Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 428/16


WYROK
z dnia 5 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez wykonawcę:
PROCARBON Sp. z o.o. Sp.k., ul. Wieczorka 4, 42-674 Zbrosławice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.,
al. Jana Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PROCARBON Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Wieczorka 4, 42-674 Zbrosławice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
PROCARBON Sp. z o.o. Sp.k., ul. Wieczorka 4, 42-674 Zbrosławice – tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: PROCARBON Sp. z o.o. Sp.k., ul. Wieczorka 4, 42-674
Zbrosławice na rzecz zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., al. Jana
Pawła II 4, 44-330 Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 428/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą Jastrzębie-Zdrój –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Roboty górnicze w zakresie obsługi odstawy zbiorczej na poziomie 850 dla
JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice”, nr 57/ZZ/15.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.12.2015 r., nr 2015/S 249-456146.

Wykonawca – PROCARBON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą Zbrosławice, zwany dalej
„odwołującym” – wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego oraz od zaniechania dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegających na:
1) unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp,
2) zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, pomimo
że oferta PROCARBON Sp. z o.o. Sp. k. zawierała niższą cenę i podlegała wyborowi jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało
wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 przez:
1) niesłuszne przyjęcie, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, w następstwie dokonania przez
zamawiającego błędnej wykładni tego przepisu, polegającej na przyjęciu, że „zmiana
sposobu odstawy urobku ze ściany XXV w pokł. 401/1, która polega na tym, że urobek
z ww. ściany będzie transportowany na poz. 650 m zamiast poz. 850 m, czyli wspólną
odstawą już istniejącą dla drążonych chodników 23b i 23a w pokł. 401/1 oraz zakończenie
w miesiącu kwietniu 2016 r. biegu ściany IX w pokł. 408/1 i zaistnienie możliwości
pozyskania własnych pracowników na każdej zmianie wydobywczej”, to okoliczność
istotna powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy

wskazane okoliczności powinny zostać ocenione jedynie jako co najwyżej okoliczności nie
leżące w interesie zamawiającego, nadto można było je wcześniej przewidzieć,
2) niewykazanie w sposób nie budzący żadnych wątpliwości okoliczności, na które powołano
się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, tj.
a) niewyjaśnienie, jaki interes ogólny (publiczny) ma na myśli zamawiający dokonując
unieważnienia postępowania,
b) nieudowodnienie, że powołane przez zamawiającego okoliczności są od niego
niezależne, podczas gdy w istocie są one skutkiem wewnątrzorganizacyjnych zmian
w przedsiębiorstwie zamawiającego i w całości uzależnione od jego suwerennej
decyzji,
c) nieudowodnienie, że zamawiający nie miał możliwości wcześniejszego przewidzenia
wystąpienia okoliczności wskazanych w „Zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania”, Ldz. ZZ 228-243/16, podczas gdy w istocie ze względu na bardzo
krótki czas pomiędzy wszczęciem postępowania a jego unieważnieniem (postępowanie
zostało wszczęte w grudniu 2015 r., oferty były składane do 18 stycznia 2016 r.,
unieważnienie zaś miało miejsce dnia 16 marca 2016 r.), nie wystąpiły żadne
okoliczności zewnętrzne wpływające na sytuację finansową zamawiającego,
d) niewykazanie, że interes wskazany przez zamawiającego jest na tyle ważny
i znaczący, a nadto, że jest on ważniejszy od interesu odwołującego, że postępowanie
musi być unieważnione, a zatem, że pomiędzy przesłankami wymienionymi w art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zachodzi związek przyczynowo – skutkowy.
Wskazując na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na „unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr 57/ZZ/15 na roboty górnicze
w zakresie obsługi odstawy zbiorczej na poziomie 850 dla JSW S.A. KWK „Knurów-
Szczygłowice” Ruch Szczygłowice”,
3) nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ,
4) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał uprawnienie do wniesienia odwołania, powołując się na przepis
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz okoliczności potwierdzające spełnienie ustawowych
wymagań, co do zachowania terminu do wniesienia odwołania i przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zostało przekazane odwołującemu
faksem w dniu 16 marca 2016 r. pismo – Ldz. ZZ 228-243/16 (dowód: załącznik do
odwołania).
Odwołujący złożył ofertę z ceną 5.235.566,50 zł przed upływem terminu składania
ofert, wyznaczonego w dniu 18 stycznia 2016 r. Drugą ofertę złożył wykonawca (konsorcjum)
z ceną 5.891.454,- zł, wyższą od ceny oferty odwołującego. Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotę 5.906.513,29 zł.
Zamawiający, powołując się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, stwierdzając,
że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, unieważnił postępowanie.
Odwołujący wskazał na wyjątkowość czynności unieważnienia postępowania oraz cel
postępowania w świetle art. 2 pkt 7a ustawy Pzp – wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego – podnosząc, że przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni
ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych
spoczywa na zamawiającym (wyroki KIO: z 23 września 2011 r., KIO 1948/11 i z 3 czerwca
2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14).
W ocenie odwołującego, zamawiający nie udowodnił, że wystąpiły okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające unieważnienie postępowania. Odwołujący zacytował
stanowisko zamawiającego przedstawione w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
oraz fragment uzasadnienia wyroku KIO z 13 września 2013 r., KIO 2104/13, wskazanego
w zawiadomieniu.
Odnosząc się do powyższego, odwołujący podniósł, co następuje:
1. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał spełnienia przesłanki interesu publicznego jako
podstawy prawnej do unieważnienia postępowania.
Z argumentacji zamawiającego wynika, że utożsamia on interes publiczny z własnym
interesem ekonomicznym. Spadek popytu na węgiel, spadek wydobycia, konieczność
zwolnienia pracowników lub wydatkowanie środków na ich wynagrodzenia — to wszystko
okoliczności mogące co najwyżej świadczyć, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie zamawiającego.
Odwołujący powołał się na judykaturę, w tym w orzecznictwie KIO oraz piśmiennictwo
prawnicze wskazując wyroki: ZA UZP: z 28 maja 2005 r., UZP/ZO/0-143/05; z 31 marca
2005 r., UZP/ZO/0-545/05; wyrok Sądu Najwyższego z 18 listopada 1993 r., III ARN 49/93,
OSNC 1994, nr 9, poz. 181.

Odwołujący przyznał, że ocena, czy prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia leży w interesie publicznym, należy do zamawiającego. Wskazał, że interes,
o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, niekoniecznie musi być zbieżny z interesem
zamawiającego. Powołał się na uchwałę TK z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96, OTK 1997, nr
1, poz. 15 w sprawie interesu publicznego – w postanowieniu KIO z 7 listopada 2008 r.,
KIO/W 3/08, ZPO 2010, z. 5, poz. 248. Wskazał też wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 9
listopada 2010 r., K 13/07, OTK 2010, nr 9, poz. 98, przywołany w wyroku KIO z 11 stycznia
2012 r., KIO 2777/11. Wskazał „Red.: S. Włodyka, Prawo handlowe – część ogólna. Tom 1”,
Wydawnictwo: C.H. Beck, wyd. 2009 r., s. 296 – w wyroku KIO z 11 stycznia 2012 r., KIO
2777/11 Wskazał też opracowanie „M. Wyrzykowski, Pojęcie interesu społecznego w prawie
administracyjnym”, W-wa 1986 r., s. 44 i s. 32. Wskazał także wyrok S.O. w P. z dnia 30
sierpnia 2006 r. przywołany w wyroku KIO z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1227/09 – z opracowania „J. E. Nowicki, Komentarz do art. 93 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, tezy 20 i 21, w: A. Bazan, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2015.”
2. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał wystąpienia istotnej zmiany okoliczności jako
podstawy prawnej do unieważnienia postępowania oraz tego, że istotnej zmiany okoliczności
nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący zacytował wskazane wyżej opracowanie
„J. E. Nowicki, Komentarz do art. 93 ustawy - Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, aby udowodnić wystąpienie przesłanek do
unieważnienia postępowania, zamawiający winien w szczególności:
1) wyjaśnić szczegółowo, jaki interes ogólny (publiczny) ma na myśli oraz, że istotnie
w ostatnich miesiącach (tj. od grudnia 2015 r., kiedy przetarg został ogłoszony) doszło do
nieprzewidzianego, tj. nie uwarunkowanego czynnikami sezonowymi, spadku wydobycia
i spadku sprzedaży węgla (zamawiający tego nie uczynił);
2) wykazać, że powołane przez zamawiającego okoliczności są od niego niezależne,
w szczególności, że nie są one skutkiem wewnątrzorganizacyjnych zmian
w przedsiębiorstwie zamawiającego i nie miał wpływu na podjęcie decyzji (oraz nie mógł
przewidzieć) m.in. odnośnie zmiany sposobu odstawy urobku ze ściany XXV w pokł.
401/1, która polega na tym, że urobek z ww. ściany będzie transportowany na poz. 650 m
zamiast poz. 850 m, czyli wspólną odstawą już istniejącą dla drążonych chodników 23b
i 23a w pokł. 401/1 oraz zakończeniem w miesiącu kwietniu 2016 r. biegu ściany IX
w pokł. 408/1. W ocenie odwołującego: -zamawiający w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej podjął suwerenne decyzje, zaś potrzeba ich podjęcia nie pojawiła się nagle,
lecz była rezultatem określonej dynamiki prowadzonej działalności gospodarczej;
-w przedsiębiorstwie zamawiającego nie wystąpiły żadne nadzwyczajne zmiany, których
skutkiem byłoby ograniczenie prowadzonej działalności wydobywczej; -potrzeba

oszczędności również nie pojawiła się nagle na skutek zdarzeń zaistniałych pomiędzy 18
stycznia 2016 r. (termin składania ofert) a 16 marca 2016 r. (unieważnienie
postępowania), lecz jest wynikiem trwającej od ponad roku sytuacji w górnictwie węgla
kamiennego w Polsce i na świecie;
3) udowodnić, że nie miał możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia
okoliczności, na które powołuje się w „Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania”
z dnia 16 marca 2016 r.; w szczególności zamawiający winien opisać sekwencję
niemożliwych do przewidzenia zdarzeń zaistniałych pomiędzy wszczęciem postępowania
a jego unieważnieniem (postępowanie zostało wszczęte w grudniu 2015 r., oferty były
składane do 18 stycznia 2016 r., unieważnienie zaś miało miejsce dnia 16 marca 2016 r.),
które spowodowały, że zaistniała konieczność, unieważnienia postępowania. W ocenie
odwołującego: -zamawiający już kilka miesięcy wcześniej mógł przewidzieć, że określone
prace w jego przedsiębiorstwie zostaną zakończone (tj. zakończenie w miesiącu kwietniu
2016 r. biegu ściany IX w pokł. 408/1), a w związku z tym pojawi się konieczność
znalezienia pracy dla górników uprzednio zatrudnionych przy tych pracach; -program
oszczędnościowy był opracowywany od kilku miesięcy, co potwierdza tezę odwołującego,
że w stanie faktycznym niniejszej sprawy okoliczności wskazywane przez zamawiającego
jako przyczyna unieważnienia postępowania w istocie nie uległy żadnej istotnej zmianie
w okresie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani też nie były
niemożliwe do przewidzenia;
4) wykazać, że interes wskazany przez zamawiającego jest na tyle ważny i znaczący, że
postępowanie musi być unieważnione; w szczególności wykazać, że stabilność miejsc
zatrudnienia u zamawiającego jest -ważniejsza niż konieczność zapewnienia takiej samej
liczby miejsc pracy przez odwołującego – w ocenie odwołującego nie można przyznawać
priorytetu miejscom pracy tworzonym przez zamawiającego kosztem odwołującego.
W związku z prowadzonym postępowaniem przetargowym odwołujący również zmuszony
był podjąć określone działania organizacyjne, m.in. po uzyskaniu informacji, że po
otwarciu ofert w dniu 18 stycznia 2016 r. jego oferta jest najkorzystniejsza, a zatem może
się spodziewać, że to właśnie z nim zostanie zawarta umowa, odwołujący przygotował się
do wykonania umowy, zapewnił odpowiednią liczbę pracowników gotowych do realizacji
umowy, jak również nie uczestniczył w innych postępowaniach na pozyskanie podobnych
zleceń na wykonanie robót górniczych.
Odwołujący podnosząc niekonsekwencję w działaniu zamawiającego, wskazał, że
zamawiający unieważniając postępowanie, równocześnie tj. dnia 11 marca 2016 r., zamieścił
ogłoszenie o nowym postępowaniu prowadzonym pod znakiem sprawy 7/ZZ/16 na tej samej
kopalni, którego przedmiotem są zbliżone zakresowo prace, tj. „Obsługa
i konserwacja układu transportu urobku ze ściany nr 8 w pokł. 405/3 z przekopu La6E oraz

wykonanie kotwienia obudowy chodnikowej chodnika 8b w pokł. 405/3 dla JSW S.A. KWK
„Knurów Szczygłowice” Ruch Knurów”. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu sektorowym
w sprawie 7/ZZ/16.
Odwołujący podniósł, że zamawiający winien wyjaśnić jakimi kryteriami kierował się
unieważniając postępowanie nr 57/ZZ/15, a równocześnie ogłaszając nowe postępowania na
usługi zewnętrzne o zbliżonym charakterze (a zatem również z możliwością wykorzystania
własnych pracowników, których rzekomo posiada do wykonywania robót) o numerze
7/ZZ/16.
Odwołujący wskazał, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu znajduje oparcie
także w wyrokach Izby: z 18 marca 2011 r., KIO 457/11; z 7 maja 2010 r. KIO/UZP 628/10
i z 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r., sygn. akt V Ca 2224/03.
Merytoryczne załączniki do odwołania wyszczególnione przez odwołującego:
„Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, Ldz. ZZ 228-243/16; ogłoszenie
o zamówieniu sektorowym w sprawie 7/ZZ/16 pn. „Obsługa i konserwacja układu transportu
urobku ze ściany nr 8 w pokł. 405/3 z przekopu La6E oraz wykonanie kotwienia obudowy
chodnikowej chodnika 8b w pokł. 405/3 dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch
Knurów”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła w toku postępowania odwoławczego, jak
niżej.

Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Roboty górnicze w zakresie obsługi odstawy zbiorczej na poziomie 850 dla JSW S.A. KWK
„Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice”, zamówienie sektorowe – usługi, nr 57/ZZ/15
(zawiadomienie z dnia 16 marca 2016 r.), podając uzasadnienie faktyczne i prawne:
„Na podstawie art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
informuje, że unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia w związku
z zaistnieniem przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W związku ze zmianą sposobu odstawy urobku ze ściany XXV w pokł. 401/1, która
polega na tym, że urobek z ww. ściany będzie transportowany na poz. 650 m zamiast poz.
850 m, czyli wspólną odstawą już istniejącą dla drążonych chodników 23b i 23a w pokł.
401/1 oraz zakończeniem w miesiącu kwietniu 2016 r. biegu ściany IX w pokł. 408/1,
zaistnieje możliwość pozyskania własnych pracowników na każdej zmianie wydobywczej.

Powyższe zmiany umożliwią kopalni w dalszym ciągu prowadzenie obsługi odstawy
zbiorczej poz. 850 m we własnym zakresie.
W związku z tym, że pogłębiająca się dekoniunktura spowodowała, że Jastrzębska
Spółka Węglowa S.A. notuje stratę ze względu na panującą sytuację, zrezygnowano
z wykonywania powyższej obsługi pracownikami firmy zewnętrznej.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej 2104/13 z dnia 13 września 2013
roku przedmiotowy przepis kreuje dla Zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Wdrożenie programu oszczędnościowego, a co za tym idzie
wykonanie niniejszego zamówienia własnymi siłami, stanowi istotną zmianę okoliczności,
która przesądza, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
a jednocześnie nie można jej było przewidzieć.
W tych okolicznościach stwierdzenie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności nie
budzi wątpliwości. Wprowadzenie programu oszczędnościowego, wskazywanego jako
powód unieważnienia postępowania, jest z pewnością skutkiem ww. okoliczności. Zaś
wystąpienie tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym. W tym przypadku powołany interes publiczny nie jest jedynie utożsamiany
z interesem ekonomicznym Zamawiającego. Nie można bowiem pomijać, że prowadzenie
postępowania i udzielenie zamówienia w sytuacji, w której pracownicy Zamawiającego ze
względu na spadek popytu na węgiel kamienny i spadek wydobycia, nie wykonują swoich
obowiązków, a jednocześnie są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia przeczy
interesowi publicznemu. Udzielenie zamówienia oznaczałoby konieczność zwolnienia
pracowników Zamawiającego, ewentualnie wydatkowania środków w sposób
nieuzasadniony.”

Strony przedstawiły następujące stanowiska oraz złożyły dowody.

Odwołujący podtrzymując stanowisko przedstawione w odwołaniu, uzupełniająco
i dodatkowo wyjaśnił:
1. Wyrok Izby z 13 września 2013 r., sygn. akt KIO 2104/13, wskazany w zawiadomieniu
zamawiającego, został wydany w innym stanie faktycznym. W okolicznościach tamtej
sprawy trwał wielomiesięczny proces, który wskazywał na zmianę sposobu realizacji
zamówienia (styczeń 2013 r. ogłoszenie o zamówieniu, 21.08.2013 r. unieważnienie
postępowania). W rozpoznawanej sprawie proces ten trwał od 22.12.2015 r. – ogłoszenie
o zamówieniu, 18.01.2016 r. – upływ terminu składania ofert, do 16.03.2016 r. –

unieważnienie postępowania, był to okres zbyt krótki, by mogły wystąpić okoliczności
potwierdzające przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
2. Wskazał na wszczęcie przez zamawiającego nowego postępowania, o którym mowa
w odwołaniu (znak sprawy: 7/ZZ/16) oraz ogłoszenie w dniu 31.03.2016 r. następnych
postępowań (po wniesieniu odwołania), których przedmiotem jest: 1. „Wykonanie
przekopu V z pokł. 401/1 do pokładu 361 oraz chodnika 16B w pokładzie 361 w KWK
„Kurów-Szczygłowice” Ruch Knurów” (znak sprawy: 5/IV/26), 2. „Wykonanie robót
górniczych w pochylni II pokł. 408/1 oraz pochylni V B8E dla KWK „Kurów-Szczygłowice”
Ruch Knurów” (znak sprawy: 6/IV/16).
3. Złożył do akt sprawy: -wydruki ze strony internetowej zamawiającego dotyczące dwóch
ogłoszeń o zamówieniach; -zestawienie przedstawiające ilość osób wymaganych do
wykonania zamówienia w sprawach: 57/ZZ/15 – aktualne postępowanie oraz
w sprawach 7/ZZ/16, 5/IV/16 i 6/IV/16 dotyczących kopalni Ruch Knurów i w sprawie
10/ZZ/16 dotyczącej kopalni Budryk; -opis wymagań w zakresie kwalifikacji
i doświadczenia osób przewidzianych do wykonania zamówienia w sprawach 5/IV/16
i 6/IV/16. Wydruki miały służyć wykazaniu braku racji zamawiającego, co do konieczności
redukcji zatrudnienia. Odwołujący wskazał, że w przedstawionych postępowaniach, w tym
wszczętych w ostatnich dniach, w których do dnia rozprawy nie upłynął termin składania
ofert, zamawiający opisał zapotrzebowanie na znacznie większą sumarycznie ilość osób,
niż w rozpoznawanym postępowaniu i o takich samych kwalifikacjach, niezbędnych do
wykonania opisanych prac.

Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania w całości, wskazał.
1. Zanegował stanowisko odwołującego, że możliwe jest porównanie robót objętych
rozpoznanym postępowaniem i robót z innych przedstawionych przez odwołującego
postępowań, np. 7/ZZ/16, 5/IV/16 i 6/IV/16. Wyjaśnił, że są to postępowania o niewielkim
zakresie przedmiotowym i niektóre z nich o wartości poniżej progów unijnych.
Przykładowo, w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający wymagał dysponowania
górnikami do obsługi przenośników taśmowych. W postępowaniu 6/IV/16 – nie będą brać
udziału osoby o takich samych wymaganiach w zakresie powierzonych im czynności.
W nowym postępowaniu występuje specjalizacja „górnik rabunkarz”, „górnik strzałowy”,
natomiast w rozpoznawanym postępowaniu nie występuje takie zapotrzebowanie,
ponieważ w tym postępowaniu nie występują roboty budowlane i górnicze.
2. Podkreślił, że kopalnia Ruch Szczygłowice i Ruch Knurów, są to dwie odrębne kopalnie
położone w odległości ok. 6 km od siebie. Postępowania wskazane na rozprawie - 5/IV/16
i 6/IV/16 oraz 7/ZZ/16 (wskazane też w odwołaniu), w sumie trzy, dotyczą kopalni Ruch
Knurów, a postępowanie obecne dotyczy kopalni Ruch Szczygłowice. Zatem, niezasadne

jest stanowisko odwołującego, że możliwe byłoby wykorzystanie pracowników z kopalni
Ruch Knurów do świadczenia obsługi w kopalni Ruch Szczygłowice i nieracjonalne jest
zlecanie prac górniczych na zewnątrz.
3. Wyjaśnił, że przygotowanie postępowania rozpoczęto w okresie lipiec – sierpień 2015 r.
i przy uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania należało brać pod uwagę dane
jakimi wówczas zamawiający dysponował.
4. Złożył do akt sprawy: 1) dwustronicowe stanowisko w przedmiocie zarzutów odwołania,
w którym w pkt 6 wskazał trudną sytuację ekonomiczną JSW S.A. i ograniczenie środków
finansowych na usługi wiertniczo-górnicze; wskazał plan techniczno-ekonomiczny usług
wiertniczo-górniczych na 2016 r. – pierwotny w kwocie 56,9 mln zł, korektę planu
w styczniu 2016 r. na kwotę 44,1 mln zł, korektę w lutym i marcu 2016 r. w zakresie
wskazanych usług na rok 2016 r. na kwotę ok. 40 mln zł – jako dowód wystąpienia istotnej
zmiany okoliczności w okresie od ogłoszenia zamówienia do unieważnienia
postępowania; 2) opracowanie graficzne pt. „Charakterystyka transportu urobku ze ścian
i przodków w KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice poziom 650 m”.
Z wykresu wynika, że urobek ze ściany IX miał być transportowany do zbiornika na
poziomie 650 m, natomiast ze ściany XXV do zbiornika na poziomie 850 m. Przedmiotem
zamówienia jest obsługa trzech przenośników oznaczonych na wykresie 1, 2, 3
(oznaczenie kolorem fioletowym, prawa dolna część wykresu) i do obsługi powyższego
zamawiający wymagał 24 osób na dobę, po 6 osób na zmianę (4 zmiany). Przedstawiony
stan faktyczny dotyczy lipca-sierpnia 2015 r. Od lipca 2015 r. w zakresie ściany IX
znacznie spadły postępy wydobycia (zaburzenie geologiczne), zatem zamawiający
przyjął, że prace na ścianie znacznie się wydłużą i z tego powodu nie będzie dysponował
pracownikami do obsługi przenośników na poziomie 850 m (wykonanie kształtowało się
wówczas na poziomie 20-30 m). Dla obsługi przenośników związanych ze ścianą IX
zamawiający zatrudniał 16 osób na dobę, na 4 zmiany. Zamawiający ocenił, że praca na
ścianie IX może potrwać nawet do końca 2016 r. Od lutego 2016 r. na ścianie IX
poprawiły się warunki o tyle, że zwiększyły się postępy robót do 70-80 m miesięcznie.
5. Wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie odwołującego, że postęp prac w poszczególnych
miesiącach na przełomie lat 2015/2016 był następujący: lipiec 30 m, sierpień 20 m,
wrzesień 15 m, październik 8 m, listopad 34 m, grudzień 60, styczeń 75, luty 65 m; do
końca kwietnia br. ściana IX zakończy swój bieg.
6. Wskazał, że drugą przyczyną decyzji zamawiającego był fakt, że urobek ze ściany XXV
był transportowany na poziom 850 m siedmioma przenośnikami obsługiwanymi przez
pracowników kopalni.
7. W odpowiedzi na pytanie, co spowodowało konieczność wszczęcia postępowania skoro
pracownicy zamawiającego obsługiwali cały odcinek do zbiornika 1, zamawiający

wyjaśnił, że na dzień wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia (zamieszczenie
ogłoszenia o zamówienia w siedzibie zamawiającego) wiadomym było, że na koniec roku
2015 r. odejdzie z kopalni około 10 osób, które obsługiwały przenośniki, na ogólną liczbę
90 osób. Zamawiający wymagał, by wykonawca wykonujący zamówienie dysponował 24
osobami do obsługi przenośników. W lipcu i sierpniu 2015 r. ze ściany XXV, tj. z chodnika
23b w kierunku poziomu 650 m, istniały w sumie cztery przenośniki.
8. Na mocy odpowiednich umów (wraz z aneksem), obecny odwołujący (wykonawca
ówczesnego zamówienia), przebudowywał pochylnię 78 na odcinku przyszłego
przenośnika nr 5 – ustalony termin wykonania do końca marca 2016 r. Odwołujący
wykonał przebudowę pochylni 78 do końca grudnia 2015 r. Kopalnia zbudowała
przenośnik i na początku marca 2016 r. uruchomiła odstawę urobku na poziom 650 m.
Osoby obsługujące przenośniki 4, 5, 6 stały się zbędne. Przez przekierowanie odstawy na
poziom 650 m, zamawiający odzyskał 8 pracowników na dobę.
9. Ściana XXV miała zakończyć bieg w połowie czerwca 2016 r., w lutym 2016 r. podjęto
decyzję o wydłużeniu biegu ściany o kolejne 200 m, co pozwoli na prowadzenie tej ściany
do końca 2016 r. (na wykresie ściana XXV w lewej części arkusza zakreślona kolorem
zielonym). Zakończone wykonanie pochylni 78 na przenośniku 5 nastąpiło 7 marca 2016
r. Wiedzę o wykonaniu przenośnika nr 5 na pochylni 78, zamawiający powziął na
początku stycznia 2016 r. W harmonogramie prac z 4 marca 2016 r. zaznaczono
(wydłużono) bieg ściany XXV ze wskazaniem okresu do końca 2016 r. Decyzja
o powyższym została podjęta w lutym 2016 r. na naradzie, jakie odbywają się na koniec
każdego miesiąca u dyrektora kopalni.
10. Odnośnie ściany III przedstawionej w prawym górnym rogu wykresu, zamawiający
wyjaśnił, że ściana ta w miesiącach lipiec-sierpień 2015 r. była planowana do drążenia
począwszy od marca 2016 r. Ponieważ wypadła z planu na skutek spraw finansowych
i została przesunięta na styczeń 2017 r., pracownicy, którzy mieli obsługiwać odcinki 1, 2,
3, 4 (zaznaczenie na wykresie kolorem – ciemny fiolet/granat) pozostali w dyspozycji
zamawiającego, jest to 16 osób na dobę. Odnośnie decyzji o przesunięciu przygotowań
do eksploatacji ściany III, zamawiający wyjaśnił, że w harmonogramie, którym dysponuje
jako termin oznaczono początek 2017 roku, zaś decyzja w tym przedmiocie została
podjęta na początku stycznia 2016 r.
11. Urobek ze ściany XXV transportowany jest na poziom 650 m od początku marca br.
i będzie transportowany w ten sposób do końca 2016 r., wówczas nastąpi zakończenie tej
ściany.
12. Na wykresie graficznym nie przedstawiono ściany XV ze względu na brak miejsca. Ściana
ta byłaby umiejscowiona na poziomie 850 m, na wykresie po prawej stronie zbiornika nr 1.
Urobek z tej ściany jest i będzie transportowany do końca grudnia 2017 r. do zbiornika nr

1. Te czynności stanowią przedmiot ocenianego postępowania w zakresie pierwszych
trzech przenośników umiejscowionych przed zbiornikiem nr 1. Na skutek wskazanych
zmian, zamawiający jest w stanie wykonać tę odstawkę urobku z wykorzystaniem swoich
pracowników, których aktualnie posiada nadmiar.
13. Zamawiający wskazał, że na podstawie przedstawionego wykresu graficznego, stanowiska
w przedmiocie wszczęcia i unieważnienia postępowania (opracowanie pisemne
złożone do akt sprawy) oraz dokumentów poprzedzających unieważnienie postępowania
(w dokumentacji postępowania), uznał, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności i zmiany
tej w dacie podejmowania decyzji o wszczęciu postępowania nie mógł przewidzieć.
W zakresie prowadzenia postępowania w kontekście interesu publicznego wskazał, że
zapewnienie wykonania robót własnymi pracownikami spowoduje odstąpienie od
konieczności zwalniana pracowników kopalni. Podniósł, że w aktualnym stanie
gospodarczym zwalnianie pracowników byłoby ocenione nagannie, szczególnie
w sytuacji, gdy na terenie zamawiającego, poza zatrudnieniem w kopalni, brak jest innych
miejsc prac. Znaczenie ma również fakt, że kopalnia dokonuje znacznych wpłat
pieniężnych zasilających budżet miasta, z tytułu obligatoryjnych opłat związanych
z prowadzoną działalnością. Kompania Węglowa S.A. jest największym pracodawcą
górniczym w Europie zatrudniającym około 40 tys. pracowników, a JSW S.A. zatrudnia
około 20 tys. Powyższe okoliczności wskazują, że mimo zróżnicowanego podejścia do
przesłanki interesu publicznego, unieważnienie postępowania uzasadnione jest z powodu
braku zasadności dalszego jego prowadzenia.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, co do wykorzystania
pracowników w kolejnych ogłoszonych postępowaniach. Uznał, że zaoszczędzonych
pracowników zamawiającego można wykorzystać do kolejnych przetargów, które zostały
ogłoszone później (pozycje – górnik z uprawnieniami PTZ). Reasumując, odwołujący
wskazał, że w jego ocenie, nie miały miejsca okoliczności nadzwyczajne, jeśli chodzi
o zmianę sposobu odstawy urobku i w sumie zdaniem odwołującego, nie zostały w pełni
spełnione przesłanki stanowiące podstawę unieważnienia postępowania, biorąc pod uwagę
następne ogłoszone postępowania w zakresie, których pracownicy zamawiającego mogliby
wykonywać mniej skomplikowane roboty. Ponadto wskazał, że zwiększenie postępu ściany
wzrosło od listopada 2015 r., zatem zamawiający mógł przewidzieć polepszenie sytuacji na
tym odcinku.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko podkreślając, że w górnictwie nie ma
możliwości przewidzenia wszelkich zdarzeń, gdyż w każdej sytuacji wystąpienia zjawisk
geologiczno-górniczych może nastąpić zmiana postępu ściany, zwiększenie lub

zmniejszenie, bądź całkowite zaprzestanie postępu, podobnie jak wystąpiło to w postępie
ściany IX. Na pytanie o możliwość podjęcia decyzji przez KWK „Knurów-Szczygłowice”
o przesunięciu pracowników w poszczególnych kopalniach Ruch Szczygłowice i Ruch
Knurów, zamawiający, co do zasady, wskazał na taką możliwość, zastrzegł jednakże, że
każda kopalnia stawiałby opór, gdyż byłoby to zabieranie pracowników do prac na innym
odcinku. Zamawiający podkreślił, że postępowania 5/IV/16 i 6/IV/16 dotyczą robót górniczych
i budowlanych w kopalni Ruch Knurów, postępowanie 7/ZZ/16 dotyczy robót związanych
z obsługą i konserwacją układu transportu urobku w kopalni Ruch Knurów, zaś
postępowanie oceniane – to obsługa odstawy zbiorczej na poziomie 850 m w kopalni Ruch
Szczygłowice.

W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, przekazanej Izbie przez
zamawiającego, zamieszczono w zakresie unieważnienia postępowania PN nr 57/ZZ/15,
następujące dokumenty:
1. Wniosek z 02.03.2016 r. (znak: TG-Sz/0770/13/2016) JSW S.A. Kopalni Węgla
Kamiennego „Knurów-Szczygłowice” skierowany do Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
o unieważnienie postępowania, w którym wskazano trudną sytuację ekonomiczną JSW
S.A. oraz ograniczenie finansowe na usługi wiertniczo-górnicze. Wskazano też
ukończenie przezbrojenia odstawy urobku ze ściany XXV w pokł. 401/1 i jej uruchomienie
na poz. 650 m oraz planowane w marcu 2016 r. zakończenie eksploatacji ściany IX
w pokł. 408/1, co powoduje, że Kopalnia będzie w stanie sama zrealizować zakres robót
objętych przedmiotem zamówienia.
2. Wniosek z 03.03.2016 r. (znak: TG-Sz/0770/14/2016) JSW S.A. Kopalni Węgla
Kamiennego „Knurów-Szczygłowice” skierowany do Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.,
w którym dodatkowo wskazano w stosunku do wniosku z 02.03.2016 r., że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć oraz, że będąc w trudnej sytuacji finansowej, w jakiej
znalazła się ostatnio JSW S.A., realizacja zamówienia przez wykonawcę zewnętrznego
jest nieuzasadniona ekonomicznie.
3. Dokumenty z 10.03.2016 r. dotyczące przedmiotowego postępowania: 1) Notatka komisji
przetargowej, 2) Informacja o przebiegu postępowania skierowana dla Zarządu JSW S.A.,
ze wskazaniem podstaw do unieważnienia postępowania, 3) Wniosek komisji
przetargowej skierowany do Kierownika zamawiającego w sprawie unieważnienia
postępowania.
4. Uchwała nr 137/VIII/2016 Zarządu Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. z dnia 16.03.2016
r. unieważniająca przedmiotowe postępowanie, z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany

okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć.
5. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 16.03.2016 r. znak: ZZ.228-248/16
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. skierowane do Dyrektora KWK „Knurów-
Szczygłowice” wraz z kopią uchwały zarządu.
6. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 16.03.2016 r. znak: ZZ.228-243/16
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. skierowane do odwołującego.

Izba zważyła, co następuje.

Wobec nie wystąpienia podstaw do odrzucenia odwołania, Izba rozpoznała odwołanie
na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów, z uwzględnieniem złożonych
dowodów i wyjaśnień stron postępowania odwoławczego i ich pełnomocników.
Odwołujący wykazał okoliczności potwierdzające spełnienie przesłanek z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniających go do wniesienia odwołania.
Odwołanie podlega oddaleniu, wobec wykazania przez zamawiającego okoliczności
odpowiadających przesłankom określonym w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, zawiera normę obligującą
zamawiającego do podjęcia czynności, obwarowaną wymaganiem kumulatywnego
spełnienia przesłanek wskazanych w przepisie.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów oraz piśmiennictwie przyjmuje
się odnośnie istotnej zmiany okoliczności, że zmiana w rozumieniu wskazanego przepisu,
powodująca skutek w postaci unieważnienia postępowania, to pewne wydarzenia lub
okoliczności mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia.
Wymagane jest by zmiana okoliczności wystąpiła już w czasie podejmowania decyzji
o unieważnieniu, gdyż niewystarczające jest samo zagrożenie zmianą, konieczne jest by
unieważnienie postępowania było reakcją na zdarzenie, które już nastąpiło (Sąd Okręgowy
w Gliwicach w wyroku z 11 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 45/2008).
Istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana
z przedmiotem i terminem wykonania zadania (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z 1 grudnia 2003 r., sygn. akt V Ca 224/03).

Przez istotną zmianę okoliczności należy rozumieć zaistnienie pewnych zdarzeń
faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, że kontynuowanie postępowania
przetargowego nie leży w interesie publicznym (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z 7 lipca 2009 r., sygn. akt V Ca 1187/2009).

Odnośnie interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria interesu
publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny w uchwale
z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego uznając, że za
interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało
być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby
społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11).
Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy
mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8
kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08).

Przesłanka nieprzewidywalności zmiany okoliczności, ziszcza się wówczas, gdy
zamawiający w czasie ogłaszania postępowania nie był w stanie przewidzieć zmiany
okoliczności i nie mógł spodziewać się, że takie zdarzenia nastąpią.
W wyroku z 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 606/11, Izba wskazała, że
w przedmiocie kategorii przewidywalności czynniki zewnętrzne nie mają przesądzającego
wpływu na wykonanie zamierzonych planów.

Oceniając zastosowanie normy art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, z uwzględnieniem zasad
interpretacyjnych przepisu wynikających z powołanego orzecznictwa, jako podstawy
unieważnienia postępowania na „Roboty górnicze w zakresie obsługi odstawy zbiorczej na
poziomie 850 dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice”, zamówienie
sektorowe – usługi, nr 57/ZZ/15, Izba uznała.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęte 22 grudnia 2015 r., przewidujące
obsługę 3 przenośników (4 punkty przesyłowe), przygotowywane w okresie lipiec-sierpień
2015 r., uwzględniało aktualne w tamtym czasie ustalenia co do obsługi odstawy urobku
i zabezpieczenia środków finansowych w planie techniczno-ekonomicznym w zakresie usług
wiertniczo-górniczych.

O przekierowaniu odstawy urobku ze ściany XXV z poz. 850 m na istniejącą odstawę
na poziomie 650 m, zamawiający podjął decyzję w marcu 2016 r., po uprzednim
zakończeniu przebudowy pochylni 78 i podjęciu decyzji o wydłużeniu biegu ściany XXV
w pokł. 401/1 o ok. 190-200 mb. Zgodnie z harmonogramem biegu ścian z marca 2016 r.,
czynności te pozwolą na prowadzenie wydobycia ze ściany XXV do końca grudnia 2016 r.
Zakończenie eksploatacji ściany IX, w wyniku poprawy w lutym br. warunków geologicznych
i uzyskania zwiększonych postępów, następuje w kwietniu br. Czynności te pozwoliły kopalni
na „odzyskanie” 24 pracowników/dobę (tylu, ilu było potrzebnych do obsługi odstawy urobku
na poz. 850 m). Na skutek wskazanych czynności oraz przeniesienia robót związanych
z rozcinką ściany III w pokł. 408/3 (przygotowaniem ściany do eksploatacji) na 2017 r.
w związku z „cięciem” wydatków w planie techniczno-ekonomicznym kopalni, zamawiający
„odzyskał” kolejnych 16 pracowników/dobę.
Korekta planu techniczno-ekonomicznego w zakresie usług wiertniczo-górniczych
z początkowej kwoty 56,9 mln zł, pomniejszonej w okresie styczeń-marzec 2016 r. do kwoty
ok. 40 mln zł, czyni niezasadnym prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w wyniku, którego zamawiający będzie zobowiązany powierzyć obowiązki odstawy urobku
wykonawcy zewnętrznemu za cenę 5 235 566,50 zł.
Złożone przez zamawiającego dowody oraz merytoryczne wyjaśnienia
pełnomocników, jednoznacznie wskazują, że istotna zmiana okoliczności, których nie można
było przewidzieć z całą pewnością w dacie wszczęcia postępowania (zmienność warunków
geologicznych oraz finansowych), nastąpiła w okresie po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia.

Zmiana okoliczności miała charakter nieprzewidywalny. Kategoria przewidywalności,
jak wskazano wyżej (wyrok z 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 606/11), referuje się do
zwykłych warunków prowadzenia działalności, w których czynniki zewnętrzne nie mają
przesądzającego wpływu na wykonanie zamierzonych planów.
Zamawiający wszczynając postępowanie miał podstawy przypuszczać, że w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania będzie mógł zrealizować usługę w sposób opisany
w SIWZ. Nawet przy zachowaniu należytej staranności, w przedstawionych okolicznościach
sprawy, nie mógł przewidzieć, że wystąpi możliwość zrealizowania zamówienia własnymi
siłami oraz wystąpi zmniejszenie planu techniczno-ekonomicznego w zakresie usług
wiertniczo-górniczych o ok. 19,6 mln zł. W dacie wszczęcia postępowania zamawiający
dysponował stosownymi środkami umożliwiającymi zawarcie umowy z odwołującym za cenę
wskazaną w ofercie.

Stwierdzenie istnienia lub braku spełnienia przesłanek stanowiących podstawy
unieważnienia postępowania jest badane indywidualnie, w okolicznościach konkretnego
przypadku. Prowadzenie postępowania celem zrealizowania zamówienia przez wykonawcę
zewnętrznego w sytuacji, gdy wystąpiła możliwość wykonania zamówienia własnymi siłami,
przy jednoczesnym obowiązku zapewnienia pracy osobom zatrudnionym przez
zamawiającego, nie leży w interesie publicznym.
Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych
(statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny
w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji
finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi.

Izba wskazuje, że orzecznictwo przywołane w tym postępowaniu oraz innych
postępowaniach w przedmiocie unieważnienia postępowania, czy w postępowaniach
dotyczących innych czynności lub zaniechania przez zamawiającego ustawowych
obowiązków, stanowi wskazówkę interpretacyjną, gdy stan faktyczny sprawy jest, jeśli nie
tożsamy, to przynajmniej porównywalny ze stanem rozpoznawanym.

Z tych względów Izba podziela stanowisko przyjęte w wyroku z dnia 13 września 2013
r., sygn. akt 2104/13 wskazującym, że wykonanie zamówienia siłami własnymi, stanowi istotną
zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, a jednocześnie nie można jej było przewidzieć.
Zatem, ograniczenie środków finansowych i możliwość wykonania zamówienia
własnymi siłami w ocenianym postępowaniu, powoduje, że prowadzenie postępowania nie
leży w interesie publicznym. Powołany interes publiczny nie jest jedynie utożsamiany
z interesem ekonomicznym zamawiającego. Nie można pomijać, że prowadzenie
postępowania i udzielenie zamówienia w sytuacji, w której pracownicy zamawiającego ze
względu na zmianę sposobu realizacji obsługi urobku są w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia, przeczy interesowi publicznemu. Udzielenie zamówienia oznaczałoby
konieczność redukcji zatrudnienia, ewentualnie wydatkowania środków w sposób
nieuzasadniony.
Izba podziela dalsze stanowisko przedstawione w wyroku, wskazujące tożsame
okoliczności w przedmiocie roli zamawiającego jako liczącego się pracodawcy na swoim
terenie, co z kolei powoduje, że nie sposób dostrzec interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania i udzieleniu zamówienia publicznego podmiotowi zewnętrznemu.

W wyroku z 7 lipca 2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09, oddalającym skargę wykonawcy
kwestionującego unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, Sąd Okręgowy

w Warszawie uznał, że „Należy przyjąć, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6
pzp, w którym mowa o zmianie okoliczności należy rozumieć jako zaistnienie pewnych
zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania
przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia
uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. (…) Przepis art. 93
ust. 1 pkt 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności „potwierdzonych urzędowo”, ale
okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę,
iż dalsza procedura przetargowa nie służy interesowi publicznemu.”

Izba podzieliła też stanowisko przedstawione w wyroku Izby z dnia 3 września 2013
r., sygn. akt KIO 2006/13, w którego uzasadnieniu wskazano m.in.:
1) nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla
zamawiającego, może wywoływać uzasadnione podstawy do unieważnienia
postępowania;
2) niezasadnym byłoby nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które
będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy (przesłanka związana
z interesem publicznym, rozumianym jako ograniczenie bądź uniknięcie wydatkowania
środków publicznych w zakresie, w jakim nie jest to niezbędne);
3) wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze
metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje
efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach;
4) żądania odwołującego sprowadzające się do próby kontynuowania postępowania
w kształcie dotychczasowym, niewątpliwie musiałyby doprowadzić do znacznych szkód
majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o możliwości nakazania zamawiającemu
kontynuowania postępowania w taki sposób, by następne wszczęte postępowania
o udzielenie zamówienia na rzecz innych kopalni i o innych przedmiotach zamówienia, były
zmieniane w takim zakresie, który pozwoli zamawiającemu na wykorzystanie własnych
pracowników, odzyskanych na skutek zmian w sposobie odstawy urobku. Żądanie takie nie
znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp, zaś nakazanie wykonania takich czynności
stanowiłoby nieuzasadnioną ingerencję w zakres domeny zamawiającego.

Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na rzecz
zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.

Przewodniczący: ………………………