Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 maja 2017 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2017 roku na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W., (...) spółce akcyjnej w W. i Powiatowi (...)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanych (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) spółki akcyjnej w W.

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 14 kwietnia 2016 roku, sygn. akt VIII GC 260/13

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

1.  w punkcie I w ten sposób, że zasądza solidarnie od pozwanych (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz powódki Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. kwotę 257.583,43 zł (dwieście pięćdziesiąt siedem tysięcy pięćset osiemdziesiąt trzy złote czterdzieści trzy grosz e) z następującymi odsetkami liczonymi w stosunku rocznym:

- wobec (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. z odsetkami ustawowymi od dnia 1 grudnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

- wobec (...) spółki akcyjnej w W. z odsetkami ustawowymi od dnia 23 lutego 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

i oddala powództwo co do kwoty 167.857,71 zł (sto sześćdziesiąt siedem tysięcy osiemset pięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt jeden groszy),

2.  w punkcie IV o tyle tylko, że wskazuje iż powódka wygrała sprawę przeciwko pozwanym (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) spółce akcyjnej w W. w 56 %, a pozwane spółki wygrały sprawę w 44 %,

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie,

III.  zasądza od powódki Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. na rzecz pozwanych (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i (...) spółki akcyjnej w W. po 5.920,47 zł (pięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia złotych czterdzieści siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego,

Artur Kowalewski Mirosława Gołuńska Tomasz Sobieraj

Sygn. akt I A Ca 607/16

UZASADNIENIE

Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O. złożyła przeciwko pozwanym : 1/.Powiatowi (...), 2/. (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. (obecnie z siedzibą w W.) oraz 3/. (...) spółce akcyjnej z siedzibą w W. o zapłatę solidarnie kwoty 460.459,14 zł z odsetkami od dnia 17 listopada 2011 r. oraz z kosztami procesu.

Dochodzona kwota obejmuje wynagrodzenie za wykonane przez powódkę roboty budowlane w ramach zadania "Modernizacja powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.”. Prace te powódka wykonała na mocy umowy łączącej ją ze spółką (...), która z kolei była podwykonawcą spółki (...), pełniącej w ramach konsorcjum z innym podmiotem rolę generalnego wykonawcy w ramach zadania realizowanego przez inwestora - Powiat (...). Kwota 460.459,14 zł stanowi część wynagrodzenia objętego wystawioną przez powódkę fakturą końcową nr (...).

Spółka (...) w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu. Twierdziła, że faktura końcowa wystawiona przez powódkę powinna być skorygowana (pomniejszona) fakturą korektą o kwotę należności wskazanych w protokole odbioru końcowego, które związane są z kosztami zlecenia przez (...) innym podwykonawcom prac, jakie zdaniem pozwanej powinna wykonać powódka, których jednak nie wykonała bądź wykonała je nienależycie. Ponadto spółka (...) wobec części należności z faktury końcowej wystawionej przez powódkę podniosła zarzut potrącenia, powołując się na złożone przed procesem oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością powódki z faktury końcowej nr (...) wierzytelności (...) z tytułu kary umownej za zwłokę w oddaniu przez powódkę przedmiotu umowy.

Spółka (...) w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania, powołała się na wygaśnięcie zobowiązania powódki, objętego żądaniem pozwu, z tych samych przyczyn, które wskazywała spółka (...). Spółka (...) nie kwestionowała swojej solidarnej odpowiedzialności ze spółką (...), opartej o art. 647 ¹ § 5 k.c.

Powiat (...) w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania. Obrona pozwanego powiatu opierała się na zarzucie braku wyrażonej w jakiejkolwiek formie zgody powiatu jako inwestora na wykonywanie przez powódkę prac w charakterze podwykonawcy spółki (...), co więcej pozwany powiat wskazywał, że nie wyraził również zgody na wykonywanie części prac przez spółkę (...) jako podwykonawcę spółki (...). Pozwany powiat twierdził , że po jego stronie nie powstała solidarna odpowiedzialność za zobowiązania spółki (...) wobec powódki, zgodnie z art. 647 ¹ § 5 k.c.

Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 14 kwietnia 2016 r.

I.  zasądził solidarnie od pozwanych (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz (...) spółki akcyjnej w W. na rzecz powódki Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. kwotę 425.459,14 zł, z następującymi odsetkami liczonymi w stosunku rocznym:

- wobec (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. z odsetkami ustawowymi od dnia 1 grudnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty,

- wobec (...) spółki akcyjnej w W. z odsetkami ustawowymi od dnia 23 lutego 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

II.  oddalił powództwo w pozostałym zakresie wobec (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz wobec (...) spółki akcyjnej w W.;

III.  oddalił powództwo wobec pozwanego Powiatu (...);

IV.  pozostawia szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania przy założeniu, że pozwany Powiat (...) wygrał sprawę w całości, powódka wygrała sprawę przeciwko pozwanym spółkom (...) i (...)” w 92,40%, zaś pozwane spółki (...) i (...) wygrały sprawę w 7,60%.

Wyrok takiej treści został oparty na następujących ustaleniach faktycznych :

w 2010 r. Powiat (...) rozpisał przetarg o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych polegających na „Modernizacji powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.”. Przetarg wygrało konsorcjum złożone z (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. oraz (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W.. Liderem konsorcjum została spółka (...).

Dnia 11 marca 2010 r. Powiat (...) zawarł z podmiotami tworzącymi konsorcjum umowę nr (...), której przedmiotem była „Modernizacja powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.”. Zgodnie z umową roboty miały zostać zakończone do dnia 30 czerwca 2011 r. W § 1 ust 4 określono roboty, które zostaną wykonane przez podwykonawców roboty ziemne i przygotowawcze, drenaż, podbudowy, trybuny, ogrodzenie, budynek sanitarno-szatniowy, roboty elektryczne. W § 7 ust. 1 zamawiający dopuścił zlecenie części robót podwykonawcy, wymienionemu w ofercie wykonawcy. W § 7 ust. 3 zastrzeżono, że po zawarciu umowy o roboty budowlane przez wykonawcę z podwykonawcą wymagana jest zgoda zamawiającego. W § 7 ust. 3 wskazano, że w przypadku zawarcia umowy z podwykonawcą, zmiany lub zatrudnienia nowego podwykonawcy bez zgody zamawiającego oraz w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu lub zastrzeżeń do umowy zgłoszonych przez zamawiającego, zamawiający jest zwolniony z odpowiedzialności względem podwykonawcy. W § 12 umowy postanowiono, że z ramienia zamawiającego odpowiedzialnym za realizację umowy będzie D. W. – dyrektor Zespołu Szkół (...) w E., nadzór inwestorski sprawować będzie A. L., kierownikiem budowy z ramienia wykonawcy będzie T. G..

W celu podzlecenia części robót podwykonawcy spółka (...) zawarła dnia 23 marca 2010 r. z Przedsiębiorstwem (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. umowę nr (...), na mocy której spółka (...) jako podwykonawca miała wykonać określone roboty budowlane w ramach modernizacji wskazanego stadionu lekkoatletycznego.

Spółki (...) zawarły następnie aneks do umowy konsorcjum i postanowiły w nim, że liderem konsorcjum zostanie spółka (...), jak również że ta spółka wykona cały zakres prac zlecony konsorcjum. W związku z zawarciem powyższego aneksu spółka (...) w piśmie z dnia 19 czerwca 2010 r., skierowanym do spółki (...), odstąpiła od zawartej z nią umowy nr (...).

W dniu 17 października 2010 r. Powiat (...) zawarł z podmiotami tworzącymi konsorcjum umowę nr (...). Na mocy umowy zamawiający zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania, dodatkowe roboty budowlane w zakresie: drenażu, boisk, bieżni z zakolami i skoczni w dal, boiska wielofunkcyjnego, ogrodzenia, dodatkowych robót ziemnych płyty głównej i bieżni, wodociągu. Ustalono, że dniem zakończenia robót będących przedmiotem umowy ma być dzień 30 czerwca 2011 r.

Obie umowy : nr (...) - za Powiat (...) podpisał przewodniczący zarządu (K. P.) oraz osoba pełniąca funkcje zastępcy przewodniczącego, kontrasygnaty udzielił skarbnik powiatu G. B.. Osoby pełniące te funkcje podpisywały również aneksy do umowy. Podpisy składane były z użyciem pieczątek imiennych oraz pieczątki o treści "Powiat (...) ul. (...) (...)-(...) E.".

Projekt budowlany dla zadania o nazwie „Modernizacja powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół (...) w E.”, stanowiący część umowy łączącej Powiat (...) i konsorcjum spółek (...), w części rysunkowej projektu, mimo braku precyzji, zawiera oznaczenia graficzne pozwalające na stwierdzenie, że obiekt, który ma być wykonany na podstawie dokumentacji (budynek sanitarno-szatniowy) winien być wyposażony w daszek nad drzwiami wejściowymi oraz barierę z pochwytem na wejściu do budynku. Brak było informacji dotyczącej rozwiązań materiałowych w tym zakresie zarówno w części opisowej, jak i rysunkowej projektu,co stanowi uchybienie projektanta.

Spółka (...) rozpoczęła prace w kwietniu 2010 r. jako podwykonawca spółki (...), w takim charakterze wykonywała je do czasu wypowiedzenia umowy przez (...), co nastąpiło pismem z dnia 19 czerwca 2010 r.

Spółka (...) zawarła dnia 22 czerwca 2010 r. umowę nr (...) z (...) sp. z o.o. z siedzibą w S. jako podwykonawcą robót budowlanych polegających na modernizacji stadionu lekkoatletycznego w E., szczegółowo określonych w załącznikach do umowy. W umowie określono wynagrodzenie ryczałtowe : 2.960.217,63 zł plus podatek VAT (3.611.465,50 zł brutto). Ustalono termin rozpoczęcia robót: 16 czerwca 2010 r. oraz termin zakończenia: 25 maja 2011 r. Zakres robót określony zostały w kosztorysie ofertowym. Aneksem nr (...) z dnia 13 sierpnia 2010 r. zmieniono wynagrodzenie w związku ze zmianami w zakresie ilości robót na kwoty: 3.523.758,42 zł netto i 4.298.985,27 zł brutto.

Dnia 21 czerwca 2010 r. spółka (...) zawarła ze spółką (...) umowę nr (...), której przedmiotem miało być wykonanie przez spółkę (...) robót budowlanych polegających na modernizacji powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół (...) w E. w zakresie robót rozbiórkowych i przygotowawczych, robót ziemnych płyty głównej i bieżni, drenażu, podbudowy pod płytę główną i bieżnię, trybuny i chodników, ogrodzenia, kortów tenisowych, budynku sanitarno-szatniowego oraz inwentaryzacji powykonawczej całego zadania. W umowie wskazano również, że szczegółowa ilość i zakres robót został określony na etapie składania oferty w kosztorysach uzgodnionych ze spółką (...) oraz projekcie technicznym będącym integralną częścią umowy. Rozpoczęcie realizacji robót miało nastąpić dnia 21 czerwca 2010 r., zaś ich zakończenie dnia 30 czerwca 2011 r., z uwzględnieniem terminów pośrednich, wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Spółka (...) za wykonanie umowy miała otrzymać wynagrodzenie w wysokości 1.558.550,29 zł (1.901.431,35 zł brutto). Zgodnie z § 3 ust 4 płatności miały następować w terminie 30 dni po wystawieniu faktury VAT na podstawie protokołu odbioru robót (czy to częściowego, czy to końcowego). W § 3 ust. 6 umowy wskazano, że podstawą jakościowego, ilościowego i wartościowego odbioru robót będą: specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, protokół odbioru częściowego lub końcowego, harmonogram rzeczowo-finansowy oraz odpowiednie PN, BN i zasady sztuki budowlanej. W § 3 ust. 8 wskazano z kolei, że w przypadku wykonywania robót dodatkowych spółka (...) odliczy 7% wynagrodzenia z tytułu generalnego wykonawstwa. Kwestię kar umownych strony uregulowały w § 9 wskazując w ust. 1, że obowiązującą formą odszkodowania w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych będą kary umowne, stosownie do lit. a - w wysokości 1% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia upływu terminu wykonania przedmiotu zamówienia bez względu na stopień zaawansowania prac; zaś stosownie do lit. b - w wysokości 1% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego do usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym.

W § 11 wskazano, że odpowiedzialnym za realizację umowy z ramienia inwestora będzie D. W. – dyrektor Zespołu Szkół (...) w E., nadzór inwestorski sprawować będzie A. L., kierownikiem budowy z ramienia spółki (...) będzie T. G., zaś kierownikiem robót ze strony spółki (...) - W. S.. W umowie wskazano również, że załącznikami do niej są kosztorys ofertowy, projekt budowlany, wykaz wyposażenia oraz harmonogram rzeczowo-finansowy organizacji i wykonania robót. W § 12 ust. 2 postanowiono, że zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, zaś w ust. 1 wskazano, że zmiany dotyczące terminu wykonania robót, ich zakresu lub wysokości wynagrodzenia możliwe są wyłącznie w sytuacji wyjątkowej, w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, robót zamiennych lub wyjątkowo niesprzyjających warunków pogodowych. Umowa z 21.06.2010 r. nr (...) miała treść analogiczną do umowy z 23.03.2010 r.nr 50/3/10/2010/U2, różniła ją jedynie strona określona jako zamawiający – spółka (...) w miejsce spółki (...), termin rozpoczęcia robót – 21 czerwca 2010 r. w miejsce 23 marca 2010 r. oraz wysokość stawki kary umownej za zwłokę – 1% wynagrodzenia w miejsce 0,8% wynagrodzenia.

O wykonywaniu prac budowlanych przez spółki (...) wiedziała dyrektor Zespołu Szkół nr (...) w E. D. W.,która miała pełnomocnictwo od Powiatu (...) do dokonywania czynności polegających na sprawdzaniu pod względem poprawności i terminowości przedkładanych protokołów odbioru pewnych prac wykonywanych w ramach zadania,ale nie ma kwalifikacji budowlanych i polegała na zdaniu inspektora nadzoru A. L.. Z rozmów między inspektorem nadzoru i kierownikiem budowy, jakich świadkiem była D. W., dowiedziała się ona, że jednym z podwykonawców na budowie jest spółka (...), nie okazano jej jednak żadnej dokumentacji na ten temat. D. W. nie miała wiedzy na temat zakresu prac, które zostały zlecone spółce (...).

Ani spółka (...), ani żaden inny podmiot nie poinformowali zarządu Powiatu (...) o tym, że spółki (...) wykonują określone prace na budowie. Spółki te nie zostały zgłoszone jako podwykonawcy ( (...) jako podwykonawca spółki (...), (...) jako podwykonawca spółki (...) ). Żaden podmiot nie przedstawił ani zarządowi powiatu, ani D. W. dokumentacji wskazującej na zakres wykonywanych przez podwykonawcę robót oraz na wysokość umówionego wynagrodzenia. Zatrudniony przez Powiat (...) inspektor nadzoru A. L. miał wiedzę o tym, że pewne prace przy realizacji inwestycji wykonywała spółka (...). Wiedział o tym od kierownika budowy, który poinformował go o tym, że jednym z podwykonawców będzie spółka (...). L. zakładał, że istnieją pisemne dokumenty, które potwierdzają zgodę Powiatu (...) na podwykonawstwo spółki (...) skoro spółka ta była wymieniana w niektórych protokołach narad.

W czasie realizacji inwestycji w spółce (...) na stanowisku dyrektora pionu wykonawczego zatrudniony był A. W.. Do jego zadań należał nadzór realizowanych przez spółkę (...) budów. W zakresie inwestycji w E. nadzorował wykonywanie umowy między spółkami (...). Na początku A. W. nie wiedział o tym, że podwykonawcą spółki (...) była spółka (...). Dowiedział się o tym w trakcie wykonywania budowy. A. W. miał świadomość tego, że spółka (...) nie została zgłoszona jako podwykonawca. Nie znał treści umowy między spółką (...).

Po podpisaniu umowy nr (...) spółka (...) przystąpiła do wykonywania przydzielonego jej zakresu robót. Współpraca między kierownikiem budowy z ramienia (...) - T. G. oraz prezesem zarządu spółki (...) - J. B. (1) na początku układała się dobrze. T. G. i J. B. (1) łączyły stosunki koleżeńskie. Kierownikiem robót zatrudnionym przez spółkę (...) był W. S..

Zgodnie ze stanowiącym załącznik nr 1 do umowy nr (...) kosztorysem spółka (...) miała wykonać 203 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 4 m o wartości 63.771,10 zł, dwie sztuki bram o wymiarach 200 cm x 220 cm o wartości 4.120,39 zł, 361,40 m ogrodzenia wewnętrznego płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,1 m na słupkach z rur o wartości 56.982,40 zł , 240,500 m ogrodzenia wewnętrznego płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,4 m na słupkach z rur o wartości 48.537,52 zł oraz 146 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 3,0 m. Zgodnie ze stanowiącym załącznik nr 2 do umowy nr (...) harmonogramem rzeczowo-finansowym w II kwartale 2010 r. miały być wykonane rozbiórki i roboty przygotowawcze o wartości 73.524,88 zł (były to kwoty brutto), roboty przygotowawcze o wartości 14.376,19 zł, roboty ziemne płyty głównej i bieżni o wartości 144.967,53 zł oraz drenaż o wartości 212.749,88 zł; w III kwartale 2010 r. podbudowę płyty głównej, bieżni i boisk o wartości 328.253,95 zł oraz trybuny i chodniki o wartości 50.000 zł; w IV kwartale 2010 r. trybuny i chodniki o wartości 54.000 zł, w I kwartale 2011 r. trybuny i chodniki o wartości 35.000 zł, ogrodzenia o wartości 134.189 zł, korty tenisowe o wartości 90.500 zł i budynek sanitarno-szatniowy o wartości 120.000 zł; zaś w II kwartale 2011 r. trybuny i chodniki o wartości 23.374,02 zł, ogrodzenia o wartości 73.716,32 zł, korty tenisowe o wartości 96.327,64 zł, budynek sanitarno-szatniowy o wartości 100.452,86 zł oraz inwentaryzację powykonawczą o wartości 7.127,02 zł. Harmonogram został podpisany przez prezesów zarządu spółki (...) (M. P.) i (...) (J. B. (1)). W trakcie realizacji robót nastąpiła zmiana kierownika budowy, obowiązki G. przejął P. D. - zatrudniony przez spółkę (...). Ten pierwszy- zatrudniony przez spółkę (...) - pozostał na budowie jako "prawa ręka" kierownika budowy D..

W lipcu 2010 r. kierownik budowy D. sporządził kosztorys zamienny dotyczący ogrodzenia, zaakceptowany przez inspektora nadzoru A. L.. Zgodnie z kosztorysem miało być wykonane ogrodzenie o wartości 245.008,58 zł netto. Zgodnie z tym kosztorysem miało być wykonane 185 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 4 m – panelowych o wartości 90.158m15 zł, bramę o wymiarach 200 cm x 220 cm w ilości 2 sztuk o wartości 4.242,69 zł, ogrodzenia wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,1 m na słupkach z rur – panel ogrodzeniowy wys. 1,03 oraz nakładka z profilu zamkniętego 60 mm x 30 mm w ilości 453 m o wartości 62.571,66 zł, ogrodzenia wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,4 m na słupkach z rur odcinki J-A, A-b, B-C, C-D, D‑E – panele systemowe wys. 1,53 m w ilości 337 m o wartości 37.921,55 zł oraz ogrodzenie kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 3,0 m – panele ogrodzeniowe systemowe – boisko wielofunkcyjne w ilości 145 m o wartości 50.114,53 zł.

W trakcie realizacji budowy cyklicznie odbywały się narady, których przebieg był protokołowany. W spotkaniach tych uczestniczyła D. W., J. B. (1) określany jako „podwykonawca (...)”, jak też kierownik budowy ze spółki (...) lub (...) oraz inspektor nadzoru.

Na początku sierpnia 2010 r. spółka (...) wstrzymała wykonywanie robót uzasadniając to brakiem płatności na jej rzecz ze strony spółki (...).

Dnia 2 września 2010 r. spółki (...) zawarły aneks nr (...) do umowy nr (...), w którym wskazały, że w związku ze zmianami wprowadzonymi przez inwestora Powiat (...) w zakresie ilości robót będących przedmiotem umowy oraz koniecznością wykonania robót dodatkowych anulują kosztorys na bieżnię-rozbiegi-boiska na kwotę 1.638.740,09, a w to miejsce wprowadzają kosztorys na kwotę 2.018.553,92 zł, zaś wartość umowy zmienia się na kwotę 1.875.005,25 zł (2.287.506,41 zł brutto).

W związku z zawarciem aneksu sporządzono poprawiony kosztorys ofertowy na kwotę 2.018.553,92 zł netto podpisany przez prezesów zarządów spółek (...) i (...). Został także sporządzony nowy harmonogram rzeczowo-finansowy, zgodnie z którym w II kwartale 2010 r. miały być wykonane rozbiórki i roboty przygotowawcze o wartości 73.528,24 zł, roboty przygotowawcze o wartości 14.354,01 zł, roboty ziemne płyty głównej i bieżni o wartości 145.839,91 zł i drenaż o wartości 109.922,64 zł; w III kwartale 2010 r. drenaż o wartości 52.224,85 zł, bieżnię ogólną i prostą oraz rozbiegi o wartości 109.981,15 zł, rzutnię do kuli o wartości 11.976,52 zł, zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu wokół bieżni o wartości 31.923,01 zł, boisko do piłki nożnej o wartości 4.878,25 zł, trybuny i chodniki o wartości 30.000 zł, korty tenisowe o wartości 73.000 zł, wymianę gruntu – roboty dodatkowe o wartości 41.892,04 zł, przyłącze wodociągowe o wartości 28.920,39 zł; w IV kwartale 2010 r. drenaż o wartości 50.000 zł, bieżnię ogólną i prostą oraz rozbiegi o wartości 128.390,43 zł, rzutnię do kuli o wartości 8.012,10 zł, zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu wokół bieżni o wartości 30.022,59 zł, trybuny i chodniki o wartości 73.999,95 zł, ogrodzenia o wartości 164.179,51 zł, korty tenisowe o wartości 115.409,34 zł, przyłącza wodociągowe o wartości 10.000 zł oraz budynek sanitarno-szatniowy o wartości 170.452,86 zł; w I kwartale 2011 r. bieżnię ogólną i prostą oraz rozbiegi o wartości 40.000 zł, trybuny i chodniki o wartości 35.000 zł, ogrodzenia o wartości 30.000 zł oraz budynek sanitarno-szatniowy o wartości 50.000 zł, natomiast w II kwartale 2011 r. bieżnię ogólną i prostą oraz rozbiegi o wartości 120.000 zł, zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu wokół bieżni o wartości 50.000 zł, trybuny i chodniki o wartości 23.399,55 zł, ogrodzenia o wartości 40.570,89 zł oraz inwentaryzację powykonawczą o wartości 7.127,02 zł. Harmonogram zamykał się ogółem kwotą brutto 2.287.506,41 zł. brutto. Następnie harmonogram został uaktualniony w 2011 r. w związku ze zmianą stawki podatku VAT z 22% na 23%. Nowy harmonogram rzeczowo-finansowy (jak również zaktualizowany harmonogram) został podpisany przez prezesa zarządu spółki (...) J. B. (1) oraz kierownika budowy z ramienia (...) T. G..

Zgodnie z poprawionym kosztorysem ofertowym spółka (...) miała wykonać 203 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 4 m o wartości 63.770,42 zł, 2 sztuki bram o wymiarach 200 cm x 220 cm o wartości 4.120,40 zł, 331,400 m ogrodzenia wewnętrznego płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,1 m na słupkach z rur o wartości 52.251,84 zł, 397 m ogrodzenia wewnętrznego płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wys. 1,4 m na słupkach z rur odcinki J-A, A-B, B-C, C-D, D-E o wartości 80.122,54 zł oraz ogrodzenie kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 3,0 m w ilości 146 m i o wartości 34.485,20 zł.

T. G. nie był umocowany do dokonania zmian w treści umowy w imieniu spółki (...), o czym informował J. B. (1) podpisując zmieniony harmonogram rzeczowo-finansowy. Ponadto doradził J. B. (1), ażeby przesłał zmieniony harmonogram do akceptacji zarządowi spółki (...) M. P..

W połowie września 2010 r. spółka (...) wznowiła roboty wstrzymane na początku sierpnia 2010 r. W maju 2011 r. zatrudniony przez spółkę (...) T. G. został zastąpiony przez H. K.. T. G. uważał, że powinien odejść z budowy, ponieważ przestał mieć pozytywny wpływ na J. B. (1). Nie był w stanie powstrzymać decyzji J. B. (1) o czasowym zejściu budowy, którą ten tłumaczył brakiem płatności ze strony spółki (...). T. G. uważał, że J. B. (1) świadomie nie wykonuje jego poleceń, co wpływa na opóźnienia w wykonywaniu robót. W momencie, kiedy obowiązki na budowie objął H. K., spółka (...) kończyła wykonywanie podbudowy. H. K. otrzymał od T. G. harmonogram, stwierdził że spółka (...) posiada duże opóźnienie w zakresie wykonywania robót przy podbudowie. Zgodnie z harmonogramem podbudowa miała być bowiem wykonana w III kwartale 2010 r.Współpraca J. B. (1) i H. K. układała się poprawnie. J. B. (1) był wzywany przez spółkę (...) do zwiększenia tempa prac, nie przynosiło to jednak efektów.

Pod koniec maja 2011 r. pojawiły się nierówności wykonanej przez spółkę (...) podbudowy betonowej pod bieżnię lekkoatletyczną. W związku z tym (...) wyraziła zgodę na frezowanie przez (...) nawierzchni betonowej w celu wyrównania nierówności, na jej koszt. Naprawienie nawierzchni miało nastąpić do 8 czerwca 2011r. W dniu 1 czerwca 2011 r. spisana została notatka służbowa w obecności J. B. (1) i H. K., reprezentującego spółkę (...). W notatce zaznaczono, że w czasie wizji lokalnej zaznaczono czerwoną farbą nierówności podbudowy betonowej pod bieżnię lekkoatletyczną. Zapisano też, że do dnia 3 czerwca 2011 r. zostanie wykonana inwentaryzacja geodezyjna. Oznaczone nierówności podbudowy zostaną wyrównane metodą frezowania za pomocą czterech frezarek. Całkowity koszt wykonania wyrównania podbudowy zostanie zafakturowany na firmę (...). W piśmie z dnia 14 czerwca 2011 r., kierowanym do spółki (...), J. B. (1) oświadczył, że koszty poniesione w związku z frezowaniem betonu w dniu 10 czerwca 2011 r. zostaną opłacone przez spółkę (...) po wystawieniu faktury VAT. Prace związane z frezowaniem betonu, wykonywane przez (...) z pomocą podwykonawców, trwały około 1,5 miesiąca.

W dniu 8 czerwca 2011 r. odbyło się spotkanie w sprawie ustalenia harmonogramu robót. Sporządzono z niego protokół, zgodnie z którym w spotkaniu uczestniczyli P. D. – kierownik budowy ze spółki (...), A. L. – inspektor nadzoru, J. B. (1) – ze spółki (...), określony jako „podwykonawca”, J. B. (2) – architekt, D. W. - dyrektor ZS nr(...) w E., H. K. – ze spółki (...) i P. G. - kierownik gospodarczy. W punkcie 3 protokołu wskazano, że (...) do dnia 10 czerwca 2011 r. przedstawi kosztorysy na wykonanie robót dodatkowych – opaski wokół boiska wielofunkcyjnego oraz placu utwardzonego pod widownię przy boisku wielofunkcyjnym wraz ze schodami. W punkcie 6 wskazano, że (...) zamontuje słupy do piłkochwytów rozdzielające korty tenisowe, natomiast (...) zamontuje siatki rozdzielające korty tenisowe. W punkcie 8 wskazano, że dyrektor W. zgłosiła wniosek o przedstawienie kosztorysu o dodatkowe kosze na boisku wielofunkcyjnym oraz dokumentację dotyczącą szczegółowego wyliczenia różnic kosztorysowych związanych ze zmianą ogrodzenia z siatki na panele i przeniesieniem 50 miejsc z trybuny głównej na trybunę przenośną przy boisku wielofunkcyjnym. W punkcie 10 protokołu wskazano, że inspektor nadzoru zakwestionował kolorystykę dwóch warstw tworzywa – poliuretanu – kładzionego na bieżni i wskazał, że powinna być położona zgodnie z obowiązującą dokumentacją. W punkcie 12 wskazano, że dyrektor W. zgłosiła, że wierzchnia warstwa betonu na bieżni jest skruszała i zawnioskowała o naprawę betonu. Inspektor nadzoru i kierownik budowy pozytywnie zaopiniowali wniosek dyrektor W.. Beton miał zostać sfrezowany do warstwy twardej.

Kolejna narada w sprawie omówienia stopnia realizacji prac i harmonogramu prac miała miejsce 14 czerwca 2011 r. Zgodnie ze sporządzonym z tego spotkania protokołem wzięli w nim udział, D. W. – dyrektor szkoły, A. L. – inspektor nadzoru, J. B. (2) – projektant, P. D. – kierownik budowy, J. B. (1) określony jako „przedstawiciel podwykonawcy (...)”, H. K. – (...), P. G. – kierownik gospodarczy szkoły. W protokole wskazano, że realizacja zadań zapisanych w protokole z dnia 8 czerwca 2011 r. przebiega bez zastrzeżeń. Wskazano nadto, iż co do punktu 10 protokołu dalsze działania zostaną podjęte w późniejszym terminie, po spotkaniu zarządu Powiatu (...) z zarządem spółki (...). Protokół został podpisany przez wszystkich obecnych.

Dnia 15 czerwca 2011 r. Powiat (...) i spółka (...) zawarli pisemne porozumienie, w którym w § 1 spółka (...) oświadczyła, że bez zgody Powiatu (...) zmieniła kolor granulatu C. z czerwonego na brązowy, przy czym nie ma to wpływu na parametry użytkowe systemu nawierzchni sportowej i granulat brązowy może być używany do wykonania warstwy dolnej i pośredniej. § 2 postanowiono , że w związku z §1 porozumienia strony uzgadniają, że spółka (...) wykona w zamian za zmianę koloru granulatu na rzecz Powiatu (...) opaskę z płytek o wymiarach 35 cm x 35 cm wokół boiska wielofunkcyjnego, chodnik i plac pod trybuny obok boiska wielofunkcyjnego, obłożenie schodów i podjazdu do budynku sanitarno-szatniowego oraz dodatkowy komplet koszy do koszykówki. W § 3 wskazano, że na tle zmiany granulatu i wykonanych zamian robót strony zrzekają się w stosunku do siebie jakichkolwiek roszczeń. Powiat (...) i spółka (...) zawarły dnia 24 czerwca 2011 r. aneks nr (...) do umowy nr (...) oraz aneks nr (...) do umowy nr (...) zmieniając termin zakończenia prac na dzień 21 lipca 2011 r.

Na spotkaniu w dniu 29 czerwca 2011 r., zorganizowanym w sprawie omówienia stopnia realizacji inwestycji, z udziałem dyrektora szkoły , inspektora nadzoru A. L., projektanta J. B. (2) i kierownika budowy P. D., D. W. zwróciła uwagę na sposób wykonania schodów wejściowych do budynku zaplecza sanitarnego oraz ponowiła prośbę do J. B. (2) o uzupełnienie dokumentacji projektowej.

Spółka (...) skierowała do spółki (...) dwa pisma datowane na dzień 29 czerwca 2011 r. W pierwszym z nich odniosła się do otrzymanego od spółki (...) pisma datowanego na dzień 29 czerwca 2011 r. i wskazała, że zgodnie z załącznikiem do aneksu nr (...) do umowy (...) ogrodzenie wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych o wysokości 1,1 m na słupkach z rur zostało ustalone na 331,40 m i w takim zakresie zostało wykonane, zaś pozostałe brakujące ogrodzenie o 123,60 m nie zostało objęte w wykazie robót. Dalej wskazała, że ogrodzenie o wysokości 1,5 m zostało wykonane poza 30 m odcinkiem, do którego spółka (...) nie ma dostępu, bowiem pracownicy spółki (...) teren ogrodzenia zastawili swoimi materiałami, beczkami i innymi przeszkodami.

Co do drugiej warstwy mączki ceglanej na korty spółka (...) wskazała, że nie ma środków na jej zakup, ponieważ spółka (...) zalega z płatnościami na jej rzecz. Co do montażu siedzeń z tworzyw sztucznych spółka (...) wskazała, że zamontowano 470 sztuk w całości, zaś montaż pozostałych nie jest możliwy do czasu zakończenia przez spółkę (...) prac przy wykonywaniu powierzchni poliuretanowej, a to z uwagi na niekorzystny wpływ prac przy montażu siedzeń (wiercenie) na wykonywaną powierzchnię poliuretanową.

W drugim z pism z dnia 29 czerwca 2011 r. spółka (...) zaproponowała spółce (...) (w związku z zagrożeniem zachowania terminu wykonania umowy) rozwiązanie umowy nr (...) za porozumieniem stron, co miałoby pozwolić spółce (...) na zawarcie umowy na nieopłacone dotychczas roboty i na roboty niedokończone ze spółką (...), albo też dokonanie zmiany określonego w umowie terminu realizacji robót na dzień 15 lipca 2011 r. Przedłużenie terminu spółka (...) uzasadniała wykonywaniem robót dodatkowych, nieprzewidzianych na etapie podpisywania umowy i aneksu nr (...) z dnia 2 września 2010 r., takich jak wykonanie dodatkowych 124 metrów bieżących ogrodzenia o wysokości 1,1 m oraz wyjątkowo niesprzyjające warunki pogodowe.

Pismem z dnia 1 lipca 2011 r. (...) zwróciła się do spółki (...) wskazując, że w związku z niewykonaniem kortu tenisowego spółka (...) zamawia mączkę ceglaną na ostatnią warstwę kortu tenisowego. W piśmie zaznaczono, że podczas rozmowy kierownika H. K. z prezesem zarządu spółki (...) prezes J. B. (1) oświadczył, że wyraża zgodę na późniejsze refakturowanie zakupu tej mączki na jego firmę. W dniu 4 lipca 2011 r. spółka (...) obciążyła spółkę (...) fakturą VAT numer (...) na kwotę 21.800,50 zł z tytułu: refakturowanie usług - pomiar geodezyjny oraz frezowania i wyrównanie betonu; natomiast w dniu 12 lipca 2011 r. fakturą VAT numer (...) na kwotę 15.690,95 zł z tytułu : refakturowanie usług - naprawa nawierzchni betonowej w E.. W dniu 13 lipca 2011 r. spółka (...) obciążyła spółkę (...) fakturą VAT numer (...) na kwotę 29.299,57 zł za materiał budowlany C. i jego transport.

Pismem z dnia 7 lipca 2011 r. (...) udzieliła spółce (...) odpowiedzi na pismo z 6 czerwca 2011 r. W piśmie wskazała, że: 1) jedyne miejsce, gdzie nie można wykonać zieleni, to przestrzeń gdzie stoją beczki z poliuretanem, w tym miejscu (...) sama zobowiązała się zasadzić trawę; 2) konstrukcja schodów jest wykonywana zgodnie z projektem, zatwierdzony został jedynie materiał do ich obłożenia, 3) należy zamontować ogrodzenie 1,5 m, wstrzymywanie prac jest bezzasadne; 4) należy dokończyć montaż kortów tenisowych zakupionym materiałem. W piśmie wskazano również, że (...) nie posiada żadnych zaległości płatniczych wobec (...).

Pismem z dnia 8 lipca 2011 r. spółka (...) odniosła się do pisma spółki (...) z dnia 7 lipca 2011 r. Wskazała, że konstrukcja schodów zewnętrznych przy zapleczu socjalnym została uzgodniona dnia 6 lipca 2011 r, o czym poinformował ją kierownik budowy spółki (...) i spółka (...) planuje wykonać je w dniach 8 i 9 lipca 2011 r. Co do odcinka ogrodzenia o wysokości 1,5 m wskazała, że będzie on wykonany po podjęciu przez (...) decyzji o zamontowaniu dodatkowej bramy wjazdowej i zakończeniu wszystkich prac wykonywanych sprzętem mechanicznym (dowóz materiałów, również spółki (...), i mączki ceglanej), bowiem jest to jedyny dojazd na budowę. Co do ogrodzenia o wysokości 3 m wskazała spółka (...), że brak opaski z płytek chodnikowych wokół boiska uniemożliwia zakończenie tego ogrodzenia, wskazała przy tym, że wykonano ogrodzenie o wysokości 1,5 m, które zostało przez (...) zdemontowane. Co do mączki ceglanej wskazała, że przy sprzyjających warunkach atmosferycznych pierwsza partia zostanie wbudowana dnia 9 lipca 2011 r. Wskazała również, że na dzień 10 maja 2011 r. wykonanie robót przez spółkę (...) zgodnie z protokołem odbioru częściowego podpisanym przez inspektora nadzoru dla (...) wynosiło 89,65%. Dalej wskazała, że w jej ocenie opóźnienie spowodowała zmiana kolorystki nawierzchni poliuretanowej przez (...), a opóźnienie to wynosi około dwóch tygodni, w związku z czym zakończenie prac do dnia 30 czerwca 2011 r. było niemożliwe.

Powiat (...) i spółka (...) zawarły dnia 18 lipca 2011 r. aneks nr (...) do umowy nr (...) oraz aneks nr (...) do umowny nr (...) zmieniając termin zakończenia prac na dzień 29 lipca 2011 r. w związku z wyjątkowo niesprzyjającymi warunkami pogodowymi (intensywnymi opadami deszczu).

Spółka (...) zgłosiła spółce (...) roboty do odbioru w dniu 26 lipca 2011 r. Ostatecznie spółka (...) nie wykonała ogrodzenia jedynie w takim zakresie, który zdaniem J. B. (1) nie był objęty zakresem robót wynikającym po zmianach umowy. Niewykonane przez (...) ogrodzenie miało przebiegać wzdłuż jednego z zakoli bieżni.

Spółka (...) zleciła wykonanie brakującego ogrodzenia innemu podwykonawcy - M. W., który wykonał tę prace w ciągu tygodnia. Prace obejmowały roboty przy montażu ogrodzenia o wysokości 1,1 m. Materiały zostały zakupione przez spółkę (...), spółka ta zorganizowała również transport. M. W. wystawił na rzecz spółki (...) fakturę VAT na kwotę rzędu 4000 zł brutto.

Spółka (...) przesłała do spółki (...) pismo datowane na 28 lipca 2011 r., w którym wskazała, że nie otrzymała zapłaty od swojego kontrahenta – spółki (...) – co może się wiązać z odpowiedzialnością solidarną spółki (...).

Spółka (...) przesłała pismo datowane na 28 lipca 2011 r. również do Powiatu (...) (na adres: Powiat (...), ul. (...), E.). W piśmie tym pełnomocnik spółki "wskazał i stwierdził", że końcowe rozliczenie między zamawiającym Powiatem (...) a wykonawcą realizującym zadanie winno być poprzedzone rozliczeniem pomiędzy wykonawcą i spółką (...). Dalej wskazał, że spółka zrealizowała swój zakres prac występując jako podwykonawca, a Powiat (...) miał - jego zdaniem - pełną świadomość i wiedzę o tym, że roboty określone w § 1 ust. 4 umowy nr (...) były realizowane przez spółkę (...). Powołał się na solidarną odpowiedzialność Powiatu (...) na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c.

Dnia 1 sierpnia 2011 r. sporządzono protokół odbioru i przekazania do użytku powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół (...) w E.. Odbioru dokonała komisja składająca się z przedstawicieli Powiatu (...) i przedstawicieli spółki (...), w obecności inspektora nadzoru A. L.. W protokole wskazano, że wykonawca – (...) – zgłosił gotowość do dokonania końcowego odbioru dnia 25 lipca 2011 r. zaś same prace były wykonywane w okresie od 11 marca 2011 r. do dnia 25 lipca 2011 r. W protokole tym wskazano szereg zastrzeżeń, w tym uwagi co do budynku sanitarno-szatniowego, wejścia głównego (m.in. brak barierki na wjeździe i schodach do wejścia głównego i brak daszku nad schodami wejściowymi), co do boiska głównego (m.in. zapiaszczenie i brud na niektórych odcinkach bieżni, zanieczyszczone szkłem, kamieniami i chwastami zagospodarowanie terenów zielonych, ubytki ziemi na skarpie, brak trawy, spękany beton w kole do rzutu dyskiem, zastrzeżenia do twardości nawierzchni kortów). W protokole zaznaczono, że strony - przedstawiciele powiatu i generalnego wykonawcy spółki (...) - postanowiły przerwać odbiór w celu usunięcia usterek do dnia 29 sierpnia 2011 r.

Usterki zostały przekazane do usunięcia spółce (...) w zakresie, w jakim dotyczyły one zadania wykonywanego przez tą spółkę. W piśmie z dnia 17 sierpnia 2011 r. spółka (...) zgłosiła do odbioru usterki ujęte w protokole z dnia 1 sierpnia 2011 r. Jednocześnie wskazała, że daszek nad wejściem do pawilonu socjalnego nie był w jej zakresie robót, gdyż spółka (...) nie wykonywała elewacji zewnętrznej, daszek nie był wyszczególniony w przedmiarze robót ani nigdzie w dokumentacji nie znajdował się jego rysunek konstrukcyjny.

Dnia 30 sierpnia 2011 r. sporządzono protokół odbioru i przekazania do użycia stadionu lekkoatletycznego w E.. Wskazano w nim, że usunięto na terenach zielonych i brzegach murawy boiska zanieczyszczenia granulatem gumowym, usunięto na zakolu nierówne brzegi bieżni, usunięto zanieczyszczoną powierzchnię do rzutu kulą oraz utwardzono ją, usunięto usterki dotyczące barierki (ogrodzenie bieżni, pochwytu). W dalszym ciągu zgłaszano zastrzeżenia co do twardości nawierzchni kortów.

Pismem z dnia 1 września 2011 r. spółka (...) zwróciła się do spółki (...) nawiązując do protokołu odbiorowego z dnia 1 sierpnia 2011 r. (a więc czynności dokonanej przez Powiat (...) i spółkę (...)). W piśmie tym wezwała do usunięcia usterek, które zostały przedstawione w protokole odbiorowym i nie zostały usunięte przez (...): zagospodarowanie terenów zielonych w dalszym ciągu jest zanieczyszczone szkłem i kamieniami, nie uzupełniono ubytków ziemi na skarpach, nawierzchnie kortów należy dodatkowo utwardzić, trawa na terenach zielonych oraz otoczenia kortów nie jest wykoszona. Dalej wskazano, że w przypadku nieusunięcia usterek czynności zostaną zlecone innej firmie na koszt (...).

Pismem z dnia 2 września 2011 r. pełnomocnik spółki (...) zwrócił się do Powiatu (...) wskazując, że "budzi zdumienie" stanowisko Powiatu (...) co do tego, że spółka (...) nie legitymuje się statusem podwykonawcy. Podkreślił, w jego ocenie istnieją podstawy do solidarnej odpowiedzialności Powiatu (...) ze spółką (...), albowiem protokoły ze spotkań w sprawie realizacji budowy świadczą jednoznacznie o obecności spółki (...) na budowie oraz o tym, że była traktowana jako podwykonawca i że Powiat (...) był tego świadomy, bowiem protokoły są podpisane przez inspektora nadzoru A. L. oraz dyrektora ZS nr 1 w E. D. W..

W dniu 7 września 2011 r. spisano protokół odbioru i przekazania do użytku powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.. Wskazano w nim, że zostały usunięte dotychczasowe zastrzeżenia dotyczące budynku sanitarno-szatniowego oraz zastrzeżenia dotyczące wejścia głównego. Wskazano, że nadal występują zanieczyszczenia nawierzchni na zakolu za metą oraz na rozbiegu skoku wzwyż, wskazano, że nadal występują ubytki trawy na skarpie oraz na murawie boiska - trawa wyschnięta. W zakresie kortów nadal zgłaszano zastrzeżenia co do twardości nawierzchni.

Pismem z dnia 13 września 2011 r. spółka (...) zwróciła się do spółki (...) wskazując na zastrzeżenia inwestora co do jakości wykonanych przez (...) kortów tenisowych. (...) wezwała do (...) wbudowania cieniutkiej warstwy 1-2 mm czystej mączki ceglanej. (...) zobowiązała (...) do wykonania tych prac wskazując, że w przeciwnym wypadku zleci ich wykonanie na koszt i ryzyko (...) innej firmie.

J. B. (1) nie zgodził się na wykonywanie przez (...) prac przy usuwaniu części usterek wskazywanych przez inwestora w protokołach odbioru, nie uznając wskazywanych uchybień za usterki bądź też wskazując na to, że przez innych podwykonawców zostały dokonane zniszczenia niektórych elementów wykonanych przez (...). Odmowa dotyczyła prac polegających na: usunięciu przez (...) zniszczeń zakoli trawiastych, dosypaniu mączki ceglanej na kortach tenisowych, wykonania daszku i pochwytu przy wejściu do budynku szatniowego, mycia zabrudzonej bieżni.

Prace te zostały ostatecznie wykonane przez spółkę (...), która uczyniła to po to, aby dochować terminów umownych. Zakole trawiaste zostało przez podwykonawców spółki (...) ponownie obsiane trawą, usunięto gruz i kamienie. (...) zleciła wykonanie brakujących elementów budynku sanitarno-szatniowego (daszek nad wejściem, pochwyt wejścia). Zostało zlecone mycie bieżni. Zlecono również roboty w zakresie poprawienia nawierzchni kortów tenisowych.

(...) została obciążona fakturami VAT: z 21 września 2011 r. przez PHU (...) na kwotę 2.349,30 zł brutto (1.910 zł netto) - w tytule faktury wskazano "humusowanie zieleni przy boisku przy zespole szkół nr(...)w E., dosianie trawy"; z 26 października 2011 r. przez spółkę (...) na kwotę 4.901,99 zł brutto (3.985,36 zł netto) - w tytule faktury wpisano "humusowanie".

(...) została również obciążona fakturami VAT za zakup i transport mączki ceglanej: nr (...) z 13 września 2011 r. na kwotę 369 zł, nr (...) z 14 września 2011 r. na kwotę 1.254,60 zł, nr (...) z 10 października 2011 r. na kwotę 1.869,60 zł. Daszek z poliwęglanu na zlecenie spółki (...) wykonał D. K. odciążając spółkę fakturą VAT numer (...) z 5 września 2011 r. na kwotę 2.300 zł, ponadto D. K. obciążył spółkę (...) fakturą VAT numer (...) na kwotę 5.200 zł z 26 sierpnia 2011 r., w tytule faktury wpisując "wykonanie barierki przyschodowej (balustrady)".

W dniu 29 lipca 2011 r. (...) pisemnie zleciła R. K. następujące roboty: ułożenie kostki polbruk z wykonaniem podbudowy oraz prace porządkowe wg uzgodnień z kierownikiem budowy - ryczałt 28.389,62 zł, w tym: 5.200 zł netto za mycie bieżni, 2.000 zł netto za obsianie trawą zakola bieżni, 1.500 zł za prace związane z poprawieniem daszku budynku. R. K. wystawił na rzecz spółki (...) fakturę VAT nr (...) z dnia 5 października 2011 r. na kwotę 14.514 zł wskazując w tytule faktury: "ułożenie kostki polbrukowej z podbudową oraz prace porządkowe na stadionie".

Dnia 4 października 2011 r. został sporządzony kolejny protokół odbioru i przekazania do użytku powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E.. Wskazano w nim, że komisja składająca się z przedstawicieli powiatu z D. W. jako przewodniczącą, przy udziale przedstawiciela wykonawcy (...) P. D. i w obecności inspektora nadzoru A. L. przeprowadziła końcowy odbiór robót, które były prowadzone na podstawie umowy nr (...) zawartej z konsorcjum, składającym się ze spółki (...) jako liderem konsorcjum, na kwotę 5.179.543,08 zł. W protokole wskazano, że roboty zostały wykonane w okresie od dnia 11 marca 2010 r. do dnia 25 kwietnia 2011 r., a następnie przesunięto termin do dnia 29 sierpnia 2011 r. i do dnia 30 września 2011 r. ze względu na usunięcie usterek na podstawie protokołu z 7 września 2011 r. W protokole tym wskazano, że zastrzeżenia, które zostały spisane w protokole z 7 września 2011 r. zostały usunięte, obiekt nadaje się do użytkowania i komisja dokonuje odbioru końcowego.

Spółka (...) nie została obciążona przez spółkę (...) karami umownymi za opóźnienie w wykonaniu robót.

W dniu 4 października 2011 r. J. B. (1) jednostronnie sporządził "Protokół odbioru końcowego wykonanych elementów, robót, obiektu". Wskazał w nim, że protokół został sporządzony przy udziale przedstawicieli spółki (...) (H. K. – kierownika budowy) i spółki (...) (J. B. (1)) – protokół został jednak podpisany tylko przez prezesa zarządu spółki (...) J. B. (1). Protokół został sporządzony w formie tabeli zawierającej 4 kolumny: wartość robót, wartość robót wykonanych w miesiącu, jakość, uwagi i zastrzeżenia. W kolumnie jakość wpisano "dobra", kolumna uwagi i zastrzeżenia pozostała nie wypełniona.W protokole wskazano, że roboty wykonano w okresie od 1 kwietnia do 25 lipca 2011 r., zakres wykonywanych robót objętych protokołem jest zgodny z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a na jego podstawie odebrano rodzaje robót takie jak: rozbiórki i roboty przygotowawcze, roboty ziemne, drenaż, bieżnię ogólna i prostą oraz rozbiegi, rzutnię do pchnięcia kulą, zakole trawiaste – zagospodarowanie terenu, boisko do piłki nożnej, korty tenisowe, trybuny i chodniki, ogrodzenia (w tym zakresie wskazano, że ogólna wartość robót netto wynosi 216.750,48 zł zaś wartość robót wykonanych w miesiącu 121.750,48 zł netto), geodezja – inwentaryzacja, roboty ziemne płyty głównej (wymiana gruntu), wodociąg i budynek sanitarno-szatniowy. Wartość robót ogółem netto określono na kwotę 1.857.005,33 zł, zaś wartość robót wykonanych w miesiącu określono na kwotę 386.135,21 zł netto (474.946,31 zł brutto). Na odwrocie protokołu sporządzono w formie tabeli zestawienie wartości wykonanych robót. W kolumnie nr 4 wskazano ilość wykonanych robót narastająco od początku budowy w zakresie procentowym, dla każdego elementu robót. W protokole zapisano, że wykonano 100 % robót dla każdego elementu robót, a więc 100 % robót objętych umową.

W tym samym dniu J. B. (1) podpisał kosztorys powykonawczy ogrodzenia, zgodnie z którym wykonano 185 m ogrodzenia kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 i wys. 4 m za cenę jednostkową 314,14 zł/m o łącznej wartości 58.115,90 zł, bramę o wymiarach 200 x 220 cm w ogrodzeniu kortów tenisowych w ilości 2 sztuk za cenę jednostkową 2.060,20 zł/szt. o łącznej wartości 4.120,40 zł, ogrodzenia wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych wys. 1,1 m na słupkach z rur w ilości 331,400 m za cenę jednostkową 157,67 zł/m o łącznej wartości 52.251,84 zł, ogrodzenia wewnętrzne płyty boiska z siatki w ramkach stalowych wys. 1,4 na słupkach z rur odcinki J-A, A-B, B-C, C-D, D-E w ilości 337,000 m za cenę jednostkową 201,82 zł/m o łącznej wartości 68.013,34 zł, a także ogrodzenie kortów tenisowych z siatki na słupkach z rur stalowych o rozstawie 2,6 m i wys. 3,0 m w ilości 145,00 m za cenę jednostkową 236,20 zł/m o łącznej wartości 34.249,00 zł. W sumie spółka (...) wykonała ogrodzenia o wartości 216.750,48 zł.

Na podstawie "Protokołu odbioru końcowego wykonanych elementów, robót, obiektu" z 4 października 2011 r. spółka (...) wystawiła spółce (...) dnia 10 października 2011 r. fakturę VAT nr (...) na kwotę 386.135,21 zł netto (474.946,31 zł brutto) za modernizację powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr (...) w E. w okresie od 1 kwietnia do 25 lipca 2011 r. Faktura oraz protokół odbioru końcowego (z jednostronnym podpisem przedstawiciela spółki (...)) zostały przesłane spółce (...) wraz z pismem z dnia 14 października 2011 r. (doręczonym 17.10.2011 r.). W piśmie wskazano, że poza wymienionymi wyżej załącznikami przesyłane są dwa protokoły odbioru końcowego robót i kosztorys na ogrodzenie. Spółka (...) zwróciła się do spółki (...) o podpisanie protokołu odbioru robót, kosztorysu na ogrodzenie i faktury oraz odesłanie ich spółce (...). W treści pisma wskazano, że zostało ono również przesłane do wiadomości Powiatu (...) i spółki (...).

Pismem z dnia 18 października 2011 r. spółka (...) oświadczyła wobec spółki (...), że odsyła bez akceptacji przesłane z pismem z dnia 14 października 2011 r. dokumenty, a nadto, że kierownik robót H. K. skontaktuje się ze spółką (...) w celu ustalenia terminu spotkania, na którym zostanie spisany protokół odbioru robót wykonanych przez (...) (treść tego protokołu została w dniu wczorajszym wysłana do spółki (...) mailem). Dalej zawarto prośbę, aby "po uzgodnieniu z kierownikiem" protokołu odbioru (...) przysłała go wraz z fakturą na adres (...).

Kierownik budowy ze strony (...) H. K. sporządził i podpisał "Protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu", również datowany na dzień 4 października 2011 r. W stosunku do protokołu podpisanego przez J. B. (1) różnił się on w zakresie okresu, w którym wykonano prace, wskazywał bowiem, że ukończono je w dniu 4 października 2011 r. W kolumnach "wartość robót" i "wartość robót wykonanych w miesiącu" protokół ten zawiera odmienny zapis dotyczący pozycji 11 "ogrodzenia": ogólna wartość została określona na 234.750,40 zł, zaś wartość robót w miesiącu na 139.750,40 zł. Protokół ten zawiera również dodatkową kolumnę zatytułowaną "różnica". W kolumnie tej dokonano odjęć , których przyczyny opisano w kolumnie "uwagi i zastrzeżenia". Odjęcia te zostały dokonane przy następujących pozycjach z następującymi opisami w kolumnie "uwagi i zastrzeżenia":

- zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu: minus 6000 (nienależycie wykonane, zlecone innemu wykonawcy)

- korty tenisowe : minus 35.433,82 (dostawa materiałów poprawa wykonania przez innego wykonawcę)

- ogrodzenia: minus 32.379,82 (nie wykonany zakres umowny)

- budynek sanitarno-szatniowy: minus 10.000 (zadaszenie nad wejściem, pochwyt wejścia)

- minus 7.000 (mycie bieżni z powodu źle zabezpieczonej skarpy) - odjęcia tej kwoty dokonano od sumy wartości wszystkich robót. Łącznie kwota odjęć wyniosła 90.813,64 zł.

W sumie wartość netto robót określono na kwotę 1.875.005,25 zł (tj. o 17.999,92 zł więcej niż wskazuje protokół sporządzony przez J. B. (1)).

Wartość netto robót wykonanych w miesiącu określono na kwotę 404.135,13 zł. Kwotę tą pomniejszono następnie o kwotę 90.813,64 zł wskazując, iż razem netto do zafakturowania pozostaje kwota 313.321,49 zł.

Na odwrocie protokołu sporządzono w formie tabeli zestawienie wartości wykonanych robót. W kolumnie nr 4 wskazano ilość wykonanych robót narastająco od początku budowy w zakresie procentowym, dla każdego elementu robót. W protokole zapisano, że wykonano 100 % robót dla każdego elementu robót, a więc 100 % robót objętych umową.Powyższe zostało potwierdzone podpisem kierownika budowy K..

Spółka (...) swoje stanowisko co do odjęć dokonanych w protokole końcowym odbioru podpisanym przez H. K. szczegółowo zaprezentowała w skierowanym do spółki (...) piśmie z dnia 24 października 2011 r.

*Co do zakoli trawiastych wskazała, że nie zgadza się z pomniejszeniem o kwotę 6.000 zł, albowiem tereny te zostały zniszczone przy układaniu nawierzchni poliuretanowej przez (...), a nadto strony ustaliły pismem z dnia 7 lipca 2011 r., że to (...) to wykona, jak również obsypie stopy betonowe słupków ogrodzenia wys. 1,1 m, które zostały wykonane przez (...) powyżej terenów zielonych.

*Co do kortów tenisowych, to spółka (...) zgodziła się i uznała, że to (...) nabyła 40 ton mączki ceglanej po cenie 300 zł/t (razem 12.000 zł), na którą to kwotę miała wystawić refakturę na spółkę (...). Nie zgodziła się natomiast co do kwoty odjęcia wynoszącej 35.433,82 zł netto i w tym zakresie podniosła, że kwota taka nie jest potwierdzona żadną kalkulacją i nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów spółki (...), jak również zastrzegła, że w jej ocenie dokupywanie mączki ceglanej przez (...) było niepotrzebne, o czym informowała pismem z dnia 14 września 2011 r., a nadto spółka (...) musiała następnie dosypaną warstwę zebrać, zaś zgodnie z protokołem z dnia 22 września 2011 r. korty tenisowe zostały wykonane zgodnie z dokumentacją. Ponadto wskazała, że kompensacja nawierzchni kortów nie była przewidziana specyfikacją robót ani przedmiarem robót, lecz pomimo tego spółka (...) zgodziła się pomóc w jej wykonaniu.

*Co do ogrodzenia spółka (...) nie zgodziła się z pomniejszeniem o kwotę 31.379,82 zł, lecz uznała pomniejszenie o kwotę 17.999,92 zł. Podniosła przy tym, że była gotowa za taką wartość wykonać roboty zamienne, na co nie wyraziła zgody (...). Ponadto podniosła, że zgodnie z umową miała wykonać 331,4 mb płotu o wys.1,1 m i tyle wykonała.

*W zakresie budynku sanitarno-szatniowego wskazała spółka (...), że nie zgadza się z pomniejszeniem wartości robót o 10.000 zł, bowiem w jej ocenie wykonanie zadaszenia nad wejściem oraz pochwyt wejścia nie były ujęte w przedmiarze robót, jak również nie było to przewidziane w części opisowej projektu i specyfikacji technicznej robót. Co więcej dodała, że określone prace w zakresie budynku sanitarno-szatniowego zostały zlecone spółce (...) przez Powiat (...) w ramach rekompensaty za samowolną zmianę kolorystyki dolnych warstw powierzchni poliuretanowej bieżni.

*Co do mycia bieżni, również spółka (...) zakwestionowała pomniejszenie wartości wykonanych przez nią prac o kwotę 7.000 zł, bowiem w trakcie wykonywania powierzchni poliuretanowej przez (...) miały miejsce obfite opady deszczu, wskutek których doszło do przelania się wody z terenów otaczających bieżnię, jednakże nie doszło do uszkodzenia skarpy. Ponadto w ocenie spółki (...) bieżnia została zabrudzona przez pracowników spółki (...) przy wymianie piasku w zeskoczniach do skoku w dal, o czym spółka (...) informowała kierownika budowy P. D..

Spółka (...) ostatecznie wskazała, że koszty poniesione przez (...), razem z uznanymi kosztami frezowania, wynoszą 46.038,27 zł netto i (...) opłaci je po wystawieniu przez (...) faktury i po spisaniu protokołu końcowego odbioru robót. Wskazała też, że (...) otrzymała od zamawiającego zapłatę za roboty, które wykonała spółka (...) na łączną kwotę 166.421,91 zł netto, zaś (...) odmówiła spółce (...) zapłaty za ten zakres prac, który to został przez Powiat (...) uznany za wykonany prawidłowo, skoro otrzymała (...) wynagrodzenie od spółki (...).

Spółka (...) podniosła ponadto, że dnia 26 lipca 2011 r. zgłosiła do odbioru wykonanie zakresu jej robót (stosownie do § 8 ust. 1 umowy), w związku z czym proponowany przez spółkę (...) protokół z datą wykonania robót 4 października 2011 r. jest niezgodny z zapisami protokołu sporządzonego z Powiatem (...). W piśmie tym wskazano, że zostaje ono przesłane do wiadomości Powiatu (...) oraz spółki (...). Pismo doręczono spółce (...) dnia 25 października 2011 r.

Prezes zarządu spółki (...) J. B. (1) wykonał na protokole podpisanym przez H. K. odręczną adnotację o treści: ” Nie wyrażamy zgody na potrącenia i zapisy dokonane w protokole oraz termin wykonania robót 7.04 do 24.04.2011 r. J. B. (1) nie jest właścicielem firmy (...)”. Wraz z pismem z 31 października 2011 r. J. B. (1) wysłał do spółki (...) fakturę VAT nr (...) (oryginał + kopia), protokół końcowego odbioru robót, kosztorys wykonania ogrodzenia.

W piśmie tym zawarte zostało oświadczenie: " nie akceptujemy daty zakończenia robót oraz potrąceń i zapisów zawartych w przedłożonym przez nas protokole odbioru robót". W piśmie tym J. B. (1) wskazał również, że wynagrodzenie za ogrodzenie o wartości 17.999,92 zł zostało pomniejszona zgodnie z kosztorysem robót zamiennych. Pismo zostało doręczone spółce (...) w dniu 3 listopada 2011 r. W odpowiedzi na to pismo spółka (...) przedstawiła swoje ostateczne stanowisko, zaakceptowane przez prezesa zarządu M. P., którego wyrazem był poprawiony przez kierownika budowy H. K. "Protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu" , datowany na dzień 4 października 2011 r. W stosunku do poprzedniego zaproponowanego protokołu odbioru różnił się co do odjęć w dwóch pozycjach:

- budynek sanitarno-szatniowy: minus 7.600 zamiast minus 10.000 (zadaszenie nad wejściem, pochwyt wejścia) oraz

- minus 5.200 zamiast minus 7.000 (mycie bieżni z powodu źle zabezpieczonej skarpy).Łącznie kwota odjęć wyniosła 86.613,64 zł.

Wskazana w tym protokole "wartość robót" netto określona na kwotę 1.875.005,25 zł nie zmieniła się, nie zmieniła się też "wartość netto robót wykonanych w miesiącu". Zmieniła się kwota netto do zafakturowania, z uwagi na korektę odjęć i wyniosła ona 317.521,49 zł.

Na odwrocie protokołu H. K. ponownie podpisał sporządzone w formie tabeli zestawienie wartości wykonanych robót. W kolumnie nr 4 wskazano ilość wykonanych robót narastająco od początku budowy w zakresie procentowym, dla każdego elementu robót. W protokole zapisano, że wykonano 100 % robót dla każdego elementu robót, a więc 100 % robót objętych umową.

W dniu 4 listopada 2011 r. spółka (...) obciążyła spółkę (...) fakturą VAT numer (...) na kwotę 27.025,25 zł jako tytuł faktury wskazując: faktura za generalne wykonawstwo od robót dodatkowych zgodnie z § 3 pkt 8 umowy numer (...) z dnia 21 czerwca 2010. Pismem z dnia 4 listopada 2011 r. spółka (...) wezwała spółkę (...) do zapłaty w terminie do 10 listopada 2011 r. kwoty 594.750 zł z tytułu kary umownej naliczonej spółce (...) na podstawie § 9 ust. 1 lit. a umowy nr (...) w wysokości 1% wynagrodzenia określonego w § 3 umowy za każdy dzień zwłoki w okresie od dnia 1 lipca do 26 lipca 2011 r. (tj. 26 dni po 22.875 zł za dzień). W dniu 4 listopada 2011 r. spółka (...) wystawiła notę księgową, w której obciążyła spółkę (...) kwotą 594.750 zł - karą umowną za nieterminową realizację umowy nr (...), wyliczoną w następujący sposób:26 dni x 22875=594.750 zł.

Spółka (...) pismem z dnia 8 listopada 2011 r. odpowiedziała na wezwanie do zapłaty przyznając, że zakończenie robót nie nastąpiło dnia 30 czerwca 2011 r., jednakże stało się tak z przyczyn, za które odpowiada (...), bowiem prowadziła prace uniemożliwiające wykonanie prac przez spółkę (...), o czym informowała spółkę (...) pismami z dnia 6 i 8 lipca 2011 r. Ponadto wskazała, że naliczenie kary umownej jest możliwe zgodnie z umową dopiero po spisaniu protokołu odbioru, (...) spółka (...) nie dopełniła. W związku z przedstawioną argumentacją spółka (...) odmówiła zapłaty kary umownej. Odpowiedź na wezwanie do zapłaty kary umownej doręczono spółce (...) dnia 9 listopada 2011 r. Spółka (...) pismem z dnia 16 grudnia 2011 r. wezwała Powiat (...) do zapłaty na podstawie art. 647 ¹ § 5 k.c. kwoty 494.946,31 zł z tytułu faktury VAT nr (...) oraz faktury VAT nr (...) w terminie 7 dni od doręczenia.

Spółka (...) pismem z dnia 30 grudnia 2011 r. oświadczyła o potrąceniu swoich wierzytelności z wierzytelnościami spółki (...). W piśmie tym wskazała, że potrąca swoje wierzytelności w łącznej wysokości 93.816,27 zł z faktur VAT nr (...) z wierzytelnościami spółki (...) w łącznej wysokości 183.878,41 zł z faktur VAT nr (...) w ten sposób, że wierzytelności spółki (...) się umarzają, a spółce (...) z tytułu faktur nr (...) pozostaje wierzytelność w łącznej wysokości 90.063,14 zł, zaś tą wierzytelność spółka (...) potrąca ze swoją wierzytelnością z tytułu kary umownej w kwocie 594.750 zł wynikającą z noty księgowej nr (...) w ten sposób, że spółce (...) pozostaje do zapłaty kara umowna w wysokości 504.686,86 zł.

Pismem z dnia 13 lutego 2012 r. spółka (...) skierowała do spółki (...) przedsądowe wezwanie do zapłaty : kwoty 474.946,31 zł z tytułu faktury VAT nr (...)

- kwoty 20.000 zł z tytułu faktury VAT (...) (częściowo uregulowanej), w terminie 7 dni od doręczenia. Pismo zostało doręczone spółce (...) 16 lutego 2012 r. Analogiczne wezwania do zapłaty skierowała spółka (...) do Powiatu (...) i spółki (...), swoje roszczenie opierając na art. 647 ¹ § 5 k.c. Wezwanie doręczono Powiatowi (...) dnia 16 lutego 2012 r., zaś spółce (...) dnia 15 lutego 2012 r.

Spółka (...) pismem z dnia 16 lutego 2012 r. skierowanym do spółki (...) zakwestionowała roszczenia wskazane przez spółkę (...) w przedsądowym wezwaniu do zapłaty z dnia 13 lutego 2012 r. Z kolei pismem z dnia 17 lutego 2012 r. wezwała spółkę (...) do dokonania korekty faktury VAT nr (...) z dnia 10 października 2011 r. na kwotę wynikającą z protokołu odbioru datowanego na dzień 4 października 2011 r., tj. kwotę 317.521,49 zł netto. Kolejnym pismem z dnia 17 lutego 2012 r., wysłanym spółce (...) pocztą w dniu 20 lutego 2012 r., spółka (...) oświadczyła, że dokonuje potrącenia wskazanych niżej wierzytelności, przysługujących spółce (...) sport wobec spółki (...):

- notę (...) z dnia 4 listopada na kwotę 594.750 zł (z której do potrącenia pozostaje kwota 504.686,86 zł)

- z wierzytelnością spółki (...) wynikającą z faktury VAT nr (...) z 10 października 2011 r. w kwocie 474.946,31 zł, po wystawieniu korekty w kwocie 390.551,43 zł. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej, co oznacza, że do zapłaty pozostaje kwota 114.135,43 zł na rzecz spółki (...). Pismo podpisała prezes zarządu M. P.. Zarówno spółka (...) jak i Powiat (...) odmówiły uznania roszczenia spółki (...) wskazanego w wezwaniu do zapłaty. W piśmie z dnia 21 lutego 2012 r. Powiat (...) zakwestionował, ażeby spółka (...) nabyła w ramach realizacji przez spółkę (...) umów nr (...) status podwykonawcy.

W piśmie z dnia 20 lutego 2012 r. spółka (...) powołała się na fakt, że wszystkie należności spółki (...) wobec spółki (...) wygasły na skutek zapłaty bądź potrącenia. Dalej wskazała, że jej status – jako podmiotu solidarnego z mocy art. 647 ¹ § 5 w zw. z 369 k.c. – upoważnia spółkę do podniesienia z mocy art. 375 § 1 k.c. zarzutu wygaśnięcia zobowiązania spółki (...) wobec spółki (...).

Powiat (...) nie nałożył na spółkę (...) żadnych kar umownych w związku z realizacją łączących go z nią umów związanych z modernizacją stadionu lekkoatletycznego w E..

Po tak poczynionych ustaleniach , po dokonaniu ich kwalifikacji prawnej , Sąd pierwszej instancji uznał, że pozwany Powiat (...) nie posiada w niniejszej legitymacji biernej, natomiast roszczenie skierowane przeciwko pozwanym spółkom są słuszne co do zasady oraz w zasadniczej części co do wysokości. Podstawą prawną powództwa wobec (...) spółki z o.o. w W. jest art. 647 k.c., natomiast wobec (...) spółki akcyjnej w W. oraz wobec Powiatu (...) art. 647 k.c. w zw. z art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c. Umowa łącząca spółki (...) jest umową o roboty budowlane. Sąd najpierw ustalał czy zasadne są roszczenia dochodzone przez powódkę od pozwanej spółki (...) bo od ich zasadności uzależniona była odpowiedzialność solidarna pozostałych pozwanych . Powódka podała w pozwie ,że dochodzi należności z faktur : nr (...), z której do zapłaty pozostało 20.000 zł oraz nr (...) wystawioną na kwotę 474.946,31 zł. Na pierwszym posiedzeniu wyznaczonym na rozprawę w dniu 12 grudnia 2013 r. powódka wskazała , że żądaniem pozwu objęte jest jedynie część należność z końcowej faktury VAT numer (...) (k. 874) wyjaśniając ,że kwotę ze wskazanej faktury pomniejszyła o 34.487,17 zł z tytułu należności spółki (...) do niej z faktur : nr (...) o należność w kwocie 13.454,17 zł, nr (...) o należność w kwocie 6.273 zł oraz o kwotę 14.760 zł /12.000 netto x 23%VAT/ za zakup mączki ceglanej.

Powódka wyjaśniła ,że spółka (...) w toku realizacji robót obciążyła ją m.in. fakturami VAT o numerach: (...) (...), z tym iż zasadność należności z tych faktur jest sporna. Z kolei stanowisko spółki (...) jest takie, że poza wierzytelnościami z czterech wymienionych wyżej faktur VAT przysługuje jej jeszcze wierzytelność z tytułu kary umownej, w związku z którą wystawiła notę księgową obciążającą (...) kwotą 594.750 zł za nieterminową realizację umowy nr (...), na podstawie § 9 ust. 1 lit. a umowy nr (...), w wysokości 1% wynagrodzenia określonego w § 3 umowy za każdy dzień zwłoki w okresie od dnia 1 lipca do 26 lipca 2011 r. (tj. 26 dni po 22.875 zł za 1 dzień). Według (...) powódka powinna nadto wystawić fakturę korygującą do faktury końcowej nr (...), zmniejszając ją do kwoty 317.521,49 netto (390.551,43 zł brutto). Spółka (...) złożyła dwa oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z wymienionych wyżej faktur VAT oraz z noty księgowej z wierzytelnościami powódki :

- w piśmie z dnia 30 grudnia 2011 r., w którym wskazała, że potrąca swoje wierzytelności w łącznej wysokości 93.816,27 zł z faktur VAT nr (...) oraz części wierzytelności z noty księgowej w wysokości 90.063,14 zł z wierzytelnościami powódki wynikającymi z faktur nr (...) . Spółka (...) zaznaczyła jednocześnie , że po dokonaniu potrącenia z tytułu kary umownej nadal pozostaje po jej stronie wierzytelność w wysokości 504.686,86 zł oraz

- w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r., w którym wskazała, że przysługuje jej wierzytelność z tytułu kary umownej w wysokości 504.686,86 zł i że wierzytelność tą potrąca z wierzytelnością powódki z faktury VAT nr (...), wystawionej na kwotę 474.946,31 zł, która powinna być skorygowana fakturą korektą do kwoty 390.551,43 zł .Po złożeniu tego oświadczenia spółka (...) uznała, że z tytułu kary umownej pozostaje po jej stronie jeszcze wierzytelność w wysokości 114.135,43 zł.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył jednak ,że skoro żądaniem pozwu objęta jest wyłącznie część należność z wystawionej przez powódkę faktury VAT nr (...) to konieczne jest przesądzenie wyłącznie kwestii:

1) czy zasadnie (...) domaga się skorygowania faktury nr (...) do kwoty 390.551,43 zł (317.521,49 netto), a więc do kwoty wskazanej w protokole odbioru datowanym na dzień 4 października 2011 r., wyliczonej po dokonaniu odjęć z różnych tytułów w łącznej kwocie 86.613,64 zł oraz

2) czy skuteczne było oświadczenie o potrąceniu dokonane przez (...) pismem z dnia 17 lutego 2012 r., co sprowadza się do zbadania istnienia po stronie (...) wierzytelności z tytułu kary umownej.

Sąd stwierdził jednocześnie ,że w jego ocenie bez znaczenia dla sprawy jest kwestia zasadności należności z w/w faktur VAT wystawionych przez (...) o nr : (...), (...), (...) i (...) , w sytuacji gdy spółka potrąciła je z innymi należnościami powódki niż dochodzone w tym procesie. Ocena nieistotności dla sprawy tej kwestii skutkowała pominięciem wniosków dowodowych stron zgłoszonych dla wykazania zasadności należności z tych faktur.

Pomimo takiej oceny ,niejako na marginesie , Sąd przyjął ,że oświadczenie o potrąceniu spółki (...) dokonane w piśmie z dnia 30 grudnia 2011 r. nie wywołało skutków w postaci umorzenia przedstawionych do potrącenia przeciwstawnych wierzytelności z uwagi na brak jasno wyrażonej woli spółki (...) .Takie stanowisko, z odwołaniem do orzecznictwa ,Sąd szerzej uzasadnił.

I. Powracając zaś do oceny zasygnalizowanych już wyżej kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, a spornych między stronami , Sąd zaczął od pierwszej , a mianowicie od oceny tego faktura nr (...) powinna być rzeczywiście skorygowana przez powódkę do kwoty żadnej przez spółkę (...) , tj. do 390.551,43 zł brutto (317.521,49 netto), po dokonaniu odjęć na kwotę 86.613,64 zł.

Dalej Sąd wskazał : płatności na rzecz powódki ze strony spółki (...) miały następować w terminie 30 dni po wystawieniu faktury VAT ,na podstawie protokołu odbioru robót (czy to częściowego, czy to końcowego). Protokół odbioru końcowego, opatrzony datą 4 października 2011 r. w tej dacie nie został podpisany. Był on niewątpliwie modyfikowany przez strony, które doręczały sobie z kolejnymi pismami poprawianą wersję protokołu, za każdym razem datowaną na dzień 4 października 2011 r. Z korespondencji stron wynika jednak, że spór między nimi w zakresie protokołu odbioru dotyczył: po pierwsze wskazywanej w części tytułowej protokołu daty wykonania robót, po drugie odjęć dokonanych przez spółkę (...) w dodanej do protokołu kolumnie "różnica". Niesporne było, że spółka (...) odebrała od powódki wykonane zgodnie z umową roboty, o wartości 1.875.005,25 zł netto. Strony w umowie przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe, po zmianie umowy dokonanej aneksem nr (...) z dnia 2 września 2010 r. ,w ostatecznej kwocie 1.875.005,25 zł netto (2.287.506,41 zł brutto). Protokół zaakceptowany przez (...) zawiera w rubryce "wartość robót" kwotę 1.875.005,25 zł. ,a na odwrocie sporządzono w formie tabeli zestawienie wartości wykonanych robót, przy czym w kolumnie nr 4 wskazano ilość wykonanych robót narastająco od początku budowy w zakresie procentowym, dla każdego elementu robót. W protokole zapisano ostatecznie, że powódka wykonała 100 % robót dla każdego elementu robót, a więc 100 % robót objętych umową. Zapis ten jest zgodny z zapisem w rubryce "wartość robót", wskazującej 100 % kwoty ryczałtowego wynagrodzenia.

Uznając, że roboty powódki zostały przez (...) odebrane w całości, co więcej odbiór dotyczył robót o wartości 1.875.055,25 zł netto ,Sąd przeanalizował dodatkowo treść pism w tym okresie wymienianych przez obie spółki .I tak :

1)  4 października 2011r.- J. B. (1) sporządził protokół (karta 133) i wysłał go dnia 14 października 2011 r. spółce (...) wraz z pismem z 14 października 2011 r. (doręczonym 17.10.2011 r.).

2)  H. K. sporządził protokół (karta 138),

3)  18 października 2011 r. - (...) odesłała protokół J. B. (1) z informacją, że H. K. sporządził protokół, którego treść została wysłana powódce mailem,

4)  24 października 2011 r.- J. B. (1) sporządził obszerne pismo, w którym szczegółowo odniósł się do odjęć dokonanych w protokole H. K. oraz zanegował datę wykonania robót (karta 142-143),

5)  31 października 2011 r. - J. B. (1) sporządził pismo, do którego załączył fakturę VAT nr (...), protokół końcowego odbioru robót, kosztorys wykonania ogrodzenia.

Na odwrocie protokołu sporządzonego przez H. K. zamieścił adnotację: ” Nie wyrażamy zgody na potrącenia i zapisy dokonane w protokole oraz termin wykonania robót 7.04 do 24.04.2011 r. J. B. (1) nie jest właścicielem firmy (...)” (karta 138-138 verte),

6)  H. K. sporządził protokół (karta 151, 920), zaakceptowany przez M. P., który różnił się od poprzedniego jedynie dwoma zmianami w kolumnie "różnica" (zadaszenie i pochwyt wejścia, mycie bieżni, które odpowiednio zmniejszono do kwot: 7.600 zł i 5.200 zł) - ten protokół zawiera ostatecznie stanowisko spółki (...).

W ocenie Sądu Okręgowego opisane dokumenty uprawniały do wniosku ,że nie ma sporu miedzy stronami co do faktu dokonania odbioru 100 % robót o wartości odpowiadającej kwocie wynagrodzenia ryczałtowego. Na etapie prowadzenia opisanej korespondencji spór dotyczył: 1) daty zakończenia robót (spór ten ostatecznie został zażegnany przez spółkę (...), która naliczyła powódce kary umowne do dnia 26 lipca 2011 r., przyjmując tę datę za datę zakończenia robót); 2) odjęć dokonanych w kolumnie "różnica". Data odbioru 100% robót wykonanych przez powódkę to 31 października 2011 r. , w którym J. B. (1) odesłał spółce (...) protokół sporządzony przez H. K., nie akceptując go jedynie w opisanym wyżej zakresie (co tym samym oznacza akceptację w zakresie dokonanego przez H. K. odbioru 100% robót). To zaś oznacza ,że w dniu 31 października - zgodnie z § 3 ust 4 umowy –uzasadnione było wystawienie przez powódkę fakturę VAT z terminem płatności trzydziestodniowym tj. 30 listopada 2011 r., na kwotę wskazaną przez spółkę (...) w protokole odbioru w kolumnie "wartość robót wykonanych w miesiącu", która wynosi 404.135,13 zł netto (497.086,21 zł brutto).

Spółka (...) wystawiła jednak fakturę na niższą kwotę - 386.135,21 zł netto, uznała bowiem zasadność pomniejszenia kwoty ryczałtowej wynagrodzenia o 17.999,92 zł (wartość niewykonanego ogrodzenia), co wskazywała już w piśmie z dnia 24 października. Protokół odbioru sporządzony przez powódkę w dniu 4 października nie zawiera kolumny "różnica", stąd pomniejszenia o kwotę o 17.999,92 zł powódka dokonała w kolumnach "wartość robót" i "wartość robót w miesiącu" w wierszu "ogrodzenia" - stąd kolumny te jako sumę wartości robót w porównaniu do protokołu spółki (...) wskazują kwotę o 17.999,92 zł netto mniejszą, a więc odpowiednio 1.857.005,33 zł i 386.135,21 zł. Przedmiotem żądania jest kwota z faktury VAT wystawionej na kwotę 386.135,21 zł netto (474.646,31 zł brutto), tym samym kwota odjęcia dokonanego w kolumnie "różnica" w wierszu "ogrodzenia" o wartości 17.999,92 zł netto nie jest przedmiotem żądania (powódka uznała to pomniejszenie, korygując o tą kwotę zarówno protokół odbioru, jak i fakturę VAT nr (...)). W pozostałym zakresie powódka zakwestionowała zasadność e pomniejszeń dokonanych w protokole w kolumnie "różnica".

W związku z powyższym Sąd oceniał dalej czy (...) zasadnie wprowadziła do protokołu odbioru dodatkową kolumnę "różnica", w której dokonała spornych odjęć od wynagrodzenia powódki oraz jaki jest charakter prawny takich zapisów w protokole .

Sąd ostatecznie uznał , że zapisy w kolumnie "różnica" nie są oświadczeniem woli o potrąceniu w rozumieniu art. 499 k.c. Uzasadnił to następująco : (...) przyjęła , że przysługują jej wierzytelności, których wartość wpisała w protokole w kolumnie "różnica", po czym przystąpiła do rozmów z powódką, których celem miało być zgodne z wolą obu stron pomniejszenie wynagrodzenia o określone kwoty. (...) w żadnych piśmie kierowanym do powódki nie wskazała z jakich tytułów prawnych dokonała odjęć poszczególnych kwot w protokole. Zamiast tego w piśmie z 18 października 2011 r. zawarła prośbę, aby (...) "po uzgodnieniu" protokołu odbioru z kierownikiem H. K. odesłała go wraz z fakturą na jej adres .Sąd ocenił, że użyty w tym piśmie przez (...) zwrot "po uzgodnieniu" świadczy o tym, iż spółka zamierzała negocjować z powódką wartość odjęć dokonanych w kolumnie "różnica". Zapisy w tej kolumnie stanowiły propozycję zawarcia umowy potrącenia o czym świadczy dalszy przebieg zdarzeń: strony prowadziły bowiem negocjacje zmierzające do ustalenia treści tej umowy, prowadząc opisaną wyżej korespondencję, w ramach której powódka w piśmie z dnia 24 października nie zgodziła się na zawarcie tej umowy w żadnym zakresie objętym odjęciami w kolumnie "różnica", po czym (...) ostatecznie przedstawiła korzystniejszą dla powódki niż pierwotna propozycję zawarcia umowy (pomniejszając w ostatnim protokole w kolumnie "różnica" należności za zadaszenie i pochwyt wejścia oraz mycie bieżni, odpowiednio do kwot: 7.600 zł i 5.200 zł.

Sąd przyznał, że potrącenie umowne jest dopuszczalne .Kauzalny charakter potrącenia umownego oznacza, że oczekiwany skutek czynności może powstać pod dwoma warunkami: rzeczywistego istnienia obu wierzytelności i wzajemności w ich umorzeniu.

Spółka (...) zaproponowała potrącenie umowne dokonując zapisów w protokole w kolumnie "różnica", powódka odpowiedziała na tą propozycję, (...) odpowiedziała pomniejszając w kolumnie "różnica" należności za zadaszenie i pochwyt wejścia oraz mycie bieżni, powódka propozycji tej nie przyjęła . Stanowisko powódki co do odmowy zgody na potrącenie umowne, dotyczące wierzytelności wymienionych przez (...) w kolumnie "różnica", jest wyraźne i nie budzi żadnych wątpliwości. We wszystkich pismach przedprocesowych i procesowych powódka podkreślała, że wierzytelności wymienionych w kolumnie "różnica" (oprócz części kwoty za ogrodzenia) nie uznaje i na ich potrącenie nie wyraża zgody. Takie stanowisko zawarte zostało zarówno w piśmie powódki z 24 października 2011 r., jak i w piśmie z 31 października 2011 r., gdzie powódka wprost oświadczyła : " nie akceptujemy daty zakończenia robót oraz potrąceń i zapisów zawartych w przedłożonym przez nas protokole odbioru robót", wskazując jednocześnie, że jedynie wynagrodzenie za ogrodzenie zostało pomniejszone przez powódkę o wartość 17.999,92 zł, co nastąpiło jeszcze przed przedstawieniem powódce protokołu spółki (...) z odjęciami w kolumnie "różnica". To oznaczało ,że choć strony prowadziły negocjacje zmierzające do ustalenia postanowień umowy potrącenia, to zakończyły się one niepowodzeniem wobec braku zgodnych oświadczeń i ostatecznie do zawarcia umowy potrącenia nie doszło. To z kolei oznaczało ,że (...) niezasadnie domagała się korekty wystawionej przez powódkę końcowej faktury nr (...) poprzez pomniejszanie jej o kwoty odjęć zaproponowane w skorygowanym przez nią protokole.

Pomimo takiej oceny Sąd Okręgowy ustalał czy (...) wykazała dowodowo merytoryczna zasadność wierzytelności wymienionych w kolumnie "różnica" w opisywanym wyżej protokole . Ostatecznie uznał, że nie .Zaznaczył ,że już w piśmie z dnia 24 października 2011 r. powódka wskazywała, że poszczególne zapisy w kolumnie "różnica" nie zawierają niezbędnych szczegółowych wyliczeń potwierdzających ich zasadność. Niewątpliwie w październiku 2011 r. (...) nie przedstawiła powódce wyliczenia od strony faktycznej i prawnej odjęć dokonanych w kolumnie "różnica" ,uczyniła to w toku procesu przedstawiając okoliczności związane z powstaniem poszczególnych wierzytelności.

*Sąd ocenił ,że Spółka (...) nie realizowała wobec powódki uprawnień z rękojmi, stąd nie przejawiała aktywności procesowej dla wykazania czy wykonane roboty były dotknięte wadami ,co by uzasadniało żądanie odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia.

* Według Sądu Okręgowego spółka (...) przyjęła ,że skoro (...) nie wykonała czynności, które powinna wykonać w ramach usunięcia wad wykonywanego obiektu budowlanego, to (...) uzyskała uprawnienie do zlecenia wykonawcom zastępczym czynności związanych z usuwaniem tych wad na koszt powódki. (...) w pismach z dnia 1 i 13 września 2011 r.(karta 606, 612) wymieniła usterki wskazane w protokole odbiorowym (podpisanym przez Powiat (...) i spółkę (...)) wezwając powódkę do ich usunięcia , z zaznaczeniem że w przypadku ich nieusunięcia czynności te zostaną zlecone innym firmom na koszt powódki. Poza tym w treści zapisów dokonanych w kolumnie "uwagi i zastrzeżenia" protokołu odbioru wskazano, że odjęcia zostały dokonane na skutek nienależytego wykonania bądź częściowego niewykonania umowy przez powódkę i zlecenia określonych prac innym (zastępczym) wykonawcom.

Sąd uznał, że takie stanowisko spółki (...) nie ma oparcia w prawie. W ocenie Sądu Okręgowego spółce (...) nie przysługuje bowiem roszczenie o zwrot kosztów usunięcia ewentualnych wad, którego podstawy prawnej można byłoby doszukiwać się w art. 480 § 3 k.c. Wykonanie zastępcze, przewidziane w art. 480 § 1 k.c., jest surogatem świadczenia. Dla jego przeprowadzenia niezbędne było uzyskanie przez wierzyciela upoważnienia sądowego. W art. 480 § 3 k.c. przewidziano wyjątek od powyższej reguły, zgodnie z którym w wypadkach nagłych wierzyciel może, zachowując roszczenie o naprawienie szkody, wykonać bez upoważnienia sądu czynności na koszt dłużnika lub usunąć na jego koszt to, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił. Przez "nagłe wypadki" rozumieć należy sytuacje awaryjne, w szczególności niosące zagrożenie dla życia, zdrowia lub grożące poważną szkodą w mieniu . Oceny, czy zachodzi "nagły wypadek" dokonuje wierzyciel, czyniąc to na własne ryzyko (przy czym przyjmuje się, że "nagłości" nie można interpretować rozszerzająco). Na wierzycielu ciąży dowód "nagłości wypadku". Przenoszą to do sprawy Sąd stwierdził ,że skoro (...) nie wykazała "nagłości wypadku", to nie mogła w ogóle powołać się na art. 480 § 3 k.c. Sąd jednoczenie zauważył ,że w orzecznictwie Sądu Najwyższego , które przywołał i zaakceptował , funkcjonuje pogląd ,że na gruncie umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane , jeżeli przyjmujący zamówienie nie usunął skutecznie wad dzieła w wyznaczonym terminie ( art. 637 § 1 k.c.) to zamawiający nie może żądać upoważnienia przez sąd do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienie ( art. 480 § 1 k.c.).

W konsekwencji Sąd uznał, że w okolicznościach sprawy spółka (...) niezasadnie uważała, że po jej stronie powstały wierzytelności z tytułu zwrotu kosztów wykonania zastępczego, które wpisała w kolumnie "różnica" w protokole odbioru i uczyniła przedmiotem bezskutecznych negocjacji zmierzających do umownego potrącenia. Skutkowało to ostatecznie wnioskiem ,że żądanie spółki (...) co do wystawienia przez powódkę faktury korygującej fakturę numer (...) o kwoty odjęć dokonanych w kolumnie "różnica" było bezzasadne.

Jednocześnie Sąd pierwszej instancji , dla wyczerpania argumentacji ,ocenił również merytoryczną zasadność poszczególnych czterech wierzytelności spółki (...), wymienionych w protokole odbioru w kolumnie "różnica". Chodziło tu o następujące sytuacje i powstałe z tym wierzytelności :

1. zakole trawiaste oraz zagospodarowanie terenu - kwotę 6000 zł - tytuł wierzytelności z tego tytułu (...) opisała jako "nienależycie wykonane, zlecone innemu wykonawcy". Powódka w piśmie z dnia 24 października 2011r. wskazała, że nie zgadza się z pomniejszeniem o kwotę 6.000 zł. Twierdziła przy tym, że do zniszczeń doszło przy układaniu nawierzchni poliuretanowej przez (...) oraz ustalono pismem z dnia 7 lipca 2011 r., że to (...) wykona czynności związane z odtworzeniem zniszczonych terenów zielonych. W odpowiedzi na pozew (...) wskazała, że zagospodarowanie terenu należało do powódki, która wykonała jednak te czynności "niechlujnie", podwykonawcy spółki (...): spółka (...) oraz PHU (...) naprawili pracę na zlecenie spółki (...), następnie obciążyli ją fakturami - na 4.901 zł brutto i 2.349,30 zł brutto. Sąd ocenił ,że ta wierzytelność spółki (...) nie została wykazana ani co do zasady, ani co do wysokości. Skoro w piśmie z dnia 7 lipca 2011 r. (...) zobowiązała się sama wykonać prace przy odtworzeniu zieleni w miejscu, gdzie stoją beczki z poliuretanem to z tego wynika, że zasadnie powódka zarzuca, iż tereny zielone zostały - przynajmniej w części - zniszczone przez (...) przy układaniu nawierzchni poliuretanowej. Z faktur VAT wystawionych przez (...) oraz PHU (...) nie wynika natomiast , czy są to faktury wystawione w ramach wykonania zastępczego, czy też (przynajmniej w części) za wykonanie prac w tym miejscu, gdzie (...) zgodnie z pismem z 7 lipca 2011 roku - zobowiązała się sama wykonać prace przy odtworzeniu zieleni . Skoro nie ma podstaw by kosztami tych prac obciążać powódkę to już oznacza ,że wysokość ewentualnej wierzytelności z tego tytułu należna od powódki nie została wykazana.

2. Korty tenisowe - 35.433,82 zł - tytuł wierzytelności z tego tytułu (...) opisała jako: "dostawa materiału, poprawa wykonania przez innego wykonawcę". Powódka w pozwie i w piśmie z 24 października 2011r. wyjaśniła, że w czasie wykonywania robót strony umówiły się, iż (...) dokona zakupu mączki ceglanej, a następnie wystawi refakturę VAT, która będzie podstawą zapłaty ze strony powódki (wartość zakupionej przez (...) mączki wynosi zgodnie z twierdzeniami powódki 12.000 zł netto). Powódka wywiodła, że kwota ta nie powinna być objęta pomniejszeniem dokonanym w protokole końcowego odbioru robót, ale strony powinny rozliczyć się za zakup mączki osobno, po wystawieniu refaktury. (...) refaktury ostatecznie nie wystawiła. Prawdziwość twierdzeń powódki potwierdza pismo z dnia 1 lipca 2011 r., w którym (...) odnosi się do ustaleń dokonanych przez kierownika H. K. i J. B. (1) dotyczących refakturowania zakupu tej mączki na powodową spółkę. Wobec braku refaktury Sąd przyjął, że roszczenie spółki (...) o zapłatę za mączkę jest przedwczesne. Niezależnie od tego Sąd zauważył , że żądaniem pozwu objęta jest należność z wystawionej przez powódkę faktury końcowej pomniejszona również o kwotę 12.000 zł netto z tytułu cenę zakupionej przez spółkę (...) mączki ceglanej . Co jednak istotne z treści odpowiedzi na pozew wynika, że pomniejszenie dokonane przez pozwaną w kolumnie "różnica" nie dotyczy wcale tej mączki ceglanej, do której odnosi się powódka i która miałaby być przedmiotem umówionego przez strony refakturowania (potwierdzonego pismem z 1 lipca 2011 r.). Pomniejszenie to - jak twierdzi (...) dotyczy kosztów wykonania zastępczego w ramach usuwania wad kortów tenisowych zgłoszonych przez inwestora - w tym kosztów zakupu i transportu mączki ceglanej dla potrzeb usunięcia wad, zgodnie z fakturami wystawionymi w dniach 13 września, 14 września, 10 października 2011 r., na kwoty: 369 zł, 1.254,60 zł, 1.869,60 zł. Sąd uznał, że wierzytelność spółki (...) z tego tytułu nie została wykazana ani co do zasady, ani co do wysokości , w każdym razie po stronie (...) nie powstało roszczenie o zwrot kosztów wykonania zastępczego. Ponadto nie zostało wykazane , że prace przy kortach tenisowych zostały wykonane przez powodową spółkę wadliwie i wymagały podjęcia czynności, które ostatecznie wykonała (...) zgodnie z zaleceniami inwestora. Powiat (...) w czasie czynności odbiorowych z udziałem spółki (...) zgłosił zastrzeżenia dotyczące twardości nawierzchni kortów, (...) jako podwykonawca spółki (...) ostatecznie dostosowała się do zaleceń inwestora, aby - jak twierdzi - dochować terminów umownych. Powódka (podobnie jak spółka (...)) nie była zgłoszona wobec władz powiatu jako podwykonawca, nie uczestniczyła więc w odbiorze robót w dniu 1 sierpnia 2011 r., który był czynnością dokonaną między Powiatem (...) i spółką (...). Tym samym powódka w czasie odbioru nie mogła zgłosić swojego stanowiska co do istnienia (bądź braku) ewentualnych wad. Sąd podkreślił ,że powódka zaprzeczyła temu by nawierzchnia kortów została wykonana wadliwie, zaś strona pozwana nie przedstawiła dowodów wskazujących na istnienie wad w tym zakresie. Istnienia wad nie dowodzi natomiast protokół odbioru końcowego z 1 sierpnia 2011 r. Dokument ten, zgodnie z art. 245 k.p.c., stanowi jedynie dowód tego, że osoby które go podpisały, a więc przedstawiciele powiatu oraz spółki (...), złożyły oświadczenia w nim zawarte. Wykazanie istnienie wady w zakresie twardości kortu wymagało niewątpliwie wiedzy specjalnej, pozwana dowodów w tym kierunku nie zgłosiła. Skutkowało to wnioskiem Sądu ,że wierzytelność w kwocie 35.433,82 zł nie została przez pozwaną udowodniona.

3. Ogrodzenia - 32.379,82 zł - tytuł wierzytelności z tego tytułu (...) opisała jako: "niewykonany zakres umowy". Powódka w piśmie z 24 października 2011r. przyznała, że w czasie wykonywania robót powstał kosztorys robót zamiennych dotyczących ogrodzenia oraz że wartość robót, które wykonała , uległa zmniejszeniu o kwotę 17.999,92 zł, o którą pomniejszyła fakturę końcową. Powódka twierdziła, że wykonała całość robót, która została jej zlecona umową i aneksem. W odpowiedzi na pozew (...) wywiodła, że powódka części ogrodzenia nie wykonała.

Z materiału dowodowego wynika, że w czasie wykonywania umowy wielokrotnie powstawały kosztorysy zamienne dotyczące ogrodzenia. Świadek T. G. zeznał, że między kosztorysem ofertowym a kosztorysem ostatecznym powstało sześć kosztorysów, kosztorys siódmy w kolejności był kosztorysem ostatecznym. Sąd zauważył ,że choć (...) wykazała, że prace przy ogrodzeniu wykonywali również inni niż powódka podwykonawcy, to jednak nie oznacza , że podwykonawcy wykonywali prace zastępcze za powódkę, wykonywane przez nich prace mogły być bowiem nie objęte umową stron. Według Sadu Okręgowego skoro (...) twierdziła, że powódka nie wykonała całości robót to powinna ten fakt wykazać. Dokładne rozliczenie robót dotyczących ogrodzenia, a w szczególności ustalenie, czy prace wykonane przez powódkę obejmują całość robót objętych umową łączącą strony również wymagało wiedzy specjalnej, czyli dowodu z biegłego, który poddałby dokładnej analizie łączącą strony umowę, kosztorysy zamienne oraz dokumentację powykonawczą. Skoro dowodów zmierzających do wykazania tych okoliczności pozwana nie naprowadziła to oznacza ,że nie wykazała wysokości wierzytelności z tego tytułu wobec powódki, w każdym razie przewyższającej uznawaną kwotę 17.999,92 zł .

4. Budynek sanitarno-szatniowy - 7600 zł - tytuł wierzytelności z tego tytułu (...) opisała jako: "zadaszenie nad wejściem, pochwyt wejścia".

Powódka twierdziła, że wykonanie zadaszenia nad wejściem oraz pochwytu wejścia nie były ujęte w przedmiarze robót, w części opisowej projektu i specyfikacji technicznej robót, a to oznacza ,iż wykonanie wskazanych elementów nie było objęte umową łączącą strony . (...) prezentując w tym zakresie odmienne stanowisko twierdziła, że wykonała "za powódkę" zlecając ich wykonanie podwykonawcy D. K., który z tego tytułu wystawił dwie faktury: na kwotę 2300 zł oraz na kwotę 5200 zł.

Sąd dopuścił w sprawie dowód z opinii biegłego sądowego (pkt 7 e odpowiedzi na pozew spółki (...)), którego tezą objęte zostało ustalenie, czy projekt budowlany zawierał obowiązek wybudowania i zamontowania daszku nad schodami wejściowymi do budynku i pochwytu przy wejściu. Po sporządzeniu opinii , szerzej swoje stanowisko uzasadniając od strony prawnej , Sąd pierwszej instancji przyjął ,że brak podstaw dla przyjęcia ,że obowiązek wykonania spornych elementów spoczywał na powódce.

5. Mycie bieżni z powodu źle zabezpieczonej skarpy - kwota 5.200 zł. Powódka zakwestionowała należność z tego tytułu twierdząc ,że skarpa została prawidłowo wykonana, a bieżnia została zabrudzona przez pracowników (...) przy wymianie piasku w zeskoczniach do skoku w dal. W odpowiedzi na pozew (...) wskazała, że powódka nieprawidłowo wykonała skarpę, co spowodowało, że w czasie opadów deszczu osunęła się ziemia na nawierzchnie poliuretanową wykonywanej przez (...) bieżni. Inwestor przy odbiorze domagał się umycia bieżni, co (...) wykonała poprzez swojego podwykonawcę R. K. płacąc mu za usługę kwotę 5200 zł netto.

W ocenie Sądu pierwszej instancji wierzytelność spółki (...) z tego tytułu, oparta o art. 471 k.c., okazała się również nieuzasadniona. Na stadionie wykonywane były bowiem prace przez wielu podwykonawców. Zasadne są więc uwagi powódki co do tego, że bieżna mogła być zabrudzona przez pracowników wykonujących prace przy innych elementach boiska, na przykład przez pracowników wykonujących zeskocznie do skoku w dal. Nawet jeżeli część bieżni była zanieczyszczona spływającą ziemią ze skarpy, brak jest podstaw do przyjęcia, że powódka poprzez nienależyte wykonanie zobowiązania spowodowała szkodę wyrażającą się kwotą odpowiadającą kosztom umycia wszystkich zanieczyszczeń bieżni , a więc też tych, za które odpowiadają inni podwykonawcy. Sąd zauważył przy tym ,że (...) nie wykazała, jaki jest koszt umycia bieżni w zakresie zabrudzeń spowodowanych spływającą ziemią ze skarpy. Do tego (...) umówiła się ze swoim podwykonawcą, że za ułożenie kostki polbruk oraz prace porządkowe, w tym umycie całej bieżni, zapłaci 28.389,62 zł , przy czym w zleceniu wyszczególniono kwotę 5.200 zł netto jako należność za umycie bieżni, następnie jednak faktura została wystawiona przez podwykonawcę na kwotę 14.514 zł (11.800 zł netto) ze wskazaniem, że obejmuje ona wynagrodzenie za ułożenie kostki polbrukowej z podbudową oraz prace porządkowe na stadionie. Tytuł faktury nie wymienia nawet mycia bieżni. Z powyższego wynika, że albo nie było potrzeby wykonania w całości objętych zleceniem prac (np. umycia całej bieżni), albo strony ( (...) i jej podwykonawca) zmienili treść łączącej ich umowy znacznie obniżając wynagrodzenie za objęte zleceniem roboty. W każdym z tych przypadków brak jest podstaw aby przyjąć, że (...) wykazała dowodowo ,że została obciążona wynagrodzeniem za prace polegające na myciu bieżni ,z zabrudzeń spowodowanych spływającą ziemią ze skarpy, w wysokości 5.200 zł netto. Sąd podkreślił, że nie można przyjąć inaczej w sytuacji , gdy faktura za prace wycenione na kwotę 28.389,62 zł została wystawiona na 14.514 z i nie wiadomo, czy w kwocie tej zawiera się 5.200 zł netto za mycie bieżni, tym bardziej, że usługi mycia bieżni nie wymieniono w opisie faktury.

W konsekwencji takich ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej Sąd pierwszej instancji doszedł do wniosku ,że spółka (...) nie udowodniła, że zaistniały podstawy do wystawienia przez spółkę (...) faktury korygującej (obniżającej) wysokość wynagrodzenia objętego fakturą końcową numer (...) do kwoty 390.551,43 zł (317.521,49 netto). Nie doszło między stronami do zawarcia umowy potrącenia obejmującej kwoty wskazane przez pozwaną w kolumnie "różnica", co więcej pozwana nie udowodniła istnienia wierzytelności, które miałoby być przedmiotem umownego potrącenia. Pozwana nie realizowała uprawnień z rękojmi, nie wykazała wysokości ewentualnych roszczeń z tego tytułu, do czego potrzebne są wiadomości specjalne (dowód z opinii biegłego), ponadto pozwanej nie służy roszczenie o zwrot kosztów wykonania zastępczego, co więcej nie udowodniła ona faktu powstania poszczególnych wierzytelności opisanych w kolumnie "różnica" co do zasady i co do wysokości.

II. Następnie Sąd pierwszej instancji przystąpił do oceny drugiej spornej w sprawie kwestii , a mianowicie czy skuteczne było oświadczenie o potrąceniu dokonane przez (...) pismem z dnia 17 lutego 2012 r. .Powyższe sprowadzała się w pierwszej kolejności do ustalenia czy spółce (...) przysługiwała wierzytelność z tytułu kary umownej ,a w przypadku odpowiedzi pozytywnej -czy dopuszczalne jest jej miarkowanie.

Uprawnienie do obciążenia powódki karą umowną spółka (...) opierała na aneksowanej umowie - § 9 ust. 1 a w zw. z § 3 ust. 1 , z uwzględnieniem treści art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 1 k.c.. Kara to 1 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia upływu terminu wykonania przedmiotu zamówienia .Roboty były wykonywane przez powódkę do 26 lipca 2011 r., data 26 lipca 2011 r. została wskazana przez nią w piśmie z 24 października jako data zgłoszenia robót do odbioru .Kara została naliczona za 26 dni ,czyli za okres od umownego zakończenia robót do daty zgłoszenia robót do odbioru . Stanowisko powódki co do zasadności żądanej od niej kary umownej zawarte zostało w piśmie z dnia 8 listopada 2011 r. .Powódka podnosiła ,że po pierwsze nie ponosi winy za opóźnienie, po drugie wskazywała, że naliczenie kary umownej jest możliwe po spisaniu protokołu odbioru, czego według niej (...) nie dopełniła.

Odnosząc się w pierwszej do drugiego argumentu Sąd pierwszej instancji stwierdził, że jest on chybiony. Protokół odebrania 100% robót objętych umową został zawarty w dokumencie datowanym na dzień 4 października 2011 r., zaakceptowany przez obie strony w dniu 31 października 2011r. Sąd nie podzielił też twierdzeń powódki o braku po jej stronie zawinienia w nieterminowym zakończeniu robót, powyższe szeroko uzasadnił odnosząc się po kolei do argumentów powódki .Oznaczało to wykazanie ,że powódka przez 26 dni była w zwłoce w terminowym wykonaniu umowy .

W sprawie nie było sporne , że spółka (...) złożyła oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej naliczonej za okres 26 dni w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r., potrącając z wystawionej przez powódkę faktury końcowej o numerze (...) część wierzytelności z tytułu kary umownej.

W ocenie Sądu pierwszej instancji powyższe oświadczenie o potrąceniu okazało się skuteczne jedynie w części i w tym zakresie wywołało skutek w postaci umorzenia wierzytelności wzajemnych stron. Sąd uznał bowiem za słuszne żądanie powódki o miarkowanie kary umownej w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Sąd przypomniał ,że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W niniejszej sprawie , według Sądu Okręgowego , wystąpiły obie wskazane przesłanki.

Powódka wykonała zobowiązanie w znacznej części w terminie określonym umową. W lipcu 2011 r. , a więc w okresie, za który naliczono karę umowna , powódka wykonywała jedynie krzesełka na widowni oraz prace wykończeniowe związane z zagospodarowaniem terenów zielonych, a wartość tych prac miała znikoma wartość do umówionego wynagrodzenia . Sąd uznał też, że naliczona w kwocie 594.750 zł za 26 dni zwłoki kara umowna ,przy wykonywaniu umowy w okresie od kwietnia 2010 r. do 25 lipca 2011 r., jest też rażąco wygórowana. Oznaczało to w ocenie Sądu Okręgowego ,że powstały przesłanki do miarkowania naliczonej przez spółkę (...) kary umownej.

Następnie Sąd rozważał do jakiej kwoty kara powinna być zmniejszona (zmiarkowana). Przypomniał odwołując się przy tym do orzeczeń Sądu Najwyższego istotę kary umownej , jej funkcje i katalog kryteriów jej miarkowania .Zaznaczył, że kara umowna pełni przede wszystkim funkcję kompensacyjną, a przy ocenie, czy zastrzeżona kara umowna nie jest rażąco wygórowana nie wyklucza się uwzględnienia relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej. Podkreślił następnie ,że za zasadnicze jednak kryterium tej oceny przyjmuje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela . Kara umowna nie powinna bowiem prowadzić do wzbogacenia uprawnionego i nawet jeśli nie jest to wzbogacenie bezpodstawne, to może być w okolicznościach sprawy uznane za niesłuszne. W przypadku, gdy szkoda w ogóle nie wystąpiła, kara może mieć wymiar symboliczny.

Przenosząc te uwagi do sprawy Sąd zauważył, że powódka już w pozwie podkreślała, że (...) nie doznała żadnej szkody wskutek jej zwłoki w wykonaniu umowy . W odpowiedzi na pozew, odnosząc się do tej argumentacji, (...) z kolei zauważyła, że powódka wnosząc o miarkowanie kary umownej nie podała żadnej szacunkowej wysokości, do której kara ta miałaby być zmiarkowana. Powódka w piśmie procesowym z dnia 4 lutego 2013 r. wskazała więc, że wnosi o miarkowanie kary umownej do kwoty 35.000 zł. W piśmie procesowym z dnia 18 marca 2013 r. (...) odniosła się do tej argumentacji wskazując (na stronie 10 pisma), że zaproponowana przez powódkę kara w wysokości 35.000 zł jest rażąco zaniżona. Naliczona za 26 dni zwłoki kara w wysokości 594.750 zł jest zdaniem spółki (...) adekwatna do stopnia poczynionych przez powódkę zaniedbań, zaniechań oraz opóźnienia w wykonaniu umowy. Uzasadniając tą tezę pozwana (...) podkreśliła, że kwota 35.000 zł nie pokrywa nawet kosztów prac, jakie (...) poniosła w zastępstwie powódki.

W ocenie Sądu Okręgowego w sprawie istotne było tylko to czy po stronie (...) powstała szkoda związana ze zwłoką wynoszącą 26 dni. Według Sądu (...) nie wskazała jednak w toku procesu na żadną szkodę po swojej stronie spowodowaną wyłącznie zwłoką powódki. Spółka nie została też obciążona przez swojego zleceniodawcę - spółkę (...) - karą umowną za opóźnienie w terminowym oddaniu zleconych jej robót budowlanych. Sąd uznał jednocześnie ,że powstanie ewentualnej szkody po stronie spółki (...) w sprawie było bez znaczenia ponieważ powódki z tym podmiotem nie łączył żaden stosunek umowny .Ewentualna szkoda po stronie spółki (...) nie mogła więc mieć wpływu na miarkowanie kary umownej, zastrzeżonej w umowie łączącej powódkę i spółkę (...). Spółka (...) może oprzeć swoją obronę na zarzucie wygaśnięcia zobowiązania powódki na skutek oświadczenia o potrąceniu, jakie złożyła (...) przedstawiając do potrącenia swoją wierzytelność z tytułu kary umownej (zastrzeżonej w umowie zawartej przez powódkę i (...)), nie może jednak powoływać się na szkodę po swojej stronie jako przesłankę wpływającą na miarkowanie kary umownej, naliczonej powódce przez (...).

W konsekwencji ,wobec nieprzedstawienia przez spółkę (...) jakichkolwiek twierdzeń wskazujących na powstanie po jej stronie szkody spowodowanej zwłoką powódki, za którą została naliczona kara umowna (zwłoką z okresu 1 - 26 lipca, wynoszącą 26 dni) Sąd uznał , że na podstawie art. 484 § 2 k.c. kara podlegała zmniejszeniu do kwoty 35.000 zł, uznanej przez powodowa spółkę . To z kolei oznaczało , w ocenie Sądu Okręgowego ,że tylko do tej kwoty skuteczne było oświadczenie o potrąceniu, dokonane przez (...) w piśmie z dnia 17 lutego 2012 r. Po potrąceniu z tytułu kary umownej kwoty 35 000 zł do zapłaty z faktury objętej żądaniem pozwu pozostała kwota 425.459,14 zł (460.459,14 – 35.000).

Zgodnie z § 3 ust 4 umowy w dniu 31 października 2011 r. powstała podstawa ku temu, aby powódka wystawiła fakturę VAT z terminem płatności trzydziestodniowym, przypadającym na dzień 30 listopada 2011 r. Roszczenie powódki z faktury końcowej nr (...) stało się więc wymagalne w dniu 30 listopada 2011 r. Z kolei spółka (...) wezwała powódkę do zapłaty kary umownej pismem z dnia 4 listopada 2011 r. w terminie do 10 listopada 2011 r., na pismo to powódka odpowiedziała pismem z dnia 8 listopada 2011 r. Wymagalność roszczenia z tytułu kary umownej nastąpiła więc w dniu 10 listopada 2011 r., czyli wcześniej niż wymagalność roszczenia powódki z faktury końcowej.

Sąd podkreślił ,że nie było sporu co do solidarnej ze spółką (...) odpowiedzialności spółki (...). Spółka ta w piśmie z dnia 20 lutego 2012 r. wprost przyznała, że jej "status" jest statusem podmiotu odpowiedzialnego solidarnie ze spółką (...) z mocy art. 647 ^{( 1)} § 5 k.c. Ponadto obrona spółki (...) w niniejszym procesie była tożsama z linią obrony przyjętą przez (...).

Rozważając roszczenie o zasądzenie odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia od odpowiedzialnej solidarnie spółki (...) podzielić należy wyrażany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym odpowiedzialność inwestora (czy też generalnego wykonawcy odpowiedzialnego solidarnie z podwykonawcą) z art. 647 ¹ § 5 k.c. ograniczona jest do należności głównej (wyrok S.N. z 5.09.2012 r., IV CSK 91/12), podmiot ten pozostaje w opóźnieniu od bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego w skierowanym do niego wezwaniu do zapłaty ( art. 455 k.c.). Wezwanie do zapłaty z dnia 13 lutego 2012 r. zostało doręczone pozwanej spółce (...) w dniu 15 lutego 2012 r. (karta 185-186), w wezwaniu tym spółka została wezwana do uiszczenia należności z faktury nr (...) w terminie 7 dni, (...) pozostaje więc w opóźnieniu od dnia 23 lutego 2012 r. Od tej daty, zgodnie z art. 481 § 1 k.c., uzasadnione jest naliczanie odsetek za opóźnienie po stronie spółki (...). Roszczenie powódki wobec spółki (...) wyraża się więc kwotą 425.459,14 zł z odsetkami od dnia 23 lutego 2012 r.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził na rzecz powódki od pozwanych spółek kwotę 425.459,14 zł z odsetkami ,od odpowiednio od dnia - 1 grudnia 2011 r. i 23 lutego 2012 roku , z uwzględnieniem ustawy z dnia 9 października 2015 r. o zmianie ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie od dnia 1 stycznia 2016 r., ,a którą ustawodawca wprowadził pojęcie "odsetek ustawowych za opóźnienie" (art. 481 § 2 k.c.), w odróżnieniu od pojęcia "odsetek ustawowych" (art. 359 § 2 k.c.).

W ocenie Sądu Okręgowego bezzasadne okazało się natomiast powództwo wobec pozwanego Powiatu (...) , co zostało od strony faktycznej i prawnej , z odwołaniem się dla wzmocnienia argumentacji do orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych , obszernie uzasadnione na stronach od do pisemnego uzasadnienia.

Według Sądu pierwszej instancji materiał dowodowy nie pozwalał w każdym razie na przyjęcie ,że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy przez spółkę (...) z jej podwykonawcą spółką (...), a w dalszej kolejności, że wyraził zgodę na zawarcie umowy przez spółkę (...) z powódką.

Na koniec Sąd pierwszej instancji wskazał ,że stan faktyczny sprawy ustalił w oparciu o dowody z dokumentów, z zeznań świadków, z przesłuchania stron, z powołanego przez pozwaną (...) dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, zawnioskowanego w pkt 7 e odpowiedzi na pozew zaznaczając ,że powódka powołany w pozwie dowód z opinii biegłego cofnęła, dowód z opinii biegłego powołany przez (...) w pkt 7 c i d został cofnięty, a dowód powołany w punkcie 7 a i b został pominięty.

Co do dowodu z dokumentów prywatnych (art. 245 k.p.c.) Sąd zauważył ,że ich prawdziwość, a także autentyczność złożonych na nich podpisów, nie była przez strony negowana. To w oparciu o dowody z tych dokumentów, ułożonych w porządku chronologicznym, poczynione ustalenia faktyczne będące podstawą rozstrzygnięcia. Dowody ze świadków pozwoliły na uzupełnienie i powiązanie ze sobą poszczególnych dowodów z dokumentów. Przesłuchani zostali świadkowie reprezentujący wszystkie podmioty uczestniczące w inwestycji: A. L. i D. W. - odpowiednio inspektor nadzoru oraz dyrektor szkoły, kierownicy budowy: T. G., H. K., P. D., pracownik powódki W. S., przedstawiciel spółki (...) A. W., była prezes zarządu spółki (...) M. P., podwykonawca wykonujący ogrodzenie M. W.. Dowód z przesłuchania stron ograniczony został do przesłuchania za powódkę prezesa zarządu J. B. (1), a za spółkę (...) członka zarządu R. B. (1) (pełniącego jednocześnie funkcję członka rady nadzorczej spółki (...)).W ocenie Sądu zeznania świadków i przedstawicieli stron okazały się wiarygodne, były one ze sobą zasadniczo spójne, wykazywały jedynie niewielkie rozbieżności związane z tym, że świadkowie zajmowali różne pozycje w procesie budowlanym, reprezentowali różne podmioty z odmiennym zakresem kompetencji, tym samym nie wszyscy mieli wiedzę z tego samego zakresu faktów, będących przedmiotem przesłuchania.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. pozostawiając wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu, z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania przy założeniu, że pozwany Powiat (...) wygrał sprawę w całości, powódka wygrała sprawę przeciwko pozwanym spółkom (...) i (...) w 92,40%, zaś pozwane spółki (...) i (...) wygrały sprawę w 7,60%.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniosły pozwane spółki - (...)" spółka z ograniczona odpowiedzialnością w W. i (...) S.A. w W. w zakresie rozstrzygnięć zawartych w punktach : I w całości i IV - w zakresie obciążenia pozwanych spółek kosztami postępowania .

Pozwane zarzuciły Sądowi Okręgowemu :

I.  sprzeczności istotnych ustaleń stanu faktycznego z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, mające wpływ na wynik sprawy, poprzez przyjęcie, że:

1)  pozwany ad. 1 nie miał świadomości, że pozwana ad. 2 jest podwykonawcą pozwanej ad. 3 i jaki był zakres wykonywanych przez pozwaną ad. 2 prac, podczas gdy okoliczność taka wynika wyłącznie z oświadczenia pozwanego ad. 1, który nie przywołał na tę okoliczność żadnych dowodów, w przeciwieństwie do pozwanych ad. 2 i 3, jak również powódki, którzy wykazali, przy pomocy świadków, chociażby inspektora nadzoru - A. L., oraz dokumentów, w tym protokołów ze spotkań i pism wymienianych między stronami, że pozwany ad. 1 miał pełną świadomość tego, że pozwana ad. 2 takim podwykonawcą jest i jaki miała zakres prac;

2)  pozwany ad. 1 nie miał świadomości, że powódka jest podwykonawcą pozwanej ad. 2 i jaki był zakres wykonywanych przez powódkę prac, podczas gdy okoliczność taka wynika wyłącznie z oświadczenia pozwanego ad. 1, który nie przywołał na tę okoliczność żadnych dowodów, w przeciwieństwie do pozwanych ad. 2 i 3, jak również powódki, którzy wykazali, przy pomocy świadków, chociażby inspektora nadzoru - A. L., oraz dokumentów, w tym protokołów ze spotkań i pism wymienianych między stronami, że pozwany ad. 1 miał pełną świadomość tego, że powódka takim podwykonawcą jest i jaki miała zakres prac; potwierdza to chociażby fakt, iż przedstawiciele pozwanego ad. 1 zwracali uwagę powódce jakie prace powinna przyspieszyć, a jakie wykonała źle; co więcej, przedstawiciele pozwanego ad. 1 uczestniczyli w spotkaniach, w tym odbiorowych, gdzie jednym z członków komisji był prezes zarządu powódki - J. B. (1); nie znajdują zatem logicznego wytłumaczenia ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie:

3)  pozwani ad. 2 i 3 oraz powódka nie informowali pozwanego ad. 1, że na terenie budowy są podwykonawcy i jaki jest zakres ich prac (pozwana ad. 2 i powódka), podczas gdy jest to de facto sprzeczne z twierdzeniami wszystkich stron, z wyjątkiem samego zainteresowanego - pozwanego ad. 1, który z oczywistych względów temu zaprzecza, gdyż przyjął taką, a nie inną formę obrony swojego interesu; ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie są niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego oraz ukazują nieznajomość przebiegu procesów inwestycyjnych, w szczególności budowlanych; zaskakującym jest bowiem, że Sąd I instancji poczynił takie wnioski po tym jak z kolejnych dokumentów zebranych w sprawie i zeznań świadków lub stron wynika, iż przedstawiciele pozwanej ad. 2 i powódki znajdowali się na terenie budowy, uczestniczyli w licznych spotkaniach, wymieniali się dokumentacją, w tym projektową, brali udział w odbiorach robót, wymieniał! się pismami przedprocesowymi;

4)  załącznikiem do aneksu nr (...) do umowy łączącej pozwaną ad. 2 i powódkę był przygotowany przez prezesa zarządu powódki harmonogram rzeczowo-finansowy, a nadto strony modyfikowały ten harmonogram na późniejszych etapach współpracy i wolą pozwanej ad. 2 było wydłużenie terminu powódki na wykonanie jej prac , podczas gdy nie jest to prawdą (z wyjątkiem zmiany stawki podatku VAT); zgodnie z treścią umowy łączącej pozwaną ad. 2 i powódkę, wszelkie zmiany umowy miały być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności, wskutek czego powstał aneks w formie pisemnej, podpisany przez prezesów zarządu obu spółek, natomiast harmonogram został przygotowany jednostronnie przez prezesa zarządu powódki, podpisany wyłącznie przez niego, a wręczony i odebrany przez kierownika budowy T. G., który nie miał uprawnienia do reprezentacji pozwanej ad. 2 w ramach zmiany umów; Prezes zarządu pozwanej ad. 2 nigdy nie zaakceptował i nie podpisał tego harmonogramu; Potwierdzają to zeznania T. G., M. P. oraz H. K., a nadto sama treść protokołu; Dodatkowo należy zauważyć, iż gdyby harmonogram znalazł się jako załącznik do aneksu nr ł to zostałby podpisany również przez prezesa zarządu pozwanej ad. 2; Co więcej, gdyby harmonogram znajdował się jako załącznik, to z całą pewnością znajdowałaby się na nim taka sama pieczątka powódki jak na aneksie (pieczęci z obu dokumentów już na pierwszy „rzut oka" różnią się); Nie było zatem żadnych podstaw do uznania, że harmonogram został sporządzony i uzgodniony wspólnie przez pozwaną ad. 2 i powódkę; Co najwyżej, harmonogram ten może potwierdzać, że prezes zarządu powódki realizował cele reprezentowanej przez siebie spółki poprzez stosowanie pokrętnych działań mających na celu uzyskanie dokumentów, które nie były ustalane z pozwaną ad. 2; Jednym z warunków udzielenia powódce przez pozwaną ad. 2 dodatkowych prac było wykonanie ich w pierwotnym terminie;

5)  zwłoka powódki trwała w okresie między dniem 1 lipca 2011 roku, a dniem 26 lipca 2011 roku , podczas gdy daty te odpowiadają co najwyżej okresowi, za który pozwana ad. 2 naliczyła powódce karę umowną, zaś zwłoka powódki trwała w okresie od dnia 1 lipca 2011 roku do co najmniej dnia 4 października 2011 roku, co potwierdzają zeznania świadków : H. K., M. P., A. L., a nadto protokół odbioru z dnia 4 października 2011 roku;

6)  nie został udowodniony fakt, iż powódka przyczyniła się do zabrudzenia bieżni obiektu w E. , podczas gdy okoliczność ta została potwierdzona przez świadków: H. K., M. P., P. D., A. W., A. L., jak również członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1), natomiast w materiale dowodowym próżno szukać dowodów, jakoby do zabrudzenia tej bieżni przyczyniły się działania lub zaniechania innych, aniżeli powódka podmiotów;

7)  nie został udowodniony fakt, iż pozwana ad. 2 oczyściła zabrudzenia bieżni wykonywanej inwestycji, powstałego wskutek niewłaściwego wykonania prac przez powódkę, podczas gdy potwierdzają to zeznania świadków H. K., M. P., P. D. oraz wykonawcy prac czyszczących -- M. O. (nie związanego z żadną ze stron), jak również faktura za wykonane usługi, a także zeznania członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1);

8)  powódka wykonała wszystkie ogrodzenia obiektu w E. zgodnie z umową łączącą strony, zaś pozwana ad. 2 nie kończyła tych prac za Powódkę, podczas gdy powódka sama przyznała, że ogrodzeń w pełni nie wykonała, co zostało również potwierdzone przez prezesa zarządu powódki na rozprawie, a co skutkowało cofnięciem, wniosku dowodowego w zakresie pomiaru ogrodzeń na obiekcie w E. przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa; Okoliczność wykonywania ogrodzeń przez pozwaną ad. 2 z uwagi na niewykonanie ich przez powódkę potwierdził również świadek P. D., a nadto członek zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1);

9)  pozwana ad. 2 nie wykonała prac związanych z uzupełnieniami trawy i zakoli trawiastych, podczas gdy okoliczność ta została potwierdzona wprost w zeznaniach świadków M. O. oraz P. D., czy też zeznań członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1), a jej uprawdopodobnieniem jest faktura VAT wstawiona za te prace przez ich wykonawcę;

10)  powódka nie miała obowiązku wykonania daszku i pochwytów przy budynku szatniowo-sanitarnym, podczas gdy okoliczność tę potwierdzali nie tylko świadkowie H. K., M. P. i A. W., jak również członek zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1), ale również biegły sądowy, który potwierdził, że na powódce spoczywał taki obowiązek; powódka miała wystarczająco dużo czasu by ustalić z pozwanymi z jakich materiałów daszek ma być wykonany; Co więcej, pozwani informowali powódkę, że te kwestie zostały ustalone i wzywają ją do wykonania zobowiązania; powódka wprost odmówiła wykonania zobowiązania w tym zakresie;

11)  powódka wykonała prawidłowo korty tenisowe (w zakresie mączki ceglanej), podczas gdy z zeznań świadków H. K., M. P., A. W., faktur VAT wystawianych przez podmioty trzecie oraz pozwaną ad. 2, czy też zeznań członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1), wynika, że pozwana ad. 2 musiała dokupić mączkę ceglaną i wykonać prace przy kortach tenisowych, których powódka nie wykonała, mimo deklaracji, że to zrobi;

12)  pomniejszenie dokonane przez pozwaną ad. 2 w kolumnie „różnica" protokołu odbioru dotyczy kosztów wykonania zastępczego w ramach usuwania wad m.in. kortów tenisowych zgłoszonych przez inwestora - w tym kosztów zakupu i transportu mączki ceglanej dla potrzeb usunięcia wad , podczas gdy, wskazana tam kwota 32.113,69 zł nie stanowi wartości wykonania zastępczego w ramach usuwania wad, ale jak wskazano w odpowiedzi na pozew, jest kwota odpowiadająca wartości z pozycji kosztorysu powódki załączonego do aneksu nr (...) z dnia 02 września 2010 roku (pozycja 93 dotycząca nawierzchni mineralnych wykorzystywanych do budowy kortów), a więc jej pomniejszenie jest związane z niewykonaniem przez powódkę całego zakresu prac (taką dodatkowo kwotę otrzymałaby powódka, gdyby wykonała swoje prace w pełni);

13)  w protokole z dnia 04 października 2011 roku, przygotowanym przez pozwaną ad. 2, próbowała ona dokonać potrącenia swoich należności lub dążyła do zawarcia umowy o kompensatę, podczas gdy pozwana ad. 2 nie dokonywała wówczas potrącenia, a jedynie obniżyła wynagrodzenie powódki z tytułu prac, których powódka nie wykonała; Stawki wskazane jako „różnica" obejmują kwoty wynagrodzenia powódki, które były jej nienależne, gdyż nie wykonała wskazanych tam prac;

14)  pozwane ad. 2 i 3 nie poniosły szkody wskutek zwłoki powódki, podczas gdy obie pozwane spółki taką szkodę poniosły, nie tylko w związku z wydłużeniem czasu realizacji kontraktu, co potwierdził świadek A. W. oraz członek zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1) (wskazując na koszty pracowników, niemożność wykonywania, prac na innych budowach, a nadto prace dodatkowe - w tym wypadku mycie bieżni, które było efektem niewykonania przez powódkę w terminie prac związanych z zakolami trawiastymi, zagospodarowanie terenu wokół szkoły, odtworzenie chodnika, wymiana płytek na parkingu), ale również w związku z koniecznością pozyskiwania wykonawców zastępczych, co potwierdzili świadkowie M. P., H. K., T. G.;

15)  nie wystąpiły sytuacje nagłe uprawniające pozwane ad. 2 i 3 do skorzystania z wykonawców zastępczych celem realizacji prac spoczywających na powódce, których nie wykonała albo wykonała nieprawidłowo, a których odmówiła wykonania albo poprawienia, podczas gdy okoliczności sprawy wskazują wprost na sposób działania powódki, której zaniechania są rażące, brak współpracy z pozwanymi karygodny, a jej zwłoka narażała pozwanych ad. 2 i 3 na zwiększenie szkody poprzez naliczenie im przez kontrahentów kar umownych; pozwana ad. 2 miała wszelkie podstawy ku temu by skorzystać z wykonawców zastępczych bez konieczności kierowania sprawy na drogę postępowania sądowego, bowiem gdyby sprawę skierowała do sądu, inwestycja wydłużyłaby się co najmniej o rok, jak nie kilka lat; pozwane nie mogły pozwolić sobie na to by tak wydłużyć okres realizacji powierzonych im prac tylko dlatego, że powódka okazała się niesolidnym i nieuczciwym kontrahentem;

16)  wszystkie prace dodatkowe wykonane przez pozwane ad. 2 i 3 były związane z użyciem przez pozwaną ad. 2 do wykonania dolnych warstw bieżni granulatu o innym kolorze , podczas gdy szereg prac związanych z chodnikami, zapleczem był realizowany wskutek zwłoki powódki, celem uniknięcia naliczenia kar umownych pozwanym ad. 2 i 3 przez pozwanego ad. 1, co zostało potwierdzone przez świadka A. W.;

17)  pozwana ad. 2 nie miała podstaw do odjęcia od wynagrodzenia powódki kwot wskazanych w protokole z dnia 4 października 2011 roku, przygotowanego przez H. K., podczas gdy zasadność odjęcia kwot za te prace nie budzi żadnych wątpliwości; Powódka nie wykonała części prac, które pozwana ad. 2 była zmuszona powierzyć innemu podmiotowi lub wykonać je we własnym zakresie; Tym samym, powódce nie należało się wynagrodzenie za prace, które nie zostały przez nią zrealizowane; Potwierdzają to zeznania świadków, dokumenty zebrane w materiale dowodowym, ciąg zdarzeń przedmiotowej sprawy oraz zeznania członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1),

18)  T. G. pozostawał na budowle jako „prawa ręka" kierownika budowy P. D., podczas gdy, zgodnie z treścią umowy łączącej pozwaną ad. 2 z powódką, T. G. pełnił funkcję kierownika budowy;

19)  na początku sierpnia 2010 roku powódka wstrzymała wykonywanie robót uzasadniając to brakiem płatności na jej rzecz ze strony pozwanej ad. 2 , podczas gdy w tamtym okresie powódka w ogóle nie podała przyczyny wstrzymania prac, tym bardziej, iż wystawiona wówczas przez nią faktura VAT została uregulowana przez pozwaną ad. 2 w dniu 9 sierpnia 2010 roku; Warto wtrącić, iż powódka doręczyła pozwanej ad. 2 duplikat uregulowanej już faktury, co miało miejsce dnia 13 sierpnia 2010 roku, a więc już po jej uregulowaniu; Pozwana ad. 2 wykonywała swoje zobowiązania sumiennie i rozliczała wszelkie należne Powódce kwoty;

20)  montaż siedzisk trybun mógł mieć jakikolwiek związek z wykonaniem powierzchni poliuretanowych, podczas gdy prace te są całkowicie od siebie niezależne i jedne nie mają żadnego wpływu na drugie; Twierdzenia powódki w tym zakresie są całkowicie gołosłowne i bezzasadne;

21)  powódka wykonała 100% powierzonych jej prac, podczas gdy powódka nie wywiązała się ze swojego zobowiązania w wielu aspektach, w tym nie zrealizowała znacznej ilości prac (podbudowa, korty tenisowe, daszek i pochwyt w budynku szatniowo-sanitarnym, zakola trawiaste);

22)  wierzytelności pozwanej ad. 2 wobec powódki miały charakter kontrowersyjnych, podczas gdy wierzytelności te zostały potwierdzone kolejnymi fakturami VAT wystawionymi przez Pozwaną ad. 2, obejmującymi prace podmiotów trzecich, które zostały również potwierdzone fakturami VAT wystawionymi przez te podmioty, a nadto zeznaniami świadków w osobach tych wykonawców oraz H. K., M. P., T. G., czy też członka zarządu Pozwanej ad. 3 - R. B. (1);

23)  pozwana ad. 2 nie miała podstaw do żądania od powódki skorygowania ostatniej faktury VAT (nr (...) z dnia 10 października 2011 roku), podczas gdy powódka nie wykonała wszystkich prac objętych tą fakturą, bowiem prace te w części były wykonywane przez pozwane ad. 2 i 3 oraz podmioty trzecie;

II. naruszenie przepisów postępowania cywilnego, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik w sprawie, wyrażające się w obrazie przepisu:

a) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego

zebranego w niniejszej sprawie, w postaci:

1)  zeznań świadków: H. K., T. G., A. W.. P. D., M. P., M. W., a wskutek tego przyjęcie, że Powódka wykonała jej prace w sposób stuprocentowy, prawidłowy, podczas gdy z zeznań wyżej wskazanych osób wynika, że Powódka nie wywiązała się ze swojego zobowiązania, jej prace były realizowane w sposób chaotyczny, niepełny, nieprawidłowy i nieterminowy, a w szczególności w sposób nieodpowiadający obowiązkowi współdziałania powódki przy wykonaniu zobowiązania z pozwaną ad. 2;

2)  pisma z dnia 7 lipca 2011 roku, a wskutek tego przyjęcie, że powódka ustaliła z pozwaną ad. 2, że ta wykona czynności związane z odtworzeniem zniszczonych zakoli boiska, podczas gdy taki wniosek jest chybiony; Z przytoczonego pisma wynika jedynie, że pozwana ad. 2 zajmie się wyłącznie miejscami, w których stały beczki z poliuretanem, a nie ma w nim mowy o terenach zielonych na zakolach; Żaden dowód, prócz zeznań prezesa zarządu powódki, nie skazuje n to by ozwana ad. 2 przyczyniła się w jakimkolwiek stopniu do uszkodzenia zakoli; Beczki z poliuretanem były posadowione na niedługim odcinku wzdłuż bieżni, co potwierdzili świadkowie; Nie zajmowały one zakoli, które doprowadziły do wybrudzenia bieżni. W miejscu uszkodzenia zakoli nie było beczek, a zatem nie mogły one uszkodzić zakoli, z którymi nie miały żadnego związku; Bezpodstawny jest wniosek Sądu I instancji, jakoby pozwana ad. 2 uszkodziła zakola przy wykonywaniu nawierzchni poliuretanowych;

3)  protokołu odbioru wraz z harmonogramem z dnia 04 października 2011 roku sporządzonych przez kierownika budowy H. K., a wskutek tego przyjęcie, że powódka wykonała 100% powierzonych jej prac, podczas gdy intencją kierownika budowy było zapewne wskazanie, że prace zostały zakończone w całości, ale nie przez powódkę; Inna interpretacja tego dokumentu nie znajduje jakichkolwiek podstaw i jest sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym, jak również w treści samego protokołu; Zgodnie z zeznaniami świadków H. K., M. P., T. G., A. W., M. O., P. D., czy też zeznań członka zarządu pozwanej ad. 3 - R. B. (1), wynika, że powódka nie wykonała prac w całości, a szereg prac, które powinna wykonać realizowała za nią pozwana ad. 2, niekiedy przy pomocy osób trzecich (wykonawców zastępczych); Ponadto, z treści samego protokołu wynika, że pozwana ad. 2 odejmuje część wynagrodzenia powódki z uwagi na niewykonanie prac; Sąd I instancji ustalił zatem okoliczności sprawy w sprzeczności z materiałem, dowodowym;

b) art. 229 k.p.c . poprzez uznanie, iż dla wykazania nieprawidłowości w wykonaniu przez powódkę zobowiązania wobec pozwanej ad. 2 w zakresie ogrodzeń wymagane były wiadomości specjalne, podczas gdy powódka przyznała na rozprawie, że nie kwestionuje twierdzeń pozwanej ad. 2 odnoszących się do zakresu wykonanych przez powódkę ogrodzeń, a tym samym okoliczność ta nie wymagała przeprowadzenia dowodu;

c) art. 227 w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego niniejszej sprawy:

*zeznań świadka - M. O. , podczas gdy zeznania te były niezwykle istotne dla rozstrzygnięcia analizowanego sporu, bowiem świadek ten wskazał zakres wykonywanych na rzecz pozwanej ad. 2 prac związanych z myciem bieżni i zagospodarowania terenu oraz przyczyn wykonania tych prac, a tym samym pozwolił wykazać nieprawidłowości w wykonywanych przez powódkę zakolach trawiastych;

* przesłuchania w charakterze strony członka zarządu Pozwanej ad. 3 - R. B. (1), podczas gdy zeznania te w sposób trafny i skonsolidowany ukazywały zakres naruszeń jakich dopuściła się Powódka podczas współpracy z Pozwaną ad. 2, w tym skalę zaniechań Powódki, a nadto przedstawił jakie szkody poniosły Pozwane ad. 2 i 3, co miało istotne znaczenie w kontekście miarkowania kary umownej;

d) art. 227 k.p.c. poprzez uznanie, że dla rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie mają znaczenia okoliczności dotyczące szkody poniesionej przez pozwaną ad. 3, gdyż pozwanej tej nie łączył rzekomo żaden stosunek prawny z powódką, podczas gdy szkoda po stronie pozwanej ad. 3 została - wbrew twierdzeniom Sądu I instancji - spowodowana wyłącznie zwłoką powódki, a nie pozwanej ad. 2; Pozwana ad. 2 realizowała swoje zadania zgodnie z terminami wyznaczanymi przez pozwaną ad. 3; Wyłącznie zachowanie powódki spowodowało szkodę po stronie pozwanych ad. 2 i 3; Gdyby powódka wywiązywała się w sposób rzetelny z powierzonych jej zadań, ani pozwana ad. 2, ani pozwana ad. 3 nie poniosłyby szkody, chociażby w postaci poniesienia dodatkowych kosztów z tytułu dłuższego pozostawania na placu budowy; Sąd I instancji przedstawił teoretyczny wywód, który jest bezużyteczny dla oceny rzeczywistego obrazu rozpatrywanej sprawy; Rozpatrzył on sprawę w oparciu o syntetyczny ciąg stosunków zobowiązaniowych, bez jednoczesnej oceny stanu sprawy w oparciu o zasady logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego;

e) art. 227 w zw. z art. 232 w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez stwierdzenie, że:

- wyliczenie i oszacowanie zakresu robót powódki dotyczących ogrodzeń,

- zbadanie wad istotnych robót wykonanych przez Powódkę, a dotyczących kortów tenisowych,

- sprawdzenie zasadności pomniejszeń oznaczonych w protokole odbioru jako „różnica'",

wymagałyby wiadomości specjalnych, a mimo to zaniechania sięgnięcia po te wiadomości, a więc powołania odpowiedniego biegłego sądowego z urzędu, a w konsekwencji tego pominiecie ustalenia okoliczności Istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy;

f) art. 227 w zw. z art 278 § 1 k.p.c. poprzez bezzasadne oddalenie wniosków

dowodowych pozwanej ad. 2 dotyczących:

- dokumentacji fotograficznej ukazującej nieprawidłowości w wykonywanych przez powódkę pracach, w tym również obrazującej pęknięcia i kruszenie się wykonywanej przez powódkę podbudowy, które powstają do dnia dzisiejszego, co powoduje, że pozwana ad. 2 nadal jest zmuszona wykonywać usługi naprawcze na rzecz pozwanego ad, 1;

- zeznań świadków: J. K., K. J. oraz J. T.,

- opinii biegłych sądowych wskazanych w pkt. 7 lit. a I b odpowiedzi na pozew pozwanej ad. 2,

- zobowiązania firmy (...) do przedłożenia dokumentów potwierdzających zasady używania i potrzebną ilość środków chemicznych wykorzystywanych do budowy nawierzchni poliuretanowych,

mających istotne znaczenie dla oceny skali naruszeń powódki, szkody pozwanej ad. 2 powstałej wskutek zaniedbań powódki i jej zwłoki, a w następstwie tego ustalenia informacji koniecznych dla ewentualnego miarkowania kary umownej;

g) art. 217 § 2 w zw. z art. 207 § 6 w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez niczym nieuzasadnione ingerowanie w inicjatywę dowodową powódki, poprzez wzywanie jej do przedkładania kolejnych dowodów oraz dopuszczanie tych dowodów przez cały tok postępowania, w tym na ostatniej rozprawie (bez możliwości wypowiedzenia się co do nich przez pozwane ad. 2 i 3), przy jednoczesnym oddalaniu wniosków dowodowych pozwanej ad. 2, podczas gdy na powódce spoczywał ciężar przygotowania, zgłoszenia i przedłożenia stosownych dowodów już w treści pozwu, czemu powódka nie podołała, pomimo reprezentowania jej przez profesjonalnego pełnomocnika; Powódka nie uzasadniła złożenia tych dokumentów na późniejszym etapie postępowania; Działanie Sądu I instancji stanowi naruszenie zasady kontradyktoryjności;

h) art. 102 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy okoliczności sprawy potwierdzają, że pozwane ad. 2 i 3 nie powinny zostać obciążone kosztami niniejszego postępowania z uwagi na brak rzetelności i współpracy przy wykonywaniu zobowiązań umownych po stronie powódki ;

III. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 483 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że powstanie szkody po stronie pozwanej ad. 2 stanowi podstawowe kryterium badania jej zasadności, podczas gdy z przepisu tego wynika wprost, iż uprawnienie do naliczenia kary umownej jest niezależne od powstania szkody, co potwierdzają również przedstawiciele doktryny i judykatury;

b) art. 484 § 1 i 2 k.c. poprzez Ich błędne zastosowanie, a wskutek tego zmiarkowanie kary umownej do kwoty 35.000,00 zł, a więc do poziomu 1,5% wysokości wynagrodzenia umownego powódki, podczas gdy w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki do dokonania miarkowania kary umownej w jakiejkolwiek części, albowiem kara naliczona powódce przez pozwaną ad. 2 już miała wyważoną wysokość, adekwatną do zakresu naruszeń powódki, wagi tych naruszeń, okresu zwłoki powódki w wykonaniu zobowiązania, wysokości wynagrodzenia umownego powódki, szkody poniesionej przez pozwaną ad. 2, a nadto zgodnego zamiaru stron przy podpisywaniu umowy;

c) art. 353 ¹ w zw. z art. 487 § 2. k.c. poprzez ich niezastosowanie i zmiarkowanie kary do poziomu około 0,07% wynagrodzenia za kolejne dni zwłoki, podczas gdy strony, występując jako profesjonaliści, działający na rynku usług budowlanych od lat, zgodnie i na zasadzie swobody umów ustaliły, że kara umowna będzie wynosić 1%> wynagrodzenia za każdy kolejny dzień zwłoki; Wyrok Sądu I instancji stanowi niemalże całkowitą marginalizację celu ustalonej przez strony kary i zbyt daleko idącą ingerencję w postanowienia umowy ukształtowanej przez powódkę i pozwaną ad. 2, a należałoby stwierdzić, że wyrok dokonał całkowitej zmiany postanowienia umownego dotyczącego zastrzeżonej między stronami kary umownej;

d) art. 355 § 1 i 2 k.c. poprzez niezastosowanie tych przepisów i przyjęcie, że powódce przysługuje wynagrodzenie niemalże w pełnej wysokości, pomimo sposobu współdziałania powódki z pozwaną ad. 2, podczas gdy zakres zaniechań powódki przy wykonywaniu zobowiązania był tak istotny, że nie było ku temu żadnych podstaw; powódka nie wykonała wielu prac, a znaczną część prac realizowanych wykonała w sposób wadliwy do czego nie była uprawniona; Na powódce - jako profesjonaliście - spoczywał większy ciężar dochowania staranności, aniżeli na osobie, która nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w kształtowaniu stosunków prawnych;

e) art. 480 § 1, 2 i 3 k.c. poprzez ich błędną interpretację, a wskutek niej przyjęcie, że pozwana ad. 2 nie miała uprawnienia do powierzenia wykonania prac niewykonanych lub nienależycie wykonanych przez powódkę podmiotom trzecim, na koszt owódki, podczas gdy przepisy te zostały ustanowione właśnie po to, by zapewnić wierzycielowi zabezpieczenie jego roszczeń, w przypadku opieszałości łub nierzetelności dłużnika; W przedmiotowej sprawie pozwana ad. 2 znalazła się w sytuacji nagłej, która uprawniała ją do powierzenia wykonawstwa zastępczego bez uprzedniej zgody sądu;

f) art 656 § 1 w zw. z art. 638 § 1 k.c. oraz art. 637 § 1 k.c. poprzez ich błędną interpretację i uznanie, że miały one zastosowanie w przedmiotowej sprawie, a pozwana ad. 2 winna skorzystać z uprawnień dotyczących rękojmi, zamiast skorzystania z instytucji wykonawstwa zastępczego, podczas gdy w ocenie pozwanych ad. 2 i 3, pozwana ad. 2 nie miała takiego uprawnienia, bowiem powódka nie wykonała swojego zobowiązania, nie doszło do wydania prac wykonywanych przez powódkę, a tym samym przepisy o rękojmi nie mogły mieć zastosowania przed dokonaniem odbioru prac;

g) art. 498 § 1 I art. 499 k.c. poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że dla skuteczności oświadczenia o potrąceniu konieczne jest wskazanie, która dokładnie wierzytelność (z grapy kilku wierzytelności) została potrącona z wierzytelnością drugiej strony (z grupy wierzytelności tej strony), podczas gdy dla skuteczności oświadczenia o potrąceniu wystarczającym jest, że składający to oświadczenie oznaczy swoje wierzytelności, określi ich wartość i wskaże z jakimi wierzytelnościami drugiej strony je potrąca, tak by możliwe było zidentyfikowanie, które wierzytelności pozostają do uregulowania i w jakiej części;

h) art. 629 k.c. poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że pozwana ad. 2 nie mogła domagać się obniżenia ceny wykonywanych przez powódkę prac, podczas gdy w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, które zostało ustalone w treści umowy nr (...), pozwana ad. 2 miała uprawnienie do uregulowania należności powódki pomniejszone o prace, których powódka nie wykonywała;

i) art. 5 k.c. poprzez niczym nieuzasadnione uznanie roszczeń powoda za zasadne, podczas gdy okoliczności niniejszej sprawy wskazują wprost, iż zasądzenie na rzecz powódki jakichkolwiek kwot od pozwanych ad. 2 I 3 stanowi rażące naruszenie zasad współżycia społecznego; Powódka dopuściła się znacznej ilości naruszeń zasad współpracy z pozwaną ad. 2, była niesumienna, nierzetelna, niezainteresowana wykonaniem swojego zobowiązania w prawidłowy sposób; Nie wykonywała ona części prac; W tych okolicznościach uznanie roszczeń p-owódki niemalże w całości, było w świetle zasad współżycia społecznego bezzasadne.

W konsekwencji tak skonstruowanych zarzutów , obszernie uzasadnionych , apelujące wniosły o zmianę skarżonego wyroku, w zakresie punktów I i IV, poprzez oddalenie powództwa w stosunku do nich w całości oraz zasądzenie od powoda kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W ewentualnym wniosku apelacyjnym pozwane spółki wnosiły w razie uznania przez Sąd II instancji, iż Sąd I instancji nie rozpoznał istoty niniejszej sprawy lub że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości, o uchylenie zaskarżonego wyroku w części co do punktów I i IV oraz przekazanie sprawy Sądowi 1 instancji do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Natomiast na podstawie przepisu art. 380 k.p.c. apelujące wnosiły o rozpoznanie jako nieuzasadnionych postanowień Sądu I instancji w przedmiocie oddalenia wniosków z: *dokumentacji fotograficznej ukazującej nieprawidłowości w wykonywanych przez powódkę pracach, w tym również obrazującej pęknięcia 1 kruszenie się wykonywanej przez powódkę podbudowy, które powstają do dnia dzisiejszego, co powoduje, że pozwana ad. 2 nadal jest zmuszona wykonywać usługi naprawcze na rzecz pozwanego ad. 1, *zeznań świadków: J. K., K. J. oraz J. T. oraz

*opinii biegłych sądowych wskazanych w pkt. 7 lit. a I b odpowiedzi na pozew pozwanej ad. 2 oraz o przeprowadzenie i, tych dowodów na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na pozew pozwanej ad. 2 i okoliczności przywoływane na dalszych etapach postępowania.

Ponadto, na podstawie art. 382 k.p.c., apelujące wniosły o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do apelacji na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. Z dalece posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby Sąd II instancji uznał, że rozliczenia kontraktu przedkładane przez pozwaną ad. 2 nie są dość przejrzyste, apelujące wniosły o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie kosztorysowania i rachunkowości na okoliczność wysokości szkody pieniężnej pozwanej ad. 2.

Na rozprawie apelacyjnej pełnomocnik pozwanych podtrzymując apelacje podniósł , że kara umowna naliczona powódce został już miarkowana .Powódka bowiem była w zwłoce nie 26 lecz 98 dni.

Pełnomocnik powódki wniósł o oddalenie apelacji i zwrot kosztów postepowania apelacyjnego. Ostatecznie przyznał, że zgadza się na pomniejszenie żądnego wynagrodzenia o kwotę 7 600 zł z tytułu niewykonania daszku nad schodami oraz podchwytu z balustradą w budynku sanitarno -szatniowym. Zaprzeczył by opóźnienie w wykonaniu umowy wynosiło 96 dni , twierdził że jeżeli już to można mówić o 26 dniach.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje .

apelacja pozwanych spółek w części jedynie okazała się uzasadniona, skutkowało to wydaniem orzeczenia reformatoryjnego ,w istotnej jednak części apelacja podlegała oddaleniu jako bezzasadna.

Przed przejściem do zarzutów apelacyjnym tytułem uwag ogólnych Sąd Apelacyjny przypomina ,że w obowiązującym systemie apelacji sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę nie jest związany przedstawionymi w apelacji zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go jedynie zarzuty naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (por.uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07, której nadano moc zasady prawnej). Sąd meriti, w tym apelacyjny , ma pełną swobodę jurysdykcyjną ograniczoną jedynie granicami zaskarżenia co oznacza ,że powinien naprawić wszystkie naruszenia prawa materialnego, niezależnie od tego, czy zostały wytknięte w apelacji, pod warunkiem, że mieszczą się w granicach zaskarżenia. Rzeczą sądu orzekającego jest zawsze ustalenie pełnej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia . Za przedmiot dowodu uznaje się przy tym fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie .O tym zaś , które fakty są istotne dla rozstrzygnięcia, decyduje przedmiot postępowania w sprawie, a dokładniej przepisy mające do niego zastosowanie. To strona powodowa przedstawia w pozwie okoliczności, które jej zdaniem kreują dochodzone roszczenie . Przepis art. 382 k.p.c. stanowi ,że sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Sąd odwoławczy w niniejszej sprawie ustalając istotne w płaszczyźnie wydanego wyroku fakty opierał się wyłącznie na materiale dowodowym zgromadzonym przed sądem pierwszej instancji . Tak więc zasadność zarzutów apelacyjnych dot. stanu faktycznego sprawy mogła zostać potwierdzona lub też nie jedynie poprzez prześledzenie toku rozumowania sądu pierwszej instancji i ustalenie czy było ono logiczne ,zgodne z regułami doświadczenia życiowego , a nadto czy ocena dowodów była pełna.

Należy dodać ,że sąd apelacyjny w sytuacji, gdy nie uzupełnia postępowania dowodowego ani , po rozważeniu zarzutów apelacyjnych, nie znajduje podstaw do zakwestionowania oceny dowodów i ustaleń faktycznych orzeczenia pierwszoinstancyjnego , może te ustalenia przyjąć za podstawę faktyczną swojego rozstrzygnięcia . Przyjmuje się wręcz , że gdy sąd odwoławczy uznaje ustalenia faktyczne i oceny prawne sądu pierwszej instancji za trafne, wywiązanie się z przewidzianego w art. 328 § 2 k.p.c. obowiązku wskazania w uzasadnieniu orzeczenia podstaw rozstrzygnięcia może nastąpić przez oświadczenie o akceptacji ustaleń faktycznych, a nawet ocen prawnych sądu pierwszej instancji (por.wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2015 r.,V CSK 270/14, LEX nr 1682218). Uwzględniając powyższe Sąd Apelacyjny stwierdza - po pierwsze ,że ustalenia faktyczne sądu pierwszej instancji akceptuje , przyjmuje je za własne i uznaje za podstawę swojego orzeczenia , po drugie - za prawidłową uznaje też kwalifikację prawną ustalonego w sprawie stanu faktycznego , z pewnymi tylko uwagami w zakresie kwestii miarkowania kary umownej. W takiej sytuacji nie ma oczywiście potrzeby powtarzania ustaleń faktycznych ,które Sąd pierwszej instancji poczynił w sprawie, z niezwykle dokładnym przytoczeniem w porządku chronologicznym faktów istotnych dla ustalenia koniecznej w sprawie podstawy faktycznej .Te ustalenia Sąd Apelacyjny w istotnej części wprost przytoczył wyżej , w tzw. części historycznej uzasadnienia. Niewątpliwie dowody w zakresie istotnym dla ustalenia pełnej i prawidłowej podstawy faktycznej zostały w sprawie przeprowadzone , a ich ocena z punktu widzenia reguł z art. 233 §1 k.c. nie budzi wątpliwości.

Przed przejściem do oceny zarzutów apelacyjnych Sąd drugiej instancji odniesie do najpierw do wniosków dowodowych apelujących zawartych w apelacji .

Apelujące po pierwsze na podstawie przepisu art. 380 k.p.c. wnosiły o rozpoznanie jako nieuzasadnionych postanowień Sądu I instancji w przedmiocie oddalenia wniosków z: * dokumentacji fotograficznej ukazującej nieprawidłowości w wykonywanych przez powódkę pracach, w tym również obrazującej pęknięcia i kruszenie się wykonywanej przez powódkę podbudowy, które powstają do dnia dzisiejszego, co skutkuje tym ,że pozwana spółka (...) nadal jest zmuszona wykonywać usługi naprawcze na rzecz pozwanego ad. 1,

* zeznań świadków J. K., K. J. oraz J. T. oraz

* opinii biegłych sądowych wskazanych w pkt. 7 lit. a I b odpowiedzi na pozew pozwanej ad. 2 oraz o przeprowadzenie i, tych dowodów na okoliczności wskazane w treści odpowiedzi na pozew pozwanej ad. 2 i okoliczności przywoływane na dalszych etapach postępowania.

Po drugie , na podstawie art. 382 k.p.c., apelujące wniosły o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do apelacji na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. Z dalece posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby Sąd II instancji uznał, że rozliczenia kontraktu przedkładane przez pozwaną ad. 2 nie są dość przejrzyste, apelujące wniosły o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie kosztorysowania i rachunkowości na okoliczność wysokości szkody pieniężnej pozwanej ad. 2.

Art. 380 k.p.c. stanowi ,że sąd drugiej instancji, na wniosek strony, rozpoznaje również te postanowienia sądu pierwszej instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Wskazany przepis pozwala sądowi odwoławczemu na wniosek strony, zbadać zasadność tych postanowień sądu I instancji, które nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.Do takich należą postanowienia dowodowe, jako że nie wiążą sądu, który je wydał (art. 240 § 1 k.p.c.) .W apelacji zakwestionowano postanowienia dowodowe wydane na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. którymi oddalono określone wnioski dowodowe pozwanych spółek. Chodziło mianowicie o dowody z dokumentów prywatnych - 23 zdjęć, dowód z biegłego oraz z zeznań trzech świadków. Przy pomocy dokumentacji fotograficznej dotyczącej wykonanych prac strona pozwana chciała wykazać niewłaściwe ich wykonanie , niską jakość prac , w tym podbudowy - jej pęknięcia i kruszenie się . Wskazani świadkowie : K., J. i T. mieli zeznawać odpowiednio - co do sposobu wykonania podbudowy przez powódkę ,co do norm zużycia materiałów poliuretanowych , co do konsultacji dot. pokruszonego betony. Wnioski o biegłych dotyczyły - z zakresu geodezji dla ustalenia zagłębienia w podbudowie betonowej oraz z zakresu budownictwa - z zakresu materiałów budowlanych w celu dodatkowych ilości zużytego materiału poliuretanowego w celu usunięcia zagłębień w betonowej podbudowie . Zważywszy fakty , na potwierdzenie których wskazane dowody zostały zgłoszone brak podstaw dla korekty postanowienia Sądu pierwszej instancji . Art. 227 k.p.c. stanowi ,że przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Przedmiotem oceny Sądów w niniejszej sprawie nie było frezowanie przez pozwaną (...) betonowej podbudowy .Strona pozwana nie zgłaszała roszczeń z tytułu złej jakości wykonanych prac w tym zakresie , w tej sytuacji zarówno dowody z dokumentów , jak i dowody osobowe , tak jak to prawidłowo przyjął Sąd Okręgowy ,nie dotyczyły faktów istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. W tej sytuacji nie było podstaw dla przeprowadzenia dowodów przez Sąd pierwszej instancji prawidłowo oddalonych ( pominiętych ). Dowody zgłoszone w apelacji po raz pierwszy - wprost i w sposób warunkowy należało po pierwsze ocenić jako spóźnione , po drugie - procedura cywilna nie przewiduje dowodów sformułowanych jako warunkowe. Pozwane wnosiły o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do pozwu (k.1537- 1551) dla wykazania ,że wskutek zwłoki powódki w terminowym wykonaniu kontraktu obie pozwane , a wiec też spółka (...), poniosły określone szkody .

Z treści art. 381 k.p.c. należy wyprowadzić wniosek, że strona domagając się uwzględnienia tzw. "nowości" powinna uzasadnić przyczyny powołania faktów lub dowodów na etapie postępowania apelacyjnego. Gdy strona tego obowiązku zaniecha, sąd odwoławczy może nowe fakty lub dowody pominąć (zob post. SN z 4.10.2001 r., I CKN 365/99, Legalis). Taka sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie. Zgłaszając nowe dowody strona apelująca nie wykazała zaistnienia przesłanek z art. 381 k.p.c. ,zważywszy już tylko na datę z jakiej pochodzą dokumenty, czas trwania postępowania przed Sądem pierwszej instancji oraz datę wyroku . Dotyczy to również „warunkowego” dowodu osobowego . Nie jest wystarczającym usprawiedliwieniem tak późnego zgłoszenia wniosków dowodowych fakt, iż strona do ustalenia określonych faktów ,niesłusznie jak to potem oceniła ,nie przywiązywała wystarczającego znaczenia Skutkowało to oddaleniem dowodów jako spóźnionych.

Przy rozbudowanych zarzutach apelacyjnych , a takie są zgłoszone w niniejszej sprawie , w pierwszej kolejności należy się odnieść do naruszenia prawa procesowego, ponieważ ewentualne uchybienia w tym zakresie mogą rzutować na prawidłowość ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę rozstrzygania o zasadności dochodzonego roszczenia. Naruszenia prawa materialnego może być właściwie ocenione i rozważone tylko na tle prawidłowo ustalonej podstawy faktycznej. Pozwane spółki w złożonych apelacji zarzucały zarówno naruszenie prawa procesowego w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia ,jak i poczynienie błędnych ustaleń faktycznych oraz naruszenie prawa materialnego .

Dla porządku w apelacji - apelującą spółka (...) jest określana jako pozwana ad 2, a spółka (...) - jako pozwana ad 3(dalej określana jako (...)). W apelacji przedstawiono zawarto zarzuty apelacyjne :

w pkt I - zarzucono sprzeczność istotnych w sprawie ustaleń faktycznych z treścią zebranego materiału dowodowego, w pkt II – naruszenie przepisów postępowania cywilnego, które miało istotny wpływ na wynik w sprawie ,a w pkt III zarzucono naruszenie przywołanych przepisów prawa materialnego przez ich błędne zastosowanie lub niewłaściwą wykładnię.

W części wstępnej uzasadnienia zarzutów apelujące spółki wyraziły swoją negatywną ocenę zapadłego w sprawie wyroku w zakresie w jakim uwzględniono powództwo . Skarżone orzeczenie pozwane spółki oceniły jako skrajnie niesprawiedliwe, nagradzające niesumienność , bezczynność i złą pracę powódkę , która wykonywała roboty w sposób niesumienny i niesolidny ,a nadto jako nadmiernie ingerujące, przez miarkowanie kary umownej, w treść kontraktu. Apelujące prezentowały w apelacji stanowisko ,że wykazały całkowitą bezzasadność roszczeń powódki .

Sąd Apelacyjny zacznie zasadniczo ocenę zarzutów od zawartych w pkt II,z tym iż uprzednio ,wyjątkowo, odniesie się do trzech pierwszych zarzutów z pkt I. Dla przejrzystości uzasadnienia Sąd odwoławczy zarzuty z tego punktu ponumerował ,w ten sposób oznaczniki kropkowe zastąpił cyframi - od 1 do 23.

Krąg osób uprawnionych do zaskarżenia wyroku sądu pierwszej instancji jest wyznaczony ustawowo , w każdym razie do wniesienia apelacji są uprawnione strony procesowe. Jednak współuczestnik sporu nigdy nie będzie legitymowany do wniesienia apelacji przeciwko drugiemu współuczestnikowi ,występującemu po tej samej stronie procesowej . Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5.02.2016r. ( IV CSK 232/15,Legalis nr 1471883) podkreślił , że współpozwany, w stosunku do którego powództwo zostało w całości lub w części uwzględnione, nie może zaskarżyć wyroku w zakresie oddalającym powództwo względem pozostałych pozwanych; także wtedy, gdy uwzględnienie powództwa mogłoby mieć wpływ na zakres odpowiedzialności zaskarżającego. Zaskarżenie wyroku w części oddalającej powództwo wobec pozwanych może nastąpić tylko przez stronę powodową. Zaskarżenie dokonane przez współpozwanego, podlega odrzuceniu jako niedopuszczalne (zob . nadto co do tego stanowiska i jego motywów orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 4 września 1967 r., I PR 245/67; 22 kwietnia 1991 r., III CZP 34/91; 5 września 1997 r., III CKN 152/97; II CKN 345/97; 15 maja 2014 r. III CZP 88/13 - uchwała składu siedmiu sędziów; 25 lutego 2015 r., II CSK 447/14). Zgadzając się z takim stanowiskiem Sąd Apelacyjny zauważa, że w niniejszej sprawie wprawdzie apelujące pozwane nie zakwestionowały w drodze apelacji oddalenia powództwa w stosunku do Powiatu (...) jednak w apelacji kwestionowały ustalenia Sądu pierwszej instancji co do tego ,że inwestor nie miał wiedzy i świadomości ,że spółka (...) i spółka (...) są podwykonawcami na jego budowie ( trzy pierwsze zarzuty z pkt I ). Wobec prawomocnego oddalenia powództwa w stosunku do pozwanego Powiatu (...) wskazane trzy pierwsze zarzuty z pkt I opisane są już bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, a prawomocny wyrok oddalający powództwo w stosunku do pozwanego Powiatu (...) wiąże nie tylko sąd , ale i strony (art. 365§1 k.p.c.). Dodać można jedynie ,że Sąd pierwszej instancji nie negował faktu spotkań na budowie , w szkole w szerokim gronie , z udziałem reprezentantów powódki oraz spółki (...), z czego były sporządzane określone dokumenty lecz po ocenie prawnej ustalonego stanu faktycznego stwierdził ,że nie zostały spełnione przesłanki prawne dla zaistnienia odpowiedzialności inwestora wobec kolejnego podwykonawcy.

Co do zarzutów z pkt II naruszenia przepisów k.p.c. , których uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy – strona sformułowała zarzuty zawarte od pkt a do h. W punkcie a ) zarzucając naruszenie art. 233 §1 k.p.c. poprzez dowolną , a nie swobodną ocenę materiału dowodowego sformułowano dalsze trzy zarzuty .Pierwszy z nich to zarzut nieprawidłowej oceny zeznań świadków: H. K., T. G., A. W.. P. D., M. P., M. W. i w konsekwencji przyjęcie, że powódka wykonała prace w sposób stuprocentowy, prawidłowy, gdy z zeznań wyżej wskazanych osób wynika, że powódka nie wywiązała się ze swojego zobowiązania, jej prace były realizowane w sposób chaotyczny, niepełny, nieprawidłowy i nieterminowy, a w szczególności w sposób nieodpowiadający obowiązkowi współdziałania z kontrahentem. Dwa kolejne zarzuty dotyczą oceny dowodów z dokumentów prywatnych.

Przed przejściem do oceny tak skonstruowanych zarzutów Sąd odwoławczy uprzednio przypomina, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania poprzez argumenty natury jurydycznej, że sąd uchybił zasadom oceny dowodów, objętym treścią tego przepisu, a które wyznaczają czynniki logiczny i ustawowy, zasady doświadczenia życiowego, aktualny stan wiedzy, świadomości prawnej i dominujących poglądów na sądowe stosowanie prawa. Jak trafnie przyjmuje się w orzecznictwie sądowym, jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego dawały się wysnuć wnioski odmienne. Jedynie brak logiki w wiązaniu wniosków dowodowych z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo – skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., sygn. akt II CKN 817/00, LEX nr 56906, podobnie - wyrok SN z 7 października 2010 roku, sygn. akt IV CK 122/05, LEX nr 187124 i wyrok SN z 17 września 2004 roku, sygn. akt V CK 69/04, LEX nr 197661).

Po tych ogólnych uwagach dotyczących reguł oceny dowodów , powracając do oceny zarzutów z pkt II a - w uzasadnieniu zarzutu pierwszego na s.39 apelacji dodano , że wypowiedzi wskazanych osób w toku przesłuchania były spontaniczne ,spójne i rzeczowe w przeciwieństwie do zeznań słuchanego za stronę powodowa J. B. (1). Zarzut tak skonstruowany jest zbyt ogólny by było możliwe merytoryczne odniesienie się do niego. Z faktu iż świadkowi zeznawali spontanicznie nie wynika ,że mówili prawdę czy też kłamali. Uzupełniająco w tym miejscu Sąd dodaje ,że wskazani świadkowie :H. K. to od maja 2010 r. kierownik budowy ,T. G. – pierwszy kierownik budowy do lipca 2010 r., początkowo z ramienia sp.(...) , potem - sp.(...), A. W.- dyrektor pionu wykonawczego spółki (...), P. D.- nowy po G. kierownik budowy od lipca 2010 r. , pracownik spółki (...) ,M. P. – prezes zarządu spółki (...), M. W. – wykonujący na zlecenie spółki (...) na budowanym obiekcie ogrodzenie wewnętrznej płyty boiska. I tak ostatni wskazany świadek zeznał: wykonywaliśmy na zlecenie (...) ok. 100 mb ogrodzenia ,zapłaciła Nowa Sport, ona też zakupiła materiały- słupki i panele ogrodzeniowe razem z akcesoriami ogrodzeniowymi .Potem ktoś montował na tym poręcz. Prace trwały ok. jednego tygodnia. Wysokość ogrodzenia to ok. - 1,1 m. Prace wykonywałem 2-3 lata temu. Było ciepło , roboty wykonywałem w czerwcu-sierpniu .Tam było prawie wszystko z ogrodzeniem skończone. Dostałem zlecenie, opłacało się jechać ,pojechaliśmy, zrobiliśmy. Wiem ,że było sporo ogrodzenia, mogliśmy zrobić ok. ¼ część tego ogrodzenia 1,1 m. Ja projektu dokładnie nie analizowałem. Ja wstawiłem fakturę na ok. 4 tys zł. brutto , zapłacono mi wynagrodzenie , w dwóch ratach. Trudno z przytoczonych wyżej zeznań dociec w jakiej części przytoczone zeznania świadka W. zostały nieprawidłowo ocenione.

Świadek T. G. ,podobnie jak i pozostali świadkowi , składał obszerne zeznania w sprawie ,tyczące różnych kwestii. Z zarzutu apelacyjnego wynika jedynie to , że świadkowi zeznawali o tym ,że powódka nie wykonała robót w całości , a Sąd pierwszej instancji przyjął odmiennie. W tym miejscu trzeba dodać, że Sąd pierwszej instancji określone wnioski dotyczące zakresu wykonanych prac przez powódkę wyciągnął zasadniczo z dokumentu w postaci protokołu odbioru końcowego robót datowanego na dzień 4 października 2011r. Sąd oceniając dowody stwierdził jednocześnie , że jeżeli nawet powódka w jakimś zakresie prac nie wykonała to zaoferowane dowody, zważywszy na zarzuty procesowe formułowane przez pozwane , nie pozwalały przyjąć ,że zaistniały podstawy do uwzględnienia żądania pomniejszenia faktury końcowej przez spółkę (...) o konkretne kwoty za dane prace, jak chciały tego pozwane bez dalszego dowodzenia .

W drugim zarzucie z pkt II a zarzucono ,że Sąd pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił dokument w postaci pisma z 7 lipca 2011r.od spółki (...) do powódki (k. 145) przyjmując ,że spółka (...) deklarowała ,że we własnym zakresie wykona czynności związane z odtworzeniem zniszczonych zakoli boiska. Z treści pisma wynika niewątpliwie ,że (...) deklarowała posianie trawa w części terenów zielonych we własnym zakresie ( bez znaczenie jest czy wynikało to z przyczyny zniszczenia zakoli czy też uniemożliwienia posiania trawy na całości przez (...) ,wskutek złożenie na trawie beczek z poliuretanem). Tak też to pismo odczytał Sąd pierwszej instancji stwierdzając ,że w razie nawet przyjęcia, iż powódkę obciążał obowiązek poprawy zakoli trawiastych to z uwagi , iż w części miała to zrobić sama (...) nie można ustalić ( bez biegłego ), w jakim zakresie podmiot trzeci czynności to wykonujący robił to za powódkę , a w jakim za spółkę (...). Tym samym w ocenie Sądu Okręgowego wierzytelność o jaką ewentualnie miała być pomniejszona faktura końcowa powódki nie została wykazana. W ocenie Sądu odwoławczego ocena opisywanego wyżej dokumentu prywatnego została dokonana właściwie. W tym miejscu można dodać ,że w części prace te wykonujący M. O. zeznał, że na zakolach trawiastych były zbierane kamienie i uzupełniana ziemia , czyniono to na odcinku boiska skoku w dal. Świadek w sposób ogólny określił zakresu wykonanych prac. Z faktury którą wystawił , jak też z drugiej faktury wystawionej przez spółkę (...) , nie wynika jednoznacznie jakie prace naprawcze związane z terenami zielonymi , w powiązaniu z zakolami zostały przeprowadzone ( k. 603 i k.605).

W trzecim zarzucie procesowym z pkt IIa zarzucono ,że Sąd Okręgowy błędnie ocenił dokument w postaci protokołu odbioru wraz z harmonogramem z dnia 4 października 2011 roku sporządzony przez kierownika budowy H. K. przez przyjęcie ,że wynika z niego ,iż powódka w 100 % powierzone jej prace wykonała gdy z zeznań wskazanych świadków , których przywołano wynika ,że było inaczej .Sąd pierwszej instancji rzeczywiście stwierdził ,że z opisanego wyżej protokołu (na k.138-2 zestaw wartości wykonanych robót ) wynika ,iż między stronami nie ma sporu ,że dokonano na dzień 31 października 2011 r. odbioru 100 % robót , o wartości odpowiadającej kwocie wynagrodzenia ryczałtowego. Stwierdzenie to zostało sformułowane w celu ustalenia daty wymagalności wynagrodzenia spółki (...). Sąd dostrzegł bowiem ,co omówił i ocenił, kwestię tzw. różnic (pomiejszeń) przy 5 pozycjach protokołu sporządzonego przez kierownika robót H. K. .Oznacza to , że Sąd Okręgowy miał niewątpliwie na uwadze przy konstruowaniu stanu faktycznego sprawy sporne między stronami okoliczności , a mianowicie to czy powódka wykonała czy też nie wykonała całości robót z umowy ( ewentualnie nie usunęła stwierdzonych wad).

W zarzucie z II b apelujące zarzucono obrazę art. 229 k.p.c. poprzez uznanie, że dla wykazania nieprawidłowości w wykonaniu przez powódkę zobowiązania wobec pozwanej spółki (...) w zakresie ogrodzeń wymagane były wiadomości specjalne, w sytuacji gdy powódka miała przyznać na rozprawie, że nie kwestionuje twierdzeń (...) co do zakresu wykonanych ogrodzeń – odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu należy zauważyć, że kwestia zakresu wykonania ogrodzenia była sporna między stronami cały czas .Sąd odwoławczy w tym miejscu zauważa , że kwestia ogrodzenia była niejednoznaczna. Zakres robot w zakresie ogrodzenia obciążający spółkę (...) był modyfikowany. Świadek T. G. ( którego ogromną role w procesie inwestycyjnym podkreślano w apelacji ) zeznał m.in .: wskutek mojej dociekliwości ogrodzenie mi się nie zgadzało , uwagi też zgłaszał J. B. (1). Rozmawialiśmy w trójkę, z jego pracownikiem p.S.. Ogrodzenie zostało zmieniono w 1/3 części , za kortami je zmniejszono ,w innym miejscu ogrodzenie dodano. Skończyło się na kosztorysie nr 7. Na jednej z narad poświeciliśmy na to pół dnia, był też projektant .Dokładnie wszystko liczyliśmy, pomimo pomniejszenia ogrodzenia pomiędzy ulicą, a kortami ogrodzenia w sumie było więcej. Kosztorys nr 7 był ustalony między Nową Sport , a inwestorem. Uczestniczył w tym (...), nasz generalny podwykonawca . Wszystkich ogrodzeń było ok. 600 mb. Ogrodzenia wykonano inaczej niż w projekcie, jest więcej ponad 150 m ogrodzenia niż w projekcie, tam były duże błędy projektowe. … (...) wykonał tyle ogrodzenia jak było przez niego przyjęte czyli wszystko według kosztorysu nr 7 . Ja potem uczestniczyłem w naradach , już nie byłem kierownikiem na tej budowie , gdy kwestia ogrodzenia wykonanego przez (...) była jeszcze podnoszona .H. K. mówił, że (...) miał pretensje o to ogrodzenia. Do dzisiaj nikt nie jest w stanie tego wyjaśnić .Mówiłem nawet K. by to przemierzyć. On mówił ,że to geodeta pomierzył Prezes zarządu spółki (...) w toku zeznań świadka G. podkreślał, że po dacie sporządzenia kosztorysu nr 7 był sporządzony aneks do umowy ,co oznacza ,że zmiana projektu i kosztorys zamienny były sporządzane po dacie wykonania kosztorysu nr 7. P. D. ,który był kierownikiem budowy z ramienia spółki (...) , po G. ,nie potrafił precyzyjnie kwestii zmian w zakresie robót związanych z ogrodzeniem wyjaśnić .Potwierdził jednak ,że miały miejsce zmiany ogrodzeń, wysokości i ilości metrów. W. S. , kierownik robót w spółce (...) , w toku składanych zeznań szerzej w kwestii zmian w wykonanym ogrodzeniu się wypowiedział. Potwierdził to o czym zeznawał świadek G. ,że wskutek nieprawidłowości w projekcie konieczne było wykonanie w większej ilości ogrodzenia o wysokości 1,1 m , co wiązało się z wykonaniem ogrodzenia wokół bieżni. Z uwagi na zmiany wykonywanego ogrodzenia spółka (...) wykonała je do kwoty ujętej w kosztorysie . Skutkowało to tym ,iż części ogrodzenia nie wykonano z uwagi na brak środków. Przytoczone wyżej zeznania świadków dowodzą ,że sposób i zakres wykonania ogrodzenia były w czasie wielokrotnie modyfikowany, między stronami było sporne czy powódka wykonała całość umówionego ogrodzenia. Każda ze stron ostatecznie w tym zakresie prezentowała odmienne stanowisko . Według powódki wskutek zmian miała wykonać ogrodzenie mieszczące się w umówionej w tym zakresie kwocie wynagrodzeniu Powódka natomiast, wbrew odmiennemu przekonaniu apelujących , nie przyznała faktu , iż niewykonane przez nie ogrodzenie mieściło się w umówionym zakresie. Uważała natomiast ,że wskutek zawarcia aneksu do umowy i sporządzenia zamiennych kosztorysów ogrodzenia wykonała w tym zakresie prace w zakresie umówionego wynagrodzenia. W tym stanie faktycznym brak było w konsekwencji podstaw dla przyjęcia ,że powódka przyznawała fakt niewykonania umowy w zakresie ogrodzenia. To z kolei oznacza ,że zarzut naruszenia art. 229 k.p.c. przez Sad pierwszej instancji nie był zasadny.

W pkt II c apelacji zarzucono obrazę przepisów art. 227 w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy po pierwsze -zeznań świadka M. O. ,który w toku przesłuchania w charakterze świadka wskazał zakres wykonywanych na rzecz spółki (...) prac związanych z myciem bieżni i zagospodarowania terenu oraz przyczyn wykonania tych prac , a po drugie - treści zeznań przesłuchanego za spółkę (...) członka jej zarządu R. B. (1), w zakresie w jakim zeznawał on o zakresie naruszeń i zaniechań jakich dopuściła się spółka (...) realizując umowę zawartą ze spółka (...) oraz szkodzie doznanej przez obie spółki, co było istotne w kontekście miarkowania kary umownej. Co do zeznań świadka M. O. Sąd pierwszej instancji miał je na uwadze . Oceniając kwestie pomniejszenia faktury końcowej powódki o 6000 zł za - zakola oraz zagospodarowanie ternu - miał te zeznania na uwadze. Wiążąc je z wystawioną przez świadka fakturą, ocenił iż nie przesądzają one ,przy przyjęciu zaniechania robót poprawkowych przez powódkę , kwoty rzeczywiście należnej z tego tytułu. Sąd odwoławczy z taką oceną się zgadza, o zeznaniach świadka O. była już mowa wyżej. Co do zeznań słuchanego za spółkę (...) R. B. (1) - Sąd pierwszej instancji w części końcowej uzasadnienia wskazał, że wskazane zeznania miał też na uwadze konstruując stan faktyczny sprawy. R. B. (1) – w toku złożonych zeznań przedstawił nieprawidłowości po stronie spółki (...) w wykonaniu umowy. Jego zeznania niewątpliwie jednak podlegały uszczegółowieniu przez dokumenty prywatne z których Sąd pierwszej instancji dowód dopuścił. W toku składanych zeznań R. B. (1) (również członek Rady Nadzorczej spółki (...)) wskazywał na czym polegała szkoda spółki (...) wskutek zwłoki ze strony (...) w terminowym wykonaniu umowy. Nie wypowiadał się natomiast , wbrew twierdzeniom z apelacji ,w kwestii szkody z tej przyczyny poniesionej przez spółkę (...). Sąd Okręgowy zeznania R. B. (1) w tym zakresie złożone miał na uwadze ,przyjął natomiast iż są one bez znaczenia jako ,że ewentualna szkoda po stronie spółki (...) nie miał wpływu na kwestię miarkowania kary umownej. W konsekwencji zarzut z ppktc należało ocenić jako niesłuszny.

W pkt II d apelujące spółki zarzuciły obrazę art. 227 k.p.c. ,miało to polegać na tym, że dla rozstrzygnięcie sprawy nie miały znaczenia okoliczności dotyczące szkody poniesionej przez spółkę (...) . Co do art. 227 k.p.c . - to wskazany przepis nie jest źródłem obowiązków ani uprawnień jurysdykcyjnych sądu, a jedynie określa wolę ustawodawcy ograniczenia kręgu faktów, które mogą być przedmiotem dowodu w postępowaniu cywilnym. Czyni to przez wskazanie, jakie fakty mają „zdatność” dowodową, a więc jakie zjawiska świata zewnętrznego, jakie okoliczności oraz stany i stosunki są przedmiotem dowodzenia w procesie cywilnym, a ściślej, w konkretnej sprawie przedstawionej do rozstrzygnięcia . Oznacza to ,że twierdzenie, iż wskazany przepis został naruszony przez sąd rozpoznający sprawę ma rację bytu tylko wtedy , gdy wykazane zostanie, że sąd przeprowadził dowód na okoliczności niemające istotnego znaczenia w sprawie i ta wadliwość postępowania dowodowego mogła mieć wpływ na wynik sprawy, bądź gdy sąd odmówił przeprowadzenia dowodu na fakty mające istotne znaczenie w sprawie, wadliwie oceniając, iż nie mają one takiego charakteru .Apelujące tego typu zarzutów nie sformułowały .Oznacza to w konsekwencji ,że zarzut naruszenia art. 227 k.p.c. okazał się pozbawiony zasadności. To czy ewentualna szkoda spółki (...) z uwagi na czas trwania realizacji kontraktu miał znaczenie dla miarkowania kary umownej naliczonej powódce przez spółkę (...) będzie przedmiotem późniejszej oceny Sądu odwoławczego.

Co do zarzutu z pkt IIe , a mianowicie naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów art. 227 w zw. z art. 232 w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. wskutek przyjęcia przez ten Sąd , że zarówno wyliczenie i oszacowanie zakresu robót powódki dotyczących ogrodzeń, jak i zbadanie wad istotnych robót wykonanych dotyczących kortów tenisowych oraz sprawdzenie zasadności pomniejszeń oznaczonych w protokole odbioru jako „różnica'", wymagałyby wiadomości specjalnych a pomimo tego zaniechanie dopuszczenia dowodu z biegłego z urzędu , co skutkowało pominiecie ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, po pierwsze na fakt reprezentowania wszystkich stron niniejszego procesu przez fachowych , profesjonalnych pełnomocników procesowych, po drugie - na czas trwania postępowania w sprawie. Pozew w niniejszej sprawie został doręczony pozwanym spółkom we wrześniu 2012 r. Obie pozwane oprócz odpowiedzi na pozew składały dalsze pisma procesowe. Pozwane były też aktywne dowodowo , spółka (...) wnioskowała przy tym o dopuszczenie dowodu z opinii kilku biegłych, w tym z zakresu geodezji na okoliczność dokonania pomiarów wykonanego ogrodzenia i porównania obmiarów rzeczywiście wykonanych ogrodzeń w stosunku do obmiarów wynikających z dokumentacji projektowej i kosztorysu ofertowego powódki do aneksu nr (...) do umowy nr (...) .Marginalnie już tylko Sąd w tym miejscu zauważa ,że wnosząc o opisany wyżej dowód z biegłego pozwana (...) sama potwierdziła, że jest potrzeba by osoba mająca wiadomości specjalne wypowiedziała się w kwestii faktycznie wykonanego ogrodzenie do umówionego. Ostatecznie przedmiotowy dowód został cofnięty przez pozwaną. Ciężar twierdzenia spoczywa na stronach procesu , ciężar dowodzenia z art. 232 k.p.c. także na stronach procesu, z ewentualną posiłkową inicjatywą dowodową sądu. Udowodnienie przez stronę faktów (głównych), z których wyprowadza ona korzystne dla siebie skutki prawne, decyduje o wygraniu procesu. Z punktu widzenia strony powodowej doprowadzi to do wydania wyroku uwzględniającego powództwo, natomiast z punktu widzenia pozwanego – do wyroku oddalającego powództwo. Art. 232 k.p.c. w zd 2 określa inicjatywę dowodową sądu , która ma zawsze charakter wyjątkowej, innej aniżeli powinność działania stron. Sąd nie ma obowiązku by z urzędu dopuszczać dowody , czyni to jedynie w sytuacjach o charakterze wyjątkowym, a mianowicie gdy chodzi o przeciwdziałaniu naruszeniom porządku prawnego , gdy w grę wchodzi interes publiczny , czy w sytuacji gdy w sprawie występuje strona nieporadna .W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna taka wyjątkowa sytuacja , oznacza to że brak dopuszczenia z urzędu dowodów z określonych biegłych nie stanowiło naruszenia art. 232 zd. 2 k.p.c. Uwzględniając uwagi wyżej poczynione brak decyzji dowodowych z urzędu nie stanowi naruszenia art. 227 k.p.c. przez Sąd , podobnie jak i nie narusza art. 278 k.p.c.

W pkt II f zarzutów pozwane zarzuciły naruszenie art. 227 w zw. z art 278 § 1 k.p.c. przez oddalenie wniosków dowodowych spółki (...) dotyczących:

1/. dokumentacji fotograficznej ukazującej nieprawidłowości w wykonywanych przez powódkę pracach, w tym również obrazującej pęknięcia i kruszenie się wykonywanej przez powódkę podbudowy, które powstają nadal , co skutkuje tym ,że (...) nadal jest zmuszona wykonywać na obiekcie usługi naprawcze na rzecz Powiatu (...) ;

2/.zeznań świadków: J. K., K. J. oraz J. T.,

3/opinii biegłych sądowych wskazanych w pkt.7lit.a i b odpowiedzi na pozew (...),

4/.zobowiązania firmy (...) do przedłożenia dokumentów potwierdzających zasady używania i potrzebną ilość środków chemicznych wykorzystywanych do budowy nawierzchni poliuretanowych, mających istotne znaczenie dla oceny skali naruszeń powódki, szkody spółki (...) powstałej wskutek zaniedbań powódki i jej zwłoki, a w następstwie tego ustalenia informacji koniecznych dla ewentualnego miarkowania kary umownej - odnosząc się do tego zarzutu procesowego Sąd zauważa ,że w apelacji wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie trzech pierwszych dowodów wyżej wskazanych w trybie skontrolowania postanowień dowodowych Sądu pierwszej instancji w oparciu o art. 380 k.p.c. Sąd odwoławczy uwzględniając jednak ,że wskazane dowody nie dotyczyły faktów istotnych dla skonstruowania koniecznej w niniejszej sprawie sprawy podstawy faktycznej przedmiotowe postanowienia dowodowe ocenił jako poprawne, wnioskowanych dowodów nie przeprowadził . Już tylko to oznacza to ,że w sprawie nie doszło do naruszenia art. 227 k.p.c. przez oddalenie czy pominięcie dowodów wskazanych wyżej pod poz.1-3. Dowód z pkt 4 nie został ponowiony , jak też nie wnoszono o skontrolowanie jego oddalenia w trybie art. 380 k.p.c. Niewątpliwie jednak , zważywszy na tezę dowodową przytoczoną wyżej, pozwana mogła po pierwsze sama uzyskać dokumenty o których mowa w pkt 4, po drugie - co jest istotne - ewentualne naruszenia powódki przy wykonaniu podbudowy betonowej nie były przedmiotem oceny w tym procesie zważywszy na jego przedmiot oraz obronę pozwanych spółek. W tym miejscu należy zauważyć ,że Sąd pierwszej instancji już postanowieniem dowodowym z dnia 25 lutego 2014 r. ( k. 996-v). postanowił pominąć jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy dowody powołane przez strony procesu dla oceny skuteczności potracenia dokonanego przez (...) pismem z dnia 30 grudnia 2011 r. , co z kolei łączyła się kwestią oceny istnienia wierzytelności powódki i spółki (...) z faktur opisanych na k. 173 akt .W konsekwencji w ocenie Sądu Apelacyjnego nie doszło do naruszenia wskazanych wyżej przepisów procesowych.

Co do zarzutu z pkt II g w zakresie naruszenia przepisów art. 217 § 2 w zw. z art. 207 § 6 w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez ingerowanie w inicjatywę dowodową powódki, wzywanie jej do przedkładania kolejnych dowodów oraz dopuszczanie tych dowodów przez cały tok postępowania, w tym na ostatniej rozprawie , przy jednoczesnym oddalaniu wniosków dowodowych spółki (...) – Sąd Apelacyjny zauważa co następuje : pozew w sprawie , po jego uprzednim zwrocie zarządzeniem z dnia 4 września 2012 r., został złożony 17 września 2012 r. Po podniesieniu zarzutu niewłaściwości miejscowej postanowieniem z dnia 16 listopada 2012 r. sprawę przekazano Sądowi Okręgowemu w Szczecinie ,w którym zarządzeniem z dnia 4 stycznia 2013 r. wezwano stronę powodową do złożenia pisma przygotowawczego. W odpowiedzi na powyższe strona powodowa złożyła pismo z dnia 4 lutego 2013 , ze stosownymi wnioskami dowodowymi (k. 670-680, zał. k. 681-744).Po wpłynięcia pisma przygotowawczego powódki pozwani zostali wezwani również do złożenia pism przygotowawczych w sprawie, co uczynili . Po przekazaniu sprawy z Wydziału Cywilnego do VIII Wydzialu Gospodarczego Sądu Okręgowego w Szczecinie ,co nastąpiło postanowieniem z dnia 8 maja 2013 r.(k.803) , powódkę wezwano na zarządzenie sędziego z dnia 9 sierpnia 2013 r. do uzupełnienia i „uporządkowania” pozwu i późniejszego pisma procesowego, nastąpiło to pismem z dnia 6 września 2013 r. Obie pozwane spółki złożyły w rekcji na powyższe pisma procesowe (k.847 i k.860 ). Po pierwszej rozprawie obie pozwane złożył dalsze pisma procesowe - odpowiednio z dnia 20 grudnia 2013 r. (k.880) i 2 stycznia 2014 r.(k.916). Na rozprawie w dniu 17 listopada 2015 r. pozwana (...) złożyła pismo procesowe z szeregiem wniosków dowodowych , w tym z dokumentów w postaci pism z 2012 r. , 2013 r. oraz z początku 2014 r. oraz z dokumentacji fotograficznej z obiektu, bez daty (k.1278-1323). Na tej samej rozprawi jeden wniosek dowodowy złożyła powódka. Sąd oddalił wnioski dowodowe obu stron złożone na rozprawie (k. 1327-v).Dodać można ,że były one niewątpliwie spóźnione, istniały znacznie wcześniej. Uwzględniając przedstawiony wyżej opis przebiegu procesu należy stwierdzić ,że zarzucanie Sadowi pierwszej instancji ,iż naruszył przepisy - art. 217 § 2 w zw. z art. 207 § 6 w zw. z art. 232 k.p.c. jest całkowicie nieuzasadnione. Sąd pierwszej instancji symetrycznie wzywał strony do składania pism przygotowawczych , w żadnym razie nie ingerował , jak to określają apelujące , w inicjatywę dowodową powódki. Okoliczności złożenia przez powódkę pism - z dnia 4 lutego i 6 września 2013 r. zostały opisane wyżej , nie dowodzą one w żadnym razie faworyzowania powódki. Wnioski obu stron złożone na rozprawie 17 listopada 2015 r. zostały oddalone. Sąd dopuścił wprawdzie na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. dowód z dokumentu 1-stronnicowego ,będącego już jednak co najmniej w posiadaniu spółki (...). Apelujące zarzucając Sądowi nieprawidłowe prowadzenie postępowania dowodowego poprzez uniemożliwienia pełnomocnikom spółek zadawania świadkom pytań nie sprecyzowali na jakich rozprawach oraz w przesłuchaniu których świadków takie sytuacje miały miejsce. Uniemożliwia to skontrolowanie czy zarzuty te są uzasadnione. Dodać można ,że z protokołów rozpraw wynika , iż Sąd przestrzegał by świadkowie byli słuchani na okoliczności objęte tezą dowodową zawarta w postanowieniu dowodowym . Powyższe nie narusza w żaden sposób procedury. Innymi słowy Sąd odwoławczy nie dostrzegł by Sąd prowadził postępowanie z naruszeniem procedury w zakresie gromadzenia i prowadzenia postępowania dowodowego, i to w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania . Zresztą pozwane przed Sądem pierwszej instancji nie zgłaszały wniosków o wyłączenie sędziego referenta od rozpoznania sprawy.

Co do zarzutu z pkt IIh – sformułowany w nim zarzut naruszenia art. 102 k.p.c . poprzez jego niezastosowanie w sprawie jest oczywiście chybiony. W procesie cywilnym regułą jest ,że o kosztach procesu przesadza jego wynik ( art. 98 k.p.c.). Zastosowanie w sprawie przy rozliczaniu kosztów procesu ,zasady słuszności ,w oparciu o art. 102 k.p.c., jest możliwe w sytuacjach szczególnych . Pozwane nie wykazały ,że w przedmiotowej sprawie taka szczególna sytuacja wystąpiły. Ich negatywna ocena powódki na etapie wykonywania umowy, w sytuacji gdy Sąd pierwszej instancji powództwo uwzględnił prawie w całości , nie była wystarczającym argumentem dla zastosowania art. 102 k.p.c.

Co do zarzutów z pkt I apelacji o poczynieniu przez Sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym - do zarzutów spod pkt II p.1-3 Sąd odniósł się już wyżej.

Co do zarzutu z pkt 4 - apelujące spółki podkreśliły ,że zgodnie z treścią umowy łączącej powódkę z pozwaną (...) wszelkie zmiany umowy miały musiały mieć , pod rygorem nieważności , formę pisemną. To oznacza ,że aneks z 2 września 2010 r. pisemny i podpisany przez prezesów zarządu obu spółek był ważny i wiążący, takiego charakteru jednak już nie miał harmonogram rzeczowo-finansowy , przygotowany jednostronnie przez prezesa zarządu spółki (...) , podpisany przez niego, a wręczony i odebrany przez kierownika budowy T. G.. W sprawie nie budzi wątpliwości, że rzeczony harmonogram nie został podpisany przez pozwaną spółkę (...). Dostrzegł to również Sąd pierwszej instancji , wynika to z przedstawionego przez niego stanu faktycznego sprawy. Sąd wskazał bowiem, że strony podpisały jedynie aneks oraz poprawiony kosztorys ofertowy ,natomiast ze strony spółki (...) podpis na harmonogramie rzeczowo - finansowym złożył jedynie kierownik budowy do reprezentacji spółki nieupoważniony (s. 8 i 9 uzasadnienia).W tej sytuacji zarzut ,że Sąd Okręgowy ustalił jakoby harmonogram podpisała też spółka (...) nie jest uzasadniony. W tym miejscu można jedynie przypomnieć okoliczności powstania tegoż harmonogramu oraz jego podpisania przez kierownika budowy T. G.. W toku przesłuchania w charakterze świadka powiedziała ,że to on doszedł do tego ,iż projekt budowalny miał szereg poważnych błędów , powyższe skutkowało zaniżeniem wynagrodzenia o ok. 400 000 zł. Po ustaleniu tego doszło do przeliczenia całej inwestycji i dlatego on podpisał harmonogram rzeczowo-finansowy sporządzony przez J. B. (1).Dodał ,że zrobił to w obecności inspektora nadzoru L., kierownika budowy ze strony (...) D. oraz pracownika (...) S.. Świadek w toku przesłuchania nie wykluczył ,że miała rzeczywiście harmonogram ten przygotowany przez B. przesłać do prezesa zarządu (...) ,p . P.. Dokładnie okoliczności sporządzenia nowego harmongramu rzeczowo-finanowego przedstawił w toku przesłuchania w charakterze strony powodowej J. B. (1) .Zeznał wówczas ,że po pierwsze - po sporządzeniu aneksu do umowy podstawowej zakres robót był inny, stąd nowy harmonogram , a po drugie postawa pozwanej spółki (...) przez co najmniej kilka miesięcy ,właściwie do maja 2011 r. pozwalała mu zakładać, że nowy harmonogram zostanie przez spółkę podpisany . Oznacza to ,że twierdzenie z apelacji ,iż prezes zarządu spółki (...) sporządził rzeczony harmonogram tylko z sobie wiadomych przyczyn, wyłącznie dla wygody „swojej” spółki nie zasługują na podzielenie. Takie postawienie sprawy stanowi wręcz uproszczenie skomplikowanych na ten czas relacji między kontrahentami , niewątpliwie modyfikacja umowy , kosztorysu oraz wynagrodzenia ryczałtowego była spowodowana błędami projektanta, o czym obszernie zeznawał świadek G. (zob. nadto pismo na k. 105 ). Powódka nie zawiniła tu.

W zarzucie z ppkt 5 apelujące kwestionowały ustalenia Sądu pierwszej instancji ,iż powódka była w zwłoce z wykonaniem umówionych robót jedynie przez okres 26 dni , od 1 do 26 lipca 2011 roku .Twierdziły ,że w istocie powódka w zwłoce była od 1 lipca co najmniej 4 października 2011 roku , co miało wynikać z zeznań świadków : H. K., M. P. i A. L. oraz z protokół odbioru z 4 października 2011 roku. Wbrew obecnym twierdzeniom spółka (...) jeszcze w odpowiedzi na pozew w piśmie z dnia 9 listopada 2012 r. podała ,że obciążyła powódkę karą umowną za okres od dnia 1 lipca 2011r. do dnia 26 lipca 2011 r. ,tj. za okres 26 dni pomiędzy umownym terminem zakończenia umowy nr (...) (zmienionej aneksem nr (...)) , a złożeniem przez powódkę oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia do odbioru końcowego zadania pn.Modernizacja powiatowego stadionu lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkól (...) w E. ( patrz k. 471). Z treści wskazanego pisma procesowego strony wynika jednoznacznie ,że oceniała, iż okres zwłoki powódki to okres 26 dni lipca 2011 . Pismem z dnia 4 listopada 2011 r. spółka (...) wezwała powódkę do zapłaty kary umownej za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy za okres od 1 do 26 lipca 2011 r., czyli za 26 dni co dawało kwotę żądaną 594 750 zł ( k. 152). Podstawą tego była wystawiona przez spółkę (...) nota księgowa (...) z 4 listopada 2011 r. ,wskazano w niej również okres 26 dni w nieterminowym realizacji umowy ( k. 646 ). W oświadczeniu o potraceniu z 17 lutego 2012r. spółka (...) określa niezmiennie naliczoną przez siebie karę umowną ( za zwłokę w nieterminowym zakończeniu robót ) na 594 750 zł. W umowie powódki z pozwaną określono karę umowna w terminowym wykonaniu umowy oraz w terminowym usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym. W sprawie jest niesporne ,że protokół odbioru pomiędzy inwestorem , a generalnym wykonawcą spółką (...) sporządzono w dniu 1 sierpnia 2011 r., po stwierdzeniu wad wyznaczono termin ich usunięcia (k. 130- 131). Po usunięciu wad czynności odbiorowe były kontynuowane. Z treści wskazanych dokumentów , w tym sierpniowego protokołu , wynika okres zwłoki powódki w wykonaniu umowy, w terminie późniejszym spółka (...) usuwała już tylko stwierdzone wady (w terminie do 17 sierpnia 2011 r.). Oznacza to ,że Sąd Okręgowy prawidłowo , z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanych stron czyli powódki oraz pozwanej spółki (...) ,ustalił okres pozostawania tej pierwszej w zwłoce z wykonaniem umowy. Spółka (...) jednoznacznie , składając stosowne oświadczenie woli , określiła okres zwłoki powódki i wysokość kary umownej z tego tytułu jej przysługującej. Pozwana nigdy nie wyartykułowała ,że okres zwłoki powódki był inny niż to sama określiła. W tej sytuacji odmienne w tym zakresie stanowisko pozwanych prezentowane w apelacji nie zasługuje na podzielenie, jest to wyłącznie określona taktyka procesowa, wobec zaistniałej w sprawie sytuacji faktycznej , i jako taka nie zasługuje na podzielenie. W tej sytuacji chybiony jest zarzut jakoby Sąd Okręgowy poczynił w tym zakresie błędne ustalenia faktyczne. Ustalenia w tej mierze poczynione miały oparcie w dokumentach , jak i w treści składanych przez samą spółkę oświadczeń , w tym o naliczeniu kary umownej oraz wezwaniu do jej zapłaty.

Jeżeli chodzi o dalsze zarzuty z pkt I ppkt od 6 do 9 ,11 - to trzeba stwierdzić ,że nawet ustalenie ,że powódka wskutek zaniedbań doprowadziła do zabrudzenia bieżni ,którą czyściła (...) ( przy pomocy podmiotów trzecich, na jej koszt) , dalej - nie wykonała w części ogrodzeń , nie wykonała też prac naprawczych związanych z uzupełnieniem trawy i zakolami i nie wykonała prawidłowo kortów tenisowych , to w sytuacji podzielenia oceny Sądu Okręgowego ,że bez pomocy biegłego nie było możliwe ustalenie jakie były przysługujące (...) z tego tytułu wierzytelności względem powódki , nawet nieprawidłowe w części ustalenia faktyczne Sądu nie przekładają się automatycznie na wynik niniejszej sprawy. Co do zarzutu z pkt. 10 - wobec oświadczenia powódki ,że w tym zakresie uznaje pomniejszenie przysługującego jej i żądanego w pozwie wynagrodzenia nie ma potrzeby merytorycznej oceny wskazanego zarzutu. Do oceny zasadności zarzutu z pkt 12 potrzebna jest wiedza specjalna biegłego, o taki dowód pozwana spółka nie wnosiła. Co do zarzutu z pkt 13 - jest to kwestia oceny pod kątem stosowania prawa materialnego , a nie ustaleń faktycznych .W zarzucie 14 pozwane kwestionowały ustalenia Sądu pierwszej instancji ,że z przyczyny zwłoki powódki nie poniosły szkody. W ocenie apelujących było wręcz odwrotnie, a miało to wynikać z zeznań świadka A. W. , R. B. (1) ,M. P. , H. K. i T. G.. Odnosząc się do wskazanych świadków Sąd odwoławczy zauważa ,że np. świadek A. W. zeznawał jedynie co do doznania szkody przez spółkę (...) wskutek nieterminowego wykonania umowy przez powódkę. Jego zeznania w tym zakresie są zresztą bardzo ogólne, nie potrafił bliżej określić wysokości doznanej wskutek przedłużenia kontraktu szkody tej spółki. Świadek G. też zeznawał tylko co do szkody spółki (...) ,nie potrafił niczego konkretnego w tym zakresie powiedzieć. Z jego zeznań wynika ,że nie orientuje się czy spółka szkodę z opisanej przyczyny poniosła. Co do zeznań R. B. (1) – mówił on ogólnie o tym, że samo utrzymanie budowy generuje pewne koszty, wspominał o wykonywaniu pewnych transakcji wiązanych, generalnie i ogólnie mówił o sytuacji spółki (...). Reasumując: pozwane choć zarzucały Sądowi pierwszej instancji poczynienie błędnych ustaleń faktycznych to jest niekwestionowane ,że nawet szacunkowo przed tym Sądem nie podały wysokości doznanych szkód , nie twierdziły też by wskazani świadkowie konkretne informacje na ten temat Sądowi przekazali a on je pominął dokonując odmiennych ustaleń faktycznych . Jeżeli chodzi o zarzut z pkt 15 , 17 i 23 Sąd odniesie się do nich przy ocenie zarzutów tyczących prawa materialnego.

Zarzut z pkt 16 - jest nieuzasadniony .Z zeznań świadka D. W. , reprezentanta inwestora , wynika jednoznacznie ,iż to z uwagi na zmianę kolorystyki materiału na podbudowę bieżni spółka (...) w ramach rekompensaty miała wykonać prace dodatkowe ( w domyśle - bezpłatnie).Świadek W. , inspektor nadzoru inwestorskiego też potwierdził ,że kolorystyka była zmieniana .Dodał,że kierownik budowy firmy (...) na tej konkretnej budowie bywał rzadko - raz, dwa razy w miesiącu .Świadek w swoich zeznaniach potwierdził ,że to to kolorystka granulatu wymagała poprawek. Z kolei wskazany przez apelujące spółki świadek W. również potwierdził, że z uwagi na kolor zastosowanego przez (...) granulatu (pod docelową nawierzchnię ) spółka ta musiała wykonywać dodatkowe prace .Przyznał, że w związku z kolorem granulatu było małe zamieszanie , prace mogły być zawieszone na dzień ,dwa. Świadek zeznawał ogólnie , że w razie nieprawidłowości inwestor bardzo często „wymusza „ pewne prace , nie powiedział jednak ,ze w tej sprawie taka konkretna sytuacja zaistniała z przyczyny zwłoki powódki w terminowym zakończeniu umowy.

Zarzut z pkt 18 jest nieuzasadniony - sam świadek T. G. w toku przesłuchania w charakterze strony opisał w jakim okresie czasu pełnił funkcję kierownika budowy, podał przyczyny dla których z tej funkcji został odwołany ( na własne życzenie) , wyjaśnił nadto ,iż pod koniec budowy zajmował się przedmiotowa inwestycją na powrót ,ale nie był wówczas formalnie kierownikiem budowy Co do zarzutu z pkt 19 - sad pierwszej instancji stwierdził ,że powódka w sposób nieuprawniony przerwała roboty, w tej sytuacji ustalenie czy w tym czasie pozwana (...) zalegała jej z płatnościami ma znaczenie wtórne. Co do dalszych zarzutów - Sąd uznał ,że powódka była w zwłoce z wykonaniem robót, stąd nie uznał jej argumentacji ,iż wynikało to z przyczyn zawinionych przez spółkę (...) .Stąd zarzut z pkt 20 jest bez znaczenia dla istotny sprawy. Co do zarzutu z pkt 21 - Sąd odwoławczy do kwestii tu podnoszonej wypowiedział się już wyżej , przy okazji oceny dowodów. Co do zarzutu z pkt 22 – Sąd pierwszej instancji w istocie ocenił ,ze wskazane wierzytelności nie zostały wykazane co do wysokości , co szerzej uzasadnił . O powyższym Sąd odwoławczy pisał zresztą już wyżej.

W pkt III ppkt a - i apelujące spółki zawarły zarzuty naruszenia prawa materialnego .

Co do zasady naruszenie prawa materialnego może nastąpić poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Naruszenie przepisu przez ich błędną wykładnię polega na mylnym zrozumieniu treści lub znaczenia przepisu prawnego. Wyjaśniając treść i znaczenie przepisu prawnego sąd powinien posługiwać się wszelkimi możliwymi środkami wykładni . Naruszenie prawa materialnego może także polegać na niewłaściwym jego zastosowaniu, sąd bowiem po wyjaśnieniu treści i znaczenia wybranego przepisu prawnego dokonuje subsumpcji, tj. podciągnięcia ustalonego stanu faktycznego pod ten przepis ,i określenia skutków prawnych z tego przepisu wynikających w konkretnym wypadku. By to uczynić prawidłowo sąd powinien najpierw porównać ustalony przez siebie stan faktyczny ze stanem faktycznym podanym w przepisie prawnym ( jego hipotezą) i stwierdzić, czy konkretny stan faktyczny odpowiada w swych istotnych elementach istotnym znamionom stanu faktycznego abstrakcyjnie określonego w przepisie prawnym.

Po tych ogólnych uwagach co do możliwych sposobów naruszenia prawa materialnego zasadne jest zauważenie ,że pozwane zarzucały zarówno błędną wykładnię jak i stosowanie prawa materialnego.

Co do zarzutu naruszenie art. 480 § 1, 2 i 3 k.c. poprzez błędną interpretację i w konsekwencji przyjęcie, że spółka (...) nie miała uprawnienia do powierzenia wykonania prac niewykonanych lub nienależycie wykonanych przez powódkę podmiotom trzecim, na koszt powódki - Sąd odwoławczy zauważa, że szczególną wobec art. 480 k.c. regulacją jest norma z art. 636 k.c. odnosząca się do umowy o dzieło i upoważniająca wierzyciela do powierzenia wykonania zastępczego na koszt i niebezpieczeństwo dotychczasowego wykonawcy, gdy wykonawca ten wykonuje dzieło w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową . Wskazany przepis, na podstawie art. 656 k.c., ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowalne. Art. 636 k.c. jako przepis szczególny wobec art. 480 k.c. powoduje ,że w przypadku umowy o dzieło lub umowy o roboty budowlane, wierzyciel nie może w ogóle zadać od sądu upoważnienia do zastępczego wykonania czynności. Uwzględniając powyższe Sąd Apelacyjny stwierdza ,że Sąd pierwszej instancji ostatecznie nie naruszył art. 480 k.c. uznając ,że nie miał on zastosowania w sprawie. Art. 656 k.c. nakazuje odpowiednie stosowanie do umowy o roboty budowlane przepisów o umowie o dzieło , po pierwsze do skutków opóźnienia przez wykonawcę z rozpoczęciem robót budowlanych lub wykończeniem obiektu (art. 635 k.c.) , po drugie - do skutków wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową(art. 636k.c.), po trzecie- do rękojmi za wady wykonanego obiektu ( art. 636-638 k.c.) oraz po czwarte - do uprawnień inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu ( art. 644 k.c.).Wskazany przepis zawiera taksatywnie określone zakresy regulacji, do których zastosowanie mają przepisy umowy o dzieło. Ustawodawca nakazuje przy tym stosowanie wskazanych przepisów nie wprost lecz odpowiednio. W razie opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem lub wykończeniem robót ma zastosowanie art. 635 k.c. Wykonywanie robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową prowadzi do odpowiedniego zastosowania normy art. 636 k.c. Ujęte w komentowanym przepisie prawo kontroli nie obejmuje już jednak kwestii terminowego wykonania robót uregulowanej odrębnie w art. 635 k.c. Przepis art. 636 k.c. uznawany jest za podstawę dokonywania przez zamawiającego kontroli sposobu wykonania robót budowalnych. Kryterium kontroli stanowi zgodność dotychczasowej realizacji robót budowalnych z ustaleniami umownymi, ustawowymi kryteriami prawidłowego wykonania zobowiązania ( art. 354 k.c.), a także możliwość wykonania robót z wadami . Przed skorzystaniem z dalszych uprawnień jakie daje art. 636 k.c. zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do zmiany sposoby wykonywania robót w zakreślonym ,odpowiednim, terminie. Dokonanie prawidłowego wezwania determinuje skuteczność korzystania przez zamawiającego z dalszych uprawnień. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może według swojego wyboru odstąpić od umowy lub powierzyć poprawienie lub dalsze wykonywanie robót innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy(art. 636§1 zd. 2 k.c.). Stosując unormowania prawne przytoczone wyżej do rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić ,że spółka (...) nie wzywała powódki do wykonania robót z uwzględnieniem treści przytoczonego przepisu. W tym miejscu zasadne jest odwołanie się choćby do treści pisma spółki z dnia 29 czerwca 2011r. na k. 402 skierowanego do spółki (...) – brak w nim wyznaczenia odpowiedniego terminu dla wykonania wskazanych robót .Sama pozwana nie twierdziła ,że wyznaczyła powódce odpowiedni termin dla poprawienia i zakończenia robót .Pisma z dnia 5 i 9 maja 2011r. oraz z 3 i 6 czerwca 2011 r. dotyczą natomiast wykonania podbudowy betonowej bieżni, która to czynność nie jest przedmiotem oceny w tym procesie (dotyczy to również notatki służbowej z 1 czerwca 2011 r.,k.102). Oznacza to ,że pozwana nie mogła następnie skorzystać z uprawnień do powierzenia poprawienia czy dalszego wykonania robót osobom trzecim. Zastępczego usunięcia wad robót pozwana (...) nie mogłaby dochodzić również w oparciu o przepisy o rękojmi .Przyjmuje się bowiem ,że jeżeli przyjmujący zamówienie skutecznie nie usunął wad dzieła w wyznaczonym terminie (art. 637 § 1 k.c.), to zamawiający nie może żądać upoważnienia przez sąd do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienie -art. 480 § 1 k.c.(uchwała Sądu Najwyższego z dnia 15.02.2002r., III CZP 86/01,OSNC 2002, Nr 11, poz. 132).

Niesłuszny jest zarzut obrazy przepisów art 656 § 1 w zw. z art. 638 § 1 k.c. oraz art. 637 § 1 k.c. przez niewłaściwe ich wyłożenie i w konsekwencji przyjęcie , że mogły mieć zastosowanie w sprawie – skorzystanie z uprawnień z zakresu rękojmi jest uprawnieniem strony .Wbrew stanowisku prezentowanemu w apelacji w sytuacji gdy w dacie 26 lipca 2011 r. powódka zaoferowała wydanie robót ,których odbiór nastąpił protokołem z 1 sierpnia 2011 r. ( wstrzymany z uwagi na wady) , spółka (...) mogła skorzystać z rękojmi , w tym z domagania obniżenia się wynagrodzenia wykonawcy. Dodać w tym miejscu można ,że faktury osób trzecich , którym (...) zleciła określone prace na budowie zostały wystawione dopiero w daniach - 21 września oraz 5 i 26 października 2011 r., czyli pochodzą z daty gdy powódka nie wykonywała już żadnych prac na budowie ( wskazane w sierpniowym protokole odbioru wady zostały usunięte do połowy sierpnia 2011 r. Takie rozumienie przywołanych przepisów materialnych skutkują jednocześnie wnioskiem ,że pozbawione zasadności były również zarzuty z pktI ppkt 15,17 i 23 apelacji Co do zarzutu naruszenia przepisów art. 498 § 1 i art. 499 k. c. przez niewłaściwą wykładnię – Sąd pierwszej instancji wykładni wskazanych przepisów , z odwołaniem się do orzecznictwa , dokonywał dla wyczerpania argumentacji prawnej w sprawie. Niesporne jest jednak ,że było to związane z oceną skuteczności oświadczenia spółki (...) o potraceniu z dnia 30 grudnia 2011 r. ,będącego bez znaczenia dla niniejszej sprawy ( k. 173) . W tej sytuacji zbędne jest merytoryczne odnoszenie się do przywołanego wyżej zarzutu apelujących . Niemniej Sąd odwoławczy stwierdza ,że skłonny jest przychylić się do stanowiska orzeczniczego zaprezentowanego w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2006 r. SN przyjął mianowicie ,że w sytuacji gdy potrącający ma kilka wierzytelności potrącalnych z jedną lub kilkoma wierzytelnościami drugiej strony, musi w swoim oświadczeniu wskazać swoje wierzytelności, których potrącenie ma dotyczyć. W przeciwnym razie jego potrącenie jest bezskuteczne z powodu niedostatecznego wyrażenia zamiaru wywołania skutków prawnych ( III CSK 256/2006). Tożsame stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy.

Sąd Apelacyjny za bezzasadny uznał też zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 629 k.c.- pozwana spółka (...) nie wykazała by w ustalonym w sprawie stanie faktycznym zaistniały przesłanki z przywołanej normy prawnej , stąd nie było podstaw do obniżenia wynagrodzenia powódki w oparciu o wskazany przepis.

Niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 5 k.c. sformułowany w apelacji .Naruszenie tego przepisu miałoby w ocenie skarżących polegać na uznaniu roszczeń powódki za uzasadnione w jakiejkolwiek części , pomimo nagannej jej postawy przy realizowaniu kontraktu co oznacza ,że uwzględnienie powództwa w jakiejkolwiek części stanowić miało rażące naruszenie zasad współżycia społecznego. Instytucja odmowy udzielenia uprawnionemu ochrony z uwagi na zasady współżycia społecznego stanowi odstępstwo od zasady ochrony praw podmiotowych. Dlatego też stosowanie tej konstrukcji ograniczone powinno być jedynie do przypadków szczególnych i nietypowych, w których nie istnieje inna możliwość obrony przed uprawnieniem, a uwzględnienie żądania prowadziłoby do poważnie niesprawiedliwych skutków (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2013 r., I PK 29/13, LEX nr 1511012 czy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 kwietnia 2013 r., II CSK 438/12, LEX nr 1341662). Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 18 października 2000 r. ( SK 5/99,OTK 2000 ,nr 7 ,poz. 254 ) opowiedział się przeciwko "samoistnemu stosowaniu art. 5 k.c.” rozumianemu jako zastępowaniu przez ten przepis innych norm ,które mogą zabezpieczyć interes zagrożony wykonywaniem prawa podmiotowego. Korzystanie przez określoną osobę z przysługującego jej prawa podmiotowego objęte jest domniemaniem zgodności z zasadami współżycia społecznego, domniemanie to musi zostać obalone poprzez wykazanie szczególnych , konkretnych okoliczności przemawiających za sprzecznością postępowania tej osoby z dobrymi obyczajami ( por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 2002 r., I CKN 305/01, LEX nr 53924; z dnia 22 listopada 2000 r., II CKN 1354/00, LEX nr 51966 czy z dnia 7 grudnia 1965 r., III CR 278/65, LEX nr 372). Wynika stąd wniosek , że - zgodnie z art. 6 k.c.- ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających tezę o nadużyciu spoczywa na stronie , która domaga się stosowania przez sąd art. 5 k.c. Na stronie tej ciąży więc wykazanie faktów, z których można wnosić o naruszeniu przez przeciwnika reguł wskazanych w art. 5 k.c. W rozpoznawanej sprawie wskazany obowiązek niewątpliwie obciążał pozwane spółki . Wbrew twierdzeniom z apelacji pozwane nie wykazały by w niniejszej sprawie zaistniała taka szczególna sytuacja ,która pozwalała pozbawić powódkę definitywnie przysługującego wynagrodzenia z wykonanego kontraktu.

Przed oceną pozostałych zarzutów z pkt III apelacji (ppkt a-d) Sąd odwoławczy chciałby odnieść się do instytucji kary umownej oraz możliwości jej miarkowania. Wskazać trzeba ,że szerokie omówienie przepisów tyczących kary umownej , możliwości jej miarkowania , zostały zaprezentowane w uzasadnieniu apelacji pozwanych spółek. Strony stosunku zobowiązaniowego mogą niewątpliwie w ramach autonomii woli określać umownie zakres i sposób naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania . Podstawowym instrumentem prawnym służącym dokonywaniu tego rodzaju kontraktowych ustaleń jest kara umowna (art. 483-484 k.c.). Kara umowna jest instrumentem o znacznym stopniu elastyczności . Za Sądem pierwszej instancji można powtórzyć ,że w modelu kary umownej przyjętym w kodeksie cywilnym prymat należy przyznać funkcji kompensacyjnej. Oddziaływanie przymuszające i represyjne pozostają skutkami wtórnymi, często faktycznymi i refleksowymi. Sprowadzają się do ubocznego, ekonomicznego lub psychologicznego efektu , wiążącego się z perspektywą konieczności świadczenia sumy pieniężnej lub z samym jej uiszczeniem. Kara umowna jest odszkodowaniem , którego swoistość polega na uprzednim zryczałtowaniu (zob. Kara umowna , aut.Jacek Jastrzębski ,Oficyna ,2006r., s.177). Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie panuje zgoda co do tego, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 483 § 1 i art. 484 § 1 w związku z art. 471 k.c.). Zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W przepisie tym ustawodawca wskazał więc dwie przesłanki zmniejszenia kary umownej, które są równorzędne. Stąd wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia już miarkowanie kary umownej. Kodeks cywilny przewiduje w ten sposób możliwość częściowego uchylenia się od obowiązku zapłaty kary umownej (patrz : wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2007 r., IV CSK 181/07 ,Lex 341645). Następuje to w drodze orzeczenia sądu i jest wyjątkiem od sformułowanej w art. 484§1 k.c. zasady ,że kara umowna należy się w zastrzeżonej wysokości , bez względu na wysokość szkody w razie już tylko nienależytego wykonania umowy lub też jej niewykonania . Sporne jest czy istnieje związek między poniesieniem szkody przez wierzyciela a roszczeniem o zapłatę kary umownej , ścierają się tu dwa poglądy. Sąd Najwyższy w uchwale z 6 listopada 2003 r. opowiedział się za tradycyjnym poglądem uznając ,że wierzyciel może domagać się kary umownej bez względu na powstanie szkody po jego stronie. Przyjął mianowicie ,że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody ( patrz :uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów - zasada prawna z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03,OSNC 2004/5/69). Podobnie przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 czerwca 2011 r. (II PK 327/10,OSNP 2012/13-14/173). Kara umowna może być „rażąco wygórowana” wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub też może stać się taka w następstwie późniejszych okoliczności , do których można zaliczyć m.in. to ,że szkoda wierzyciela jest znikoma ,skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością , a wysokością należnej kary . Art. 484 §2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego. Z tego względu ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego , a wiec strony nie mogą w umowie wyłączyć możliwości miarkowania kary umownej. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty , a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego. Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. Przyjmuje się ,że uwzględnienie stosunku między wysokością kary umownej a wartością zobowiązania, które dłużnik nie wykonał lub wykonał z opóźnieniem jest jednym z dopuszczalnych mierników oceny wysokości kary umownej. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 maja 2013 r. przyjął ,że jeżeli kara umowna jest równa bądź zbliżona do wartości zobowiązania, można ją uznać za rażąco wygórowaną ( IV CSK 644/12 ,LEX nr 1365722). Niewątpliwie szkoda poniesiona przez uprawnionego do otrzymania odszkodowania z tytułu kary umownej (niezależnie od jej ostatecznego ujęcia w sensie kwotowym lub wskazania tylko jej realnej postaci) stanowi jedno z kilku kryteriów, jakie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wygórowanego charakteru kary umownej w świetle art. 484 § 2 k.c. (patrz :wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2009 r. III CSK 198/08 ,LEX nr 523684). W razie nie poniesienia przez wierzyciela szkody uzasadniony jest niewątpliwie wniosek ,że w takim wypadku dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, argumentując , iż jest ona rażąco wygórowana. Za kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej może być też relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2015 r. I CSK 690/13 ,LEX nr 1659211). Sąd Najwyższy w cyt. wyżej wyroku wyliczył dalej, że istotnym kryterium miarkowana jest nie tylko relacja kary umownej do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych ale też przyczyny opóźnienia, przyczynienie się wierzyciela, stopień winy dłużnika, relacja do należnego wynagrodzenia lub ocena stopnia naruszenia interesu wierzyciela wskutek opóźnionego wykonania robót. Miarkowanie kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w spełnieniu całości świadczenia jest co do zasady dopuszczalne także ze względu na wykonanie przez dłużnika zobowiązania w znacznej części. Trzeba jednak podkreślić, że zmniejszenie kary z powołaniem się na tę przesłankę zależy od konkretnych okoliczności faktycznych, które pozwalają ocenić czy, i ewentualnie w jakim stopniu, częściowe wykonanie robót przed popadnięciem w zwłokę zaspokajało interes wierzyciela (patrz : wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r. ,II CSK 318/10,LEX nr 784914 , a nadto wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r.,V CSK 139/07, 341635). Kształtowanie kary umownej za zwłokę w ten sposób , że dłużnik jest zobowiązany do zapłaty tej samej kwoty niezależnie od tego ,czy opóźnił się z całością ,czy jedynie z częścią świadczenia nie wydaje się w każdej sytuacji uzasadnione. Niewątpliwie biorąc pod uwagę jedną z podstawowych funkcji kary umownej - funkcję kompensacyjną - bardziej adekwatne byłoby wiązanie kary z niespełnioną na czas częścią świadczenia .Przywrócenie karze proporcjonalności pozostaje w zgodzie także z inną jej funkcją - nakłaniającą dłużnika do świadczenia w terminie. Jeżeli bowiem dłużnik ma zapłacić tę sama karę umowną niezależnie od tego ,czy na czas wykona połowę zobowiązania czy też nie wykona go w ogóle, kara za zwłokę zupełnie nie zachęca do terminowego wykonania świadczenia. Jeżeli natomiast częściowe wykonanie zobowiązania nie ma dla wierzyciela w ogóle znaczenia ,albo ma znaczenie ,ale niewielkie wówczas kara może mieć tę sama wysokość, niezależnie od tego, z jaką częścią zobowiązania dłużnik popadł w zwłokę. Szkoda spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania determinuje interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej, a przewidziane w art. 484 § 2 k.c. miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela (por.wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r. IV CSK 416/13,LEX nr 1477454 ). W każdym zaś razie zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art. 484 § 2 k.c. podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana. Podsumowując rozważania przytoczone powyżej Sąd odwoławczy zauważa ,że - co wyżej już zaznaczono - omówiony wyżej katalog przesłanek miarkowania kary umownej nie jest zamknięty, nie jest zatem wykluczona redukcja kary umownej z innych przyczyn niż zaprezentowane wyżej .

Po poczynionych wyżej rozważaniach co do funkcji kary umownej oraz podstaw jej miarkowania i możliwych w tym zakresie do stosowania kryteriów , przenosząc je do sprawy i powracając do rozpoznawanej apelacji , Sąd Apelacyjny stwierdza ,że po pierwsze zgadza się z Sądem pierwszej instancji ,iż istotne było w sprawie to ,że powódka wykonała umowę w terminie w znacznym zakresie , a po drugie ,że dla określania kary umownej znaczenie miała jeżeli już tylko jedynie szkoda jakiej doznała spółki (...) . Sąd odwoławczy zgadza się więc całkowicie z Sądem Okręgowym ,że bez znaczenia był tu fakt ewentualnego poniesienia szkody również przez spółkę (...). Wynika to stąd ,że powódki z tym podmiotem nie łączył żaden stosunek obligacyjny , w tym zastrzegający karę umowną na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania. W umowie z dnia 21 czerwca 2010 r. strony określiły termin wykonania umowy na 30 czerwca 2011 r. Oznacza to umowa miała być wykonana w terminie ok. roku , z uwzględnieniem natomiast pierwszej umowy z dnia 23 marca 2010 r. - 15 miesięcy, przy zwłoce wynoszącej 26 dni. Sąd w tym miejscu już tylko sygnalizacyjnie stwierdza , wobec oceny tej kwestii już wyżej, że brak podstaw dla przyjęcia , jak tego chcą apelujące, że okres zwłoki w wykonaniu umowy przez powódkę był większy. Wynagrodzenie ryczałtowe powódki to kwota 1 875 005,25 zł , netto i 2 287 506,41 zł brutto. Naliczona powódce kara umowna za 26 dni zwłoki to kwota 594 750 zł ,która stanowi 26 % umówionego wynagrodzenia. Kwota kary umownej już potraconej z należności powódki to 480 614,57 zł , stanowiąca 21 % umówionego wynagrodzenia. Kara uznana przez Sąd Okręgowy za właściwą - 35 000 zł to 1,53 % umówionego wynagrodzenia i 1 364 zł kary umownej za 1 dzień zwłoki. Maksymalna kara ,która mogła zostać naliczona wykonawcy w razie odstąpienia przez niego od umowy to kwota - 228 750 zł. , czyli 10 % umówionego wynagrodzenia. Uwzględniając nadto dodatkowo po pierwsze fakt, że uwagi na charakter robot wykorzystanie obiektu realizowanego przez powódkę było możliwe po zakończeniu całości robót , po drugie zapis z umowy zastrzegający karę za zwłokę niezależnie na stopień zaawansowania robót, po trzecie to ,iż samo doświadczenie życiowe , z uwzględnieniem też zgromadzonych w sprawie dowodów osobowych , pozwala na przyjęcie ,że pozwana spółka (...) z przyczyny nieterminowego wykonania umowy przez powódkę szkodę poniosła , z tym iż jej wysokość nawet w przybliżeniu nie została podana. Uwzględniając to wszystko Sąd odwoławczy zgadza się z apelującymi ,że kara umowna została nadmiernie zmiarkowana i ostatecznie w kwocie 35 000 zł , w ustalonych okolicznościach sprawy , a więc niewątpliwie wykonywania przez pozwaną określonych prac na budowie , w części niewątpliwie w zakresie uprzednio zleconym powódce , nie spełnia swojej funkcji , w tym odszkodowawczej. W konsekwencji Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku ,że uzasadnione jest zmiarkowanie kary umownej w kwocie 390 551,43 zł potrąconej z wynagrodzenia powódki o połowę, do 50% . Oznacza to ,że z kwoty dochodzonej przez powódkę 460 459,14 zł skuteczne było potrącenie kwoty 195 275,71 zł. Sąd pierwszej instancji pomniejszył już kwotę wynagrodzenia żądanego przez powódkę o 35 000 zł. Oznacza to , że w uwzględnieniu w części apelacji pozwanych spółek , uzasadnione było ,przy przyjęciu skutecznego potrącenia kary umownej do kwoty 195 275,71 zł, obniżenie kwoty zasądzonej przez Sąd Okręgowy o dalszą kwotę , a mianowicie 160 275,71 zł plus 7 600 zł ,tj. kwotę o jaką powódka przed Sądem pierwszej instancji zgodziła się obniżyć swoje wynagrodzenia . Oznacza to ,że kwota żądana przez powódkę został obniżona łącznie o 202 875 71 zł ( 195 275,71 zł =7 600 zł ) , w tym w wyniku apelacji o kwotę 167 875,71 zł ( 160 275,71 zł + 7 600 zł ).

Sąd Apelacyjny uważa, że kara umowna pełni przede wszystkim funkcję kompensacyjną, a zatem z założenia stanowi odpowiednik odszkodowania. Nie powinna w takim razie prowadzić do wzbogacenia uprawnionego i nawet jeśli nie jest to wzbogacenie bezpodstawne, to może być w okolicznościach sprawy uznane za niesłuszne. Dokonując miarkowania naliczonej przez pozwaną spółkę (...) powódce kary umownej Sąd Apelacyjny powyższe miał na uwadze.

W konsekwencji dokonania zmiany kwoty kary umownej Sąd Apelacyjny po części uwzględnił ostatnie z przywołanych wyżej zarzutów co do naruszenia prawa materialnego. Kończąc Sąd odwoławczy zauważa ,że strona pozwana choć wykazała, iż pewne prace naprawiała czy wykonywał za powódkę , to już jednak- tak jak to też przyjął Sąd Okręgowy- nie wykazała dowodowo wysokości poszczególnych należności.

Wyrokując w sprawie w zakresie w jakim uwzględniono apelacje pozwanych spółek - pkt I ppkt 1 i 2 wyroku – Sąd Apelacyjny kierował się treścią art. 386§1 k.p.c. w zw. z art. 98 §1 i § 3, art. 99 , art. 100 i z art. 108§1 zd. 2 k.p.c.( powódka dochodziła zapłaty kwoty 460 459,14 zł , z tego zasądzono kwotę 257 483,43 zł ,co stanowi 56 % roszczenia z pozwu ).

W pozostałej części apelacja podlegała oddaleniu w oparciu o art. 385 k.p.c. (pkt II .).

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd odwoławczy orzekł zgodnie z jego wynikiem , w oparciu o art. 100 k.p.c., z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 33 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U.2015.1804) - §2 i §10 ust. 1 pkt 2 ( w brzmieniu obowiązującym na datę wniesienia apelacji ,tj .31 maja 2016 r.) - pkt III wyroku . Pozwane wygrały postępowanie apelacyjne w 39 %, powódka w 61 % ( wpz - 426 460 zł, z czego uwzględniono - 167 875,71 zł). Koszty postępowania apelacyjnego powódki to wynagrodzenie jej pełnomocnika procesowego w kwocie 10 800 zł (14 400 zł x 75 %) , koszty pozwanych spółek to :opłata od apelacji w kwocie 21 273 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w kwocie - 10 800 zł, łącznie 32 073 zł. Po zminusowaniu kwot należnych od przeciwnika należało zasądzić od powódki na rzecz pozwanych po 5 920,47 zł ( 10 800 zł x 61 %=6 588 zł;32 073 x 39 % =12 508,47 zł ; - 6 588 zł =5 920,47 zł. ).

Artur Kowalewski Mirosława Gołuńska Tomasz Sobieraj