KIO 725/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 725/17
POSTANOWIENIE
z dnia 27 kwietnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym, z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 27 kwietnia 2017 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawcę WC Serwis ŚLĄSK spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik) oraz WC Serwis
spółka z o graniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tatrzański Park Narodowy, siedziba
Zakopane
przy udziale wykonawcy TOI TOI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 725/17 po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie wykonawcę WC Serwis ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik) oraz WC Serwis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawcę WC Serwis
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu
(pełnomocnik) oraz WC Serwis spółka z o graniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 725/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – Tatrzański Park Narodowy, siedziba Zakopane – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie Wynajem i obsługa przenośnych kabin sanitarnych WC w 2017/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 15 marca 2017 roku
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 44320-2017 (wydruk ogłoszenia
w aktach sprawy).
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
co wynika w sposób jednoznaczny z pisma Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2017 roku
skierowanego w tym dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: wartość zamówienia
wynosi 400 743, 00 zł netto co stanowi równowartość 95 988,65 euro; nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
12 kwietnia 2017 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie wykonawcę WC Serwis ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik) oraz WC Serwis spółka z o graniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu działając na podstawie art.
180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnej z ustawą w postaci
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOI TOI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, która winna zostać odrzucona na mocy art. 89
ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zmianę wyboru najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu, ewentualnie unieważnienie postępowania
i przeprowadzenie nowego jak również zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji przez pełnomocnika.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że wybór oferty wykonawcy TOI TOI Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stanowi działanie sprzeczne
z ustawą albowiem wskazana oferta winna podlegać odrzuceniu (na co zresztą Odwołujący
zwróciła uwagę Zamawiającemu przy piśmie z dnia 21 marca 2017 r.). Zamawiający jednak
nie tylko wskazanej oferty nie odrzucił, ale dodatkowo uznał ją jako najkorzystniejszą
ze złożonych, a przez to naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy w zw. oraz art. 180 ust. 2 pkt
6.
W podsumowaniu rozważań zawartych w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,
że oferta spółki TOI TOI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie winna była zostać odrzucona przez Zamawiającego przynajmniej z dwóch
powodów tj.: zwycięski wykonawca przedstawił propozycję świadczenia usług niemożliwych
do realizacji, na co wskazał w swych wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sposób jawny
i bezpośredni przyznając, że w tak krótkim czasie będzie w stanie dotrzeć wyłącznie
do 7 toalet będących przedmiotem niniejszego postępowania, tym samym jest w stanie
usługę wyłącznie w odniesieniu do 28% całego przedmiotu zamówienia (1 z 25 lokalizacji)
czym przyznaje, że niemożliwym jest podjęcie działań w sytuacji awaryjnej w czasie tak
krótkim, jak zaoferowany, a zatem zawarcie ewentualnej umowy doprowadziłoby de facto
do podpisania porozumienia o świadczenie niemożliwe, co - z uwagi na brzmienie art. 387 §
1 k.c. - jest wykluczone, a oferta winna zostać odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy; oraz po drugie oferta TOI TOI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie nie odpowiada warunkom wskazanym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz jej załącznikach, opiera się bowiem na czasie reakcji
niezbędnym do podjęcia działań wyłącznie w odniesieniu do toalet położonych najbliżej bazy
Wykonawcy, podczas gdy oczywistym przedmiotem świadczonej usługi winna być możliwość
dojazdu do jakiejkolwiek z lokalizacji będących przedmiotem zamówienia w przypadku
wystąpienia sytuacji awaryjnej, zatem oferta podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
W dniu 20 kwietnia 2017 roku Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia drogą elektroniczną
zawiadomienie o wpłynięciu odwołania. Izba dopuściła do udziału w postepowaniu
wykonawcę TOI TOI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wynajem i obsługa
przenośnych kabin sanitarnych WC w 2017/2018., dotyczy zamówienia publicznego na
usługi, o wartości szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z
22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym
art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wynajem
i obsługa przenośnych kabin sanitarnych WC w 2017/2018 Odwołujący kwestionuje, zarzuca
Zamawiającemu, zgodnie z treścią odwołania dokonanie czynności niezgodnej z ustawą
polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej, którą w ocenie Odwołującego powinna
zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy. Tym samym
czynność jaka kwestionowana jest przez Odwołującego to zasadniczo zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej, która została w postępowaniu wybrana przez
Zamawiającego. Z powodu braku tego typu czynności – zaniechania czynności odrzucenia
z postępowania oferty konkurencyjnego wykonawcy - w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2
ustawy stwierdza się, że wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. W
rozpoznawanej sprawie Odwołujący wykładni swojej argumentacji faktycznej nadał
znaczenie przez wskazanie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy oraz wskazanie na
konieczność odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy. Argumentacja Odwołującego
nie odnosi się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 ustawy, czyli zastosowania
w stosunku do wybranej oferty kryteriów oceny ofert innych, nieznanych SIWZ czy też
zastosowanie tych kryteriów w sposób odmienny od określonego w SWIZ, czy też w ogóle
ich niezastosowanie albo zastosowanie kryteriów nieokreślonych w SWIZ. Odwołujący
w rozpoznawanej sprawie wskazuje na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty
(również zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania), a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ), co potwierdził w swoim
wyroku również Sąd Okręgowy w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku, sygn. akt XII Ga
837/16, uznając prawidłowość działania Izby i wskazując, że przez pojęcie „wybór oferty
najkorzystniejszej” oznacza wyłączenie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy,
który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności Zamawiającego polegające na
zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób
skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty
najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne, co potwierdzają liczne
orzeczenie. Jednocześnie potwierdzają te wyroki wydawane w sprawach, w których
kwestionowana jest ocena ofert w kryteriach, że przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy nie jest
przepisem „martwym”. Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku
nowelizacji o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np.
kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty
społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust.
1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to
czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów
ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej
uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w
postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu
ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. W tym miejscu Izba wskazuje
na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku sygn. akt XII Ga
837/16, wydany w tożsamej sprawie, w którym Sąd wskazał, że zarówno organy
administracji Państwowej jak i sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, a wiec nie
wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Natomiast
Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ca 1051/16
podzielając w całości stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia
2010 r. Sąd Najwyższy (III CZP 119/09), uznał, że konieczna jest wykładania ścieśniająca
każdego z wyjątków stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,
że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie z
którym, wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustaw (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia
w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
Zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez
Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości
jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy
oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych
zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej
wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów. Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku
z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ca 1051/16 wskazał: „Sąd Okręgowy podziela również
stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r. (III CZP
110/09), zgodnie z którym w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa
się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa
wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. Zasada
pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku preferencji, to
jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten
prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych
konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi
rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe
wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych
uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu
sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i
oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą
uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub
moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia
językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania
zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego
znaczenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż – w
ocenie Sądu Okręgowego – zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było
dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności
zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2
p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego
wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert
prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu
Okręgowego, zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw.
postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób
wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej
w art. 2 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z ową definicją przez ,,najkorzystniejszą ofertę” należy rozumieć
ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór.”
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: „nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,
że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań Zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym między innymi w postanowieniu z
dnia 5 września 2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15
września 2016 roku sygn. akt KIO 1674/16 oraz: postanowieniu z dnia 21 września 2016
roku sygn. akt KIO 1696/16; postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku sygn. akt KIO
1750/16; postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku sygn. akt KIO 1696/16; w
postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z
dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu z dnia 16 listopada 2016
roku sygn. akt KIO 2084/16; w postanowieniu z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt KIO
2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu
z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016
roku sygn. akt KIO 2211/16, w postanowieniu z dnia 27 marca 2017 roku sygn. akt KIO
529/17, a także wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku sygn. akt
XII Ga 837/16 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV
Ca 1051/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….
POSTANOWIENIE
z dnia 27 kwietnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym, z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 27 kwietnia 2017 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawcę WC Serwis ŚLĄSK spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik) oraz WC Serwis
spółka z o graniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tatrzański Park Narodowy, siedziba
Zakopane
przy udziale wykonawcy TOI TOI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 725/17 po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie wykonawcę WC Serwis ŚLĄSK spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik) oraz WC Serwis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawcę WC Serwis
ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu
(pełnomocnik) oraz WC Serwis spółka z o graniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 725/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – Tatrzański Park Narodowy, siedziba Zakopane – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie Wynajem i obsługa przenośnych kabin sanitarnych WC w 2017/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 15 marca 2017 roku
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 44320-2017 (wydruk ogłoszenia
w aktach sprawy).
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
co wynika w sposób jednoznaczny z pisma Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2017 roku
skierowanego w tym dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: wartość zamówienia
wynosi 400 743, 00 zł netto co stanowi równowartość 95 988,65 euro; nie przekracza kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
12 kwietnia 2017 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie wykonawcę WC Serwis ŚLĄSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zabrzu (pełnomocnik) oraz WC Serwis spółka z o graniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu działając na podstawie art.
180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnej z ustawą w postaci
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOI TOI Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, która winna zostać odrzucona na mocy art. 89
ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, zmianę wyboru najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu, ewentualnie unieważnienie postępowania
i przeprowadzenie nowego jak również zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji przez pełnomocnika.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że wybór oferty wykonawcy TOI TOI Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie stanowi działanie sprzeczne
z ustawą albowiem wskazana oferta winna podlegać odrzuceniu (na co zresztą Odwołujący
zwróciła uwagę Zamawiającemu przy piśmie z dnia 21 marca 2017 r.). Zamawiający jednak
nie tylko wskazanej oferty nie odrzucił, ale dodatkowo uznał ją jako najkorzystniejszą
ze złożonych, a przez to naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy w zw. oraz art. 180 ust. 2 pkt
6.
W podsumowaniu rozważań zawartych w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,
że oferta spółki TOI TOI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie winna była zostać odrzucona przez Zamawiającego przynajmniej z dwóch
powodów tj.: zwycięski wykonawca przedstawił propozycję świadczenia usług niemożliwych
do realizacji, na co wskazał w swych wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sposób jawny
i bezpośredni przyznając, że w tak krótkim czasie będzie w stanie dotrzeć wyłącznie
do 7 toalet będących przedmiotem niniejszego postępowania, tym samym jest w stanie
usługę wyłącznie w odniesieniu do 28% całego przedmiotu zamówienia (1 z 25 lokalizacji)
czym przyznaje, że niemożliwym jest podjęcie działań w sytuacji awaryjnej w czasie tak
krótkim, jak zaoferowany, a zatem zawarcie ewentualnej umowy doprowadziłoby de facto
do podpisania porozumienia o świadczenie niemożliwe, co - z uwagi na brzmienie art. 387 §
1 k.c. - jest wykluczone, a oferta winna zostać odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy; oraz po drugie oferta TOI TOI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie nie odpowiada warunkom wskazanym w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz jej załącznikach, opiera się bowiem na czasie reakcji
niezbędnym do podjęcia działań wyłącznie w odniesieniu do toalet położonych najbliżej bazy
Wykonawcy, podczas gdy oczywistym przedmiotem świadczonej usługi winna być możliwość
dojazdu do jakiejkolwiek z lokalizacji będących przedmiotem zamówienia w przypadku
wystąpienia sytuacji awaryjnej, zatem oferta podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy.
W dniu 20 kwietnia 2017 roku Zamawiający przesłał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia drogą elektroniczną
zawiadomienie o wpłynięciu odwołania. Izba dopuściła do udziału w postepowaniu
wykonawcę TOI TOI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wynajem i obsługa
przenośnych kabin sanitarnych WC w 2017/2018., dotyczy zamówienia publicznego na
usługi, o wartości szacunkowej zamówienia niższej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy w brzmieniu po nowelizacji z
22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy. W powołanym
art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach „podprogowych” w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wynajem
i obsługa przenośnych kabin sanitarnych WC w 2017/2018 Odwołujący kwestionuje, zarzuca
Zamawiającemu, zgodnie z treścią odwołania dokonanie czynności niezgodnej z ustawą
polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej, którą w ocenie Odwołującego powinna
zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy. Tym samym
czynność jaka kwestionowana jest przez Odwołującego to zasadniczo zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej, która została w postępowaniu wybrana przez
Zamawiającego. Z powodu braku tego typu czynności – zaniechania czynności odrzucenia
z postępowania oferty konkurencyjnego wykonawcy - w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2
ustawy stwierdza się, że wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. W
rozpoznawanej sprawie Odwołujący wykładni swojej argumentacji faktycznej nadał
znaczenie przez wskazanie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy oraz wskazanie na
konieczność odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy. Argumentacja Odwołującego
nie odnosi się do naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1 ustawy, czyli zastosowania
w stosunku do wybranej oferty kryteriów oceny ofert innych, nieznanych SIWZ czy też
zastosowanie tych kryteriów w sposób odmienny od określonego w SWIZ, czy też w ogóle
ich niezastosowanie albo zastosowanie kryteriów nieokreślonych w SWIZ. Odwołujący
w rozpoznawanej sprawie wskazuje na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy i użycia w nim przez
ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem
Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności odrzucenia oferty
(również zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania), a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ), co potwierdził w swoim
wyroku również Sąd Okręgowy w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku, sygn. akt XII Ga
837/16, uznając prawidłowość działania Izby i wskazując, że przez pojęcie „wybór oferty
najkorzystniejszej” oznacza wyłączenie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy dopuszczone jest zakwestionowanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5
ustawy). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy,
który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wybór oferty
najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności Zamawiającego polegające na
zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób
skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty
najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne, co potwierdzają liczne
orzeczenie. Jednocześnie potwierdzają te wyroki wydawane w sprawach, w których
kwestionowana jest ocena ofert w kryteriach, że przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy nie jest
przepisem „martwym”. Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku
nowelizacji o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np.
kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty
społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust.
1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to
czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów
ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej
uzasadnione.
Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach
poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem domniemania
racjonalności ustawodawcy. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę,
zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec
czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z
którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty
Odwołującego i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe
przesądza, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć
czynność odrzucenia oferty Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego
z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż
artykułu ustawy byłyby zbędne. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca,
działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia
odwołań tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego
wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę
czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance
dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Nie należy zatem domniemywać, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla
interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie
zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria
inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub
kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w
rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy. Zaznaczyć należy również, że gdyby zamiarem
ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego
katalogu czynności podlegających zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli
bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda
czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to co do zasady zaskarżeniu
podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały
miejsce między złożeniem ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w
postępowaniu zamawiający, oprócz unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty
najkorzystniejszej). W takiej sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od
strony pozytywnej, a jedynie wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie
przysługuje (czynność lub zaniechanie unieważnienia postępowania – tylko to bowiem
pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu
ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych”. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. W tym miejscu Izba wskazuje
na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku sygn. akt XII Ga
837/16, wydany w tożsamej sprawie, w którym Sąd wskazał, że zarówno organy
administracji Państwowej jak i sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, a wiec nie
wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Natomiast
Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ca 1051/16
podzielając w całości stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia
2010 r. Sąd Najwyższy (III CZP 119/09), uznał, że konieczna jest wykładania ścieśniająca
każdego z wyjątków stanowiących podstawę wniesienia odwołania.
Warto także podkreślić, że w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy była i jest mowa wyłącznie o tym,
że odwołanie w postępowaniach „podprogowych” służy wyłącznie wobec czynności, zaś
ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach” Zamawiającego. Skoro sama zasada
konstytuująca wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby wywodzić, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny,
odnosił się do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych
zaniechaniach. Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach Zamawiającego o charakterze czynnym,
które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 ustawy zgodnie z
którym, wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego
jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Tym samym
ustawodawca nie zamknął wykonawcy drogi do skutecznego kwestionowania zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na które
nie przysługuje odwołanie.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy wynikało, że Zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy (wybór oferty
najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania
takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo –
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).
Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem
zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno byłoby uzasadnić takie różnicowanie
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy byłaby jeszcze bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których
następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.
W takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustaw (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – nie nastąpił bowiem wybór
wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap
prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.
Tym samym, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 ustawy zostałby sformułowany inaczej.
Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy
nad nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu
okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano,
że do rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku
bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia
w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań
Zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez
Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców co do możliwości
jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy
oczekiwania te nie tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych
zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej
wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów. Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku
z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ca 1051/16 wskazał: „Sąd Okręgowy podziela również
stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r. (III CZP
110/09), zgodnie z którym w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa
się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa
wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. Zasada
pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku preferencji, to
jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten
prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych
konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi
rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe
wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych
uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu
sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i
oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą
uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub
moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia
językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania
zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego
znaczenia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż – w
ocenie Sądu Okręgowego – zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było
dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności
zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2
p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego
wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert
prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu
Okręgowego, zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw.
postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób
wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej
w art. 2 pkt 5 p.z.p. Zgodnie z ową definicją przez ,,najkorzystniejszą ofertę” należy rozumieć
ofertę:
a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo
b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.
Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest spośród ofert
niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p. odrzucenie
oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są czynnościami
odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto wybór.”
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: „nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych.
W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych
w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie
jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla
najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich
z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie
wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie
udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie
zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1
ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,
że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu:
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.
„Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie
do postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając
to na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej.”
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od
zasady generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których
wartość jest równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań
podprogowych zasadą tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy
świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo wyłącznie. Ustawodawca
w wyniku nowelizacji nie zniósł różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej
w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie
o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania
w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie
przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany
rozszerzająco.”
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań Zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Izba uznała, że wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 ustawy, ustawa nie przyznaje ochrony
prawnej w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym w pełni
zasadne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Podkreślenia wymaga również, że powyższe stanowisko Izby znajduje pełne
odzwierciedlenie w wydanych już orzeczeniach, w tym między innymi w postanowieniu z
dnia 5 września 2016 roku sygn. akt KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z dnia 15
września 2016 roku sygn. akt KIO 1674/16 oraz: postanowieniu z dnia 21 września 2016
roku sygn. akt KIO 1696/16; postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku sygn. akt KIO
1750/16; postanowieniu z dnia 21 września 2016 roku sygn. akt KIO 1696/16; w
postanowieniu z dnia 13 października 2016 roku sygn. akt KIO 1862/16; w postanowieniu z
dnia 2 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2015/16; postanowieniu z dnia 16 listopada 2016
roku sygn. akt KIO 2084/16; w postanowieniu z dnia 7 listopada 2016 roku sygn. akt KIO
2059/16; postanowieniu z dnia 17 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2128/16; postanowieniu
z dnia 30 listopada 2016 roku sygn. akt KIO 2232/16; w postanowieniu z dnia 1 grudnia 2016
roku sygn. akt KIO 2211/16, w postanowieniu z dnia 27 marca 2017 roku sygn. akt KIO
529/17, a także wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 roku sygn. akt
XII Ga 837/16 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 roku sygn. akt IV
Ca 1051/16.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie: …………………….
…………………….