Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 stycznia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy w składzie:

Przewodniczący: SSA Aldona Wapińska

Sędziowie: SA Tomasz Szanciło (spr.)

SO del. Maciej Kruszyński

Protokolant: sekr. sądowy Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt XVII AmT 34/13

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 990 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym i kasacyjnym;

III.  nakazuje pobrać od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Warszawie kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem opłaty od skargi kasacyjnej, od uiszczenia której pozwany był zwolniony z mocy prawa.

Sygn. akt VII AGa 1085/18

UZASADNIENIE

(...) (...) z dnia 28 grudnia 2012 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE, Prezes Urzędu), działając na podstawie art. 210 ust. 11 i art. 209 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (wówczas: Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., aktualnie: Dz.U. z 2017 r. poz. 1907 ze zm.; dalej: Pt) oraz art. 104 § 1 k.p.a., po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na (...) sp. z o.o. we W. (następcę prawnego (...) S.A. we W.; dalej: (...)), w związku z wykorzystywaniem częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej bez wymaganego pozwolenia radiowego lub niezgodnie z pozwoleniem radiowym, nałożył na (...) karę pieniężną:

I. za wykorzystywanie częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej nie posiadając do tego uprawnień w lokalizacjach:

1. (...), ul. (...) – Z., ul. (...), co zostało stwierdzone w dniu 29 września 2011 r. w ramach kontroli bezpośredniej, zakończonej protokołem kontroli (...) (...),

2. P., ul. (...) – T., ul. (...), co zostało stwierdzone w dniu 27 września 2011 r. w ramach kontroli bezpośredniej, zakończonej protokołem kontroli (...) (...);

oraz

II. za wykorzystywanie częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej niezgodnie z uprawnieniami w następującej lokalizacji:

1. (...), ul. (...)-Ł., ul (...), co zostało stwierdzone w dniu 29 września 2011 r. w ramach kontroli bezpośredniej, zakończonej protokołem kontroli (...) (...),

- w wysokości 21.000 zł, płatną do budżetu państwa.

Odwołaniem wniosła (...), zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o jej uchylenie, ewentualnie zmianę decyzji poprzez zmniejszenie kary. Powód podniósł zarzuty naruszenia:

- art. 201 ust. 1 i 3 pkt 3 Pt w zw. z art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach; Dz.Urz. UE L nr 108, s. 21) przez przyjęcie, że wykładni przepisów prawa krajowego (art. 201 ust. 1 i 2 pkt 3 Pt) należy dokonywać w związku z art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy o zezwoleniach po ich zmianie na mocy dyrektywy nr 2009/140/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniającej dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.Urz. UE L nr 337, poz. 37; dalej dyrektywa zmieniająca), podczas gdy w szczególności przepisy art. 201 ust. 1 i 3 pkt 3 Pt transponują przepisy art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy o zezwoleniach przed ich zmianą, a zmiany wynikające z dyrektywy zmieniającej nie zostały na dzień wydania decyzji transponowane go polskiego porządku prawnego, niedopuszczalne jest powoływanie się przez państwo na bezpośredni skutek dyrektywy o zezwoleniach w brzmieniu nadanym przez dyrektywę zmieniającą (niedopuszczalny tzw. bezpośredni skutek dyrektywy w odwróconym układzie horyzontalnym), zgodnie z zasadą in dubio pro reo, wątpliwości związane z treścią przepisów w sprawie o charakterze karnym należy tłumaczyć na korzyść obwinionego;

- art. 201 ust. 3 Pt poprzez niewyczerpanie procedury określonej w tym przepisie;

- art. 201 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 3 Pt przez wykorzystanie ustaleń poczynionych w wyniku przeprowadzonej w dniach 27 i 29 września 2011 r. kontroli działalności (...) w powyższym postępowaniu bez wydania zaleceń pokontrolnych;

- art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy o zezwoleniach w brzmieniu sprzed ich zmiany na mocy dyrektywy zmieniającej oraz przepisów art. 201 ust. 1 i ust. 3 pkt 3 Pt polegający na niewezwaniu (...) do „usunięcia naruszeń” i tym samym przez pozbawienie powoda dobrowolnej możliwości ich usunięcia bez konieczności nałożenia kary pieniężnej;

- art. 32 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP przez nieuwzględnienie konstytucyjnych zasad równości i zakazu dyskryminacji przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej;

- art. 6 oraz art. 7 ust. 1 EKPCz przez wykorzystanie ustaleń z kontroli w postępowaniu w sprawie ukarania bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania naprawczego (wydania zaleceń pokontrolnych), co jest niezgodne z przepisami prawa, i co narusza zasadę rzetelności procesu oraz zasadę domniemania niewinności;

- art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt przez jego błędne zastosowanie przez przyjęcie iż nawet krótkotrwałe włączenie urządzenia na potrzeby jego sprawdzenia podlega karze na podstawie powyższego przepisu.

Wyrokiem z dnia 23 października 2014 r., wydanym w sprawie XVII AmT 34/13, Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie, rozstrzygając o kosztach postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że (...) jest spółką prawa handlowego, której przedmiotem działalności jest świadczenie usług w zakresie telekomunikacji przewodowej. W dniach 27 i 29 września 2011 r. Prezes UKE przeprowadził – na podstawie art. 199 Pt – kontrolę pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej w lokalizacjach: Ł., ul. (...) – Z., ul. (...), Ł., ul. (...) – Ł., ul (...) i P., ul. (...) – T., ul. (...). W toku kontroli zostało zbadane przestrzeganie przez stronę obowiązków wynikających z art. 143 Pt, tj. używania urządzeń radiowych na podstawie pozwolenia radiowego oraz czy strona posiada wymagane art. 143 Pt pozwolenia radiowe uprawniające do wykorzystywania konkretnych częstotliwości. W toku kontroli stwierdzono pracę urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowych linach radiowych bez wymaganych prawem pozwoleń radiowych ( (...), ul. (...) – Z., ul. (...)), wykorzystywanie częstotliwości bez uprawnień udzielonych w pozwoleniach radiowych (P., ul. (...) – T., ul. (...)) i niezgodnie z tymi pozwoleniami ( (...), ul. (...) – Ł., ul (...)). W przypadku adresu Ł., ul. (...) – Z., ul. (...) urządzenie było wykorzystywane bez pozwolenia radiowego. Radiolinia stała się własnością strony w dniu 7 listopada 2011 r., a przed tą datą (...) włączyła urządzenie i wykorzystywała przy jego pomocy częstotliwości: nadawcza 22,3160 GHz i odbiorcza 23,3240 GHz, przy szerokości kanału 28 MHz. Stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości zostały usunięte poprzez uzyskanie pozwolenia radiowego – decyzji Prezesa UKE z dnia 17 października 2011 r., znak (...) (...)- (...) (...). W przypadku adresu P. ul. (...) – T. ul. (...) urządzenie mogło być wykorzystywane zgodnie z decyzją Prezesa UKE z dnia 30 maja 2011 r., znak (...) (...)- (...)(2), w której ustalono warunki wykorzystywania częstotliwości: (i) środkowa nadawcza 12,898 GHz przy dozwolonej szerokości kanału 14 MHz, co oznacza zakres częstotliwości od 12,891 GHz do 12,905 GHz, (ii) odbiorcza 13,164 GHz przy dozwolonej szerokości kanału 14 MHz, zatem zakres częstotliwości wynosił od 13,152 GHz do 13,176 GHz. Tymczasem kontrola stwierdziła wykorzystywanie częstotliwości nadawczej o wartości środkowej 13,038 GHz i odbiorczej o wartości środkowej 12,772 GHz. Stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości zostały usunięte poprzez zmianę pozwolenia radiowego decyzją Prezesa UKE z dnia 25 października 2011 r., znak (...) (...)- (...) (...). W przypadku adresu Ł., ul. (...) – Ł., ul (...) urządzenie mogło być wykorzystywane zgodnie z decyzją Prezesa UKE z dnia 15 czerwca 2007 r., znak (...) (...)- (...) (...), w której ustalono środkową częstotliwość nadawczą 25,025 GHz i odbiorczą 26,033 GHz. Tymczasem kontrola stwierdziła zamienienie częstotliwości, i tak wykorzystywana była jako nadawcza 26,033 GHz, a jako odbiorcza 25,025 GHz. Stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości polegające na zamiennym wykorzystywaniu częstotliwości nadawczych i odbiorczych zostały już usunięte.

Sąd Okręgowy wskazał, że w związku z ustaleniami dokonanymi w toku kontroli Prezes UKE, zawiadomieniem z dnia 20 kwietnia 2012 r., poinformował (...) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej na spółkę, w związku z wykorzystywaniem częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej bez odpowiednich uprawnień. Zakres toczącego się postępowania został zmieniony na nieposiadanie uprawnień lub niezgodnie z uprawnieniami, o czym (...) została powiadomiona pismem z dnia 10 grudnia 2012 r., z pouczeniem o uprawnieniach z art. 10 k.p.a. Postanowieniami z dnia 21 maja 2012 r. i 21 września 2012 r. Prezes UKE zaliczył do materiału dowodowego określone dokumenty, przeprowadził również dowody z zeznań świadków M. J., A. K., T. G. i K. Ś.. (...) przedstawiła dane dotyczące wielkości przychodu osiągniętego w 2011 r. Po przedstawieniu stanowiska w sprawie przez spółkę, Prezes UKE w dniu 28 grudnia 2012 r. wydał zaskarżoną decyzję.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd ten podkreślił, że Prezes UKE jest uprawniony do kontroli przestrzegania przepisów, decyzji oraz postanowień z zakresu telekomunikacji, gospodarki częstotliwościami lub spełniania wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej (art. 199 Pt). Zakres działalności kontrolnej Prezesa UKE obejmuje zbadanie przestrzegania wszelkich przepisów zawartych w prawie telekomunikacyjnym i aktach wykonawczych wydanych na jego podstawie (w stosunku do wszystkich podmiotów zobowiązanych do przestrzegania przepisów) oraz indywidualnych rozstrzygnięć z zakresu telekomunikacji (w stosunku do konkretnego podmiotu będącego adresatem rozstrzygnięcia). Kontrola przeprowadzona w dniach 27 i 29 września 2011 r. dotyczyła pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej cyfrowej linii radiowej, czyli przedmiotem badania było przestrzeganie przez stronę obowiązków wynikających z art. 143, 145 i 146 Pt. W art. 143 Pt wprowadzono zasadę, że używanie urządzenia radiowego wymaga posiadania pozwolenia radiowego (wyjątki art. 144, 144a i 144b Pt). Pozwolenie radiowe jest szczególnego rodzaju uprawnieniem administracyjnym niezbędnym do używania niektórych urządzeń radiowych wydawanym w formie decyzji administracyjnej. Treść decyzji jest wyznaczana postanowieniami art. 145 Pt. Określenie warunków wykorzystania częstotliwości dotyczy danych wymienionych w art. 146 Pt odpowiednich do rodzaju urządzenia radiowego objętego pozwoleniem. Wykorzystywanie częstotliwości oznacza wykorzystanie fal radiowych do telekomunikacji, czyli w praktyce wykorzystywanie fal radiowych do używania urządzenia radiowego wykorzystującego te częstotliwości do nadawania lub odbioru sygnałów. Uprawnienia do wykorzystywania częstotliwości podlegają ochronie prawnej, jaka przysługuje stronie uprawnionej z decyzji administracyjnej. Kontrola pracy urządzeń sprowadzała się do zbadania używania urządzenia na podstawie pozwolenia radiowego (art. 145 ust. 1 pkt 2 Pt) i zbadania czy (...) posiadała pozwolenie radiowe do wykorzystywania konkretnych częstotliwości (art. 145 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 146 Pt). W wyniku kontroli stwierdzono używanie przez powoda urządzenia radiowego bez pozwolenia radiowego w lokalizacji Ł., ul. (...) – Z., ul. (...), co oznacza wykorzystywanie częstotliwości bezprawnie, wykorzystywanie innej częstotliwości niż określonej w pozwoleniu radiowym nadanym, dla lokalizacji P. ul. (...) – T. ul. (...) oznacza wykorzystywanie tej innej częstotliwości bezprawnie, a wykorzystywanie zamienionych częstotliwości z decyzji Prezesa UKE z dnia 15 czerwca 2007 r. oznacza wykorzystywanie częstotliwości niezgodnie z uprawnieniami. Wynik kontroli pracy urządzeń, w aspekcie art. 143 Pt, ujawnił nowe czyny w postaci wykorzystywania częstotliwości bez posiadania do tego uprawnień ( (...), ul. (...) – Z., ul. (...) i P., ul. (...) – T., ul. (...)) i niezgodnie z tymi uprawnieniami ( (...), ul. (...) – Ł., ul (...)).

Sąd Okręgowy uznał, że postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za wykorzystywanie częstotliwości w pracy urządzeń bez odpowiednich uprawnień, następnie skorygowane na nieposiadanie do tego uprawnień lub niezgodnie z uprawnieniami, wszczęte na podstawie art. 210 ust. 1 i art. 209 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt stanowi niezależne, samodzielne postępowanie o czyn zagrożony karą, który nie był objęty kontrolą, a ujawnił się w wyniku kontroli. Tylko pozornie oba postępowania wydają się być tożsame. Kontrola miała za przedmiot inny obowiązek ciążący na przedsiębiorcy komunikacyjnym (praca urządzeń w warunkach ich zgodności z pozwoleniami radiowymi), niż postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej (ujawnienie wykorzystywania innych częstotliwości bez pozwolenia radiowego, a nie niezgodność pracy urządzeń z pozwoleniami radiowymi). (...) sama usunęła naruszenia w pracy urządzeń poddanych kontroli, co czyniło zbędnym na tym etapie wydawanie zaleceń pokontrolnych na podstawie art. 201 ust. 3 Pt. Nie usuwało to jednak poprzedniej bezprawności zachowania strony i nie czyniło zbędnym postępowania o nałożenie kary pieniężnej za wykorzystywanie częstotliwości bez posiadania do tego uprawnień. Taka możliwość (zbędność postępowania) nie wynika z brzmienia art. 209 ust. 1 Pt, który wymienia w kolejnych punktach czyny podlegające karze pieniężnej, nie przypisując im ani czasu, ani trybu w znaczeniu zasad gramatyki języka polskiego. Penalizowane jest każde zachowanie bez względu na to, czy zostało zakończone, czy jeszcze trwa. Zaprzestanie dalszego naruszania ustawowych obowiązków albo zaniechanie ich naruszenia przed wszczęciem odpowiedniego postępowania przez Prezesa Urzędu nie zwalnia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z odpowiedzialności za niedochowanie wymogu przestrzegania sprecyzowanych w ustawie wymogów prowadzonej działalności. Nie ma to znaczenia z punktu widzenia przypisania czynu długotrwałość naruszenia, ma zaś wpływ na wymiar kary.

Zdaniem Sądu Okręgowego, niezasadny był zarzut naruszenia art. 201 ust. 3 Pt poprzez niewyczerpanie procedury określonej w tym przepisie, wykorzystanie ustaleń poczynionych w wyniku przeprowadzonej w dniach 27 i 29 września 2011 r. kontroli działalności powoda niewezwanie go do „usunięcia naruszeń”. Bezpodstawność zarzutu potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 209 Pt może nastąpić w samoistnym postępowaniu przeprowadzonym w tym przedmiocie, bez konieczności uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego, o którym mowa w art. 199 i n. Pt. Jeżeli Prezes Urzędu przeprowadził postępowanie kontrolne, które wykazało – w zakresie przedmiotu kontroli – fakt naruszenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego przepisów prawa telekomunikacyjnego, powinien on najpierw podjąć czynności przewidziane dla tego trybu postępowania w art. 201 Pt, a jeżeli przedmioty postępowania kontrolnego z art. 199 i n. Pt i samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej są tożsame, pozwany nie może nałożyć kary pieniężnej w wyniku samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary. Powyższe ograniczenie nie stoi natomiast na przeszkodzie nałożeniu kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego za naruszenia sankcjonowanych przez art. 209 Pt obowiązków wynikających z przepisów tego prawa, których weryfikacja nie była przedmiotem postępowania kontrolnego, ale o których Prezes Urzędu powziął wiadomość przeprowadzając postępowanie kontrolne.

Zdaniem Sądu Okręgowego, odnoszenie się do zarzutu naruszenia art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy o zezwoleniach było zbędne. Problem stosowania tego przepisu byłby aktualny, gdyby zachodziła tożsamość postępowania kontrolnego i postępowania w sprawie nałożenia kary. Jeżeli oba te przedmioty nie pokrywają się, irrelewantne dla postępowania w sprawie nałożenia kary pozostaje uprzednie wyczerpanie trybu z art. 201 Pt. Nadto wydanie zaleceń pokontrolnych nie było uzasadnione, gdyż uchybienia kontrolne zostały usunięte, co nie oznacza jednak, że przesłanki czynu z art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt utraciły na znaczeniu.

Sąd Okręgowy wskazał, że wymierzając karę, organ zastosował przesłanki z art. 210 ust. 2 Pt i uwzględnił zakres naruszenia, dotychczasową działalność powoda oraz jego możliwości finansowe. Kara mieści się w ustawowych granicach do wysokości 3% przychodu osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Powód nie stosował się do obowiązku wykorzystywania częstotliwości w oparciu o wydane pozwolenie radiowe, a stosując inne częstotliwości, naruszał prawa innych użytkowników i zakłócał ład w gospodarce częstotliwościami. Organ uwzględnił dotychczasową działalność podmiotu, który nie był karany za uchybienia prawa telekomunikacyjnego. Na wymiar kary miała wpływ wielkość przychodu spółki. Mimo zaniechania naruszenia, uzasadnione jest nałożenie kary. Czyn odpowiada przesłance z art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt i miał miejsce w postaci wykorzystywania częstotliwości bez uprawnień i niezgodnie z uprawnieniami. Powodowi nie przypisano różnych czynów sankcjonowanych karą pieniężną na podstawie art. 209 ust. 1 Pt, lecz jeden czyn. Zatem w sytuacji, gdy Prezes Urzędu w postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej stwierdza dopuszczenie się przez przedsiębiorcę różnych czynów sankcjonowanych karą pieniężną na podstawie art. 209 ust. 1 Pt, musi zrelatywizować kryteria wymiaru kary pieniężnej do każdego zindywidualizowanego naruszenia stwierdzonego w wydawanej przez siebie decyzji. Wielokrotność naruszenia przepisów ustawy w ramach jednego czynu wpływa na wymiar kary jako element zakresu naruszenia w postaci intensywności naruszenia. Przeprowadzenie analizy porównawczej wymiaru kar nakładanych przez Prezesa UKE miałoby uzasadnienie nie tyle w analogicznych stanach faktycznych, co w takich samych stanach faktycznych. Każda sprawa jest rozpatrywana indywidualnie i nie tyle podobieństwa, co różnice wpływają na wynik postępowania.

Apelację od powyższego wyroku wniosła (...), zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie:

I. prawa procesowego:

a) art. 328 § 2 k.p.c. poprzez:

- sporządzenie wewnętrznie sprzecznego uzasadnienia wyroku – w jednej części uzasadnienia Sąd stwierdza, że w toku kontroli zostało zbadane przestrzeganie przez powoda obowiązku używania urządzeń radiowych na podstawie pozwolenia radiowego oraz to, czy powód posiada wymagane prawem pozwolenia radiowe na wykorzystywanie konkretnych częstotliwości, a w innej części uzasadnienia – że kontrola miała za przedmiot wyłącznie zbadanie zgodności pracy urządzeń z pozwoleniami radiowymi, w rezultacie doprowadzenie do sytuacji, gdy na skutek istnienia w jednym uzasadnieniu wzajemnie sprzecznych ustaleń faktycznych wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej,

- niewskazanie żadnych dowodów, na jakich oparł Sąd swoje twierdzenie, że kontrola miała za przedmiot wyłącznie zbadanie pracy urządzeń w warunkach ich zgodności z pozwoleniami i nie obejmowała sprawdzenia, czy powód posiada stosowne pozwolenia radiowe,

- nieustalenie przez Sąd i niewskazanie w uzasadnieniu, kiedy dokładnie zostały usunięte nieprawidłowości w zakresie linii radiowej w relacji Ł., ul. (...) – Ł. ul. (...), a zatem nieudowodnienie ustalenia faktycznego, że ww. nieprawidłowości zostały usunięte jeszcze przed wszczęciem postępowania o nałożenie kary, co uczyniło zbędnym na tym etapie wydawanie zaleceń pokontrolnych;

b) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych będących podstawą zaskarżonego wyroku, a polegającego na uznaniu, że:

- postępowanie kontrolne miało inny przedmiot niż postępowanie w sprawie o nałożenie kary,

- naruszenia przepisów prawa telekomunikacyjnego w związku z pracą trzech różnych urządzeń nadawczo-odbiorczych w trzech różnych lokalizacjach stanowiły jeden czyn;

II. prawa materialnego:

a) art. 201 ust. 1 Pt poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że Prezes Urzędu nie miał obowiązku wydania zaleceń pokontrolnych po przeprowadzeniu kontroli,

b) art. 201 ust. 1 i ust. 3 pkt 3 Pt i jego niezastosowanie i uznanie, że Prezes UKE miał prawo wykorzystania ustaleń poczynionych w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach 27 i 29 września 2011 r. działalności powoda w postępowaniu o nałożenie kary bez wydania zaleceń pokontrolnych.

W konkluzji powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego zmianę przez uwzględnienie odwołania i uchylenie w całości zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 29 stycznia 2016 r., wydanym w sprawie VI ACa 1926/14, Sąd Apelacyjny w Warszawie zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uchylił decyzję w całości. Sąd ten uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że postępowanie kontrolne miało inny przedmiot niż postępowanie o nałożenie kary pieniężnej. Z akt administracyjnych wynika bowiem, że przeprowadzone przez pozwanego kontrole dotyczyły sprawdzenia radiowych urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w liniach radiowych na wybranych obiektach „na zgodność z warunkami pozwolenia radiowego”. W wyniku tych kontroli stwierdzono m.in. pracę trzech urządzeń bez wymaganego pozwolenia radiowego, w tym jedno urządzenie pracowało na częstotliwościach niezgodnych z warunkami zawartymi w pozwoleniu radiowym, zaś w pracy dwóch urządzeń stwierdzono zamienione częstotliwości nadawczą z odbiorczą. Natomiast z zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego wynika, że dotyczy ono nałożenia na powoda kary pieniężnej w związku z wykorzystywaniem częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej bez wymaganego pozwolenia radiowego. Prezes UKE stwierdził powyższe uchybienia w toku kontroli bezpośredniej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, zakres kontroli dokonanej przez Prezesa Urzędu w trybie art. 199 ust. 1 Pt jest tożsamy z zakresem wszczętego w stosunku do powoda postępowania o nałożenie kary pieniężnej. Nie można bowiem zakresu kontroli określonego jako „zgodność z warunkami pozwolenia radiowego” interpretować inaczej, jak kontrolę obejmującą wykorzystywanie urządzeń radiowych na podstawie udzielonego pozwolenia oraz korzystanie z określonych w pozwoleniu częstotliwości, skoro określenie kanałów częstotliwości stanowi zasadniczy element pozwolenia radiowego. Dlatego nie jest uprawnione twierdzenie Sądu Okręgowego, że wszczęte wobec powoda postępowanie o nałożenie kary pieniężnej było postępowaniem samodzielnym, dotyczącym naruszeń, które nie zostały objęte kontrolą, a jedynie ujawniły się w wyniku przeprowadzonej kontroli. Pozostaje ono w sprzeczności z ustaleniem Sądu I instancji, że w toku kontroli zbadane zostało przestrzeganie przez powoda obowiązków wynikających z art. 143 Pt, tj. używanie urządzeń radiowych na podstawie pozwoleń oraz posiadanie wymaganych pozwoleń radiowych uprawniających do wykorzystywania konkretnych urządzeń. W piśmie z dnia 20 kwietnia 2011 r. pozwany zawiadomił powoda o zamiarze przeprowadzenia kontroli urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w liniach radiowych w wybranych lokalizacjach w zakresie przestrzegania postanowień zawartych w decyzjach Prezesa Urzędu, a w szczególności przepisów zawartych w art. 143, 145 i 146 Pt. Powyższe okoliczności wskazują, że przedmiot kontroli i postępowania o nałożenie kary pieniężnej były tożsame. Sąd Apelacyjny odwołał się do rozważań Sądu Najwyższego zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 września 2013 r. (III SK 3/13), że ustawodawca w przepisach prawa telekomunikacyjnego przewidział tryb postępowania kontrolnego mający określoną sekwencję podejmowanych kolejno czynności. Uruchomienie trybu postępowania kontrolnego narzuca określony sposób postępowania, od którego przepisy proceduralne i kompetencyjne tej ustawy nie przewidują odstępstw. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie jest zatem możliwe ani konstytucyjnie dopuszczalne stworzenie w wyniku orzecznictwa sądowego szczególnego trybu postępowania ułatwiającego Prezesowi Urzędu korzystanie z kompetencji do nakładania kar pieniężnych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych, który to tryb pozwalałby pozwanemu wykorzystywać postępowanie kontrolne do weryfikacji działalności przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz pozyskiwania informacji i dowodów o niezgodności tej działalności z przepisami obowiązującego prawa, a następnie – ignorując sekwencję czynności przewidzianą dla postępowania kontrolnego – wszczynać samoistne postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie obowiązków objętych przedmiotem postępowania kontrolnego. Obowiązujące przepisy w zakresie postępowania w sprawie nakładania kar pieniężnych pozwalają jedynie na przyjęcie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego, w tym na podstawie informacji uzyskanych w toku postępowania kontrolnego o innym przedmiocie, bądź dotyczącego innego obowiązku ciążącego na przedsiębiorcy, niż postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej.

Ponadto Sąd Apelacyjny stwierdził, że zawarte w orzecznictwie Sądu Najwyższego odwołania do przepisów dyrektywy o zezwoleniach w zakresie relacji między postępowaniem kontrolnym a samoistnym postępowaniem w sprawie nałożenia kary pieniężnej, mają dwojaki charakter. Treść art. 10 tej dyrektywy w brzmieniu pierwotnym, jak i po zmianach wprowadzonych na mocy dyrektywy 2009/140 dostarcza jedynie dodatkowych argumentów przemawiających za stanowiskiem przyjętym przez Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 21 września 2010 r. (III SK 8/10) i z dnia 7 lipca 2011 r. (III SK 52/10). Zwraca się również uwagę na potrzebę dokonywania oceny zgodności przepisów prawa polskiego z prawem unijnym zwłaszcza w tych postępowaniach, w których zastosowanie mają przepisy prawa krajowego wdrażające postanowienia dyrektyw. Z treści art. 10 dyrektywy o zezwoleniach (w wersji pierwotnej i po nowelizacji) można wyprowadzić konkluzję, że w odniesieniu do „wymogów związanych z ogólnym zezwoleniem lub prawami użytkowania oraz szczególnych obowiązków, o których mowa w art. 6 ust. 2 tej dyrektywy wymóg przeprowadzenia postępowania kontrolnego jest w świetle prawa unijnego (w brzmieniu przed nowelizacją) obligatoryjny. Powoduje to ewentualną niedopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na podstawie samoistnego postępowania, bez uprzedniego przeprowadzenia i wyczerpania trybu postępowania kontrolnego. W takich sytuacjach istotne znaczenie ma wykładnia art. 10 ust. 2 i ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach oraz jej załącznika. Gdy kara pieniężna zostaje nałożona przez Prezesa Urzędu w wyniku samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie obowiązku niewymienionego w załączniku do tej dyrektywy, a z ustaleń faktycznych wynika, że w tej samej sprawie przeprowadzono już postępowanie kontrolne i nie wyczerpano trybu postępowania określonego w art. 201 Pt, decyzję o nałożeniu kary pieniężnej należy uznać za wydaną z naruszeniem standardów proceduralnych wiążących Prezesa Urzędu na podstawie przepisów ustawy.

Od powyższego wyroku Sądu Apelacyjnego skargę kasacyjną wniósł Prezes UKE, zaskarżając go w całości, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. W ramach pierwszej z podstaw kasacyjnych pozwany zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 209 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 143 ust. 1 i art. 199 ust. 1, 2, 2a oraz art. 201 ust. 3 Pt poprzez błędną ich wykładnię prowadzącą do przyjęcia, że brak jest podstaw do nałożenia kary pieniężnej za wykorzystywanie częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej bez posiadania stosownych uprawnień oraz za wykorzystywanie częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej niezgodnie z uprawnieniami, gdy przepisy prawa telekomunikacyjnego uznają za dopuszczalne nałożenie kary pieniężnej bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego o innym przedmiocie (dotyczącego innego obowiązku ciążącego na przedsiębiorcy telekomunikacyjnym) niż postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej;

2) art. 199 ust. 1 i art. 201 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 143 ust. 1-4, art. 145 ust. 1-7 i art. 146 ust. 1 pkt a-e Pt poprzez niezastosowanie, polegające na uznaniu tożsamości przedmiotu postępowań kontrolnych i samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej w części dotyczącej punktu I decyzji i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie niedopuszczalności nałożenia przez Prezesa Urzędu kary pieniężnej w samoistnym postępowaniu w sprawie nałożenia kary pieniężnej, gdy powyższa tożsamość nie zachodziła.

Natomiast w ramach drugiej podstawy kasacyjnej pozwany zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy, tj. art. 386 § 1 w zw. z art. 479 ⁶⁴ § 2 i art. 390 k.p.c., poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości w sytuacji, gdy stwierdzona przez Sąd wada decyzji nie skutkowała brakiem podstaw do nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej.

Wyrokiem z dnia 23 maja 2017 r., wydanym w sprawie III SK 41/16, Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy podniósł, że w dotychczasowym jego orzecznictwie kwestia relacji pomiędzy postępowaniem kontrolnym a samoistnym postępowaniem w sprawie nałożenia na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kary pieniężnej, została wyczerpująco wyjaśniona. Ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, która przewiduje, że w przypadku naruszeń prawa telekomunikacyjnego, które nie są objęte zakresem normowania art. 10 dyrektywy o zezwoleniach, postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 210 w zw. z art. 209 Pt jest postępowaniem autonomicznym wobec postępowania kontrolnego z art. 199 i n. Pt w tym sensie, że do nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, który dopuścił się naruszenia obowiązków sankcjonowanych karą pieniężną na podstawie art. 209 ust. 1 ustawy, nie jest konieczne przeprowadzenie uprzednio postępowania kontrolnego. Natomiast wszczęcie postępowania kontrolnego na podstawie art. 199 Pt powoduje, że dalszy tryb procedowania przez Prezesa Urzędu jest determinowany przez wymagania ustanowione w art. 201 Pt, który określa kolejne etapy postępowania w przypadku stwierdzenia uchybień w wykonaniu obowiązków nałożonych na przedsiębiorcę na mocy ustawy lub na podstawie decyzji. Skoro ten ostatni przepis normuje sposób postępowania w przypadku stwierdzenia uchybień w działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w zakresie, w jakim Prezes Urzędu wykrył takie uchybienia w wyniku postępowania kontrolnego wszczętego na podstawie art. 199 ustawy, niedozwolone jest wszczęcie odrębnego postępowania na podstawie art. 210 ust. 1 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów ustawy, których respektowania dotyczyło postępowanie kontrolne. W powołanych wyżej orzeczeniach wyjaśniono, że takiemu działaniu sprzeciwia się zarówno treść art. 201 Pt, jak i konieczność respektowania wynikających z Europejskiej Karty Praw Człowieka standardów ochrony praw przedsiębiorców w sprawach, w których nakładane są na nich dolegliwe kary pieniężnej przez organy administracji. Posiłkowo Sąd Najwyższy odwołał się do zasad ukształtowania trybu nakładania kar pieniężnych przewidzianych w art. 10 dyrektywy o zezwoleniach. Przepis ten w pierwotnym brzmieniu przewidywał, że krajowy organ regulacyjny może weryfikować, czy przedsiębiorcy telekomunikacyjni spełniają obowiązki wynikające z prawa telekomunikacyjnego lub wydanych decyzji (art. 10 ust. 1 dyrektywy). Jeżeli jednak organ stwierdził uchybienia, to zgodnie z art. 10 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach powinien był powiadomić o tym przedsiębiorcę i zapewnić mu możliwość ustosunkowania się do stawianych zarzutów lub zapewnić możliwość usunięcia naruszenia w stosownym terminie. Dopiero w przypadku nieusunięcia naruszeń w wyznaczonym terminie możliwe było nałożenie kar pieniężnych (art. 10 ust. 3 dyrektywy) za zachowania wymienione w art. 10 ust. 2 dyrektywy (tj. niespełnienie wymogów określonych w ogólnym zezwoleniu, prawach użytkowania lub w szczegółowych obowiązkach, o których mowa w art. 6 ust. 2 dyrektywy). Przy tym Sąd Najwyższy nie podzielił argumentacji, zgodnie z którą użycie w art. 10 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach spójnika „lub” (w sformułowaniu „powiadomi on o tym przedsiębiorstwo i zapewni mu odpowiednią możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii lub usunięcia naruszenia w terminie”) oznacza, że ustawodawca krajowy, wdrażając postanowienia dyrektywy, zachowuje możliwość wyboru między dwoma systemami egzekwowania obowiązków nałożonych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych: systemem pozwalającym na nałożenie kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia, a systemem, w którym nałożenie kary musi poprzedzać wezwanie do usunięcia stwierdzonych naruszeń. Taka wykładnia art. 10 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach jest nie do pogodzenia z jednoznacznym brzmieniem jego ust. 3, który wyraźnie stanowi o możliwości nakładania kar pieniężnych przez krajowe organy regulacyjne dopiero po bezskutecznym upływie terminu na usunięcie naruszeń, wyznaczanego stosownie do wymogów określonych w art. 10 ust. 2 dyrektywy.

Według Sądu Najwyższego, przepisy art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy o zezwoleniach w pierwotnym brzmieniu wyznaczały standard postępowania krajowych organów regulacyjnych w odniesieniu tylko do naruszeń określonych obowiązków ciążących na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych. Przepis art. 10 ust. 3 dyrektywy w pierwotnym brzmieniu – stosownie do dyspozycji art. 10 ust. 1 – dotyczył trybu procedowania przy nakładaniu kar pieniężnych za nieprzestrzeganie „wymogów związanych z ogólnym zezwoleniem lub prawami użytkowania oraz szczególnych obowiązków, o których mowa w art. 6 ust. 2 dyrektywy”, przy czym te wymogi wymieniono w załączniku do przedmiotowej dyrektywy. Zawarte w załączniku obowiązki i sytuacje dotyczyły warunków towarzyszących pozwoleniu radiowemu, bądź zasad jego udzielania, nie obejmowały natomiast obowiązku uzyskania pozwolenia radiowego, które jest źródłem uprawnienia do używania przez przedsiębiorcę urządzenia radiowego. Dlatego w tym wypadku art. 10 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach nie stanowił przeszkody dla przeprowadzenia samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej.

Sąd Najwyższy zwrócił też uwagę na zmianę art. 10 dyrektywy o zezwoleniach oraz treść akapitu 51 preambuły do dyrektywy 2009/140, zmieniającej ten przepis. Z preambuły wynika, że jednym z głównych motywów zmiany brzmienia art. 10 dyrektywy o zezwoleniach była nieadekwatność dotychczasowych unormowań uprawniających krajowe organy regulacyjne do nakładania kar pieniężnych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Jednakże w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 października 2014 r. (III SK 85/13, ZNSA 2015 z. 1, s. 133-139) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i wynikająca z niego zasada efektywności, w związku z art. 10 ust. 2 i ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach w pierwotnym brzmieniu, należy interpretować w ten sposób, że sądy krajowe nie mają prerogatywy do stosowania wykładni pozwalającej na nałożenie na przedsiębiorcę dolegliwej kary pieniężnej, wbrew regulacjom prawa krajowego, przewidującym uprzednie wezwanie przedsiębiorstwa do usunięcia stwierdzonego naruszenia jednego z obowiązków, o którym mowa w art. 10 ust. 2 tej dyrektywy w wyznaczonym w tym celu terminie. Ponadto problem dopuszczalności prounijnej wykładni przepisów prawa telekomunikacyjnego, dotyczących postępowania kontrolnego i odpowiedniego ich zastosowania w sprawach takich, jak ta, po upływie terminu implementacji znowelizowanej dyrektywy o zezwoleniach, będzie należało rozważyć dopiero w odniesieniu do decyzji Prezesa Urzędu wydanych po upływie tego terminu.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 14 lutego 2012 r. (III SK 24/11, OSNP 2013 nr 1-2, poz. 25) Sąd Najwyższy rozważał sytuację, w której nie zachodziła sytuacja tożsamości przedmiotów przeprowadzonego przez Prezesa Urzędu postępowania kontrolnego z art. 199 i n. Pt oraz samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z art. 210 ust. 1 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt. Prezes Urzędu nałożył bowiem karę pieniężną za niedochowanie obowiązków wynikających z art. 143 Pt, które zostało ujawnione w związku, niejako przy okazji, postępowania kontrolnego prowadzonego w innej sprawie, dotyczącej kontroli pracy systemu GSM 900 i GSM 1800 w zakresie sprawdzenia zgodności wykorzystywanych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kanałów częstotliwości z posiadanym pozwoleniem radiowym. Przedmiot postępowania kontrolnego (kontrola pracy systemu GSM 900 i GSM 1800 w zakresie sprawdzenia zgodności wykorzystywanych przez powoda kanałów częstotliwości z posiadanym pozwoleniem radiowym) był różny od przedmiotu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej (wykorzystywanie częstotliwości bez wymaganych pozwoleń radiowych z art. 143 Pt). Oznaczało to, że przedsiębiorca nie został ukarany za sprawdzone w trybie kontroli wykorzystywanie częstotliwości radiowych w sposób niezgodny z posiadanymi uprawnieniami, lecz został ukarany w osobnym postępowaniu za wykorzystywanie częstotliwości bez stosownych zezwoleń. Przedsiębiorca telekomunikacyjny nie został wówczas ukarany za sprawdzone w trybie kontroli wykorzystywanie częstotliwości radiowych w sposób niezgodny z posiadanymi uprawnieniami, lecz został ukarany w osobnym postępowaniu za wykorzystywanie częstotliwości bez stosownych zezwoleń.

Sąd Najwyższy podkreślił, że sporną kwestią w niniejszej sprawie jest problem tożsamości przedmiotów przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu postępowania kontrolnego oraz samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej. Zważył, że według Sądu Okręgowego przedmioty tych postępowań nie są tożsame, aczkolwiek – jak trafnie podniósł powód w apelacji – w uzasadnieniu wyroku występuje niespójność w tym zakresie. W początkowej części uzasadnienia Sąd I instancji ustalił, że Prezes UKE przeprowadził kontrolę pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej we wskazanych lokalizacjach, przy czym w toku kontroli zbadane zostało przestrzeganie przez powoda obowiązków wynikających z art. 143 Pt , tj. używania urządzeń radiowych na podstawie pozwoleń radiowych oraz posiadania pozwoleń radiowych uprawniających do wykorzystywania konkretnych częstotliwości. Natomiast w dalszej części uzasadnienia stwierdził, że przeprowadzona przez Prezesa Urzędu kontrola dotyczyła pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej cyfrowej linii radiowej, czyli przedmiotem badania było przestrzeganie przez powoda obowiązków wynikających z art. 143, 145 i 146 Pt. Pomimo podniesienia przez powoda w apelacji zarzutu wewnętrznej sprzeczności powyższych ustaleń, Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniósł się do tego zarzutu, ani nie dokonał własnych ustaleń faktycznych, co do przedmiotu postępowania kontrolnego, ograniczając się do wyrażenia poglądu, że przedmioty postępowania kontrolnego i samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej były tożsame. Przy tym, jako argument przemawiający za trafnością tego twierdzenia, Sąd Apelacyjny przywołał pierwsze z ustaleń Sądu Okręgowego, natomiast pominął drugie z nich. Wobec braku niezbędnych ustaleń faktycznych w zakresie tożsamości obu postępowań, za Sąd Najwyższy uznał za zasadny zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 199 ust. 1 i art. 201 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 143 ust. 1-4, art. 145 ust. 1-7 i art. 146 ust. 1 pkt Pt poprzez uznanie tożsamości przedmiotu postępowań kontrolnego i samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej w części dotyczącej punktu I decyzji, tj. za wykorzystywanie częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej nie posiadając do tego uprawnień. Według Sądu Najwyższego, Sąd Apelacyjny powinien poczynić ustalenia faktyczne w tym zakresie, odwołując się do dowodów z dokumentów zgormadzonych w aktach spraw sądowej i administracyjnej. Przykładowo, z treści „Protokołu zbiorczego z kontroli bezpośredniej” z dnia 5 stycznia 2012 r. wynika, że kontrola została przeprowadzona „na zgodność z warunkami pozwolenia radiowego”. Jeżeli okazałoby się, że taki był przedmiot kontroli, to wykrycie w jego trakcie uchybienia polegającego na korzystaniu z urządzenia nadawczo-odbiorczego bez pozwolenia radiowego, nie mieściłoby się w tym przedmiocie. Tak więc niecelowe było odnoszenie się przez Sąd Najwyższy do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Ich trafność bowiem jest uzależniona od istnienia lub nieistnienia tożsamości postępowania kontrolnego i samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, co wymaga zbadania przez Sąd Apelacyjny.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda była niezasadna.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że niezasadny był zarzut dotyczący naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. W orzecznictwie słusznie przyjmuje się, że niedostatki uzasadnienia wyroku mogą być przyczyną uwzględnienia apelacji tylko w sytuacjach szczególnych, gdy w ogóle nie pozwalają na poznanie motywów, jakimi kierował się sąd wydając rozstrzygnięcie. W obecnym modelu apelacji sąd drugiej instancji jest sądem, który nie tylko na podstawie treści uzasadnienia bada prawidłowość decyzji sądu pierwszej instancji, ale rozpoznając merytorycznie sprawę, uprawniony jest także do samodzielnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego przez ten sąd oraz, ewentualnie, także w postępowaniu apelacyjnym. Innymi słowy, jedynie w przypadku uchybień w sporządzeniu uzasadnienia, które faktycznie uniemożliwiają sądowi wyższej instancji kontrolę, czy prawo materialne i procesowe zostało prawidłowo zastosowane, zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. może okazać się skuteczny. Nie sposób stwierdzić, aby uzasadnienie Sądu I instancji nie poddawało się kontroli instancyjnej, jako że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, z jakich przyczyn Sąd ten oddalił odwołanie, zaś ewentualne uchybienia nie miały znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast nie uzasadnia zarzutu naruszenia tego przepisu okoliczność, że strona w odmienny sposób ocenia materiał dowodowy zebrany w sprawie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za swoje Sprawia to, że nie zachodzi potrzeba powtarzania szczegółowych ustaleń faktycznych (zob. np. postanowienie SN z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97, OSNAP 1998, nr 3, poz. 104, wyrok SN z dnia 8 października 1998 r., II CKN 923/97, OSNC 1999, nr 3, poz. 60).

Przechodząc do meritum sprawy, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 398 ²⁰ zd. 1 k.p.c., Sąd Apelacyjny był związany wykładnią prawa dokonaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 maja 2017 r., co dotyczy przede wszystkim podniesionych przez (...) zarzutów, które odnosiły się do zastosowania art. 201 ust. 1 i 3 pkt 3 Pt, jako że zdaniem powoda (generalnie) Prezes UKE nie miał prawa wykorzystania ustaleń poczynionych w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach 27 i 29 września 2011 r. w postępowaniu o nałożenie kary bez wydania zaleceń pokontrolnych.

Nie ulega wątpliwości, że Prezes UKE jest uprawniony do kontroli przestrzegania przepisów, decyzji oraz postanowień z zakresu telekomunikacji, gospodarki częstotliwościami lub spełniania wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej (art. 199 ust. 1 Pt). Jeżeli w wyniku tej kontroli stwierdzono, że m.in. podmiot wykorzystujący częstotliwości na podstawie pozwolenia, a więc decyzji administracyjnej nie wypełnia odnoszących się do niego obowiązków wynikających z ustawy lub decyzji wydanej przez Prezesa UKE, Prezes ten wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień. Usunięcie nieprawidłowości lub udzielenie wyjaśnień powinno nastąpić w terminie wskazanym przez Prezesa UKE, nie krótszym niż 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych podmiotowi kontrolowanemu (art. 201 ust. 1 Pt). Dopiero w sytuacji, gdy po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych albo po upływie innego terminu udzielenia wyjaśnień lub usunięcia nieprawidłowości, podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości, określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości oraz nałożyć karę, o której mowa w art. 209 Pt (art. 201 ust. 3 Pt). Jednocześnie, zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt, kto wykorzystuje częstotliwości, numerację lub zasoby orbitalne, nie posiadając do tego uprawnień lub niezgodnie z tymi uprawnieniami podlega karze pieniężnej.

Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy, mając na uwadze również art. 10 ust. 2 i 3 dyrektywy o zezwoleniach, powołując się na inne orzeczenia tego Sądu, w wypadku naruszeń prawa telekomunikacyjnego, które nie są objęte zakresem normowania art. 10 dyrektywy, postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej – na podstawie art. 210 w zw. z art. 209 Pt – jest postępowaniem autonomicznym wobec postępowania kontrolnego z art. 199 i n. Pe w tym sensie, że do nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, który dopuścił się naruszenia obowiązków sankcjonowanych karą pieniężną na podstawie art. 209 ust. 1 ustawy, nie jest konieczne przeprowadzenie uprzednio postępowania kontrolnego. Natomiast wszczęcie postępowania kontrolnego na podstawie art. 199 ustawy powoduje, że dalszy tryb procedowania przez Prezesa Urzędu jest determinowany przez wymagania ustanowione w art. 201 Pe, który określa kolejne etapy postępowania w przypadku stwierdzenia uchybień w wykonaniu obowiązków nałożonych na przedsiębiorcę na mocy ustawy lub na podstawie decyzji. Skoro przepis art. 201 ustawy normuje sposób postępowania w przypadku stwierdzenia uchybień w działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, w zakresie, w jakim Prezes Urzędu wykrył takie uchybienia w wyniku postępowania kontrolnego wszczętego na podstawie art. 199 ustawy, niedozwolone jest wszczęcie odrębnego postępowania na podstawie art. 210 ust. 1 w zw. z art. 209 ust. 1 Pe w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów ustawy, których respektowania dotyczyło postępowanie kontrolne.

Jednocześnie Sąd Najwyższy podkreślił, że sporną kwestią w niniejszej sprawie jest problem tożsamości przedmiotów przeprowadzonych przez Prezesa Urzędu postępowania kontrolnego oraz samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej. Sąd ten zwrócił uwagę na pewną niekonsekwencję Sądu Okręgowego, według którego przedmioty tych postępowań nie są tożsame, aczkolwiek w uzasadnieniu wyroku występuje niespójność w tym zakresie. W początkowej części uzasadnienia Sąd I instancji ustalił bowiem, że Prezes UKE przeprowadził kontrolę pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej we wskazanych lokalizacjach, przy czym w toku kontroli zbadane zostało przestrzeganie przez powoda obowiązków wynikających z art. 143 Pe, tj. używania urządzeń radiowych na podstawie pozwoleń radiowych oraz posiadania pozwoleń radiowych uprawniających do wykorzystywania konkretnych częstotliwości. Natomiast w dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji stwierdził, że przeprowadzona przez Prezesa UKE kontrola dotyczyła pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej cyfrowej linii radiowej, czyli przedmiotem badania było przestrzeganie przez powoda obowiązków wynikających z art. 143, art. 145 i art. 146 Pe.

W tym kontekście niezasadne były zarzuty zawarte w apelacji, albowiem przedmioty postępowania kontrolnego i samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej nie były tożsame. Jak wynikało z niekwestionowanych dokumentów zebranych w toku postępowania administracyjnego:

1) w dniu 29 września 2011 r. miała miejsce kontrola, w wyniku której sporządzono protokół z dnia 10 października 2011 r., z którego wynikało, że była to kontrola (na podstawie art. 199 Pt) radiowych urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej na trasie Ł., ul (...) – Ł., ul. (...), za zgodność z warunkami pozwolenia radiowego; stwierdzono, że kontrolowane urządzenia nadawczo-odbiorcze pracuje bez wymaganego pozwolenia radiowego (protokół k. 48-49 akt adm.);

2) w dniu 29 września 2011 r. miała miejsce kontrola, w wyniku której sporządzono protokół z dnia 10 października 2011 r., z którego wynikało, że była to kontrola (na podstawie art. 199 Pt) radiowych urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w liniach radiowych na wybranych obiektach na terenie miasta Ł., na zgodność z warunkami pozwolenia radiowego – radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej na trasie Ł., ul. (...) – Z., ul. (...) i Ł. ul. (...) – Ł. ul. (...) (protokół k. 51-54, 73-74 akt adm.);

- w punkcie VIII protokołów stwierdzono, że kontrolowany podmiot nie posiada pozwolenia radiowego dla urządzenia nadawczo-odbiorczego pracującego na linii Ł. ul. (...) – Ł. ul. (...) w polaryzacji poziomej, a dla drugiej linii zainstalowano urządzenia radiowe cyfrowej linii radiowej przygotowane do uruchomienia łącza radiowego, a powód nie posiadał pozwolenia na używanie tego urządzenia radiowego;

a) stwierdzono pracę urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowych linach radiowych bez wymaganych prawem pozwoleń radiowych ( (...), ul. (...) – Z., ul. (...)) i wykorzystywanie częstotliwości bez uprawnień udzielonych w pozwoleniach radiowych (P. ul. (...) – T. ul. (...)) lub niezgodnie z tymi pozwoleniami ( (...), ul. (...) – Ł., ul (...));

b) dla adresu Ł., ul. (...) – Z., ul. (...) urządzenie było wykorzystywane bez pozwolenia radiowego, radiolinia stała się własnością strony w dniu 7 listopada 2011 r., a przed tą datą (...) włączyła urządzenie i wykorzystywała przy jego pomocy częstotliwości: nadawcza 22,3160 GHz i odbiorcza 23,3240 GHz przy szerokości kanału 28 MHz,

- w dniu 17 października 2011 r. została wydana decyzja Prezesa UKE pozwolenie radiowe nr (...) (...)- (...) (...), usuwająca stwierdzone w toku kontroli powyższe nieprawidłowości (pozwolenie radiowe) – k. 16-18, 55-56v, 153154v akt adm., zmienione decyzją nr (...) (...) z dnia 19.09.2012 r. (k. 189-190 akt adm.);

c) dla adresu Ł., ul. (...) – Ł., ul (...) urządzenie mogło być wykorzystywane zgodnie z decyzją Prezesa UKE z dnia 15.06.2007 r., w której ustalono środkową częstotliwość nadawczą 25,025 GHz i odbiorczą 26,033 GHz; tymczasem kontrola stwierdziła zamienienie częstotliwości, i tak wykorzystywana była jako nadawcza 26,033 GHz a jako odbiorcza 25,025 GHz,

- stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości, polegające na zamiennym wykorzystywaniu częstotliwości nadawczych i odbiorczych, zostały ostatecznie usunięte;

3) w dniu 27 września 2011 r. miała miejsce kontrola radiowych urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w liniach radiowych na wybranych obiektach na terenie P., na zgodność z warunkami pozwolenia radiowego – w punktach VIII i X stwierdzono nieprawidłowości pracy linii radiowej z warunkami wykorzystywania częstotliwości określonymi w pozwoleniu radiowym nr (...) (...)- (...) (...) (protokół k. 57-58v, 71-72v akt adm.),

- w przypadku adresu P. ul. (...) – T. ul. (...) urządzenie mogło być wykorzystywane zgodnie z decyzją Prezesa UKE z dnia 30.05.2011 r. nr (...) (...)- (...) (...), w trakcie kontroli ustalono warunki wykorzystywania częstotliwości: (i) środkowa nadawcza 12,898 GHz przy dozwolonej szerokości kanału 14 MHz, co oznacza zakres częstotliwości od 12,891 GHz do 12,905 GHz, (ii) odbiorcza 13,164 GHz przy dozwolonej szerokości kanału 14 MHz, zatem zakres częstotliwości wynosił od 13,152 GHz do 13,176 GHz; tymczasem kontrola stwierdziła wykorzystywanie częstotliwości nadawczej o wartości środkowej 13,038 GHz i odbiorczej o wartości środkowej 12,772 GHz,

- w dniu 25 października 2011 r. została wydana decyzja Prezesa UKE nr (...) (...)- (...) (...) usuwająca stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości (pozwolenie radiowe) – zmieniająca decyzję z dnia 30.05.2011 r. – k. 25-26, 151 akt adm. i kolejna decyzja zmieniająca w dniu 4.04.2012 r. (k. 27-28 akt adm.).

Ponadto w dniu 5 stycznia 2012 r. został sporządzony protokół zbiorczy z kontroli bezpośredniej w P. ul. (...) i Ł. ul. (...) w dniach 27 i 29.09.2011 r. (k. 65-69 akt adm.), z którego wynikało, że:

- zakres i cel przeprowadzenia kontroli były następujące: kontrola radiowych urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w liniach radiowych na wybranych obiektach, zgodnie z zawiadomieniem o zamiarze wszczęcia kontroli (znak (...) (...) z dnia 6 września 2011 r. na zgodność z warunkami pozwolenia radiowego,

- w trakcie kontroli stwierdzono: a) pracę trzech urządzeń bez wymaganego pozwolenia radiowego, w tym 1 urządzenie pracujące na częstotliwościach niezgodnych z warunkami zawartymi w pozwoleniu radiowym (praca w kanale innym niż przydzielony), b) pracę czterech urządzeń nadawczo-odbiorczych niezgodną z posiadanymi przez powoda pozwoleniami radiowymi: w dwóch przypadkach zamieniona częstotliwość nadawcza z odbiorczą, a w dwóch adres stacji nadawczej, c) w czterech przypadkach stwierdzono inne niezgodności z zapisami pozwoleń radiowych, polegające na błędnym zapisie nazwy stacji nadawczej i odbiorczej.

Tych okoliczności powód nie kwestionował ani na etapie postępowania administracyjnego, ani na etapie postępowania sądowego. Prezes UKE prowadził więc kontrole przestrzegania przez (...) obowiązków wynikających z art. 143 Pt, tj. używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego, w toku kontroli sprawdzono również, czy powód posiada wymagane tym przepisem pozwolenia radiowe uprawniające do wykorzystywania konkretnych urządzeń. Natomiast przedmiotem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, jak wynikało z zawiadomienia z dnia 20 kwietnia 2012 r. o wszczęciu postępowania, było nałożenie kary pieniężnej na (...) w związku z wykorzystywaniem częstotliwości w pracy urządzeń nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji stałej w cyfrowej linii radiowej bez wymaganego pozwolenia radiowego z art. 143 Pt (k. 1 akt adm.).

Z powyższego wynika jednoznacznie, że nie zachodziła tożsamość przedmiotów postępowań prowadzonych przez Prezesa Urzędu: kontrolnego z art. 199 i n. Pt i samoistnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej, co tak naprawdę ustalił Sąd Okręgowy, o czym świadczy fakt oddalenia odwołania. W jednym miejscu uzasadnienia Sąd ten faktycznie wskazał sprzecznie z tym ustaleniem, jednak całość uzasadnienia wskazuje na prawidłowość ustalenia Sądu I instancji. Pozwany nałożył bowiem na powoda karę pieniężną za wykorzystywanie częstotliwości w pracy urządzeń bez posiadania uprawnień lub niezgodnie z uprawnieniami, co zostało ujawnione jedynie przy okazji postępowania kontrolnego prowadzonego w zupełnie innym przedmiocie, tj. kontroli przestrzegania przez przedsiębiorcę, który używa urządzeń radiowych, określonych obowiązków (wskazanych w powyższych protokołach). Innymi słowy, powód decyzją z dnia 28 grudnia 2012 r. został ukarany jedynie za naruszenia, które zostały wykryte przy okazji kontroli przeprowadzonych w innym przedmiocie. Tymczasem aby konkretny przedsiębiorca mógł legalnie wykorzystywać przydzieloną częstotliwość, musi uzyskać stosowne pozwolenie radiowe, o ile jest ono wymagane, dla danego typu urządzenia (art. 143 ust. 4 i art. 143 ust. 4 Pt). W związku z tym pozwolenie radiowe jest niezbędne, aby mówić o legalnym działaniu nadawczo-odbiorczych urządzeń radiotelekomunikacyjnych oraz legalnym wykorzystywaniu przez przedsiębiorcę przydzielonych częstotliwości. Brak takiego (ważnego) pozwolenia oznacza, że przedsiębiorca nie ma uprawnień do wykorzystywania określonych częstotliwości.

Jednocześnie jak wynika z art. art. 2 pkt 45, art. 143 ust. 1, art. 145 ust. 1 i art. 146 ust. 1 Pt, pozwolenie radiowe jest aktem administracyjnym, które uprawnia do używania urządzenia radiowego konkretnego typu, przy wykorzystaniu ściśle określonej częstotliwości, na ściśle określonym obszarze i w konkretny sposób (zob. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2005, s. 801). Tak więc używanie innego urządzenia niż opisane w pozwoleniu radiowym (typu, który jest zwykle opisywany w takim pozwoleniu), na innej częstotliwości lub na innym obszarze stanowi używanie urządzenia nadawczo-odbiorczego bez stosownego pozwolenia. Taki sam wniosek wynika w sytuacji, gdy urządzenie jest używane wbrew warunkom określonym w pozwoleniu (zob. M. Czyżak, Przestępstwo używania urządzenia radiowego bez pozwolenia, Prok. i Pr. 2008, nr 7-8, s. 82). Bezspornie powód dopuścił się naruszeń w tym przedmiocie.

W świetle orzecznictwa, które Sąd Apelacyjny podziela, a które zostało powołane przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 maja 2017 r., ponieważ przedmioty postępowania kontrolnego i samoistnego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej nie były tożsame, pozwany był uprawniony wydać decyzję o treści, jak zaskarżona decyzja. Nie można bowiem mówić, aby Sąd Okręgowy naruszył art. 233 § 1 k.p.c. Ostatecznie, uzupełniając ustalenia faktyczne, Sąd Apelacyjny podziela ustalenia poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za swoje. Ustalenia w tym zakresie nie naruszały zasady oceny materiału dowodowego wynikającej z art. 233 § 1 k.p.c. Wynik kontroli pracy urządzeń w aspekcie art. 143 Pt ujawnił nowe czyny w postaci wykorzystywania częstotliwości bez posiadania do tego uprawnień ( (...), ul. (...) – Z., ul. (...) oraz P., ul. (...) – T., ul. (...)) i niezgodnie z tymi uprawnieniami ( (...), ul. (...) – Ł., ul (...)). W związku z tym wystąpiły przesłanki wskazane w art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt. Nałożenie kary pieniężnej na podstawie tego przepisu może nastąpić w samoistnym postępowaniu przeprowadzonym w tym przedmiocie, bez konieczności uprzedniego przeprowadzenia postępowania kontrolnego, o którym mowa w art. 199 i n. Pt. Nie ma bowiem przeszkód w nałożeniu kary pieniężnej na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego za naruszenia sankcjonowanych przez art. 209 Pt obowiązków wynikających z przepisów prawa telekomunikacyjnego, których weryfikacja nie była przedmiotem postępowania kontrolnego, ale o których Prezes Urzędu powziął wiadomość przeprowadzając postępowanie kontrolne.

W odniesieniu do wysokości nałożonej kary pieniężnej, strona powodowa nie podnosiła zarzutów. Jest to o tyle zrozumiałe, że kara w wysokości 21.000 zł ma w zasadzie jedynie symboliczny charakter, szczególnie jeżeli weźmie się pod uwagę przychód spółki za 2011 r., który wyniósł 503.868.767,07 zł (CIT k. 42-45 akt adm.). Warto zauważyć, że (...) sama usunęła naruszenia w pracy urządzeń poddanych kontroli. Co prawda w rozważaniach Sąd Okręgowy nie wskazał konkretnych dat, jednak nastąpiło to w datach ww. pozwoleń, a nadto nie miało to znaczenia dla nałożenia kary pieniężnej i jej wysokości, gdyż nie usunęło to w żaden sposób poprzednio zaistniałej bezprawności zachowania strony. W świetle art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt penalizowane jest każde zachowanie bez względu na to, czy zostało zakończone, czy jeszcze trwa. Zaprzestanie dalszego naruszania ustawowych obowiązków albo zaniechanie ich naruszenia przed wszczęciem odpowiedniego postępowania przez Prezesa Urzędu nie zwalnia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z odpowiedzialności za niedochowanie wymogu przestrzegania sprecyzowanych w ustawie wymogów prowadzonej działalności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2012 r., III SK 24/11, OSNP 2013, nr 1-2, poz. 25). Okoliczność zaprzestania naruszeń, czy okresu naruszeń może mieć znaczenie dla wysokości nałożonej kary pieniężnej.

Zgodnie z art. 210 Pt karę pieniężną, o której mowa w art. 209 ust. 1, nakłada Prezes UKE, w drodze decyzji, w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym (ust. 1 zd. 1). Nakładając karę pieniężną, Prezes Urzędu zastosował przesłanki z art. 210 ust. 2 Pt, a więc uwzględnił zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe. Kara mieści się w ustawowych granicach do wysokości 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym, a wręcz stanowi jedynie niewielką częścią procenta przychodu i kary, jaka mogła zostać nałożona na powodową spółkę. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, (...) nie stosowała się do obowiązku wykorzystywania częstotliwości w oparciu o wydane pozwolenie radiowe, a stosując inne częstotliwości, naruszała prawa innych użytkowników i zakłócała ład w gospodarce częstotliwościami. Organ uwzględnił dotychczasową działalność podmiotu, który nie był dotychczas karany za uchybienia prawa telekomunikacyjnego, a na wymiar kary miała wpływ również wielkość przychodu spółki. Jednocześnie kara we wskazanej wysokości nie pomija funkcji kar: prewencyjnej (ogólnej i indywidualnej), edukacyjnej i represyjnej. Karę wymierza się przede wszystkim dla odpłaty i odstraszenia od podobnych czynów samego sprawcy i innych, a więc aby zapewnić przestrzeganie przepisów prawa.

Wbrew wywodom zawartym w apelacji, mieliśmy tu do czynienia z jednym czynem, który polegał na wielokrotnym naruszeniu tego samego przepisu ustawy, tj. art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt. Zachowanie powoda polegało bowiem na wykorzystywaniu częstotliwości w pracy urządzeń bez posiadanych uprawnień lub niezgodnie z uprawnieniami. Podstawowe znaczenie mają tu znamiona czynu i charakter naruszeń, a nie liczba i lokalizacja urządzeń. Czyn odpowiadał przesłance określonej we wskazanym przepisie. W związku z tym Prezes UKE był uprawniony nałożyć jedną karę w niniejszej sprawie. Nie przypisano bowiem (...) różnych czynów sankcjonowanych karą pieniężną na podstawie art. 209 ust. 1 Pt, tylko jeden czyn. Wielokrotność naruszenia przepisów ustawy w ramach jednego czynu wpływa na wymiar kary jako element zakresu naruszenia w postaci intensywności naruszenia. Na marginesie tylko można wskazać, że powołane przez powoda postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2013 r. (III SK 31/12, Legalis nr 736691) dotyczyło innej sytuacji, albowiem decyzji wydanej w związku z naruszeniem dwóch czynów opisanych w dwóch różnych punktach art. 209 ust. 1 Pt (pkt 13 i 14).

Gdyby nawet jednak przyjąć zasadność twierdzeń powoda w tym zakresie, to i tak nie wpłynęłoby to na zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia. Trzeba bowiem zauważyć, że sąd orzekający w pierwszej i drugiej instancji w sprawie z odwołania od decyzji organu sprawuje pełną merytoryczną kontrolę nad wymiarem kary pieniężnej. Nie kontroluje tylko, czy kara pieniężna została wymierzona przez Prezesa Urzędu zgodnie z ustawowymi wytycznymi wymiaru kary, bądź w sposób odpowiadający zasadom wynikającym z pragmatyki organu ujawnionej w postaci różnego rodzaju wyjaśnień. Sąd jest także władny samodzielnie dostosować poziom ostatecznie wymierzanej kary pieniężnej do ustalonych w sprawie okoliczności, z uwzględnieniem funkcji kar pieniężnych oraz przesłanek wymiaru kary określonych w ustawie, bądź wynikających z ogólnych zasad prawa, regulacji konstytucyjnych, czy zobowiązań prawnomiędzynarodowych. Sąd nie jest przy tym związany praktyką organu i wypracowanym przez niego sposobem dochodzenia do ustalenia wysokości kary pieniężnej. W zależności od okoliczności sprawy może inaczej rozłożyć akcenty, a nawet przypisać większe lub mniejsze znaczenie poszczególnym elementom wpływającym na ostateczny wymiar kary pieniężnej (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2014 r., III SK 54/13, OSNP 2015, nr 11, poz. 156).

Przy przyjęciu konstrukcji zaproponowanej przez powoda, należałoby uznać, że za każdy z trzech „czynów” zasadna byłaby kara w wysokości 7.000 zł, co sumarycznie dałoby kwotę 21.000 zł. Zakres naruszenia dla każdego z nich był analogiczny, objęty art. 209 ust. 1 pkt 9 Pt, w tym samym stopniu naruszający przepisy prawa telekomunikacyjnego, w tym cele ustawy określone w art. 1 ust. 2 Pt. W każdym wypadku powodowa spółka nie stosowała się do obowiązku wykorzystywania częstotliwości w oparciu o wydane – na podstawie art. 143 Pt – pozwolenie radiowe. Doszło więc do naruszenia art. 145 ust. 4 Pt. Jak wskazano powyżej, stanowi to naruszenie ładu w gospodarce częstotliwościami, a konsekwencją każdego „czynu” było obniżenie przewidzianego prawem stopnia ochrony praw innych użytkowników. Jednocześnie w odniesieniu do każdego z omawianych wypadków identyczne były kolejne przesłanki, tj. dotychczasowa działalność spółki (niekaralność) i opisane powyżej jej możliwości finansowe. W takiej sytuacji kwoty po 7.000 zł spełniałyby wszystkie funkcje kar.

Wszystkie powyższe elementy jednoznacznie przesądzają, że zaskarżony wyrok był prawidłowy, a zarzuty podniesione w apelacji – niezasadne. W decyzji Prezesa UKE bardzo skrupulatnie zostały wyważone przesłanki nałożenia kary pieniężnej, z którymi Sąd Okręgowy się zgodził, a Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw, aby tę argumentację kwestionować. Wręcz przeciwnie, opisane powyżej okoliczności wskazują, że kara w wysokości 21.000 zł spełni wszystkie funkcje przed nią postawione, tj. prewencji ogólnej i szczególnej, represyjną i wychowawczą.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 385 k.p.c., Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 w zw. z § 14 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.) oraz § 10 ust. 4 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) – w brzmieniach obowiązujących w datach wniesienia tych środków zaskarżenia.

Jednocześnie na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 300 ze zm.) obciążono powoda, jako przegrywającego sprawę w całości, brakującymi kosztami w sprawie, tj. opłatą od skargi kasacyjnej, od uiszczenia której pozwany był zwolniony z mocy prawa.