Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 stycznia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2014 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa głównego Syndyka masy upadłości (...)z siedzibą w P.

przeciwko Gminie G.

o zapłatę

oraz z powództwa wzajemnego

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 21 czerwca 2013 r. sygn. akt I C 667/11

I.  prostuje niedokładność w oznaczeniu powoda w komparycji zaskarżonego wyroku w ten sposób, że określa go jako „Syndyk masy upadłości (...)z siedzibą w P.” w odpowiednim przypadku;

II.  oddala apelację;

III.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt V ACa 757/13

UZASADNIENIE

Powód R. D. wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanej Gminy G. kwoty 383.015,87 zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 10.376,10 zł od dnia 9 października 2010 r. do dnia zapłaty i od kwoty 372.639,77 zł od dnia 6 maja 2011 r. do dnia zapłaty. Nadto, wniósł o zasądzenie od pozwanej na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

Roszczenia swoje wywodził z łączącej strony umowy o roboty budowlane. Stwierdził m.in., że na dochodzoną przez niego sumę składa się: 1) kwota 10.376,10 zł, stanowiąca potrąconą przez pozwaną z wynagrodzenia powoda kwotę z tytułu kary umownej za rzekome opóźnienie ukończenia przez powoda robót tzw. I etapu inwestycji, 2) kwota 372,639,77 zł, stanowiąca resztę należności powoda za wykonane roboty określone umową.

W odpowiedzi na pozew pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz od powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Pozwana podniosła, że twierdzenia powoda są nieuzasadnione i że wartość robót ustaliła zgodnie z prywatną ekspertyzą wydaną na jej zlecenie. Wskazała też m.in., że w trakcie realizacji umowy powód wykonywał zadania na własne ryzyko wbrew założeniom projektowym i dokonywanym uzgodnieniom z inwestorem. Dodała, że nie jest winna temu, że projektant nie dopełnił swoich obowiązków polegających na dokonaniu uzgodnień z właścicielami gruntów, przez które projektował instalacje rurociągów i posadowienie przepompowni. Podniosła, że w wyniku niezależnych od niej zmian w dokumentacji projektowej zmniejszono zakres rzeczowy wykonanych robót określając, że wartość robót niewykonanych stanowi kwotę 393.124,63 zł. Wskazała, że zasadne jest jej stanowisko w przedmiocie kar umownych.

Powód w piśmie procesowym z dnia 15 grudnia 2011 r. przedstawił dalsze twierdzenia na okoliczność zasadności swego żądania.

W pozwie z dnia 7 maja 2012r. powódka wzajemna - pozwana Gmina G. wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego wzajemnego R. D. kwoty 404.334,19 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 1 października 2011 r. do dnia zapłaty. Nadto, wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego wzajemnego kosztów procesu wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Podniosła m.in., że pozwany wzajemny z przyczyn zawinionych nie wykonał w terminie umowy. Powyższe uzasadniało naliczenie wobec niego kary umownej.

W odpowiedzi na pozew pozwany wzajemny wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz od powódki wzajemnej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaprzeczył, że z przyczyn zawinionych nie wykonał w terminie swego zobowiązania wobec powódki wzajemnej.

Syndyk masy upadłości Przedsiębiorstwa (...) R. D. oświadczył, że wstępuje do toczących się postępowań, zarówno z powództwa Gminy G. przeciwko Przedsiębiorstwu (...) R. D. (k. 142 akt o sygn. I C 315/12), jak i z powództwa Przedsiębiorstwa (...) R. D. przeciwko Gminie G. (k. 377 akt).

Zarządzeniem z dnia 19 października 2012r. Sąd Okręgowy w B. połączył sprawy z obu powództw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. akt(...)

Pozwana - powódka wzajemna w piśmie procesowym z dnia 14 grudnia 2012r. przedstawił dalsze twierdzenia na okoliczność zasadności jej stanowiska w sprawie.

W dalszym toku procesu strony podtrzymały swoje stanowiska.

Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2013 r., zapadłym w sprawie o sygn. akt I C 667/11, Sąd Okręgowy w B.:

1. zasądził od pozwanego głównego na rzecz powoda głównego kwotę 383 015,87 zł (trzysta osiemdziesiąt trzy tysiące piętnaście złotych 87/100) z ustawowymi odsetkami

od kwot:

- 10 376,10 zł od dnia 9 października 2010r. do dnia zapłaty,

- 372.636,77 zł od dnia 6 maja 2011 r. do dnia zapłaty,

2. zasądził od pozwanego głównego na rzecz powoda głównego kwotę 26.368 zł (dwadzieścia sześć tysięcy trzysta sześćdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu,

3. oddalił powództwo wzajemne,

4. nakazał pobrać od pozwanego głównego na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w B. kwotę 8.318,69 zł (osiem tysięcy trzysta osiemnaście złotych 69/100) tytułem kosztów sądowych.

Podjęte rozstrzygnięcie, Sąd Okręgowy uzasadnił w następujący sposób:

R. D. prowadził działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo (...).

Gmina G. ogłosiła przetarg nieograniczony dotyczący wykonania kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami na trasie S.-O.-Ł..

W wyniku tego postępowania wykonawcą robót został wybrany R. D. prowadzący wówczas działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo (...). Jego oferta była najniższa ze wszystkich uczestników przetargu.

W dniu 2 września 2009r. R. D. i Gmina G. zawarli umowę o roboty budowlane (...) której przedmiotem było wykonanie na rzecz gminy kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami na trasie S.-O.-Ł..

Podstawą zawarcia tej umowy była oferta gminy skonkretyzowana w formie i warunkach przedstawionych w „specyfikacji istotnych warunków zamówienia" (zwanej dalej SIWZ).

Strony umowy nr (...) (...). ustaliły, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej wysokości 2.548.684,11 zł netto (3.109.394,61 zł brutto).

Zarówno w treści SIWZ, jak również w powyższej umowie przewidziane zostało, że ustalone wynagrodzenie ryczałtowe nie będzie podlegało zmianie. Ustalano także, że nieoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do zmiany wynagrodzenia.

Wykonanie powyższej umowy było podzielone na dwa etapy. Etap I dotyczył budowy kanalizacji sanitarnej na odcinku O.-K. Ł.. Etap II dotyczył budowy kanalizacji sanitarnej na odcinku O.-S..

Zadanie obejmowało budowę:

a) kanałów sanitarnych grawitacyjnych wraz z przyłączami w miejscowościach S., O. i K.,

b) rurociągów tłocznych od projektowanych przepompowni,

c) przepompowni ścieków w K., w O. I i II, w S..

Zadaniem wykonanej instalacji było odebranie ścieków bytowo-gospodarczych z istniejącej i planowanej zabudowy w w/w miejscowościach z włączeniem ich do istniejącej przepompowni ścieków w Ł. i dalej do gminnej oczyszczalni ścieków w G..

Etap I dotyczący budowy kanalizacji sanitarnej na odcinku O. - K. -Ł. miał zostać wykonany do dnia 30 listopada 2009r. Etap II dotyczący budowy kanalizacji sanitarnej na odcinku O. - S. miał zaś zostać wykonany 30 listopada 2010r.

Gmina G. zamierzała ubiegać się o dofinansowanie umowy z funduszu unijnych. W powyższej umowie nr (...) (...). przewidziane zostały kary umowne wobec wykonawcy w następujących sytuacjach: 1) zwłoka w wykonaniu całego zamówienia - w wysokości 0,10 % wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki w stosunku do wartości danego etapu, 2) zwłoka w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji - w wysokości 0,10 % wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad i usterek, w stosunku do wartości danego etapu. Kary te miały być rozliczane na każdym etapie inwestycji i potrącane przez zamawiającego z faktur częściowych, jak i z faktury końcowej.

(...). powód przejął plac budowy od inwestora w obecności inspektora nadzoru inwestorskiego.

(...)strony podpisały aneks do umowy nr (...) (...) dotyczący zmiany terminu zakończenia realizacji zadania etapu I - do 31 maja 2010r. i terminu zakończenia terminu etap II - do 30 października 2010r.

W dniu 26 maja 2010r. wydane zostało zezwolenie na przebieg kanału sanitarnego w pasie drogowym drogi powiatowej (...) O.-N. (etap I); zezwolenie nie było pozwoleniem na budowę na prowadzenie robót w pasie drogowym.

Dnia 9 czerwca 2010r. wykonawca R. D. otrzymał pozwolenie na prowadzenie robót w pasie drogowym drogi powiatowej nr (...) O. - N..

W dniu 17 czerwca 2010r. doszło do zgłoszenia zakończenia robót etapu I.

Dnia 2 lipca 2010r, podpisany został protokół częściowy robót odebranych etapu I.

Dnia 29 października 2010r. doszło do zgłoszenia do odbioru końcowego wykonania zadania. W dniu 24 listopada 2010r. doszło do podpisania protokołu technicznego odbioru robót. Gmina G. stwierdziła w tym protokole, że budowa nie została ukończona i że należy uzupełnić braki i ponownie zgłosić roboty do odbioru.

Dnia 22 grudnia 2010r. ówczesny kierownik budowy J. P. oświadczył, że zgłasza roboty do ponownego odbioru końcowego. Dnia 14 lutego 2011 r. przedstawiciele Gminy G. podpisali protokół technicznego odbioru robót. Gmina stwierdziła, że są usterki i że roboty nie nadają się do odbioru. Wykonawca R. D. nie podpisał tego protokołu.

W dniu 24 lutego 2011 r. wykonawca podpisał wraz z nowym kierownikiem robót D. D. jednostronny protokół technicznego odbioru robót. Stwierdził, że pozostały jedynie do usunięcia usterki mające charakter wad nieistotnych, niewpływające na możliwość użytkowania obiektu.

W dniu 15 kwietnia 2011 r. doszło do ponownego zgłoszenia odbioru, po wykonaniu zaleceń inwestora. Dnia 5 maja 2011 r. przedstawiciele Gminy G. podpisali protokół technicznego odbioru robót, w którym stwierdzili usterki w robotach. Wykonawca odmówił podpisania tego protokołu.

W dniu 15 lipca 2011 r. doszło do ponownego zgłoszenia odbioru. Dnia 18 lipca 2011r. Gmina G. poinformowała wykonawcę o wyznaczeniu terminu odbioru końcowego na dzień 22 lipca 2011 r. Dnia 22 lipca 2011 r. przedstawiciele gminy podpisali protokół odbioru robót - końcowy. Wykonawca nie podpisał tego protokołu.

Informacje zawarte w treści protokołów odbioru robót sporządzanych przez Gminę G. nie odzwierciedlały stanu faktycznego, wskutek czego wykonawca R. D. odmawiał ich podpisania. Przedmiot umowy został zrealizowany w całości a wykonana instalacja jest użytkowana.

Podczas realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego ujawniły się błędy i nieścisłości w dokumentacji projektowej. Błędy te polegały na: 1) braku zgody właścicieli działek, przez które przebiega kanalizacja na umieszczenie na ich prywatnych działkach zaprojektowanych studni i przepompowni ścieków, 2) braku zgody Zarządu Dróg Powiatowych na wejście z robotami w pas drogi powiatowej (...) O.-N. w m. O., 3) braku uzgodnień z (...) na dostawę energii elektrycznej do przepompowni ścieków, 4) braku zgody właścicieli działek na wejście z robotami technologicznymi na ich teren, 5) niezamieszczeniu w dokumentacji technicznej rysunku kraty koszowej, rysunku żurawika dla przepompowni, 6) nieprawidłowych rzędnych terenu: na odcinku(...)w miejscowości O., na odcinku kanalizacji sanitarnej (...) 7) występowaniu kolizji: lokalizacja przepompowni ścieków wypadała w środku stawu, kolizja wytyczonej trasy kolektora sanitarnego ze słupem energetycznym oraz z drzewem.

Z uwagi na powyższe błędy i nieścisłości w dokumentacji Gmina G. w porozumieniu z projektantem uzgodniła konieczne zmiany w stosunku do projektu podstawowego oraz zleciła wykonawcy R. D..

Zmienione zostały:

1) lokalizacja przepompowni ścieków w S., która pierwotnie wypadała w środku stawu - przesunięto przepompownię w kierunku miejscowości G. poza obręb stawu;

2) trasa ułożenia przewodu grawitacyjnego i tłocznego w miejscowości S.; nowe rozwiązanie pozwoliło uniknąć dodatkowych kosztów, które musiałaby ponieść Gmina, gdyby wykonano instalację według projektu pierwotnego;

3) lokalizacja studni na kolektorze tłocznym na trasie O.-K.-Ł., montaż manometrów - w dokumentacji technicznej nie zostały uzyskane i zamieszczone zgody właścicieli działek, przez które przebiega kanalizacja, na umieszczenie na prywatnych działkach zaprojektowanych studni, uzyskano jedynie zgody na umieszczenie 9 studni; likwidacji uległo więc 21 studni; projektant wyraził zgodę na zmniejszenie ilości czyszczaków, studni odpowietrzających, w związku z tym w przepompowniach należało zaprojektować i zamontować manometry, które miały monitorować ciśnienie w rurociągu tłocznym, a cały ten odcinek przeprojektować;

4) lokalizacja przepompowni ścieków w O.; z uwagi na to, że właścicielka działki nr (...), na terenie której zaprojektowano przepompownię ścieków, nie wyraziła zgody na jej wykonanie, przepompownię ścieków zlokalizowano na działce nr (...), której właścicielka wyraziła zgodę na jej wykonanie;

5) nieprawidłowe rzędne terenu na odcinku (...)w miejscowości O.; stwierdzono, że rzędne terenu podane w dokumentacji technicznej sytuują kolektor na poziomie gwarantującym maksymalne jego przykrycie 20 cm warstwą ziemi; zaproponowano wykonawcy, że dodatkowe masy ziemi należy uzyskać z odkładów powstałych przy realizacji kanalizacji w K. oraz przepompowni w S.; w razie konieczności inwestor zaproponował uzyskanie i dowiezienie dodatkowych mas ziemi;

6) wykonanie wykopów i kanalizacji w drogach gruntowych w obrębie działek rekreacyjnych K.-O. na wiosnę 2010r.; w trakcie robót wystąpiły intensywne opady deszczu, które uniemożliwiły wykonanie robót, ze względu na występowanie w tym rejonie gruntów kurzawkowych; nastąpiła utrata stateczności skarp wykopu oraz wypływanie kurzawki z dna wykopu; mogło to doprowadzić do zniszczenia istniejących ogrodzeń i budynków; w związku z tym wykonywanie robót w powyższych warunkach nie było możliwe; zdecydowano więc, że zamiast tego odcinka Wykonawca wykona zamiennie odcinek przewodu tłocznego z O. do S. na terenach uprawowych od (...) rozwiązanie to ograniczyło koszty, jakie poniosłaby Gmina, związane z wypłatą rolnikom odszkodowań za zniszczone płody rolne, gdyby odcinek ten wykonano podczas realizacji etapu II;

7) rzędne terenu na odcinku kanalizacji sanitarnej (...)(etap II); na odcinku od studni (...)ustalono konieczność podniesienia rzędnej terenu istniejącego poprzez dodatkowe wykonanie nasypu; grunt pozyskano nieodpłatnie z wysypiska gminnego w m. Ł. gm. G..

8) wypłycenie głęboko posadowionego odcinka przewodu grawitacyjnego, usytuowanego przy budynku (...) (etap II) oraz podniesienie rzędnej terenu; intensywne opady deszczu spowodowały podniesienie się wód gruntowych, a w efekcie zmianę struktury gruntu; sytuacja ta uniemożliwiła wykonanie kanalizacji grawitacyjnej od przepompowni ścieków w S. do budynku (...); przewód kanalizacyjny osiągał głębokość ponad 6 m; prowadzenie robót na tej głębokości przy stwierdzonych warunkach gruntowo-wodnych mogło doprowadzić do uszkodzenia fundamentów budynków; w związku z powyższym wykonawca dokonał stosownych obliczeń i wykonał do budynku (...) rurociąg tłoczny; zmiana ta nie została zaakceptowana przez inwestora, wykonawca usunął więc rurociąg tłoczny i wykonał przewód grawitacyjny według zaleceń inwestora;

9) położenie rurociągu i przewieru na odcinku z Ł. do K.,

10) studnia betonowa ø 1000 na studnię PCV ø 425; w czasie wykonywania robót ziemnych natrafiono na rumowisko głazów narzutowych, w związku z tym prawidłowe wykonanie posadowienia studni betonowej nie było możliwe.

Z uwagi na błędy i nieścisłości w dokumentacji Gmina G. zleciła wykonawcy R. D. roboty dodatkowe nieujęte w zakresie wykonania umowy nr (...) (...). W dokumentacji projektowej nie zostały zaprojektowane przyłącza do wszystkich budynków i działek znajdujących się w obrębie wykonywanej instalacji kanalizacyjnej oraz nie zaprojektowano części instalacji tłocznej. W związku z powyższym zamawiający i wykonawca zawarli dwie odrębne umowy na dodatkowy zakres robót.

W dniu 30 grudnia 2010r, zamawiający i wykonawca zawarli umowę nr (...) (...)na wykonanie robót dodatkowych zawartych w protokołach konieczności (...). Przedmiotem tych robót było: a) podłączenie budynku świetlicy wiejskiej w K. do kanalizacji, wykonanie przyłącza długości ok. 7 m oraz zamontowanie trójnika umożliwiającego wyprowadzenie przyłącza, b) wykonanie ze względów eksploatacyjnych i użytkowych na każdej przepompowni dodatkowych studzienek betonowych o średnicy 0 1200 mm pod zbiorniki do krat koszowych, c) wykonanie przyłącza kanalizacyjnego do działki nr (...) w K., d) obniżenie istniejącej studzienki betonowej o średnicy ø 1000 mm poniżej istniejącego terenu o 0,80 m ze względu na zgłaszane przez rolnika utrudnienia związane z prowadzeniem prac polowych, e) podłączenie budynku świetlicy wiejskiej w O. do kanalizacji, f) wykonanie odcinka kanalizacji tłocznej długości ok. 300 m, który nie został uwzględniony w dokumentacji przetargowej.

W dniu 17 marca 2011 r. zamawiający i wykonawca zawarli umowę(...)na wykonanie robót dodatkowych zawartych w protokołach konieczności (...). Przedmiotem tych robót było: a) wykonanie przyłącza do budynku zlokalizowanego na działce nr (...) w O., b) wykonanie przyłącza do budynku nr (...) w O., zmiana trasy rurociągu grawitacyjnego i wykonanie studzienki kierunkowej, c) wykonanie przyłącza do budynku na działce nr (...) w O., d) przesunięcie przyłącza ze względu na kolizję poza obręb budynku nr (...) w O., przedłużenie przewodu grawitacyjnego ø 200 o ok. 6,00 m, e) wykonanie przyłącza do budynku nr (...) (bloku mieszkalnego wielorodzinnego) w S. o długości ok. 8,0 m, f) wykonanie przyłącza do budynku nr (...) (bloku mieszkalnego wielorodzinnego) w S. o długości ok. 8,0 m, g) wykonanie przyłącza do działki nr (...) w S. o długości ok. 5,0 m, h) wykonanie przyłącza do działki nr (...) w Ł. o długości ok. 41,0 m, i) wykonanie przyłącza do działki nr (...) w S. o długości ok. 6,0 m, j) wykonanie przyłącza do działki nr (...) w S. o długości ok. 7,0 m, k) wykonanie przyłącza do budynku 20a w S. o długości ok. 4,0 m, 1) podniesienie terenu w m. O. na odcinku (...)wykonanie przyłącza wodociągowego w m. O..

Powód - pozwany wzajemny otrzymał wynagrodzenie za zlecony mu dodatkowy zakres robót, wykonany zgodnie z umowami(...)

Dodatkowy zakres robót realizowano na bieżąco w miarę postępu prac podstawowych, wykonanie bowiem zadania podstawowego było uzależnione od wykonania zadań dodatkowych.

Wykonany dodatkowy zakres robót na podstawie powyższych umów odrębnych rozliczony został według kosztorysu sporządzonego na podstawie kosztorysu ofertowego i miał bezpośredni wpływ na zwiększenie nakładów robocizny i kosztów związanych z realizacją zadania podstawowego, co miało wpływ na termin zakończenia realizacji zadania podstawowego.

Na opóźnienia wykonawcy R. D. w realizacji uzgodnionego w umowie nr (...) (...)zadania inwestycyjnego miały wpływ między innymi:

1) zlecone roboty dodatkowe - w tym przyłącza do działek i budynków, które nie zostały uwzględnione w dokumentacji projektowej; roboty te realizowano na bieżąco w miarę postępu prac podstawowych; wykonanie tego zadania podstawowego było uzależnione od wykonania zadań dodatkowych;

2) brak uzgodnień z właścicielami działek, na których zaplanowano prowadzenie robót;

3) brak uzgodnienia inwestora z Zarządem (...); dopiero dnia 26 maja 2010r. uzyskano zezwolenie na przebieg kanału sanitarnego w pasie drogowym drogi powiatowej nr (...) O. - N. (etap I); zezwolenie to nie było jednak równoznaczne z pozwoleniem na prowadzenie robót w pasie drogowym; pozwolenie to wykonawca mógł otrzymać dopiero 9 czerwca 2010r.;

4) nieścisłości i braki rozwiązań projektowych - w tym niezgodność rzędnych terenu, brak rysunków i brak rozwiązań projektowych dla wykonanych części instalacji;

5) warunki atmosferyczne - biorąc pod uwagę specyfikę robót związanych z realizacją przedmiotowego zadania, przy intensywnych opadach deszczu lub przy opadach trwających kilka dni, wykonywanie robót było znacznie utrudnione z uwagi na wzrost poziomu wody gruntowej, który skutkował koniecznością zamiany przewodu grawitacyjnego na przewód tłoczny i zmianą trasy tego przewodu.

Umowa nr (...) (...) została wykonana przez wykonawcę zgodnie z zamówieniem i zamienną dokumentacją projektowo-techniczną, specyfikacją techniczną oraz z umówionymi zmianami w dokumentacji dokonanymi w trakcie realizacji inwestycji. Kanalizacja będąca przedmiotem umowy: została przez inwestora odebrana, uzyskała pozwolenie na użytkowanie ze strony Państwowego (...), jest użytkowana i eksploatowana w całym zakresie jej wykonania. R. D. zastosował należytej jakości materiały, zgodne z obowiązującymi wymogami technicznymi oraz posiadające wymagane atesty i certyfikaty. Inwestor dokonując odbioru końcowego robót nie wniósł zastrzeżeń dotyczących jakości zastosowanych materiałów tak przy odbiorze jak i w trakcie realizacji robót. Istnienie wymaganych atestów, świadectw i certyfikatów wynikało też z faktu uzyskania decyzji administracyjnej o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego zadania inwestycyjnego.

Zakończenie realizacji robót etapu I w terminie określonym w aneksie do umowy nr (...) tj.(...)nie było możliwe z przyczyn leżących po stronie inwestora. Niedotrzymanie terminu realizacji inwestycji (gdyby przyjąć datę odbioru robót przez obie strony) nie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Gmina G. nie zapłaciła wykonawcy części wynagrodzenia ryczałtowego uzgodnionego w umowie nr (...) (...) w łącznej kwocie 383.015,87 zł. Na kwotę tę składały: kwota 10.376,10 zł stanowiąca potrąconą przez Gminę z wynagrodzenia wykonawcy kwotę z tytułu nałożonej na niego kary umownej za istniejącą w ocenie Gminy zwłokę w ukończeniu przez wykonawcę robót dotyczących I etapu inwestycji, kwota 372.639,77 zł stanowiąca pozostałą część wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy przewidzianego powyższą umową.

Wykonawca R. D. wezwał Gminę G. do zapłaty powyższych należności. Gmina odmówiła uwzględnienia tego żądania.

Gmina G. uznała, że zaszły przesłanki do obciążenia wykonawcy R. D. dalszą karą umowną za etap I w kwocie 16.611 zł oraz karą umowną za etap II w kwocie 364.208,64 zł. Uznała nadto, że doszło do nadpłaty wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 23.514,45 zł. Wezwała wykonawcę do zapłaty tych kwot. Wykonawca odmówił uwzględnienia powyższych żądań Gminy.

Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny w sprawie na podstawie okoliczności bezspornych, przedłożonych do akt sprawy dokumentów, zeznań świadków: J. P., W. L., A. S., P. U. i S. W. oraz zeznań przedstawiciela pozwanej - powódki wzajemnej Z. K. oraz zeznań R. D., a także na podstawie opinii wydanych przez biegłego (...). Sąd meriti miał nadto na względzie zasady logiki i zasady doświadczenia życiowego.

Przedłożone do akt dokumenty nie były kwestionowane przez strony co do ich autentyczności i nie budziły w tym zakresie zastrzeżeń Sądu. Sąd uznał te dowody za wiarygodne w zakresie, w jakim korespondowały one z rzetelnymi opiniami wydanymi przez biegłego (...). Sąd a quo nie uznał zasadniczo za wiarygodne dokumentów przedłożonych przez pozwaną - powódkę wzajemną na okoliczność zasadności jej stanowiska w sprawie podzielając w tym zakresie trafne wnioski poczynione przez powołanego w sprawie biegłego. Sąd nie uznał za miarodajnej w sprawie prywatnej ekspertyzy wydanej przez Z. P., albowiem jak wskazał to biegły (...) w opinii uzupełniającej wydanej na rozprawie z dnia 14 listopada 2012r. brak było podstaw do przyjęcia przez tego rzeczoznawcę założenia, że strony przyjęły ryczałtowe wynagrodzenie oraz wzięcia jedynie pod uwagę robót, które zostały wykonane w zmniejszonym zakresie (z powodu zmian w dokumentacji projektowej), zaś pominięcia robót wykonanych w zwiększonym zakresie.

Sąd pierwszej instancji uznał za rzetelne opinie wydane przez powołanego w sprawie biegłego (...). Biegły wydał swoją opinię pisemną z dnia 1 sierpnia 2012 r. zgodnie z tezą dowodową zawartą w postanowieniu Sądu z dnia 3 lutego 2012r. Biegły w sposób obiektywny, szczegółowy i wnikliwy przedstawił swoje ustalenia i wnioski oraz przedstawił ich klarowną i przekonującą dla Sądu argumentację.

W opinii ustnej uzupełniającej wydanej na rozprawie z dnia 14 listopada 2012r. biegły podtrzymał swoją opinię podstawową oraz w sposób wnikliwy ustosunkował się do zastrzeżeń do jego opinii podniesionych przez pełnomocnika pozwanej - powódki wzajemnej zadanych na tej rozprawie i przedstawił przekonującą argumentację swego stanowiska. Zaakcentował m.in., że wykonawca realizował roboty w przeświadczeniu, że realizuje je w terminie, dlatego nie było potrzeby zwracania się o przedłużenie terminu wykonania zadania. W ocenie Sądu a quo, z uwagi na okoliczność, że wydane przez biegłego opinie były rzetelne i że Sąd uzyskał od biegłego wiadomości specjalne niezbędne do merytorycznego i prawidłowego orzekania, nie było potrzeby dopuszczania dowodu z kolejnej opinii uzupełniającej bądź opinii kolejnego biegłego. Pełnomocnik pozwanej - powódki wzajemnej nie wniósł - co istotne - o dopuszczenie dowodu z dalszej opinii uzupełniającej biegłego ani nie zgłaszał wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego. Zadawał zaś powołanym w sprawie świadkom oraz przedstawicielowi Gminy G. pytania, których celem było uzyskanie od nich oceny wydanych przez biegłego opinii, co nie mogło zaś w żaden sposób prowadzić do podważenia miarodajności i rzetelności opinii wydanych przez biegłego.

Sąd meriti dał wiarę zeznaniom R. D. w zakresie, w jakim korespondowały one z rzetelnymi opiniami wydanymi przez biegłego (...), albowiem były one logiczne, szczere i oparte na jego spostrzeżeniach. Zeznania te korespondowały z dokumentami przez niego przedłożonymi.

Sąd zasadniczo dał wiarę zeznaniom świadka J. P., albowiem były one spontaniczne i szczere.

Sąd meriti w bardzo ograniczonej części dał wiarę zeznaniom świadka L. K.. Sąd nie dał wiary tym zeznaniom w zakresie, w jakim były one sprzeczne z rzetelnymi opiniami wydanym przez biegłego (...) oraz wiarygodnymi w tym zakresie zeznaniami R. D.. Sąd zważył w tym zakresie, że świadek prezentował subiektywną ocenę spornych kwestii, która nie miała jednakże przełożenia na rzeczywistość. W ocenie Sądu, nieprzekonujące i niczym niepoparte były zeznania świadka, że przyczyną opóźnienia robót było prowadzenie przez wykonawcę jednocześnie robót na innych budowach, albowiem nie potwierdzały tego rzetelne opinie wydane przez biegłego (...), jak i wiarygodne w tym zakresie zeznania świadka J. P. i zeznania R. D..

Sąd pierwszej instancji, w ograniczonej części dał wiarę zeznaniom świadka W. L.. Sąd nie uznał zeznań tego świadka za wiarygodne w zakresie, w jakim były one sprzeczne z rzetelnymi opiniami wydanym przez biegłego (...) oraz wiarygodnymi w tym zakresie zeznaniami R. D.. W ocenie Sądu, zeznania świadka w dużym stopniu stanowiły wynik jego subiektywnej oceny, która nie miała jednakże przełożenia na rzeczywistość. Z analogicznych przyczyn, jak przy ocenie zeznań świadka L. K., Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka, że część pracowników wykonawcy musiała jechać na inne budowy w trakcie realizowania spornej umowy. Niewiarygodne były w konsekwencji dla Sądu, z takich samych przyczyn, zeznania świadka, że powód zwlekał z wykonaniem robót. W ocenie Sądu, zeznania świadka na okoliczność rzetelności opinii wydanej przez biegłego (...) miały charakter jedynie polemiczny. Wykluczone było zaś kwestionowanie przez pełnomocnika pozwanej - powódki wzajemnej opinii wydanych przez biegłego poprzez pytanie świadka odnośnie oceny rzetelności tych opinii z tej już przyczyny, że świadek nie miał kompetencji, by czynić taką ocenę, która dla Sądu byłaby miarodajna.

Sąd a quo w ograniczonej części dał wiarę zeznaniom świadka A. S.. Sąd nie uznał zeznań tego świadka za wiarygodne w zakresie, w jakim były one sprzeczne z rzetelnymi opiniami wydanym przez biegłego (...). Z analogicznych przyczyn, jak wskazane przy ocenie zeznań świadka L. K., Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka, że pracownicy wykonawcy musieli jechać na inne budowy w trakcie realizowania spornej umowy.

Sąd meriti w bardzo ograniczonej części dał wiarę zeznaniom świadka Z. P.. Sąd dał wiarę zeznaniom świadka, że sporządził ekspertyzę na zlecenie pozwanej - powódki wzajemnej, albowiem nie było podstaw do ich kwestionowania. Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka na okoliczność rzetelności sporządzonej przez niego prywatnej ekspertyzy - z przyczyn wskazanych już przy ocenie tego dokumentu prywatnego. Sąd poczynił ustalenia w spornych między stronami kwestiach wymagających wiedzy specjalistycznej na podstawie rzetelnych opinii wydanych przez biegłego (...).

Sąd a quo w ograniczonej części dał wiarę zeznaniom świadka P. U.. Sąd nie uznał zeznań tego świadka za wiarygodne w zakresie, w jakim były one sprzeczne z rzetelnymi opiniami wydanym przez biegłego (...). Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka, że mieszkańcy wyrazili zgody na założenie studzienek, albowiem nie korelowały one z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie.

Sąd meriti w ograniczonej części dał wiarę zeznaniom świadka S. W.. Sąd nie uznał zeznań tego świadka za wiarygodne w zakresie, w jakim były one sprzeczne z rzetelnymi opiniami wydanym przez biegłego (...). Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka, że powód nie chciał wykonać końcowego etapu budowy, na odcinku ok. 500 metrów w S., albowiem były one sprzeczne z wiarygodnymi w tym zakresie dla Sądu zeznaniami świadka J. P. i zeznaniami R. D.. Nie potwierdzały ich również rzetelne dla Sądu opinie wydane przez biegłego (...). W ocenie Sądu, zeznania świadka w zakresie, w którym Sąd nie dał im wiary były nadto wynikiem jego subiektywnego przekonania. Z analogicznych przyczyn jak wskazane przy ocenie zeznań świadka L. K. Sąd nie dał wiary zeznaniom świadka, że pracownicy wykonawcy musieli jechać na inne budowy w trakcie realizowania spornej umowy.

Sąd a quo w ograniczonym zakresie dał wiarę zeznaniom przedstawiciela pozwanej powódki - wzajemnej Z. K.. Sąd nie dał wiary tym zeznaniom w zakresie, w jakim były one sprzeczne z rzetelnymi opiniami wydanym przez biegłego (...) oraz wiarygodnymi w tym zakresie zeznaniami R. D.. Sąd zważył w tym zakresie, że przedstawiciel pozwanej - powódki wzajemnej prezentował własną, subiektywną ocenę spornych kwestii, która nie miała jednakże przełożenia na rzeczywistość. W ocenie Sądu, zeznania przedstawiciela pozwanej - powódki wzajemnej, że strony zmieniły zasadę ryczałtowego wynagrodzenia wykonawcy nie znajdowały potwierdzenia w świetle całokształtu zgromadzonych w sprawie dokumentów i powyższych opinii biegłego; wynikały one jedynie z nietrafnej oceny postanowień umowy (...) oraz zawarcia umów dodatkowych, które nie były ujęte w zakresie wykonania tej umowy.

W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Bezspornym było, że zawarta między stronami umowa nr (...) (...)była umową o roboty budowlane określoną w art. 647 k.c. i następnych kodeksu cywilnego, do której miały zastosowanie również przepisy ustawy Prawo budowlane. Normy te w szczególności ustalały obowiązki każdej ze stron umowy.

Zgodnie z art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dochodząc roszczenia odszkodowawczego z art. 471 k.c. należy wykazać trzy zasadnicze elementy. Po pierwsze, wykazać należy, że istnieje szkoda. Po drugie udowodnić trzeba niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Po trzecie zaś wykazać należy zaistnienie adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy szkodą a niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez dłużnika. Z uwagi na okoliczność, że w przepisie art. 471 k.c. przewidziane jest domniemanie winy dłużnika, wierzyciel nie musi wykazywać jego winy, na dłużniku zaś spoczywa ciężar dowodu jej braku. Wina nieumyślna polega na niedołożeniu wymaganej w stosunkach danego rodzaju staranności, niezbędnej do uniknięcia skutku, którego sprawca nie chciał wywołać. Jak wynika z art. 361 § ł k.c. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Stosownie do przepisu art. 361 § 2 k.c. w powyższych granicach, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Sąd meriti podkreślił, że odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze. Zgodnie z wyjaśnieniem udzielonym przez Sąd Najwyższy w wyroku Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2007r., V CSK 99/07, OSN 99/07, inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej; strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek.

Zgodnie z treścią art. 656 § 1 k.c. do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.

Powód jako wykonawca zobowiązany był do oddania przewidzianego w umowie obiektu, a więc wykonanej kanalizacji sanitarnej na trasie sprecyzowanej w umowie, wykonanej zgodnie z projektem i z zasadami technicznej. Pozwany jako inwestor był zobowiązany do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem budowy: przekazanie terenu budowy i dostarczenia projektu (art. 18 ustawy Prawo budowlane. Jeżeli obowiązek dostarczenia projektu spoczywał na pozwanym jako inwestorze, to do niego należał także wybór projektanta który był tym samym osobą, za których działania pozwany odpowiada (art. 474 k.c). Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1984r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. Nr 243 z 2010r., poz. 1623 ze zm.) do projektanta (a tym samym do pozwanego) należało uzyskanie koniecznych uzgodnień, opinii oraz aprobaty właścicieli nieruchomości przez które miały przechodzić rurociągi stanowiące elementy kanalizacji.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, wady w dokumentacji nie mogły w konsekwencji stwarzać dla powoda - pozwanego wzajemnego jakichkolwiek negatywnych skutków oraz jego odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania w terminie. Powód w toku realizacji budowy stosownie do art. 651 k.c. zawiadomił stronę pozwaną o wadach dokumentacji projektowej uniemożliwiających wykonanie instalacji bez zmiany dokumentacji projektowej, co skutkowało zmianami w tej dokumentacji wprowadzanymi przez autora projektu działającego w imieniu pozwanego inwestora, a dostosowującego dokumentację do warunków terenowych i uzgodnień z osobami trzecimi. Zmiany wprowadzane w projekcie wobec ujawnienia ich w toku wykonywania robót, wymagały wykonania dodatkowych czynności i robót, za które powód nie mógł ponosić negatywnych skutków w zakresie jego zobowiązania terminowego wykonania umowy(...).

Przepisy znajdujące się w tytule poświęconym umowie o roboty budowlane nie wskazują żadnych szczególnych sposobów ustalenia wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Strony mogą, wzorując się na rozwiązaniach przyjętych w przepisach dotyczących umowy o dzieło, określić wynagrodzenie należne wykonawcy jako wynagrodzenie kosztorysowe albo ryczałtowe.

W ocenie Sądu a quo, wynagrodzenie uzgodnione przez strony z tytułu umowy o roboty budowlane było wynagrodzeniem ryczałtowym. Nie było ono natomiast wynagrodzeniem kosztorysowym. Wynagrodzenie ryczałtowe to określane z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła, wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Kosztorys jest pisemnym zestawieniem potrzebnych do wykonania dzieła materiałów i nakładów pracy wraz z podaniem ich cen jednostkowych.

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego - zgodnie z art. 628 k.c. - jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac.

W przypadku określenia konkretnego wynagrodzenia ryczałtowego - zgodnie z art. 632 k.c. - nie można żądać zmiany tego wynagrodzenia, nawet wtedy, gdy w chwili zawierania umowy nie można było przewidzieć i ocenić rozmiaru i kosztów prac, co pociąga za sobą ryzyko nietrafnego oszacowania ceny w umowie o roboty budowlane.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998r., II CKN 913/97, Lex nr 138655, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej. Oznacza ono wynagrodzenie za całość dzieła. Rozliczenie stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opiera się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. W takim wypadku uzgodniony ekwiwalent należy się za cały - zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku - przedmiot zamówienia.

Strony ustaliły za wykonanie kanalizacji sanitarnej wynagrodzenie ryczałtowe w sumie 6.218.789,22 zł brutto. Wynagrodzenie to z samej istoty ryczałtu obejmowało wykonanie zadania inwestycyjnego „kanalizacji sanitarnej" na wyznaczonym odcinku, spełniającej założone funkcje. Wynagrodzenie za roboty podstawowe, tj. dotyczące budowy samej kanalizacji mieściło się w granicach ustalonego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego. W ocenie Sądu meriti, pozwany - powód wzajemny nie miał zaś możliwości, aby samodzielnie zmienić dotychczasowe zasady wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie umowy (...). Osobnymi - wobec niej – umowami, były zawarte między stronami umowy o roboty dodatkowe.

Z uwagi na okoliczność, że zamówiona przez pozwanego inwestycja regulowana była na warunkach także prawa o zamówieniach publicznych, dla określenia miary starannego działania także pozwanego, jako inwestora, miała zastosowanie norma art. 32 ust. 1 ustawy i zamówieniach publicznych. Zgodnie z tym przepisem podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Do pozwanego należało zatem określenie wynagrodzenia z taką starannością, uwzględniającą warunki i zakres projektu, który także powinien być opracowany z taką starannością. Z uwagi na okoliczność, że pozwana -powódka wzajemna ustaliła i wprowadziła do umowy (...) wynagrodzenie ryczałtowe - wysokość tego wynagrodzenia była wiążąca także dla niej. W powyższej umowie nie przewidziano możliwości żadnej modyfikacji ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego. Sąd a quo podzielił również pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z 26 kwietnia 2007r., III CSK 366/06, Lex nr 274211, zgodnie z którym w umowie o roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszeń zakresu robót podstawowych. Odbiór częściowy i zapłata części wynagrodzenia za roboty budowlane nie rozlicza stron umowy i części robót ze skutkiem wygaśnięcia w tej części ich zobowiązań i nie pozbawia możliwości całościowego rozliczenia robót po oddaniu całości obiektu przez wykonawcę i przyjęciu przez inwestora. Przedmiotem zobowiązania inwestora jest odebranie całego obiektu, jego całościowe rozliczenie i zapłata umówionego wynagrodzenia.

Powód wykonał i oddał zamówioną kanalizację w określonym zakresie „kanalizacja sanitarna wraz z przyłączami na trasie S.-O.-K.-Ł.". Stanowi ona funkcjonalną całość - zgodną z dokumentacją projektową.

W ocenie Sądu Okręgowego, okoliczność, że dokumentacja ta w pierwotnej wersji okazała się w części wadliwa i wymagała modyfikacji nie dawała podstaw do przyjęcia, że istnieje podstawa do zmiany wysokości ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego. Zgodnie bowiem z trafnym poglądem wyrażonym w judykaturze, jeżeli strony w umowie o dzieło określiły wynagrodzenie ryczałtowo, to okoliczność, że przyjmujący zamówienie nie wykonał wszystkich robót, co zmusiło zamawiającego do powierzenia wykończenia dzieła innej osobie, nie oznacza przekreślenia ryczałtowości wynagrodzenia. W takiej sytuacji należy od umówionego wynagrodzenia ryczałtowego odliczyć to, co zamawiający musiał wydatkować na dokończenie dzieła, nie zaś określać wysokość wynagrodzenia na podstawie rzeczywistej wartości wykonanych robót (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 sierpnia 1972r., III CRN 202/72, OSNC 1973/5/81).

Powód wykonał całość robót i oddał pozwanemu ukończone, spełniające swoje funkcje instalacje. Nie zachodziła więc w sprawie potrzeba powierzania wykonania robót innemu wykonawcy, powodowi należy się więc umówione wynagrodzenie ryczałtowe w całości, tym bardziej, że wprowadzane z konieczności (wobec wad dokumentacji projektowej) zmiany obciążające pozwanego, wymagały dokonywanie dodatkowych robót, za które powód nie otrzymał wynagrodzenia - gdyż wiązały się one dwustronnie z istotą ryczałtu.

Ustalenie wynagrodzenia także za roboty budowlane wiąże wykonawcę w zakresie ograniczenia możliwości żądania podwyższenia umówionego ryczałtu, z drugiej strony wiążę zamawiającego co do zachowania ustalonego wynagrodzenia. W wypadku określenia w umowie o dzieło wynagrodzenia ryczałtowego przyjmującemu zamówienie nie przysługuje prawo do żądania podwyższenia wynagrodzenia bez względu na to, czy w czasie zawarcia umowy istniała możliwość przewidzenia rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko powstania ewentualnej straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac (a zatem nieuwzględnieniem określonych czynności czy też materiałów) lub kosztów prac (w tym wzrostem cen i innych elementów kosztowych wpływających na wysokość wynagrodzenia) obciąża, przy tym sposobie określenia wynagrodzenia, przyjmującego zamówienie. Jest ono dopuszczalne z perspektywy zasady swobody umów (art. 353 ¹ k.c.). (...) dla wskazanego ryzyka przyjmującego zamówienie jest sytuacja prawna zamawiającego, który nie może żądać obniżenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, nawet w wypadku, gdyby przyjmujący zamówienie osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści, na przykład wskutek poniesienia niższych od zakładanych kosztów rzeczywistych.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.) dokonywanie zmian postanowień zawartych umów (w sprawie zamówień publicznych) w stosunku do treści oferty (na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy) jest możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy możliwości i warunki takiej zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Strona pozwana (inwestor), tak w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, jak i w specyfikacji (SIWZ), nie tylko nie określiła warunków, lecz nawet możliwości zmiany ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego. W tej sytuacji nie można nawet rozważać ewentualności uwzględnienia przesłanek do zmiany ceny z powodu np. błędów w projekcie lub złego przedmiaru inwestorskiego. W związku z tym, zamawiający ustalając wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego, ponosił także ryzyko, że w trakcie realizacji robót, zakres przedmiotu zamówienia może ulec zmniejszeniu, a zamawiający nie będzie mógł dochodzić zmniejszenia wynagrodzenia ryczałtowego z tego tytułu. Podobne ryzyko ponosi także wykonawca przyjmując do realizacji zadania, za którego wykonanie przysługiwać mu będzie wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawca ustalając cenę oferty ponosi ryzyko, że będzie musiał ponieść wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zadania inwestycyjnego i w przypadku niedoszacowania ceny ofertowej wykonawca nie będzie mógł dochodzić zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego. Inwestor, wprowadzając zmiany w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia - wynikające z błędów w jego dokumentacji - nie może zatem dochodzić zmniejszenia wynagrodzenia ryczałtowego określonego w w/w umowie. W związku z powyższym wykonawca nie miał obowiązku podpisania proponowanego jemu przez inwestora protokołu technicznego odbioru robót z dnia 22 lipca 2011 r. oraz proponowanego przez inwestora aneksu nr (...) (...) do umowy (...).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, za roboty dodatkowe można było uznać jedynie te roboty, które nie były przewidziane projektem stanowiącym podstawę do określenia i wykonania przedmiotu zamówienia. Roboty te mogą być zlecone i wykonane w ramach umów odrębnych w trybie art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym roboty pominięte w przedmiarze, a także roboty wynikające z projektu budowlanego oraz roboty wynikające z błędów i nieścisłości w projekcie budowlanym - muszą być realizowane w ramach zamówienia podstawowego i nie są robotami dodatkowymi, za które przysługiwałoby odrębne wynagrodzenie (w ramach zmienionego wynagrodzenia ryczałtowego).

W ocenie Sądu meriti, nietrafne było w konsekwencji stanowisko pozwanej - powódki wzajemnej odnośnie zmiany między stronami wynagrodzenia z umówionego ryczałtu, na wynagrodzenie kosztorysowe. Wynagrodzenie za wykonanie umowy (...) było wynagrodzeniem ryczałtowym, zgodnie z wolą stron wyrażoną w tej umowie.

Jak wynika nadto z rzetelnych opinii biegłego (...) K. C. zaprezentowane przez pozwaną - powódkę wzajemną wyliczenia robót wykonanych i niewykonanych w oparciu o przedmiar robót dotknięte było istotnymi mankamentami. Sporządzony przez pozwaną - powódkę wzajemną przedmiar robót nie mógł stanowić podstawy do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, albowiem nie określał całości kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, a więc po zakończeniu realizacji zadania nie mógł on być podstawą do rozliczenia z wykonawcą, jeśli w istotnych postanowieniach umowy określono formę wynagrodzenia ryczałtowego.

Zgodnie z zapisami SIWZ pkt 12.4 kosztorys ofertowy miał jedynie charakter pomocniczy i informacyjny oraz był także podstawą do rozliczenia udzielonego ewentualnie zamówienia dodatkowego w formie umowy odrębnej. Zatem, ceny jednostkowe określane w kosztorysie ofertowym, nie mogły stanowić podstawy do określenia zmiany wartości wykonanego przedmiotu zamówienia.

W opinii Sąd meriti, niezasadny był również pogląd pozwanej - powódki wzajemnej, że powód - pozwany wzajemny z przyczyn zawinionych nie wykonał w terminie swego zobowiązania z umowy(...)., co uzasadniać miałoby nałożenie na niego kar umownych.

W ocenie Sądu a quo, nie było podstaw do stwierdzenia, że doszło do zwłoki w wykonaniu zobowiązania przez powoda z tytułu umowy (...) Nie dają bowiem do tego podstaw ustalenia faktyczne, jakie Sąd poczynił na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a przede wszystkim - na podstawie rzetelnych opinii biegłego (...).

Na opóźnienia powoda - pozwanego wzajemnego w realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego miały wpływ między innymi:

1) zlecone roboty dodatkowe - w tym przyłącza do działek i budynków, które nie zostały uwzględnione w dokumentacji projektowej; roboty te realizowano na bieżąco w miarę postępu prac podstawowych; wykonanie tego zadania podstawowego było uzależnione od wykonania zadań dodatkowych; wykonany dodatkowy zakres robót na podstawie umów odrębnych rozliczony został według kosztorysu sporządzonego na podstawie kosztorysu ofertowego i miał bezpośredni wpływ na zwiększenie nakładów robocizny i kosztów związanych z realizacją zadania podstawowego, co niewątpliwie miało wpływ na termin zakończenia realizacji zadania podstawowego;

2) brak uzgodnień z właścicielami działek, na których zaplanowano prowadzenie robót;

3) brak uzgodnienia inwestora z Zarządem (...); dopiero dnia 26 maja 2010 r. uzyskano zezwolenie na przebieg kanału sanitarnego w pasie drogowym drogi powiatowej nr (...) O. - N. (etap I); jednak zezwolenie to nie było równoznaczne z pozwoleniem na prowadzenie robót w pasie drogowym; pozwolenie to wykonawca mógł otrzymać dopiero 9 czerwca 2010r.;

4) nieścisłości i braki rozwiązań projektowych - w tym niezgodność rzędnych terenu, brak rysunków i brak rozwiązań projektowych dla wykonanych części instalacji;

5) warunki atmosferyczne - biorąc pod uwagę specyfikę robót związanych z realizacją przedmiotowego zadania, przy intensywnych opadach deszczu lub przy opadach trwających kilka dni, wykonywanie robót było znacznie utrudnione z uwagi na wzrost poziomu wody gruntowej, który skutkował koniecznością zamiany przewodu grawitacyjnego na przewód tłoczny i zmianą trasy tego przewodu.

Opracowanie dokumentacji zamiennej i uzyskanie potrzebnych uzgodnień leżało do obowiązków inwestora i miało bezpośredni wpływ na termin wykonania robót, gdyż wykonawca musiał czekać na zamienne projekty oraz niezbędne zgody, rozpocząć prace. Zmiany wprowadzone w trakcie realizacji inwestycji miały wpływ na zmianę zakresu nakładów robocizny i kosztów związanych z realizacją budowy.

W przypadku terminu zakończenia realizacji etapu II istotna była nadto procedura przeprowadzania odbioru końcowego przez inwestora. Informacje zawarte w treści protokołów odbioru robót nie odzwierciedlały stanu faktycznego. Przedmiot niniejszej opinii został zrealizowany w całości, a wykonana instalacja jest użytkowana. Wobec powyższego brak podpisu powoda głównego w protokole odbioru nie był uchybieniem z jego strony, gdyż nie mógł on uznać zapisu w protokole stwierdzającym, że przedmiot zamówienia nie został wykonany zgodnie z projektem i warunkami umowy.

Podczas realizacji robót ujawniły się błędy i nieścisłości w dokumentacji projektowej oraz braki związane z wymaganymi uzgodnieniami, które miały bezpośredni wpływ na opóźnienia realizacji robót w stosunku do harmonogramu. Opracowanie dokumentacji zamiennej i uzyskanie potrzebnych uzgodnień leżało do obowiązków inwestora i miało bezpośredni wpływ na termin wykonania robót, gdyż wykonawca musiał czekać na zamienne projekty oraz niezbędne zgody, rozpocząć prace. Za błędy w dokumentacji projektowej i brak wymaganych uzgodnień odpowiada wyłącznie inwestor i projektant. Oczekiwanie na uzgodnienia i uzupełnienia w dokumentacji projektowej mogły spowodować opóźnienie zakończenia realizacji robót etapu I. Inwestor naliczył kary umowne z tego tytułu, co było nieuzasadnione.

Podczas realizacji przedmiotowej inwestycji musiały nastąpić zmiany w stosunku do projektu podstawowego. Zmiany te zostały uzgodnione z inwestorem i projektantem. W związku z powyższym zmianie uległ również zakres wykonania planowanych robót.

Umowa (...) została wykonana przez wykonawcę zgodnie z zamówieniem i zamienną dokumentacją projektowo-techniczną, specyfikacją techniczną oraz z uzgodnionymi zmianami w dokumentacji dokonanymi w trakcie realizacji inwestycji. Powód główny realizował roboty w przeświadczeniu, że realizuje je w terminie, dlatego nie uważał było potrzeby zwracania się o przedłużenie terminu wykonania zadania. Kanalizacja będąca przedmiotem umowy została przez inwestora odebrana, uzyskała pozwolenie na użytkowanie ze strony Państwowego Nadzoru Budowlanego, jest użytkowana i eksploatowana w całym zakresie jej wykonania. Powód główny zastosował należytej jakości materiały, zgodne z obowiązującymi wymogami technicznymi oraz posiadające wymagane atesty i certyfikaty. Inwestor dokonując odbioru końcowego robót nie wniósł zastrzeżeń dotyczących jakości zastosowanych materiałów tak przy odbiorze jak i w trakcie realizacji robót. Istnienie wymaganych atestów, świadectw i certyfikatów wynikało też wprost z faktu uzyskania decyzji administracyjnej o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowego zadania inwestycyjnego.

Niedotrzymanie terminu realizacji inwestycji (gdyby przyjąć datę odbioru robót przez obie strony), nie wynikało przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Zakończenie realizacji robót etapu I w terminie określonym w aneksie do umowy nr (...) tj. (...)nie było możliwe z przyczyn leżących po stronie inwestora. Do obowiązków inwestora należało zorganizowanie procesu budowy, w tym zapewnienie opracowania projektu budowlanego. Inwestor zlecając opracowanie dokumentacji projektowej, ponosił odpowiedzialności za jakość tej dokumentacji i jej kompletność. Do obowiązków projektanta należało uzyskanie wymaganych opinii i uzgodnień. Inwestor odpowiadał za braki, błędy i nieścisłości projektanta w dokumentacji projektowej jak za własne. Uzyskanie potrzebnych uzgodnień wymagało czasu i miało bezpośredni wpływ na opóźnienia w harmonogramie realizacji robót. Pozwolenie na wejście z robotami w pas drogowy drogi powiatowej nr (...) O. - N. (etap I) wykonawca mógł otrzymać dopiero 9 czerwca 2010r. Wpływ na termin realizacji robót miały także roboty dodatkowe, od których prawidłowego wykonania, zależało wykonanie całego zadania podstawowego.

Zatem - w ocenie Sądu a quo - za termin zakończenia realizacji robót należy uznać datę faktycznego ich zakończenia 29 października 2010r, a nie datę ich pisemnego odbioru końcowego 22 lipca 2011r. Tym samym, naliczanie przez inwestora kar umownych z tytułu przekroczenia końcowego terminu realizacji robót przez wykonawcę było nieuzasadnione.

Wykonawca nie miał obowiązku - biorąc pod uwagę ustalone wynagrodzenie ryczałtowe - podpisywać w/w dokumentów w postaci protokołu odbioru końcowego z dnia 22 lipca 2011r. i aneksu do umowy(...)w których wyliczono wartość robót, które zdaniem inwestora nie zostały wykonane, gdyż działałby na swoją szkodę. Sytuacja ta spowodowała, że inwestor ponownie uznał, że wykonawca nie wykonał powierzonego mu zadania inwestycyjnego w terminie określonym w proponowanym aneksie do umowy(...) (tj. do 30 października 2010r.) i naliczył kary umowne, co było nieuzasadnione.

Wykonawca wykonał przedmiot zamówienia w całości zgodnie z dokumentacją projektową (wraz z wprowadzonymi zmianami) i wymogami technicznymi. Wartość robót związanych z realizacją całego zadania została zaproponowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez inwestora. Wykonawca zrealizował całe zadanie, zatem wykonawcy należy się całość wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie nr (...) z dnia 2 września 2009r.

W opinii Sądu Okręgowego, niezasadne było w konsekwencji także i dokonane przez powódkę wzajemną -pozwaną potrącenie kwoty 10.376,10 zł. Zgodnie z art. 498 § 1 k.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Stosownie do art. 498 § 2 k.c. wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Z uwagi na okoliczność, że pozwana ~ powódka wzajemna nie wykazała dochodzonych przez siebie kwot w tym kwoty 10.376,10 zł nie było podstaw do jej potrącenia z wynagrodzenia powoda głównego. Niewypłacenie tej kwoty, podobnie jak i pozostałych dochodzonych przez powoda kwot, stanowiło nienależyte wykonanie zobowiązania przez pozwaną ~ powódkę wzajemną, zawinione, i będące w adekwatnym związku przyczynowym ze szkodą powoda - pozwanego wzajemnego. Nieuzasadnione było również stanowisko powódki wzajemnej w zakresie stwierdzenia, że doszło do nadpłaty wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 23.514,45 zł.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznał powództwo wytoczone przez powoda za uzasadnione, co do zasady, jak i co do wysokości. Sąd a quo na mocy art. 632 § 1 k.c. w zw. z art. 647 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art. 6 k.c. orzekł jak w punkcie 1 wyroku. O odsetkach Sąd orzekł na mocy art. 482 § 1 i 2 zdania pierwszego k.c.

Sąd meriti postanowił jak w punkcie 2 wyroku na podstawie regulacji art. 98 § 1, 3-4 k.p.c. i art. 99 k.p.c., art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. Nr 90 z 2010 r., poz. 594 ze zm.); a także § 2 ust. 1 i 2, i § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r., poz. 490). Zdaniem Sądu a quo charakter sprawy i nakład pracy pełnomocnika powoda uzasadniał zastosowanie zwykłej stawki tytułem wynagrodzenia dla pełnomocnika powoda za zastępstwo procesowe. Koszty procesu poniesione przez powoda głównego wynosiły kwotę 26.368 zł. Stanowiły je: 19.151 zł - opłata stosunkowa od pozwu, 7.200 zł - koszty zastępstwa procesowego, 17 zł - opłata skarbowa od pełnomocnictwa. Koszty te podlegały zasądzeniu od pozwanej na rzecz powoda jako strony wygrywającej proces.

Sąd a quo na podstawie art. 484 § 1 zdania pierwszego k.c. (a contrario) w zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy nr (...) z dnia 2 września 2009r. o roboty budowlane (a contrario) w zw. z art. 6 k.c. orzekł jak w punkcie 3 wyroku.

Sąd meriti postanowił jak w punkcie 4 wyroku na mocy art. 83 ust. 2, art. 5 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. Nr 90 z 2010r., poz. 594 ze zm.) w zw. z art. 98 k.p.c.

Postanowieniem z dnia 21 sierpnia 2012r. Sąd a quo przyznał biegłemu (...) wynagrodzenie w kwocie 8.264, zł za wydaną opinię podstawową (k. 354 tom II). Postanowieniem z dnia 11 stycznia 2013r. Sąd przyznał temu biegłemu wynagrodzenie w kwocie 54,69 zł za wydanie opinii uzupełniającej na rozprawie z dnia 14 listopada 2012r. (k. 400 tom III). Skarb Państwa poniósł tymczasowo w sumie kwotę 8.318,69 zł tytułem wynagrodzenia biegłego. Kwotą tą Sąd a quo obciążył pozwaną główną jako stronę przegrywającą proces z powództwa głównego i powództwa wzajemnego.

Powyższe rozstrzygnięcie w całości, zaskarżyła apelacją pozwana i podnosząc:

1) zarzut faktyczny polegający na niezgodności ustaleń faktycznych Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym w szczególności, że prace budowlane wykonane zostały w terminie oraz że pozwana nie miała prawa do dokonania potrąceń za niewykonane prace w związku z umówieniem się stron na wynagrodzenie ryczałtowe,

2) zarzut naruszenia prawa materialnego, a w szczególności art. 632 kc i 656 kc, poprzez przyjęcie, że określona w umowie kwota ryczałtowa nie może podlegać zmianie oraz, że pomimo ustalenia przez Sąd, że strony łączyła umowa o roboty budowlane zastosowanie do niej miał art. 631, art. 632 kc w związku z art. 647 kc,

3) zarzut naruszenia prawa procesowego, a w szczególności art. 233 § l i art. 328 § 2 kpc - poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których sąd I instancji odmówił wiarygodności zeznaniom świadków: W. L., A. S., Z. P., P. U., S. W. i przedstawiciela strony Z. K. i pominął w znaczącej części dowody z zeznań tych świadków;

wniosła o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie pozwu powoda głównego,

2) zasądzenie od powoda głównego na rzecz pozwanego głównego kwoty 404 334,19 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 01 października 2011 r. do dnia zapłaty,

3) zasądzenie od powoda głównego na rzecz pozwanego głównego kosztów procesu według norm przepisanych, ewentualnie o:

4) uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowymi w B..

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja pozwanej nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny, podziela i przyjmuje za swoje, wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia, ustalenia Sądu pierwszej instancji oraz dokonaną ocenę prawną, o ile poniżej, nie uznał odmiennie.

1. Na wstępie, przypomnieć należy ugruntowaną w judykaturze regułę, a mianowicie, że w wypadku wyroku oddalającego apelację, wydanego na podstawie materiału zgromadzonego w postępowaniu w pierwszej instancji, sąd odwoławczy nie musi powtarzać dokonanych prawidłowo ustaleń; wystarczy stwierdzenie, że ustalenia sądu pierwszej instancji podziela i przyjmuje za własne. Konieczne jest jednak ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów apelacji (por. wyrok SN z dnia 23.02.2006 r., II CSK 126/05, niepublikowany, zamieszczony w LEX nr 179973).

Przywołać także należy zasadę, według której Sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (por. uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 31.01.2008 r., III CZP 49/07, opublikowana w OSNC 2008 z. 6 poz. 55).

W przedmiotowej sprawie nie występują okoliczności, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania.

Pozwana sformułowała w apelacji trzy główne zarzuty dotyczące naruszenia, zarówno norm prawa materialnego, jak i norm prawa procesowego.

W pierwszym rzędzie, należało się odnieść do zarzutów formalnych, bowiem, brak uchybień w tym zakresie, stwarzał dopiero możliwość dokonania oceny prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego.

2. Na wstępie jednakże, zwrócić należy uwagę – choć kwestia ta nie była przedmiotem zarzutu apelacyjnego – że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w istocie, nie zostało wytoczone powództwo wzajemne, w rozumieniu dyspozycji art. 204 k.p.c.

Sprawy bowiem o sygn. (...), zostały połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. akt I C 667/11.

Sąd a quo, pomimo tego, posługiwał się terminologią właściwą dla powództwa głównego i powództwa wzajemnego. Podobna terminologia została użyta w apelacji. W takiej sytuacji, Sąd ad quem – aby nie wprowadzać nadmiernego zamieszania – w rubrum wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r. zaznaczył, że przedmiotowa sprawa obejmuje również powództwo wzajemne, mając jednakże na względzie, że przedmiotem postępowania są dwa odrębne powództwa, a ich połączenie nastąpiło na podstawie art. 219 k.p.c.

3. Nieuzasadniony okazał się zarzut sformułowany w punkcie 3 petitum apelacji, w zakresie naruszenia dyspozycji art. 328 § 2 k.p.c.

Wskazać należy, że w myśl dyspozycji art. 328 § 2 k.p.c. uzasadnienie wyroku powinno zawierać wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Z kolei, gdy chodzi o zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c., to przypomnieć należy, że zarzut ten może znaleźć zastosowanie w tych wyjątkowych sytuacjach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia (tak m.in. SN w wyroku z dnia 24.02.2006 r., II CSK 136/05, zamieszczonym w LEX nr 200973 czy w wyroku z dnia 27.03.2008 r., III CSK 315/07, zamieszczonym w LEX nr 390105).

W przedmiotowej sprawie, nie zachodzi taka sytuacja, aby treść uzasadnienia orzeczenia Sądu pierwszej instancji, uniemożliwiała Sądowi Apelacyjnemu dokonanie oceny i kontroli zapadłego wyroku. Wręcz przeciwnie, sporządzone uzasadnienie dało Sądowi odwoławczemu nie tylko możliwość utwierdzenia się w słuszności orzeczenia wydanego przez Sąd a quo, ale także pozwoliło na uznanie zarzutów pozwanej, zawartych w treści jej apelacji, jako polemicznych i nieprzekonywujących.

Wbrew twierdzeniom pozwanej, Sąd meriti podał podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, a mianowicie fakty, które uznał za udowodnione i dowody, na których się oparł. Nadto, Sąd a quo wyjaśnił podstawę prawną wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Sąd omówił także przyczyny, dla których nie uwzględnił zeznań określonych osób. Oczywiście, skarżąca może w tym zakresie kwestionować argumentację Sądu a quo, ale nie oznacza to, że Sąd meriti uchybił dyspozycji art. 328 § 2 k.p.c.

4. Nieuzasadniony okazał się zarzut pozwanej sformułowany w punkcie 3 petitum apelacji, w zakresie naruszenia dyspozycji art. 233 § 1 k.p.c.

Poprzedzając dalszy wywód, trzeba przypomnieć na wstępie, że aby móc rozważać kwestię ewentualnej wadliwości poczynionych przez Sąd orzekający ustaleń faktycznych, należy w pierwszym rzędzie, poddać analizie ocenę zebranego materiału dowodowego. Należy bowiem podkreślić, że w zakresie wykazywania określonych uchybień postępowania dowodowego, funkcjonuje swoista gradacja. Najpierw dowody powinny być prawidłowo zebrane, następnie właściwie ocenione przy uwzględnieniu zasad wynikających z treści art. 233 k.p.c., z kolei zaś powinny być poczynione odpowiednie ustalenia faktyczne.

Pozwana nie wykazała aby Sąd meriti wadliwie zebrał materiał dowodowy. Należy podkreślić w pierwszym rzędzie, że pozwana również wnioskowała o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego (...)(k. 61 akt).

Sąd dopuścił ten dowód, zgodnie z żądaniem obu stron, zadając biegłemu szczegółowe pytania, uwzględniając w ten sposób stanowiska stron procesu (k. 176 akt).

Biegły opracował pisemną opinię z lipca 2012 r. (k. 191-352 akt).

Opinia została doręczona stronom.

Pozwana w piśmie z dnia 14 września 2012 r. przedstawiła swoje uwagi do przedmiotowej opinii. Wniosła m.in. o sporządzenie opinii uzupełniającej (k. 362-366 akt).

Sąd Okręgowy dopuścił dowód z ustnej opinii uzupełniającej. Biegły K. C. złożył tę opinię na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 r. (k. 381-382 akt).

Po przesłuchaniu biegłego pełnomocnicy obu stron nie wnieśli o dodatkową opinię uzupełniającą czy też o powołanie nowego zespołu biegłych.

W piśmie z dnia 14 grudnia 2012 r. pozwana wniosła o przesłuchanie uprzednio wskazanych świadków oraz wójta Z. K. w charakterze strony (k. 392-394 akt).

Należy zauważyć, że po przesłuchaniu stron, ich pełnomocnicy oświadczyli jednoznacznie, że nie składają innych wniosków dowodowych i nie wnoszą o uzupełnienie postępowania (k. 408 akt).

Dodać trzeba, że na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 r. Sąd a quo oddalił wniosek o przesłuchanie określonych świadków (k. 383 akt). Strony nie wniosły wówczas zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c.

Jednakże, na posiedzeniu w dniu 11 marca 2013 r., Sąd meriti zadecydował o przeprowadzeniu dowodu z zeznań czterech świadków (k. 413 akt).

Powyżsi świadkowie zostali przesłuchani na rozprawie w dniu 15 maja 2013 r. (k. 431-435 akt, nagranie k. 430a akt).

Na rozprawie w dniu 12 czerwca 2013 r., Sąd pierwszej instancji dopuścił dowód i przesłuchał kolejnych trzech świadków (k. 442-445 akt).

Niewątpliwie, rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało wiadomości specjalnych. Trudno wyobrazić sobie omówienie zakresu wykonanych prac, dokumentacji projektowej czy konieczności dokonania prac dodatkowych, bez mocy biegłego sądowego.

Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się, że dowód z opinii biegłego, ze względu na swój szczególny charakter, nie może być zastąpiony innymi dowodami.

W przedmiotowej sprawie Sąd meriti dopuścił dowód z opinii biegłego. Następnie, biegły złożył ustną opinię uzupełniającą. Strony nie domagały się kolejnej opinii uzupełniającej, ani sporządzenia „nowej” opinii.

Zatem, słusznie przyjął Sąd a quo, że zagadnienia wymagające wiadomości specjalnych zostały dostatecznie wyjaśnione. Późniejsze zeznania świadków – choć oczywiście stanowiące pełnowartościowy środek dowodowy – nie mogły skutecznie wpłynąć na treść i wnioski opinii sądowych, bez ich weryfikacji przez biegłego. Tymczasem, strony profesjonalnie reprezentowane, nie domagały się takiej weryfikacji. Nadto, dokładnie zapoznając się z treścią wypowiedzi przesłuchanych świadków, szczególnie tych, którzy mieli potwierdzić wersję pozwanej, uznać należy, że zawierają one wiele ogólników. Wynika z nich bowiem, że świadkowie słyszeli o tym, że pracownicy powoda, w trakcie trwania umowy, wykonywali prace na innych budowach, że były jakieś usterki, były jakieś niedoróbki. Jednakże, gdy chodzi chociażby o przerzucenie pracowników na inne budowy, to być może wynikało to z faktu, że nie mogli oni wykonywać robót na przedmiotowej budowie. Przecież biegły jednoznacznie wskazał na przyczyny przestoju. Jeżeli np. były braki w dokumentacji projektowej czy brak uzgodnień z właścicielami terenów, na których miała przebiegać kanalizacja sanitarna, to oczywistym się wydaje, że należało zagospodarować wyłączonych z pracy pracowników.

Oczywiście, opinia biegłego, jak każdy inny dowód, podlega swobodnej ocenie, w granicach wyznaczonych dyspozycją art. 233 § 1 k.p.c. Pozwana ma prawo wykazywać wadliwości tej oceny. Jednakże, winna posługiwać się konkretnymi zarzutami, a nie ogólnymi stwierdzeniami.

Pozwana tymczasem posługuje się w apelacji takimi zwrotami jak: „zdaniem pozwanej, co zeznali również świadkowie opinia biegłego jest nierzetelna, sprzeczna z zebranym materiałem dowodowym” (k. 482 akt). Jawi się pytanie, którzy świadkowie, w jakim miejscu ich zeznań (karta akt, minuta nagrania)? Sprzeczna z jakim materiałem dowodowym?

Kolejny zwrot: „niezgodne z zebranym materiałem dowodowym jest twierdzenie biegłego…”(k. 482 akt). Ponownie, jawi się pytanie, jaki materiał autor apelacji miał na uwadze?

Kolejny zwrot: „pozostały materiał temu zaprzeczał” (k. 483 akt). Pytanie – jaki materiał?

Dalej: „w sposób niebudzący wątpliwości świadkowie zeznali…” (k. 483 akt). Pytanie – którzy świadkowie, w jakiej części ich wypowiedzi (karta akt, czas nagrania)?

W rezultacie, w ocenie Sądu ad quem, skarżąca nie wykazała w treści wniesionej apelacji, aby Sąd meriti naruszył zasadę swobodnej oceny dowodów. Ogólne zarzuty, nienawiązujące do konkretnego materiału dowodowego, nie zdołały – w ocenie Sądu drugiej instancji – podważyć sporządzonych w sprawie opinii biegłego sądowego. Zatem, opinie te stanowiły pełnowartościowy dowód, kluczowy, z punktu widzenia poczynionych ustaleń faktycznych.

W tym miejscu zauważyć trzeba, że gdy chodzi o zarzut naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c., a więc normy zakreślającej Sądowi granice oceny zebranego materiału dowodowego, to przypomnieć należy, że do jego naruszenia mogłoby dojść tylko wówczas, gdyby skarżący wykazał uchybienie podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów, tj. regułom logicznego myślenia, zasadzie doświadczenia życiowego i właściwego kojarzenia faktów (tak m.in. SN w wyroku z dnia 16.12.2005 r., III CK 314/05, niepublikowanym, zamieszczonym w LEX nr 172176).

Powyższą regułę, należy rozwinąć i rozumieć w ten sposób, że nawet, jeżeli na podstawie zebranego materiału dowodowego, można wywnioskować inną wersję wydarzeń, zbliżoną do twierdzeń skarżącego, ale jednocześnie, wersji przyjętej przez Sąd pierwszej instancji nie można zarzucić rażącego naruszenia szeroko pojętych reguł inferencyjnych, to stanowisko skarżącego stanowić będzie tylko i wyłącznie polemikę ze słusznymi i prawidłowymi ustaleniami Sądu.

Ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego oraz dokonana przez ten Sąd ocena prawna tych okoliczności, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nie wykroczyły poza granice swobodnej oceny dowodów, wyznaczonych dyspozycją art. 233 § 1 k.p.c.

Wniesiona apelacja – co wykazano powyżej - nie zawiera przekonywującej argumentacji, która mogłaby wskazywać na to, że Sąd meriti naruszył podstawowe zasady logicznego rozumowania i inferencji.

5. Chybiony okazał się zarzut sformułowany przez pozwaną w punkcie 1 petitum apelacji.

Wskazano już powyżej, że w zakresie wykazywania określonych uchybień postępowania dowodowego, funkcjonuje swoista gradacja. Najpierw dowody powinny być prawidłowo zebrane, następnie właściwie ocenione przy uwzględnieniu zasad wynikających z treści art. 233 k.p.c., z kolei zaś powinny być poczynione odpowiednie ustalenia faktyczne.

Pozwana – co podkreślono już powyżej - nie wykazała skutecznie aby Sąd pierwszej instancji popełnił jakiekolwiek błędy podczas gromadzenia materiału dowodowego, jak i w zakresie jego oceny w kontekście dyspozycji art. 233 § 1 k.p.c.

W związku z tym, pojawiła się potrzeba oceny, czy w oparciu o prawidłowo zebrany materiał dowodowy i właściwie oceniony, Sąd pierwszej instancji dokonał niewadliwych ustaleń faktycznych.

W tym wypadku – podobnie jak poprzednio – apelująca przedstawiła swoją wersję wydarzeń, w zasadzie, bez jakiegokolwiek odniesienia do konkretnego materiału dowodowego (k. 483 akt). Winien bowiem być wskazany dowód, karta, minuta nagrania.

Zupełnym nieporozumieniem jest stwierdzenie pozwanej, że Sąd a quo ustalił, że powód wykonał roboty w terminie (k. 483 akt).

Otóż, wręcz przeciwnie, Sąd pierwszej instancji ustalił, że prace zostały wykonane po terminie (k. 458, 465 akt). Jednakże, Sąd meriti uznał, że powód nie ponosi odpowiedzialności za ten stan rzeczy. Sąd a quo wskazał przyczyny tego opóźnienia (k. 466 akt).

Inne fakty, które wskazuje pozwana w uzasadnieniu apelacji (k. 483 akt), nie są przez nią powiązane z konkretnym materiałem dowodowym. Zatem, twierdzenia te nie wykroczyły poza granicę gołosłownej polemiki.

6. Nieuzasadniony okazał się również zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego, sformułowany przez pozwaną w punkcie 2 petitum apelacji.

Zgodzić się należy z apelującą tylko o tyle, że w istocie, w judykaturze zarysowała się rozbieżność poglądów na temat pojemności normatywnej art. 656 § 1 k.c. Innymi słowy debatuje się nad tym, jak dalece można sięgnąć do odpowiedniego stosowania przepisów o umowie o dzieło. M.in. pojawił się problem odpowiedniego stosowania art. 632 § 2 k.c.

Jednakże, powyższy dyskurs nie ma znaczenia dla funkcjonowania podstawowej zasady, a mianowicie swobody kontraktowania.

W jednym z ostatnich orzeczeń, Sąd Najwyższy wprost stwierdził, że „wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych za wykonanie przedmiotu umowy stanowi jej istotny element. Sposób określenia wynagrodzenia, wobec nieuregulowania tej kwestii w przepisach tytułu XVI księgi III kodeksu cywilnego, został pozostawiony stronom, które zgodnie z wyrażoną w art. 353 ¹ k.c. zasadą swobody umów, mogą go ukształtować według swojego uznania z ograniczeniami wynikającymi z właściwości stosunku prawnego, ustawy lub zasad współżycia społecznego” (por. wyrok SN z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 568/12, niepublikowany, zamieszczony w LEX nr 1324322).

Zatem, strony niniejszego procesu, miały prawo ustalenia wynagrodzenia w formie ryczałtu, ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Strony określiły wynagrodzenie ryczałtowe w(...)(k. 43v akt).

Strony zawarły w (...)rzeczonej umowy klauzulę, według której niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w(...)niniejszego paragrafu.

Z treści apelacji wynika, że skarżąca nie miała wątpliwości co do wykładni powyższego postanowienia. Stwierdziła bowiem, że „(…) zapis (...) umowy, określający sytuacje, które nie mogą być podstawą żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego.” (k. 484 akt). Dodała jedynie, że „w pozostałych wypadkach zmiana wynagrodzenia ryczałtowego jest dopuszczalna” (k. 484 akt).

W ocenie Sądu ad quem, stanowisko apelującej w żadnej mierze nie zasługiwało na uwzględnienie.

Po pierwsze, z opinii biegłego jednoznacznie wynika, że właśnie brak rozpoznania przedmiotu umowy, stał się główną przyczyną potrzeby wykonania dodatkowych prac oraz zmiany zakresu robót planowanych (por. m.in. k. 241-215 akt).

Po drugie, wbrew twierdzeniom apelującej, wynagrodzenie ryczałtowe zostało ustalone za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w (...)przedmiotowej umowy, o czym jednoznacznie stanowi (...)(k. 43v akt). Zgodnie zaś z treścią (...)przedmiotem umowy było wykonanie zamówienia pn. „Kanalizacja sanitarna z przyłączeniami na trasie S. – O. – K. – Ł.” (k. 42 akt).

W dalszej części tego paragrafu uszczegółowiono zakres prac w ramach dwóch etapów.

Zatem, wbrew twierdzeniom skarżącej, ust. 2 § 7 umowy, może być tylko i wyłącznie wykładany w kontekście przedmiotu umowy określonego w § 1.

Po trzecie wreszcie, nie można tracić z pola widzenia okoliczności, że przedmiotowa umowa została zawarta w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wówczas tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zm.).

W myśl art. 144 ust. 1 powyższej ustawy, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Umowa nr (...), została zawarta zgodnie z treścią oferty i treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (k. 45-50 akt). Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania zmiany postanowień zawartej umowy ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także nie określił warunków takiej zmiany.

W rezultacie, powód przystąpił do przetargu na określonych warunkach. Wiedział, jaki czeka go zakres prac oraz jakie otrzyma wynagrodzenie. Dane te pozwoliły zaplanować mu nie tylko realizację umowy zawartej z pozwaną, ale także zabezpieczyć swoją najbliższą „przyszłość”. Wszystkie zmiany, jakie wystąpiły w obrębie przedmiotu umowy, wynikały tylko i wyłącznie z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Jak już zaznaczono, pozwana nie rozpoznała właściwie zakresu przedmiotu umowy, co jednoznacznie potwierdziły opinie biegłego.

W konsekwencji, w ocenie Sądu drugiej instancji, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie było podstaw do tego, aby ustalone wynagrodzenie ryczałtowe, podlegało jakiejkolwiek modyfikacji.

Oczywiście, w pewnych nadzwyczajnych sytuacjach, zamawiający ma prawo skorzystać z możliwości wynikającej z treści art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych. W niniejszej sprawie jednakże, sytuacja taka nie miała miejsca.

W tym stanie rzeczy, Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 385 k.p.c., oddalił apelację pozwanej, jako bezzasadną.

Z kolei, o kosztach postępowania apelacyjnego, orzeczono na podstawie art. 108 § 1, 98 i 99 k.p.c. w zw. z § 2 ust. 1 i 2 w zw. z § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (jednolity tekst Dz. U. z 2013 r. poz. 490).

Na koszty te składało się wynagrodzenie pełnomocnika powoda w kwocie 5400 zł.

Skoro pozwana przegrała postępowanie apelacyjne, to winna zwrócić powodowi poniesione przez niego koszty procesu.

O sprostowaniu orzeczono na podstawie art. 350 § 3 k.p.c.