Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 stycznia 2022 roku

Sąd Okręgowy w Białymstoku VII Wydział Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: sędzia Beata Gnatowska

Protokolant: Maciej Leśniewski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 roku w B.

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O.

przeciwko Powiatowi (...)

o zapłatę

1.  Zasądza od pozwanego Powiatu (...) na rzecz powoda Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. kwotę 74.615,58 zł (siedemdziesiąt cztery tysiące sześćset piętnaście złotych pięćdziesiąt osiem groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 15 maja 2018 r. do dnia zapłaty.

2.  Oddala powództwo w pozostałym zakresie.

3.  Zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 2.339,43 zł (dwa tysiące trzysta trzydzieści dziewięć złotych czterdzieści trzy grosze) tytułem zwrotu kosztów procesu.

4.  Nakazuje pobrać od powoda i pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – kasa Sądu Okręgowego w Białymstoku – kwoty po 178,15 zł (sto siedemdziesiąt osiem złotych piętnaście groszy) – od każdego z nich - tytułem pokrycia wydatków.

Sygn. akt VII GC 35/21

UZASADNIENIE

Powód Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O. wniósł o zasądzenie od pozwanego Powiatu (...) kwoty 149.231,15 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23 stycznia 2018 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu wskazał, że żądana kwota stanowi część wynagrodzenia za wykonanie na rzecz pozwanego zadania inwestycyjnego pn. „Odtworzenie nawierzchni drogi powiatowej nr (...) K.-S.-N. w miejscowości N.”, które zostało przez niego potrącone tytułem kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, zdaniem powoda niezasadnie naliczonej. Podniósł, że pozwany nie wykonał należycie swego obowiązku udostępnienia terenu budowy stąd nie może liczyć na ochronę (art. 5 k.c.). Zgłosił zarzut miarkowania kary umownej w oparciu o art. 484 § 2 k.c., a niezależnie od powyższego - nieważności zapisu o karze umownej (k. 3 – 8.).

Pismem datowanym na dzień 17 grudnia 2021 r. powód dokonał przedmiotowej zmiany powództwa. W miejsce żądania opisanego j.w. wniósł o zasądzenie tej samej sumy 149.231.15 zł, jako należnej części wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy nr (...) (...) z 25 sierpnia 2017 r., której przedmiotem było wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) na odcinku B. – W. – R. – etap I”. Wynagrodzenie to, jak wskazał, wynika z faktury nr (...) z 13 kwietnia 2018 r., nie zaś z faktury (...) z 29 grudnia 2017 r., która została przez pozwanego w całości opłacona. Zakwestionował skuteczność zarzutu potrącenia zgłoszonego przez pozwanego w stosunku do tej faktury, podtrzymując jednocześnie wszystkie wnioski i zarzuty, w tym dotyczący miarkowania kary umownej (k.571-573). Na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. wskazał datę wymagalności zmienionego żądania pozwu na dzień 15 maja 2018 r. (k.586).

Pozwany Powiat (...) w odpowiedzi na pozew wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty, powołując m.in. na dokonane potrącenie kwoty dochodzonej pozwem jako kary umownej. Argumentował, że podnoszone w pozwie okoliczności dotyczące ponadnormatywnych opadów deszczu nie miały wpływu na powstałe opóźnienie, którego faktyczną przyczyną było zbyt późne przejęcie przez powoda terenu budowy. Dodatkowo pozwany podniósł zarzut przedawnienia roszczenia powoda argumentując, że strony łączyła umowa o działo, a nie o roboty budowlane, zatem dwuletni termin przedawnienia roszczenia wywodzonego z umowy o dzieło upłynął powodowi przed wytoczeniem powództwa w niniejszej sprawie (k. 45 – 59).

W odpowiedzi na zmienione powództwo wniósł o oddalenie powództwa, jako że powód przyznał, że faktura (...) z 29 grudnia 2017 r. została przez pozwanego w całości opłacona. „Omyłka w dziale księgowości” nie ma wpływu na treść pozwu. Procesowy zarzut potrącenia jest skuteczny. Z ostrożności procesowej poniósł zarzut przedawnienia roszczenia oraz zarzut spełnienia świadczenia wynikającego z faktury nr (...) z 13 kwietnia 2018 r. na skutek potrącenia należności z tej faktury z należnościami pozwanego wynikającymi z naliczenia kary umownej notą księgową nr (...) (k.576-580).

Sąd Okręgowy ustalił , co następuje.

W dniu 5 października 2017 r. Powiat (...) jako Zamawiający oraz Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O. jako Wykonawca zawarły umowę nr (...) (...), której przedmiotem było wykonanie przez tę Spółkę na rzecz Powiatu zadania inwestycyjnego po nazwą „Odtworzenie nawierzchni drogi powiatowej nr (...) K.-S.-N. w miejscowości N.” (umowa k. 14 – 20v.). Umowa została zawarta w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego na roboty budowlane. Jednym z kryteriów wyboru ofert w tym przetargu było skrócenie terminu wykonania robót. Powód złożył ofertę z maksymalnym czasem skrócenia terminu wykonania robót tj. o 15 dni w stosunku do terminu przewidzianego przez Zamawiającego (30 listopada 2017 r.), co wpłynęło na wybór jego oferty. Zgodnie z postanowieniami SIWZ otrzymał on 40 pkt w kryterium oceny oferty, a jego oferta została uznana za najkorzystniejszą (bezsporne).

Zgodnie z SIWZ całość robót przewidzianych do wykonania umową miała odbywać się w obrębie istniejącego pasa drogowego, przy czym obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie dostosowania wysokościowego zjazdów istniejących do niwelety przebudowywanej drogi oraz do szerokości bram wjazdowych na posesje. Dodatkowo zalecono Wykonawcy, by dokonał wizji miejsca realizacji zadania i jego otoczenia w celu oszacowania na własną odpowiedzialność, na własny koszt i ryzyko wszystkich danych, jakie mogły okazać się niezbędne do przygotowania oferty i podpisania umowy (SIWZ k. 72).

Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony do dnia 15 listopada 2017 r. Strony przewidziały w umowie możliwość przesunięcia terminu wykonania robót w drodze aneksu w przypadku m.in. wystąpienia niemożliwych do przewidzenia niekorzystnych warunków atmosferycznych uniemożliwiających prawidłowe wykonanie robót, w szczególności z powodu technologii realizacji prac określonych umową, normami lub innymi przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych, jeżeli konieczność wykonania prac w tym okresie nie była następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosił odpowiedzialność – fakt ten musiał być potwierdzony w dzienniku budowy przez inspektora nadzoru (§ 15 ust. 2 pkt 3 umowy).

W § 3 ust. 2 umowy wskazano, iż „ strony ustalają, że przekazanie placu budowy nastąpi…2017 r.”. Przy podpisywaniu umowy w miejscu wykropkowanym nie wskazano terminu przekazania placu budowy, ponieważ strony wspólnie ustaliły, że przekazanie terenu budowy nastąpi w terminie wskazanym przez Wykonawcę (zeznania świadka M. D. na piśmie k. 287-293v.).

Do obowiązków Wykonawcy przed przystąpieniem do realizacji robót należało m.in. ustanowienie kierownika budowy, opracowanie projektu tymczasowej organizacji ruchu i uzyskanie zatwierdzenia jej w Komendzie Powiatowej Policji i Zarządzie Dróg Powiatowych w K. przed podpisaniem protokołu przekazania placu budowy, zabezpieczenie i oznakowanie terenu objętego robotami. Do dalszych obowiązków Wykonawcy po zakończeniu prac należało zgłoszenie Zamawiającemu na piśmie gotowości do odbioru końcowego robót w ciągu 7 dni od ich zakończenia (§ 3 ust. 4, § 5 ust. 2 i § 6 ust. 1 i 4 umowy). Obowiązkiem Zamawiającego było m.in. przystąpienie do odbioru końcowego robót w terminie 14 dni od dnia zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego robót (§ 3 ust. 6 umowy).

Wynagrodzenie ryczałtowe za realizację przedmiotu umowy wynosiło 219.457,58 zł brutto. Kwota wynagrodzenia ryczałtowego stanowiła zapłatę za całość robót wykonanych w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu. Różnica pomiędzy przyjętymi przez Wykonawcę w ofercie ilościami, cenami i przewidywanymi elementami, a faktycznymi ilościami, cenami i koniecznymi do wykonania elementami stanowiła ryzyko Wykonawcy i obciążała go w całości. Strony nie przewidziały w umowie możliwości przekroczenia wartości umowy przez Wykonawcę, co wynikało z istoty ryczałtu (§ 4 ust. 2 umowy).

W okresie realizacji umowy Wykonawca nie zgłosił potrzeby wykonania robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Pomiędzy stronami nie doszło do podpisania protokołu konieczności, przewidującego wykonanie tego rodzaju robót (zeznania świadka M. D. k. 287-293v.).

Strony przewidziały w umowie możliwość naliczenia kar umownych przez Zamawiającego m. in. za zwłokę w wykonaniu robót i zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do odbioru końcowego robót za każdy dzień zwłoki (§ 12 ust. 1 pkt 1a umowy).

Po dniu zawarcia umowy aż do dnia 14 listopada 2017 r. powód nie wystąpił do Zamawiającego w celu odebrania od niego terenu budowy. W tym czasie Wykonawca nie zgłaszał Zamawiającemu żadnych przeszkód w przystąpieniu do realizacji przedmiotu umowy m.in. w postaci ponadnormatywnych opadów deszczu, uniemożliwiających prowadzenie prac budowlanych zgodnie z SIWZ oraz sztuką budowlaną (zeznania świadków M. D. k. 287-293v., D. S. k. 305-306v.).

W piśmie z dnia 30 października 2017 r. Zamawiający wyraził zaniepokojenie o dotrzymanie przez Wykonawcę terminu umowy. Wskazał, że do dnia 30 października kierownik budowy nie wystąpił o przekazanie terenu budowy i przypomniał Wykonawcy, że termin zakończenia realizacji robót upływa w dniu 15 listopada 2017 r. Ww. pismo pozostało bez odpowiedzi.

W dniu 13 listopada 2017 r. Wykonawca złożył w Komendzie Powiatowej Policji i Zarządzie Dróg Powiatowych w K. wniosek o zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu. Następnego dnia tj. 14 listopada 2017 r. przedstawiciel Wykonawcy zgłosił się osobiście do Zamawiającego w celu przekazania mu placu budowy. Przedstawiciel Zamawiającego zdecydował się na przekazanie Wykonawcy placu budowy na dzień przez terminem zakończenia robót, ponieważ inwestycja była współfinansowana przez Gminę K., a niewykonanie robót w 2017 r. wiązałoby się z zagrożeniem utraty dofinansowania w formie dotacji celowej. Przedstawiciel Wykonawcy podpisał protokół przekazania placu budowy bez żadnych zastrzeżeń, zaś następnego dnia wystąpił do Zamawiającego z pismem o przedłużenie terminu zakończenia robót, argumentując powyższe złymi warunkami atmosferycznymi. W odpowiedzi z dnia 23 listopada 2017 r. Zamawiający wskazał na opieszałość wykonawcy w odbiorze terenu budowy. Wyjaśnił, że w okresie po zawarciu umowy warunki atmosferyczne były dobre, zatem nie było przeszkód do terminowej realizacji zadania (protokół zdawczo-odbiorczy z dnia 14 listopada 2017 r. k. 21, pismo o przedłużenie terminu k. 22-23, odpowiedź Zamawiającego na pismo k. 26 i v.).

Wniosek Wykonawcy z dnia 13 listopada 2017 r. o zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu nie zawierał opinii Komendy Powiatowej Policji w K. i nie mógł być procedowany. W dniu 30 listopada 2017 r. do Zarządu Dróg Powiatowych w K. wpłynął kolejny wniosek Wykonawcy, tym razem zawierający uzgodnienie Komendy Powiatowej Policji w K. z dnia 20 listopada 2017 r. Pismem z dnia 1 grudnia 2017 r. Zarząd Dróg Powiatowych w K. po uzyskaniu pozytywnej opinii Komendy Powiatowej Policji zatwierdził projekt tymczasowej organizacji ruchu złożony przez Wykonawcę, wskazując, że przedstawiona w projekcie organizacja ruchu ma charakter tymczasowy i obowiązuje od dnia 4 grudnia 2017 r. do dnia 31 maja 2018 r. (wyjaśnienia (...) w K. k. 227, zatwierdzenie k. 228, wniosek k. 229, projekt tymczasowej organizacji ruchu k. 230-238, wniosek k. 239 i k. 266-267, uzgodnienie k. 268).

W dniu 19 grudnia 2017 r. Wykonawca zgłosił do odbioru końcowego wykonanie przedmiotowego zadania (pismo – k. 51).

W dniu 21 grudnia 2017 r. Zamawiający wystawił notę księgową nr (...) na kwotę 149.231,15 zł tytułem kary umownej za 34 dni zwłoki w wykonaniu i zgłoszeniu gotowości do odbioru końcowego zadania inwestycyjnego pn. „Odtworzenie nawierzchni drogi powiatowej nr (...) K.-S.-N. w miejscowości N.” na podstawie § 12 ust. 1 pkt 1a umowy (nota księgowa k. 28). Tego samego dnia Zamawiający wezwał Wykonawcę do zapłaty kary umownej w terminie 7 dni (wezwanie do zapłaty k. 124).

Odbiór końcowy robót odbył się w dniu 22 grudnia 2017 przed Komisją powołaną Uchwałą nr 860/2017 Zarządu Powiatu w K.. W odbiorze uczestniczył przedstawiciel powoda, odmówił on jednak podpisania protokołu odbioru końcowego prac. Wiadomością e-mail z dnia 22 grudnia 2017 r. pozwany wezwał powoda do podpisania protokołu odbioru końcowego oraz złożenia prawidłowo wystawionej faktury VAT w terminie do dnia 27 grudnia 2017 r. (k. 29, protokół k. 121-122, wiadomość e-mail k. 123).

Powód dnia 22 grudnia 2017 r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 249.457,58 zł tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. Termin płatności faktury upływał w dniu 22 stycznia 2018 r. (faktura VAT k. 30).

W piśmie z dnia 28 grudnia 2017 r. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu nieprzedłużenie terminu realizacji robót pomimo wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, uniemożliwiających ich prowadzenie. Zarzucił również, że przewidziane w umowie roboty podstawowe zostały zrealizowane do dnia 6 grudnia 2017 r. Po tym terminie realizowane były, na polecenie Zamawiającego, roboty dodatkowe w postaci wykonania zjazdów z kruszywa oraz poboczy z pospółki (k. 125-127).

W dniu 16 kwietnia 2018 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu naliczonej kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy nr (...) (...) z dnia 5 października 2017 r. w kwocie 149.231,15 zł z wierzytelnością powoda w postaci należnego mu wynagrodzenia za realizację innej umowy o roboty budowlane tj. umowy nr (...) (...) z dnia 25 sierpnia 2017 r. na realizację innego zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) na odcinku B.-W.-R. – etap I”, stwierdzonego fakturą VAT nr (...) z dnia 13 kwietnia 2018 r., opiewającą na kwotę 694.950 zł (nota księgowa k. 132, oświadczenie o kompensacie k. 133, umowa (...) (...) k. 136-146, aneksy k. 147-148, protokół odbioru robót na odcinku B.-W.-R. k 150-151, faktura nr (...) k. 161).

W dniu 16 kwietnia 2018 r. pozwany zapłacił powodowi kwotę 545.718,85 zł tytułem części wynagrodzenia, za realizację wykonanych przez powoda robót budowlanych zgodnie z umową nr (...) (...) z dnia 25.08.2017 r., po potrąceniu kary umownej w kwocie 149.231,15 zł naliczonej za zwłokę w realizacji umowy nr (...) (...) z dnia 5 października 2017 r. (zestawienie należności po dokonanej kompensacie k. 162).

Taki stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie dokumentów dołączonych do akt sprawy, których autentyczność i moc dowodowa nie były kwestionowane, a także zeznań świadków na piśmie: J. S. (k. 276-277v.), M. D. (k. 287-293v.) i D. S. (k. 305-306v.), które były zgodne w wnioskami wypływającymi z dokumentów. Zeznania świadków B. K. (kierownika robót - k. 295-296v.) oraz G. B. (kierownika budowy z ramienia (...) - k. 298-301) nie zasługiwały na wiarę w tej części, gdzie twierdzili oni, iż opady atmosferyczne uniemożliwiały Wykonawcy wykonanie prac w terminie, oraz w zakresie wykonywania przez powoda robót dodatkowych nieprzewidzianych umową, gdyż pozostawało to w sprzeczności z zeznaniami pozostałych świadków, jak również z przeprowadzonym w sprawie dowodem z opinii biegłego sądowego. Nadto świadkowie ci nadmiernie eksponowali utrudnienia w pracach związane z opadami atmosferycznymi nie biorąc pod uwagę, że w miesiącu październiku było tylko kilka dni roboczych z intensywnymi opadami deszczu, zaś powód wystąpił o przekazanie terenu budowy po upływie 40 dni od dnia zawarcia umowy.

Sąd Okręgowy zważył , co następuje.

Na wstępie odnieść się należy do przedmiotowej zmiany powództwa dokonanej przez powoda pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. W miejsce pierwotnego żądania wniósł o zasądzenie tej samej sumy 149.231,15 zł, jako należnej części wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy nr (...) (...) z 25 sierpnia 2017 r., której przedmiotem było wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) na odcinku B. – W. – R. – etap I”. Wynagrodzenie to, jak wskazał, wynika z faktury nr (...) z 13 kwietnia 2018 r., nie zaś z faktury (...) z 29 grudnia 2017 r., która została przez pozwanego w całości opłacona.

Niniejsza zmiana powództwa była dopuszczalna w niniejszym postępowaniu i jako taka stała się przedmiotem rozpoznania Sądu. Należy bowiem zauważyć, że w związku z uwzględnieniem wniosku pozwanego w trybie art. 458 ⁶ § 1 k.p.c., sąd rozpoznawał sprawę z pominięciem przepisów o postępowaniu w sprawach gospodarczych (vide: postanowienie Sądu z dnia 29 października 2021 r., k.408), co oznacza wyłączenie stosowania m.in. art. 458 ⁸ k.p.c., a w jego miejsce stosowanie art. 193 k.p.c., który taką zmianę dopuszcza. Pozwany miał możliwość odniesienia się do zmienionego powództwa zarówno pisemnie, jak i na rozprawie, co też uczynił.

Powództwo podlegało częściowemu uwzględnieniu.

Wbrew przekonaniu pozwanego, strony łączyła umowa o roboty budowlane, o której mowa w przepisie art. 647 k.c., a nie umowa o dzieło. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Inwestor z kolei zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia (647 k.c. i nast.). Natomiast przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia (art. 627 k.c.).

Zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (zob. wyr. SN z 25.3.1998 r., II CKN 653/97, OSNC 1998, Nr 12, poz. 207, wyrok SN z 18 maja 2007 r., I CSK 51/07, nie publ.). Aby więc stwierdzić, czy zawarta pomiędzy stronami umowa była umową o roboty budowlane zadaniem Sądu było przeanalizowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego powoda i pozwanego pod kątem spełnienia przesłanek wymaganych przez prawo budowlane. Cechą charakterystyczną umowy o roboty budowlane jest przede wszystkim krąg osób uczestniczących w procesie budowlanym tj. inwestor, wykonawca, inspektor nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy. Niezwykle ważne jest również to, że jej część składową stanowi wymagana dokumentacja budowlana przede wszystkim dokumentacja związana z ustaleniem lokalizacji inwestycji, dokumentacja projektowa, a w tym projekt budowlany, pozwolenie na budowę lub zgłoszenie budowy oraz dokumenty związane z nadzorem inwestorskim i autorskim. Zasadniczym kryterium rozróżniającym będzie zatem rozmiar przedsięwzięcia, zastosowanie dokumentacji projektowej, przekazanie terenu budowy (zob. wyrok SA w Gdańsku z 20 marca 2012 r., I ACa 1564/11; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 7 grudnia 2005 roku, V CK 423/05, Lex nr 269751). Powyższe wskazuje, że o ile przedmiotem umowy o dzieło umowy jest jego wykonanie, to w regulacji odnoszącej się do umowy o roboty budowlane, nie chodzi o samo tylko wykonanie obiektu, lecz także o sposób jego wykonania.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z większą inwestycją, w realizacji której brał udział szerszy krąg osób, w tym kierownik budowy i kierownik robót. Prace wykonywane były w oparciu o dokumentację projektową, doszło do protokolarnego przekazania terenu budowy i odbioru robót. W tej sytuacji oczywistym było, że dla stron istotny był również sam sposób wykonywania przedmiotu umowy, co kwalifikuje ją w sposób jednoznaczny jako umowę o roboty budowlane.

Termin przedawniania roszczenia powoda, jako związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej wynosił trzy lata (art. 118 k.c.). Zobowiązanie stwierdzone fakturą VAT z dnia 13 kwietnia 2018 r. stało się wymagalne w dniu 15 maja 2018 r. W tej sytuacji oczywistym było, że nie doszło do upływu ww. 3-letniego terminu przedawnienia roszczenia powoda przed dniem wniesienia pozwu w niniejszej sprawie, co miało miejsce w dniu 12 sierpnia 2020 r. (k. 35). Mając nawet na uwadze zmianę przedmiotową powództwa, to z uwagi na treść art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 kwietnia 2018 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, która to zmiana weszła w życie z dniem 9 lipca 2018 r., nie może być mowy o przedawnieniu.

Skoro roszczenie powoda wywodzone było z umowy o roboty budowlane z dnia 25 sierpnia 2017 r., to zasadniczym obowiązkiem pozwanego była zapłata na rzecz Wykonawcy wynagrodzenia na podstawie faktury VAT nr (...) (k. 161). Pozwany nie kwestionował prawidłowości naliczenia wynagrodzenia według faktury, jednak powołał się na złożone przed wytoczeniem powództwa w niniejszej sprawie oświadczenie o potrąceniu naliczonej powodowi kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu innej umowy, a mianowicie z dnia 5 października 2017 r., której przedmiotem było wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą „Odtworzenie nawierzchni drogi powiatowej nr (...) K.-S.-N. w miejscowości N.” (umowa k. 14 – 20v.), z wynagrodzeniem powoda za realizację umowy, przedmiotem której była właśnie „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) na odcinku B.-W.-R.”.

Stanowisko stron było rozbieżne zaś w kwestii istnienia podstaw do naliczenia kary umownej, okresu za jaki należy się kara umowna, ważności jej zapisu, czy rażącej wysokości (wniosek o miarkowanie).

Zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzonym do umowy w ramach kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania. Skłania ona tym samym strony do ścisłego wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze na siebie gwarancję jego wykonania. Kara umowna różni się tym od odszkodowania, że przysługuje, m.in. w razie nienależytego wykonania zobowiązania, niezależnie od poniesionej szkody.

W tym miejscu odnieść się należy do najdalej idącego zarzutu powoda, a mianowicie nieważności zapisu o karze umownej wobec sprzeczności z treścią art. 483 § 1 k.c., nakładającego obowiązek wyrażenia tej kary w zapłacie określonej sumy.

W ocenie Sądu orzekającego, zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w postaci ułamka (procentu) wartości świadczenia za każdą jednostkę czasu zwłoki, bez jednoczesnego określenia z góry maksymalnej kwoty takiej kary, nie narusza art. 483 § 1 k.c. Dopuszczalne jest zastrzeganie kar umownych za zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w postaci ułamka (procentu) wartości świadczenia za każdą jednostkę czasu zwłoki, bez określenia z góry maksymalnej kwoty takiej kary umownej. Regulacja instytucji kary umownej w kodeksie cywilnym jest bardzo syntetyczna, a strony zgodnie z fundamentalną zasadą swobody umów mogą ukształtować karę umowną, w sposób odpowiadający ich interesom. Rozumienie pojęcia „określonej sumy” musi być odnoszone do funkcji tego instrumentu mającego mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, a jednocześnie stanowić dla wierzyciela zryczałtowane odszkodowanie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, cechującego się uproszczonym w stosunku do zasad ogólnych sposobem jego dochodzenia. Granicą, poza którą nie można mówić o „określonej sumie” jest posłużenie się wartościami lub kryteriami ocennymi, które wymykającą się kontroli stron. Do kategorii tej nie można zaliczyć zależnego od dłużnika czasu, w którym zwleka z wykonaniem zobowiązania, z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Dłużnik, kontrolując in concreto okres zwłoki w nienależytym wykonaniu zobowiązania, jest w stanie stwierdzić w jakim zakresie jego odpowiedzialność będzie ustalana na zasadach odbiegających od ogólnych zasad odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 maja 2021 r.,IV CSKP 58/21).

Mając na uwadze powyższe, przedmiotowa kara, co do zasady, mogła więc być naliczana zgodnie z regułami zawartymi w umowie stron.

Stosownie do treści art. 498 § 1 k.c., gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze, jeżeli obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed Sądem.

W pierwszej kolejności więc należało rozważyć, czy pozwana Gmina miała podstawy do naliczenia kary umownej i potrącenia o jej sumę wynagrodzenia wykonawcy.

Odnosząc się do kwestii prawnych w tym zakresie wskazać trzeba, że zarzut potrącenia jest oświadczeniem o podwójnym charakterze, a mianowicie zarzutem procesowym (wywołującym skutki procesowe) i oświadczeniem woli (wywołującym skutki materialnoprawne), zaś od tego zarzutu należy odróżnić zarzut wygaśnięcia zobowiązania w wyniku złożonego oświadczenia o potrąceniu - oświadczenie o potrąceniu zostaje wówczas złożone poza procesem (ma charakter materialnoprawny), a w toku procesu zostaje zgłoszony wskazany zarzut, który ma charakter wyłącznie procesowy. Co więcej zauważyć trzeba, że na tle art. 203 ¹ § 1 k.p.c. w piśmiennictwie formułowany jest pogląd, że ograniczenia wynikające z art. 203 ¹ § 1 k.p.c. odnoszą się wyłącznie do zarzutu potrącenia, nie dotyczą natomiast zarzutu wygaśnięcia zobowiązania w wyniku złożenia pozaprocesowego oświadczenia o potrąceniu [por. T. S. (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Komentarz. Tom I, W. 2019, L. - gdzie powołano się na analogiczną wykładnię celowościową, jak wykładnia przyjęta w orzecznictwie na tle art. 493 § 3 k.p.c. w poprzednim brzmieniu, który zawierał wymóg udowodnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 k.p.c.].

W dniu 16 kwietnia 2018 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu naliczonej kary umownej za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy nr (...) (...) z dnia 5 października 2017 r. w kwocie 149.231,15 zł z wierzytelnością powoda w postaci należnego mu wynagrodzenia za realizację innej umowy o roboty budowlane tj. umowy nr (...) (...) z dnia 25 sierpnia 2017 r. na realizację zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) na odcinku B.-W.-R., stwierdzonego fakturą VAT nr (...) z dnia 13 kwietnia 2018 r., opiewającą na kwotę 694.950 zł (nota księgowa k. 132, oświadczenie o kompensacie k. 133, umowa (...) (...) k. 136-146, aneksy k. 147-148, protokół odbioru robót na odcinku B.-W.-R. k 150-151, faktura nr (...) k. 161)

W ocenie Sądu, na tle art. 203 ¹ § 1 k.p.c. podzielić należy cytowany wyżej pogląd wyrażony w piśmiennictwie i tym samym przyjąć wykładnię opartą na argumentach wypracowanych przez orzecznictwo na tle art. 493 § 3 k.p.c. w poprzednim brzmieniu. Oznacza to, że jeżeli oświadczenie o potrąceniu (pozaprocesowe) zostało złożone powodowi przez pozwanego przed doręczeniem pozwanemu odpisu pozwu, pozwany może udowadniać skuteczność złożonego oświadczenia o potrąceniu wszelkimi środkami dowodowymi przewidzianymi w k.p.c., a jeżeli nastąpiło to już po tym fakcie, ograniczenie przewidziane w art. 203 ¹ § 1 k.p.c. będzie miało zastosowanie nie tylko do zarzutu potrącenia, ale również do zarzutu wygaśnięcia zobowiązania w wyniku złożenia pozaprocesowego oświadczenia o potrąceniu.

Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, wskazać trzeba, że oświadczenie o kompensacie należności z dnia 16.04.2018 r. (k.133) doręczone zostało powodowi 23.04.2018 r. (k.135), zaś pozew złożony został 12.08.2020 r. (k.35), a zatem ponad dwa lata po tym fakcie.

Wobec zakwestionowania przez powoda na terminie rozprawy w dniu 30 listopada 2021 r. otrzymania zarówno wezwania do zapłaty, jak i oświadczenia o kompensacie (k.423 v.), to wskazania wymaga, że okoliczności tych powód wcześniej nie kwestionował. Powództwo i uzasadnienie pozwu zasadzają się właśnie na dokonanej kompensacie, na którą strona powodowa sama się powołuje. Spółka nie podważała też prawdziwości tych dokumentów, jak i zwrotnego poświadczenia odbioru wezwania. Wniosek o zobowiązanie do złożenia oryginałów rzeczonych w trybie art. 129 § 4 k.p.c. nie został przez Sąd uwzględniony, bowiem okoliczności sprawy nie uzasadniały takiej potrzeby. Po pierwsze, z powodu już przywołanych okoliczności, po drugie, kopie zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez występującego w sprawie pełnomocnika, co daje gwarancję tego, iż odpowiadają 1:1 oryginałom, które profesjonalny pełnomocnik widział w dacie poświadczenia. Pozwany zatem nie tyle powołał się na dokument, o czym mowa w art. 129 § 1 k.p.c., ale złożył potwierdzoną za zgodność kopię.

Przechodząc do merytorycznej zasadności dokonanej kompensaty, stwierdzić należy, że wierzytelność pozwanego udowodniona została w niniejszym postępowaniu.

Opiniujący w sprawie biegły sądowy J. L. zwrócił uwagę, iż strony podpisały protokół zdawczo-odbiorczy przekazania terenu i placu budowy dopiero w dniu 14 listopada 2017 r., a zatem po upływie 40 dni, licząc od daty podpisania umowy. Mając na uwadze datę zawarcia umowy (5 października 2017 r.) i obopólną zgodę stron na wejście na plac budowy zaraz po podpisaniu umowy, biegły sądowy wybrał ze złożonego przez powoda do akt sprawy zestawienia opadów deszczu tylko daty począwszy od podpisania umowy do końca października. Biegły wyjaśnił, że do akt sprawy powód nie dołączył zestawienia opadów za miesiąc listopad. W związku w powyższym w miesiącu październiku 2017 r. było tylko 5 dni roboczych z opadami deszczu, przekraczającymi 5 mm/m ^2, które mogły mieć negatywny wpływ na tempo prac. Co więcej dane powoda obejmowały obszar odległy od terenu budowy o ok. 90 do 100 km.

Zdaniem biegłego występujące w miesiącu październiku 2017 r. opady deszczu, przy uwzględnieniu zaniechania Wykonawcy przejęcia terenu budowy, co miało miejsce z 40 dniowym opóźnieniem, nie miały większego wpływu na przekroczenie umownego terminu realizacji przedmiotu umowy. Gdyby bowiem powód niezwłocznie przystąpił do realizacji robót, to udałoby mu się dochować terminu umownego nawet pomimo opadów deszczu.

Jeśli chodzi natomiast o roboty dodatkowe, to biegły sądowy zwrócił uwagę, iż powód nie załączył do akt sprawy ani protokołu konieczności, ani też dowodów na wartość tych prac. W trakcie robót nie zgłaszał konieczności wykonania prac dodatkowych. Co więcej z treści umowy wynikało, że oferent miał ująć w wyliczonym przez siebie wynagrodzeniu wszelkie koszty, które mogłyby powstać podczas realizacji zadania (opinia biegłego sądowego k. 324-333).

W odpowiedzi na zarzuty powoda (k. 351-356) biegły sądowy, po przeanalizowaniu zestawienia opadów deszczu za miesiące październik, listopad i grudzień 2017 r. w rejonie miejscowości M., nie znalazł podstaw do skorygowania swojej opinii podstawowej. Wyjaśnił, że strony w umowie określiły termin zakończenia robót na 15 listopada 2017 r. a skoro tak, to oczywistym winno być, że termin ten obejmował już porę późnej jesieni, a nawet i początki zimy. Wieloletni Wykonawca, jakim jest powód, powinien przewidywać możliwość dodatkowych utrudnień atmosferycznych, w przypadku realizacji prac drogowych w okresie jesiennym. Po ponownej analizie zestawień opadów deszczu, biegły sądowy nie znalazł podstaw by uwzględnić znaczenie opadów atmosferycznych dla przekroczenia terminu realizacji przedmiotu umowy (opinia uzupełniająca biegłego sądowego).

Sąd Okręgowy w pełni podzielił ustalenia i wnioski płynące z opinii biegłego, czyniąc je podstawą własnych. Opinia pochodzi bowiem od osoby dysponującej fachową wiedzą i doświadczeniem, poparta została przy tym merytoryczną argumentacją, której nie podważają inne kontrdowody.

Powyższe wskazuje na zaktualizowanie się przesłanek do naliczenia kary umownej na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1a) umowy stron. Powód złożył jednak już w pozwie wniosek o jej miarkowanie.

Stosownie do treści art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Ugruntowanym już przy tym poglądem pozostaje, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Okoliczność ta jednak powinna być brana pod uwagę przy zmniejszeniu kary umownej (wyrok SN z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNC 1970, nr 11, poz. 214; uchwała 7 sędziów SN z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03). Poza brakiem szkody, także nieznaczna jej wysokość może tworzyć odpowiednie kryterium redukowania kary umownej (wyrok SN z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, wyrok SN z dnia 11 grudnia 2008 r., II CSK 364/08). Uzasadnione jest także wzięcie pod rozwagę przez sąd, przy dokonywaniu miarkowania, takich okoliczności, jak: zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika jego powinności wynikających z zobowiązania, waga naruszonych powinności, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności dłużnika i zgodny zamiar stron w zakresie przyjętego przez strony celu zastrzeżenia kary umownej w danej wysokości (tak Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 4 grudnia 2019 r., I ACa 451/19).

W przypadkach dużej dysproporcji między wysokością dochodzonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej, dopuszczalne jest zmniejszenie, czyli tzw. miarkowanie, tej kary przez sąd. Nie budzi wątpliwości zarówno w piśmiennictwie, jak orzecznictwie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2002 r. V CKN 1075/2000), że zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej może się opierać na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art. 484 § 2 k.c. podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana.

Mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że zobowiązanie zostało przez powoda wykonane w całości i brak jest danych świadczących o tym, by powód poniósł szkodę. Kara przez niego ustalona sięga 68 % umówionego wynagrodzenia, co prowadzi w ocenie Sądu do wzbogacenia pozwanego i otwiera drogę do miarkowania kary, a tym samym jej obniżenia.

Niemniej jednak, pamiętać trzeba, że to kryterium terminu zadecydowało o wyborze oferty powoda, a jego niedotrzymanie wiązało się z zagrożeniem utraty dofinansowania w postaci dotacji celowej, tym samym obowiązkiem jej zwrotu. Nie można też zapominać, że stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie nie tylko funkcję kompensacyjną kary umownej, lecz także pozostałe, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania oraz funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Wskazane jest zatem ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie (wyrok SN z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06).

Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał, że w okolicznościach niniejszej sprawy zachodziły podstawy do redukcji wyliczonej przez powoda kary umownej do 50 % jej wysokości, tj. do kwoty 74.615,58 zł (stanowiącej 34 % umówionego wynagrodzenia). W konsekwencji zasądzeniu podlegała ta właśnie suma, a w pozostałym zakresie powództwo podlegało oddaleniu jako niezasadne.

Przytoczone powyżej argumenty nie uzasadniają też w żaden sposób, stawianego już w pozwie przez powoda, zarzutu nadużycia prawa przez pozwanego (art. 5 k.c.).

Wniosek powoda o przesłuchanie stron został pominięty albowiem stosownie do dyspozycji art. 299 k.p.c. fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione. Wniosek zaś o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego zmierzał jedynie do przedłużenia postępowania i podyktowany był niekorzystnymi dla powoda wnioskami opinii.

W tym stanie rzeczy powództwo podlegało uwzględnieniu w części, tj. do kwoty 74.615,58 zł. W pozostałym zaś zakresie – jako niezasadne – podlegało oddaleniu.

O kosztach procesu w postępowaniu orzeczono stosownie do art. 100 k.p.c. Powód wygrał bowiem proces w 50%. Zatem pozwany zobowiązany jest do zwrotu na jego rzecz kwoty 2.339,43 zł. Obie strony poniosły koszty zastępstwa procesowego w równym stopniu, tj. w kwocie 5.400,00 zł. ustalonej w oparciu o § 2 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U.2015.1800 ze zm.). Dodatkowo w skład kosztów procesu weszły poniesione przez stronę pozwaną wydatki na koszt opinii biegłego w kwocie 2.783,15 zł. oraz opłata od pozwu – poniesiona przez powoda – w wysokości 7.462,00 zł. Wzajemne skompensowanie poniesionych kosztów daje różnicę 2.339,43 zł na korzyść powoda.

O obowiązku pokrycia przez strony tymczasowo wyłożonych przez Skarb Państwa wydatków na opinię biegłego orzeczono na mocy art. 113 ust. 1 ukswc.