Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 kwietnia 2023 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)

Sędziowie: SA Robert Zdych

SA Artur Tomaszewski

Protokolant: Daria Machnik

przy udziale Mariusza Grzegorowskiego prokuratora (...)Prokuratury (...)we W.

po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2023 r.

sprawy J. T.

oskarżonego o czyny z art. 258 § 1 k.k., art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k. i art. 65 § 1 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 12 § 1 k.k., art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego i prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 21 grudnia 2022 r. sygn. akt III K 111/22

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego J. T.:

1.  w punkcie 1 i uniewinnia go od popełnienia czynu z art. 258 § 1 k.k. stwierdzając, że koszty procesu w tej części ponosi Skarb Państwa, a kara łączna pozbawienia wolności orzeczona w punkcie 4 utraciła moc,

2.  w punkcie 2 i z opisu czynu tam przypisanego eliminuje zwrot: „działając w zorganizowanej grupie przestępczej”, z podstawy skazania i wymiaru kary eliminuje art. 65 § 1 k.k., a orzeczoną karę pozbawienia wolności podwyższa do 4 (czterech) lat,

3.  uchyla orzeczenie o przepadku na podstawie art. 45 § 1 k.k. równowartości korzyści majątkowej zawarte w punkcie 6,

4.  na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzeka od oskarżonego J. T. nawiązkę na rzecz (...) we W., al. (...) w kwocie 20 000 (dwadzieścia tysięcy) złotych;

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k., art. 86 § 1 k.k. i art. 91 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 23 czerwca 2020 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. łączy kary pozbawienia wolności, orzeczone wobec oskarżonego w punkcie 3 zaskarżonego wyroku i w punkcie I.2. niniejszego wyroku i wymierza karę łączną 5 (pięciu) lat i 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności;

IV.  na podstawie art. 63 § 1k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zalicza oskarżonemu okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 11 lutego 2022 r. godz. 10.25 do 12 października 2022 roku godz. 14.20;

V.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa 2615 złotych kosztów sądowych postępowania odwoławczego, w tym 2600 złotych opłaty za obie instancje.

UZASADNIENIE

J. T. został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od października 2018 roku do lipca 2019 roku we W., brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, kierowanej przez objętego odrębnym postępowaniem M. P. (1), w skład której wchodzili objęci odrębnym postępowaniem M. R., T. R. oraz inne osoby, mającej na celu popełnianie przestępstw polegających na wprowadzaniu do obrotu znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych tj. o czyn z art. 258 § 1 k.k.

II.  w okresie od października 2018 roku do lipca 2019 roku we W., działając w zorganizowanej grupie przestępczej, wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, brał udział w obrocie znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych w postaci co najmniej 20 kilogramów haszyszu oraz 8 kilogramów amfetaminy, tj. o czyn z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k. i art. 65 § 1 k.k.

III.  w okresie od grudnia 2019 roku do dnia 3 lutego 2021 roku w E., wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłował wprowadzić do obrotu znaczne ilości środków odurzających w postaci co najmniej 1973,55 gramów marihuany lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie i ujawnienie przez funkcjonariuszy Policji wskazanych środków, tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k.

IV.  w dniu 11 lutego 2022 roku we W., usiłował wprowadzić do obrotu znaczne ilości środków odurzających w postaci co najmniej 285 gramów haszyszu lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie i ujawnienie przez funkcjonariuszy Policji wskazanych środków, tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z 21 grudnia 2022 r., III K 111/22:

1.  uznał oskarżonego J. T. za winnego tego, że w okresie od października 2018 roku do lipca 2019 roku we W., brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, kierowanej przez objętą odrębnym postępowaniem osobę, w skład której wchodzili objęci odrębnym postępowaniem T. R. oraz inne osoby objęte odrębnym postępowaniem, mającej na celu popełnianie przestępstw polegających na wprowadzaniu do obrotu znacznych ilości środków odurzających i substancji psychotropowych tj. popełnienia przestępstwa z art. 258 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 258§1k.k. wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

2.  uznał oskarżonego J. T. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, tj. popełnienia przestępstwa z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k. i art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 150 (sto pięćdziesiąt) stawek dziennych grzywny, określając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych każda;

3.  uznał oskarżonego J. T. za winnego tego, że działając w krótkich odstępach czasu z wykorzystaniem tej samej sposobności:

- w dniu 3 lutego 2021 roku w E., wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłował wprowadzić do obrotu znaczne ilości środków odurzających w postaci 1973,55 gramów marihuany lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie i ujawnienie przez funkcjonariuszy policji wskazanych środków,

- w dniu 11 lutego 2022 roku we W., wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłował wprowadzić do obrotu znaczne ilości środków odurzających w postaci 285 gramów haszyszu lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na zatrzymanie i ujawnienie przez funkcjonariuszy policji wskazanych środków, tj. popełnienia czynów z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 14§1k.k. w zw. art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 91§1k.k. wymierza mu karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny w wymiarze 100 (sto) stawek dziennych grzywny, określając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych każda;

4.  na podstawie art. 86 § 1 i 2 k.k. i art. 91§2 k.k. połączył kary pozbawienia wolności, orzeczone wobec oskarżonego w punkcie 1,2,3 części dyspozytywnej wyroku i wymierzył karę łączną 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności oraz połączył kary grzywny, orzeczone w punkcie 2 i 3 części dyspozytywnej wyroku i wymierzył karę łączną grzywny 200 (dwieście) stawek dziennych grzywny , określając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 50 (pięćdziesiąt) złotych każda;

5.  na podstawie art. 63§1k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 11 lutego 2022 r. godz. 10.25 do dnia 12 października 2022 roku godz. 14.20;

6.  na podstawie art. 45§1 k.k. za czyn przypisany w punkcie 2 wyroku orzekł od oskarżonego przepadek na rzecz Skarbu Państwa kwoty 350 000 (trzysta pięćdziesiąt tysięcy) złotych tytułem równowartości korzyści majątkowej uzyskanej z tego przestępstwa;

7.  na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł od oskarżonego J. T. nawiązkę na rzecz Monar, Ośrodek (...) we W., al. (...) w kwocie 20 000 (dwadzieścia tysięcy) złotych;

8.  na podstawie art. 70 ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 roku orzekł przepadek dowodów rzeczowych wskazanych w wykazie nr (...) pod poz.1 (k.372), w wykazie nr (...) pod poz.1 i poz.2 (k 385);

9.  dowody rzeczowe (ślady kryminalistyczne) wskazane w wykazie nr (...) pod poz.1-5 pozostawił w aktach sprawy jako ich część składową;

10.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w kwocie 10.722,31 złotych.

Apelacje od tego orzeczenia wnieśli prokurator oraz oskarżony J. T. za pośrednictwem obrońców.

Prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej orzeczenia o karze i zarzucił:

1)  rażącą niewspółmierność kar orzeczonych w stosunku do oskarżonego J. T. w postaci:

- jednostkowej kary w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności oraz kary grzywny w wymiarze 150 stawek dziennych grzywny, przyjmując wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych każda – za czyn przypisany mu w pkt II sentencji wyroku;

- karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych grzywny, określając wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych każda – za czyny przypisany mu w pkt III sentencji wyroku;

- kary łącznej w wymiarze 5 lat pozbawienia wolności oraz łącznej kary grzywny 200 stawek dziennych grzywny, przyjmując wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych każda;

na skutek niedostatecznego uwzględnienia wagi i charakteru popełnionych przez oskarżonego czynów, znacznego stopnia ich społecznej szkodliwości oraz wysokiego stopnia winy oskarżonego, co przy prawidłowej ocenie sprawia, że orzeczone kary grzywny oraz pozbawienia wolności uznać należy za rażąco łagodne, porzeczne ze społecznym poczuciem sprawiedliwości, a tym samym niespełniające przypisanych im zadań w zakresie celów zapobiegawczych i wychowawczych, które kara ma osiągnąć w stosunku do sprawcy, a także potrzeb w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

2)  niesłuszne niezastosowanie nawiązki na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii określonej w art. 70 ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii – za czyn opisany w pkt III sentencji wyrok, podczas gdy rodzaj oraz ciężar gatunkowy popełnionego przestępstwa, ich skutki, jak również wina i motywacja oskarżonego przemawiają za jej orzeczeniem.

Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o:

1)  zmianę pkt II części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczenia o karze i wymierzenie oskarżonemu J. T. na podstawie art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. kary 6 lat pobawienia wolności oraz grzywny w wymiarze 300 stawek dziennych, przyjmując wysokość jednej stawki na kwotę 400 złotych każda.

2)  zmianę pkt III części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku w zakresie orzeczenia o karze i wymierzenie oskarżonemu J. T. na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. art. 91 § 1 k.k. kary grzywny w wymiarze 150 stawek dziennych przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 400 złotych każda oraz orzeczenie na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z dni 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii nawiązki na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii w kwocie 3.000 zł.

3)  zmianę pkt 4 zaskarżonego wyroku w zakresie kary łącznej i wymierzenie oskarżonemu J. T. na podstawie art. 86 § 1 i 2 k.k. i art. 91 § 2 k.k. kary łącznej 9 lat pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny 300 stawek dziennych grzywny przyjmując wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 400 złotych każda.

Obrończyni oskarżonego adw. A. K. zaskarżyła wyrok w całości zarzucając:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 258 § 1 k.k. w szczególności poprzez niewłaściwą interpretację należącego do znamion strony przedmiotowej znamienia udziału w zorganizowanej grupie, polegającą w szczególności na niedostrzeżeniu różnicy pomiędzy współsprawczym popełnieniem czynu zabronionego a jego popełnieniem w ramach grupy charakteryzującej się cechami wskazującymi na niezbędne minimum jej organizacji w rozumieniu art. 258 § 1 k.k.

II.  obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. polegająca na przekroczeniu granic swobodnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności poprzez:

a)  uznanie za wiarygodne, logiczne i spójne zeznań świadka T. R., podczas gdy pomówienia te nie mogą stanowić dowodu pełnowartościowego, albowiem zostały złożone przez osobę, która zmieniała często swoje zeznania, myliła fakty i jest przy tym osobą uzależnioną od narkotyków, wielokrotnie leczoną odwykowo, zaś jej zeznania nie były złożone spontanicznie, bezinteresownie, a zostały złożone w celu zmniejszenia winy własnej pomawiającego, skorzystania z dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary, zaś zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, prawidłowo oraz w sposób zgodny z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego przeanalizowany, nie uzasadniał takiej jego oceny oraz wynikających z niej ustaleń faktycznych jakich Sąd dokonał w niniejszej sprawie;

b)  uznanie, że wiarygodnymi dowodami będącymi podstawą ustalenia faktów są zeznania świadków: M. W. (1) i M. W. (2), podczas gdy żaden ze wskazanych świadków nie złożył zeznań na okoliczność handlu narkotykami przez T. R. z oskarżonym, a wyłącznie na okoliczność handlu przez T. R. z różnymi osobami, w tym ze świadkami, co prowadzi do wniosku, że wbrew twierdzeniom sądu I instancji, przedmiotowe dowody z zeznań nie miały znaczenia dla ustalenia winy i sprawstwa J. T.;

c)  uznanie za przydatne, wiarygodne i potwierdzające stawiane oskarżonemu zarzuty dowody w postaci opinii, protokołów przeszukań pomieszczeń należących do T. R. oraz wizji lokalnej, co stanowi wyłącznie potwierdzenie tego, że to T. R. zajmował się handlem narkotykami, zaś w żaden sposób nie potwierdzają udziału oskarżonego w zorganizowanej grupie przestępczej jak i udziału w obrocie znacznych ilości środków odurzających;

d)  pominięcie przy dokonywaniu ustaleń faktycznych istotnego dowodu ujawnionego na rozprawie w dniu 21.12.2022 r. w postaci umowy o świadczenie usług turystycznych, z której wynika, że oskarżony we wrześniu 2017 r. przebywał w Meksyku.

III.  w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, poprzez przyznanie wiarygodności zeznaniom T. R. którego sprawa objęta była innym postępowaniem i przyjęciu na ich podstawie, że obrót środkami odurzającymi prowadzony w okresie i miejscach wskazanych w zarzutach obejmowały łącznie nie mniej niż 20 kg haszyszu oraz 8 kg amfetaminy, a także udział oskarżonego J. T. w zorganizowanej grupie przestępczej, podczas gdy zeznania (a wcześniej wyjaśnienia) są niekonsekwentne, bowiem na poszczególnych etapach postępowania podawał on różne ilości środków odurzających, a ponadto podawana przez niego ilość oparta jest na osobistych szacunkach wynikających z obserwacji, a nie wiedzy na temat faktycznej ilości sprzedawanych środków, co w konsekwencji nie powala także jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości ustalić ilości pochodzących z nich środków odurzających.

W części dotyczącej skazania za czyn określony w pkt III i IV części wstępnej wyroku.

IV.  obrazę przepisów prawa materialnego a mianowicie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez niewłaściwą rekonstrukcję znamienia czasownikowego charakteryzującego czynność sprawczą w postaci „uczestnictwa w obrocie” będącej konsekwencją niedostrzeżenia, że kolejnym odbiorcą środków odurzających w łańcuszku handlowym nie mogą być bezpośredni konsumenci oraz, że oskarżony musi mieć zamiar dalszej odsprzedaży.

V.  obrazę przepisów postępowania mająca wpływ na treść orzeczenia, a to naruszenie art. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k. poprzez oddalenie wniosku obrońcy oskarżonego o dopuszczenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadka J. K., podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu było jedynym źródłem umożliwiającym zweryfikowanie twierdzeń oskarżonego J. T., jakoby marihuana znaleziona w dniu 3.02.2021 r. w mieszkaniu w E. nie należała do oskarżonego oraz że podnajmował on mieszkanie J. K., który mógłby mieć wiedzę odnośnie w/w środków odurzających.

VI.  błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegający na przyjęciu, że oskarżony J. T. w dniu 3.02.2021 r. usiłował wprowadzić do obrotu znaczne ilości środków odurzających w postaci 1973,55 gramów marihuany, zaś w dniu 11.02.2022 r. usiłował wprowadzić do obrotu znaczne ilości środków odurzających w postaci 285 gramów haszyszu, w sytuacji gdy prawidłowa ocena zgromadzonego w tym zakresie materiału dowodowego nie dawała podstaw do takich ustaleń, albowiem przyjąć można co najwyżej, ze oskarżony posiadał w/w ilości środków odurzających.

W części dotyczącej punktu 6 wyroku.

VII.  obrazę prawa materialnego a to przepisu art. 45 § 1 k.k., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że orzeczenie środka karnego w postaci przepadku równowartości korzyści majątkowej uzyskanej z przestępstwa nie wymaga poczynienia ustaleń, że oskarżony jakąkolwiek korzyśc z przestępstwa osiągnął czy sprawca w chwili orzekania dysponuje konkretnymi wartościami mogącymi stanowić przedmiot przepadku tej korzyści, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu winna prowadzić do wniosku, że orzeczenie środka karnego przepadku, w każdej postaci musi mieć ściśle określony substrat w postaci konkretnie wskazanych składników majątkowych sprawcy, istniejących w chwili orzekania, a w konsekwencji czego Sąd I instancji w ogóle nie zbadał stanu majątkowego oskarżonych, a także czy w ogóle jakąkolwiek korzyść majątkową osiągnęli.

VIII.  rażącą niewspółmierność kary, która – gdyby nawet przyjąć, co obrona konsekwentnie kwestionuje, że J. T. popełnił wszystkie zarzucane mu czyny, wyraża się w wymierzeniu kary łącznej w wysokości 5 lat pozbawienia wolności, podczas gdy prawidłowa ocena okoliczności wpływających na wymiar kar, a także ocena okoliczności pozwalających na sformułowanie prognozy co do przyszłego zachowania oskarżonego – wskazują na rażącą niewspółmierność orzeczonych kar, będące rezultatem przypisania nadmiernego znaczenia okolicznościom obciążającym, umniejszenia znaczenia, a wręcz niedostrzeżenia okoliczności łagodzących, a także bardzo lakonicznego podejścia Sądu I instancji do kwestii wysokości kary wymierzonej oskarżonemu w kontekście treści art. 53 k.k.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelująca wniosła o:

- zmianę zaskarżonego wyroku na korzyść oskarżonego J. T.;

ewentualnie:

- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Również w całości zaskarżył wyrok obrońca oskarżonego adw. K. K., który zarzucił:

1)  obrazę przepisów postępowania, a to:

a)  art. 7 k.p.k. – poprzez nosząca znamiona dowolności oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w szczególności wyjaśnień J. T. i zeznań T. R.), która doprowadziła Sąd a quo do nieuprawnionego przyjęcia, że J. T. - z jednej strony – odbył cztery spotkania z T. R., w trakcie których doszło do przekazania znacznej ilości środków odurzających, a nadto – z drugiej strony – że okoliczność ta świadczy o przynależności oskarżonego do struktur zorganizowanej grupy przestępczej, podczas gdy poprawna ocena gromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie pozwala na poczynienie ustaleń tej treści;

b)  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 45 § 1 k.k. – poprzez poczynienie przez Sąd a quo całkowicie dowolnych ustaleń faktycznych, niepopartych żadną analizą zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło Sąd a quo do przyjęcia, że z popełnienia przestępstwa opisanego w pkt 2 części dyspozytywnej skarżonego wyroku J. T. osiągnął korzyść majątkową, w wysokości 350.000 zł, a w konsekwencji do orzeczenia przepadku tej kwoty jako równowartości korzyści osiągniętej z przestępstwa.

II. obrazę przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonemu (w odniesieniu do czynów określonych w pkt 3 części dyspozytywnej wyroku), a to art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (dalej jako” u.p.n.) – poprzez przyjęcie, że bezpośrednie zmierzanie do wprowadzenia do obrotu środków odurzających może polegać na samym tylko posiadaniu tego typu substancji, któremu towarzyszy zamiar ich odsprzedaży (skądinąd nieznajdujący odzwierciedlenia w jakimkolwiek innym zachowaniu oskarżonego, niż samo posiadanie tychże środków w znacznej ilości), podczas gdy językowe zróżnicowanie zachowań sprawcy na płaszczyźnie strony przedmiotowej art. 62 i art. 56 u.p.n. musi oznaczać, że „wprowadzanie do obrotu’ – także w formie stadialnej usiłowania – wykracza poza czynności polegające na samym tylko posiadaniu tychże środków;

przy czym wszystkie powyższe uchybienia miały istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, albowiem doprowadziły do bezpodstawnego przypisania oskarżonemu sprawstwa zarzucanych mu przestępstw i orzeczenia wobec niego środków reakcji karnej określonych w zapadłym wyroku.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez:

- uniewinnienie oskarżonego J. T. od popełnienia zarzucanych mu czynów opisanych w pkt 1 i 2 części dyspozytywnej wyroku, ewentualnie – zmianę wyroku w tej części w sposób korespondujący z podnoszonymi zarzutami;

- zakwalifikowanie czynów określonych w pkt 3 części dyspozytywnej wyroku jako czyny z art. 62 u.p.n. i wymierzenie oskarżonemu kary w sposób korespondujący z zarzutami stawianymi zapadłemu orzeczeniu.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacje prokuratora i obrońców oskarżonego J. T. są zasadne częściowo.

1.Zarzut obrazy art. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k. jest niezasadny. Obrończyni oskarżonego łączy go z oddaleniem na rozprawie 21 grudnia 2022 r. jej wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań J. K. (k. 606) na okoliczność podnajęcia mu przez oskarżonego mieszkania w E. przy ul. (...), wyjazdów J. T. za granicę i nieprzebywania w tym mieszkaniu.

Skoro obrończyni złożyła wniosek po pierwszym terminie rozprawy - na początku lipca 2022 r., a został rozpoznany pięć miesięcy później, to nie ma wystarczających podstaw by uznać, że oczywiście zmierzał do przedłużenia postępowania.

Sąd Okręgowy nie popełnił błędu oddalając wniosek adw. A. K. z tego powodu, że przeprowadzenie powyższego dowodu nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. 3 lutego 2021 r. podczas przeszukania policjanci odnaleźli w tym mieszkaniu 1973,55 gramów ziela konopi innych niż włókniste w dwóch pakunkach a także worki jutowe i rękawice lateksowe (k. 380-382, 387-389, 427- 481). Twierdzenie oskarżonego, że podnajmował mieszkanie koledze J. K. zasadnie wywołało wątpliwość Sądu I instancji, skoro M. J. (1) (k. 412) i M. J. (2) (384, 489-490) nie zgadzali się by oskarżony wynajmował mieszkanie jeszcze innej osobie, będąc tam spotykali tylko J. T., podobnie jak sąsiad D. I. (k. 416), oskarżony w styczniu 2021 r. ubiegał się o przedłużenie umowy (k. 489), a z pisma Urzędu Miasta O. z 18 lipca 2022 r. (k. 648) wynika, że dowód osobisty o nr (...) został wystawiony na inne niż J. K. imię i nazwisko, a jego wystawcą nie jest Prezydent O.. Niezależnie od tego, czy mężczyzna wymieniony w umowie rzeczywiście nazywał się J. K., to okoliczność wynajmowania mieszkania przez oskarżonego nie ma znaczenia dlatego, że J. T. na rozprawie 21 grudnia 2022 r. wyjaśnił, że przebywał w mieszkaniu w czasie gdy je podnajmował, ponieważ „pomieszkiwał” tam. Kwestia, czy oskarżony przebywał w mieszkaniu w którym ujawniono środek narkotyczny także po wrześniu 2020 r. została więc wyjaśniona relacją J. T.. Podobnie to, czy opuszczał mieszkanie w E., a kwestia podnajmowania lokalu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności oskarżonego. Podnajmowanie mieszkania przez tę osobę nie przeczy ustaleniu Sądu, że środek narkotyczny ujawniony podczas przeszukania 2 lutego 2021 r .posiadał J. T., a nie inna osoba. Opinia biologiczna (k. 738-746) stwierdza, obecność materiału genetycznego oskarżonego nie tylko na lateksowych rękawicach i worku jutowym, ale także przedmiotach bezpośrednio związanych z przechowywanym narkotykiem: taśmie samoprzylepnej i krawędzi pakietu z narkotykiem. Dowód ten ekstremalnie mocno wskazuje, że znajduje się tam materiał biologiczny J. T. (taśma) lub tego oskarżonego i innej osoby (pakiet) w stosunku do hipotezy alternatywnej – braku materiału genetycznego oskarżonego.

Niezależnie więc od tego czy J. T. wynajmował mieszkanie J. K., to znajdujące się tam 1973,55 g ziela konopi innych niż włókniste należało do oskarżonego.

2. Podczas zatrzymania oskarżonego 11 lutego 2022 r. w jego aucie odnaleziono (protokół przeszukania k. 275-279, opinia fizykochemiczna – k. 369-371) 285 g żywicy konopi (haszysz). Jeśli zważyć, że ilość ta jest zdatna do wywołania stanu odurzenia u 2850 osób uzależnionych (cyt. wyżej opinia), brak deklaracji oskarżonego o uzależnieniu, czy szkodliwym używaniu narkotyku, tylko o przyjmowaniu rekreacyjnym, a także relacje T. R. o udziale J. T. w obrocie środkami narkotycznymi jako odbiorcy i dostawcy ich hurtowych ilości, to nie jest dowolną ocena Sądu I instancji, że twierdzenia oskarżonego o przeznaczeniu haszyszu na własne potrzeby są niewiarygodne.

Te hurtowe ilości tak żywicy (285g) jak i ziela konopi innych niż włókniste (1973,55g) wystarczające w obu wypadkach do wywołania stanu odurzenia u kilku tysięcy osób uzależnionych, wielokrotnie przekraczające znamię znaczności, sposób ich magazynowania w przewożenia w dużych, nie podzielonych na jednostkowe porcje, paczkach w połączeniu z zeznaniami T. R. (o ich wiarygodności będzie mowa niżej), że J. T. zajmował się nabywaniem i zbywaniem środków narkotycznych osobom uczestniczącym w obrocie nimi, zasadnie przekonały Sąd I instancji, że oskarżony nie tylko posiadał wymienione substancje, ale władanie nimi było elementem uczestnictwa w obrocie substancjami narkotycznymi: nabywaniu, przechowywaniu, przewożeniu i zbywaniu hurtowych ilości substancji narkotycznych podmiotom, które jak współpracujący z oskarżonym T. R. i M. P. (1) zajmowały się dystrybucją narkotyków osobom innym niż konsumenci. Oskarżony miał więc świadomość i wolę, że magazynując ziele konopi innych niż włókniste, oraz przewożąc ich żywicę uczestniczy w obrocie tymi środkami odurzającymi wbrew ustawie.

Odnosząc się do zarzutu obrazy prawa materialnego – art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2003 r. o przeciwdziałaniu narkomanii zawartego w apelacjach adw. K. K. (punkt II) i adw. A. K. (punkt IV) Sąd Apelacyjny uznał go za niezasadny.

Znamię typu czynu zabronionego udziału w obrocie o jakim mowa w art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2003 r. jest ujmowane szeroko i „nie ogranicza się jedynie do sformalizowanych czynności kupna, czy sprzedaży środków i substancji (…), ale obejmuje także niesformalizowane (…) sposoby nabywania, przekazywania, czy dostawy środków odurzających, substancji psychotropowych, nowych substancji psychoaktywnych lub słomy makowej” („Przestępstwa narkotykowe i dopalacze. Komentarz” pod red. W. Górowskiego i Dominika Zająca, Kraków 2019 r., str. 139). „Pojęcie uczestniczenia w obrocie, o jakim mowa w art. 56 ust. 1 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, odnosi się nie tylko do zachowań związanych z bezpośrednim przekazywaniem środków odurzających innej osobie, ale także do zachowań składających się na funkcjonowanie takiej osoby w obrocie - np. magazynowanie środków czy też udostępnianie lokalu, w którym ma dojść do wprowadzenia środków do obrotu.” (postanowienie Sądu Najwyższego z 9.02.2011 r., V KK 288/10, LEX nr 783117, podobnie postanowienie Sądu Najwyższego z 11.05.2022 r., II KK 189/22, LEX nr 3436596). "Uczestniczenie w obrocie może również przybierać formę bierną, polegającą na odebraniu takiego środka od osoby zajmującej się jego wprowadzaniem do obrotu z zamiarem dalszego przekazywania go kolejnym osobom - w tym konsumentom. Jedną z form uczestniczenia w obrocie środkami odurzającymi w rozumieniu art. 56 ust. 1 i 3 u.p. nark. może być również nabycie tychże środków od osoby wprowadzającej je do tego obrotu, niezależnie od tego, kto będzie kolejnym ich nabywcą" (postanowienie Sądu Najwyższego z 18.11.2015 r., V KK 341/15, LEX nr 1923856 wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 30.11.2017 r., II AKa 299/17, LEX nr 2486462, „Przestępstwa narkotykowe i dopalacze. Komentarz” pod red. W. Górowskiego i Dominika Zająca, Kraków 2019 r., str. 138-141).

Uczestniczeniem w obrocie środkami narkotycznymi będzie więc czynne lub bierne umyślne zaangażowanie w proces obrotu tymi środkami np. przekazywanie, nabywanie, magazynowanie, udostępnianie w tym celu pomieszczenia, przewożenie, dostawę innym podmiotom, gdzie druga strona nie jest konsumentem środka odurzającego, substancji psychotropowej, nowej substancji psychoaktywnej.

Jeśli więc J. T. przechowywał znaczną ilość ziela konopi innych niż włókniste i przewoził znaczną ilość ich żywicy z zamiarem udziału w obrocie tymi substancjami, to wypełnił znamiona art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Rozważanie, czy zachowania te nie osiągnęły stadium dokonania, a nie tylko usiłowania nie jest możliwe skoro apelacja na niekorzyść oskarżonego takiego zarzutu nie zawiera.

Zarzuty apelacji obrońców oskarżonego podnoszących obrazę prawa materialnego – art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zakresie rozumienia znamienia udziału w obrocie środkami narkotycznymi nie są zasadne.

3. Orzeczona za ten ciąg przestępstw kara pozbawienia wolności tylko o sześć miesięcy przekraczająca dolny próg ustawowego zagrożenia nie razi niewspółmierną surowością co uzasadniałoby ingerencję Sądu Odwoławczego, lecz uwzględnia prawidłowo ustalony stopień winy i społecznej szkodliwości pozostających w ciągu przestępstw podlegających ocenie. To prawda, że J. T. nie był wcześniej karany, angażuje się w działalność charytatywną. Z drugiej strony częścią jego sposobu życia było także zaangażowanie w obrót znaczną ilością, ziela konopi innych niż włókniste i ich żywicy wielokrotnie przekraczającymi dolny próg tego kwalifikującego znamienia, co oskarżony czynił także wtedy gdy wiedział, że toczy się wobec niego postępowanie karne.

Nawiązka z art. 70 ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii ma charakter represyjno-kompensacyjny. Jej orzeczenie i wielkość wynika z rozważenia dyrektyw sądowego wymiaru kary (art. 53 k.k.) oraz rekompensowania społecznych konsekwencji przestępstwa popełnionego przez sprawcę, w szczególności kosztów leczenia osób uzależnionych i przeciwdziałania zjawisku narkomanii. Zasadnie na te okoliczności zwraca uwagę w apelacji prokurator wskazując na niesłuszną rezygnację z orzeczenia wobec oskarżonego nawiązki w związku z przypisaniem usiłowania udziału w obrocie znaczną ilością środków odurzających (punkt III części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku).

Jeśli uwzględnić ilość ziela konopi innych niż włókniste (blisko 2 kg) i haszyszu (około 250 g), którą oskarżony usiłował wprowadzić do obrotu, to niebezpieczeństwo wzrostu społecznych i ekonomicznych następstw zjawiska narkomanii wskutek tego działania J. T. było poważne. Słuszne jest więc by w odpowiednio do tych zagrożeń, oraz korzyści majątkowych na jakie liczył uczestniczył w kosztach zapobiegania i terapii osób uzależnionych.

Dlatego podzielając zasadność tego zarzutu apelacji prokuratora należało zmienić zaskarżony wyrok i orzec wobec oskarżonego na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii 20000 zł nawiązki na rzecz MONAR-u. Wielkość nawiązki uwzględnia ustalone okoliczności obciążające i łagodzące a także możliwości zarobkowe oraz sytuację osobistą i rodzinną oskarżonego, który jest osobą dojrzałą i pracuje.

Inaczej należało ocenić zarzut rażącej niewspółmierności kary grzywny orzeczonej za ten występek zawarty w apelacji prokuratora. Kara grzywny, co do zasady, jest wymierzana w systemie stawkowym. Jej orzekanie następuje w dwóch etapach: najpierw uwzględniając dyrektywy wymienione w art. 53 k.k. i art. 54 k.k. sąd wymierza grzywnę określając liczbę stawek dziennych, a następnie ustala wysokość jednej stawki mając na uwadze wskazania określone w art. 33 § 3 k.k. dotyczące sytuacji majątkowej sprawcy. Zawartość bezprawia w przypisanym sprawcy przestępstwie oddaje w tym systemie tylko ilość stawek, a status majątkowy odzwierciedla wyłącznie wielkość stawki dziennej. Ich iloraz da kwotę grzywny, jaką ma uiścić osoba skazana.

Waga popełnionych czynów, ich stopień społecznej szkodliwości i winy, o czym pisze prokurator, nie mają więc żadnego znaczenia dla określenia wielkości stawki dziennej grzywny, a tylko dla ich liczby. Apelujący na niekorzyść oskarżonego nie formułuje natomiast zarzutów pod adresem ustaleń w zakresie sytuacji rodzinnej J. T., jego możliwości zarobkowych i majątkowych. Skoro ustawa nakazuje uwzględniać przy określeniu stawki dziennej grzywny dochody sprawcy, jego warunki osobiste, rodzinne, stosunki majątkowe i możliwości zarobkowe, to niewątpliwie chodzi o potencjalne, legalne możliwości ekonomiczne, a nie te związane z działalnością przestępczą. Dla określenia wielkości stawki dziennej grzywny nie mają znaczenia dochody uzyskiwane np. z udziału w obrocie środkami narkotycznymi, te przecież lub ich równowartość podlegają przepadkowi.

Ustalona liczba stawek dziennych grzywny (100) koresponduje z wymiarem kary pozbawienia wolności i odpowiada ustalonemu przez Sąd Okręgowy stopniowi społecznej szkodliwości i winy przestępstw z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii składających się na podlegający ocenie ciąg. Starania o uzyskanie korzyści majątkowej przerwało ujawnienie narkotyków przez organy ścigania. Atak na zdrowie publiczne – dobro chronione naruszonym przepisem nie jest okolicznością obciążającą, lecz warunkiem odpowiedzialności. Oskarżonemu przysługuje prawo do obrony. Obejmuje ono także kwestionowanie swego sprawstwa, nawet w obliczu jednoznacznych dowodów winy. Logiczną konsekwencją nieprzyznawania się do winy jest brak skruchy. O ile wyrażanie szczerego żalu, ekspiacja, jest okolicznością łagodzącą, to ich braku nie można poczytać na niekorzyść osoby oskarżonej.

4. Ocena zeznań T. R. jest kwestionowana w apelacjach obu obrońców oskarżonego.

Sąd Apelacyjny już wcześniej wskazywał, że „dla przyjęcia pomówienia za podstawę ustaleń faktycznych trzeba, aby było ono logiczne, konsekwentne oraz wsparte innymi dowodami, które bezpośrednio lub choćby pośrednio potwierdziłyby wyjaśnienia pomawiającego. Po drugie, każde pomówienie powinno być oceniane z ostrożnością, z zachowaniem dużej dozy krytycyzmu i zasad logicznego rozumowania, a przy tym w konfrontacji z pozostałymi dowodami i okolicznościami sprawy. Po trzecie, wyjaśnienia pomawiające inną osobę powinny być jasne i konsekwentne, znajdując potwierdzenie w innych dowodach bezpośrednich lub pośrednich. Po czwarte, do oceny dowodu z pomówienia stosuje się kryteria zasady swobodnej oceny, co oznacza, że o ile przy wartościowaniu takiego dowodu sąd orzekający nie popełnia błędu logicznego, ani nie czyni ustaleń sprzecznych z doświadczeniem życiowym, ocena takiego dowodu pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k.” (wyrok tut. Sądu Apelacyjnego z 6.04.2016 r., II AKa 58/16, LEX nr 2090997, podobnie np. wyrok Sądu Najwyższego z 15.02.1985 r., IV KR 25/85, OSNKW 1985 r., z. 11-12, poz. 103, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 7.10.1998 r., II AKa 187/98, KZS 1998 r., z. 11, poz. 37)

Przytoczone wskazania, tak jak podobnie brzmiące uwagi zawarte w orzeczeniach cyt. w apelacjach obrońców mają charakter teleologiczny. Wymóg szczególnej skrupulatności i ostrożności przy ocenie pomawiających wyjaśnień współoskarżonego (współpodejrzanego) ma swoje uzasadnienie w zainteresowaniu osoby relacjonującej uzyskaniem najkorzystniejszego rozstrzygnięcia. Jednak uwagi Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych dotyczące tej kwestii nie mogą być rozumiane jako reguły oceny dowodu z pomówienia lecz jako wskazówki celowościowe. Ustawa procesowa nie dzieli bowiem dowodów na „lepsze” i „gorsze”, wiarygodne i takich których prawdziwość dopiero wymaga weryfikacji. Traktowanie pomówienia z góry, jako dowodu „niepełnowartościowego”, jak to niekiedy przyjmuje się w orzecznictwie, jest sprzeczne z zasadą swobodnej oceny dowodów. Podobnie jak sprzeczne z tą zasadą byłoby ustalanie swego rodzaju kryteriów ilościowych dotyczących źródeł, czy środków dowodowych pozwalających na czynienie określonego ustalenia. Sąd nie jest w tej mierze limitowany i może stwierdzać zaistnienie zdarzeń na podstawie jednego dowodu, który uznał za wiarygodny. Może też dać wiarę określonemu źródłu dowodowemu co do jednych okoliczności a odmówić tej cechy co do innych. Punkt ciężkości spoczywa na konieczności dokonania wszechstronnej analizy wszystkich istotnych okoliczności ujawnionych na rozprawie a nie na liczbie źródeł dowodowych (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 11.01.1996 r., II KRN 178/95, LEX nr 24729).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych wielokrotnie wyrażany był trafny pogląd, że przekonanie sądu I instancji o wiarygodności jednych i niewiarygodności innych dowodów korzysta z ochrony art. 7 k.p.k. i jako takie uchyla się od ingerencji sądu odwoławczego wtedy, gdy poprzedza je ujawnienie na rozprawie głównej całokształtu istotnych okoliczności sprawy w sposób podyktowany obowiązkiem dociekania prawdy i jest wyrazem rozważenia, zgodnie z regułami poprawnego rozumowania, doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy, wszystkich ważkich okoliczności przemawiających na korzyść i niekorzyść oskarżonego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.12.1974r., Rw 618/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 47).

Tak więc sprzeczne z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.) i samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) byłoby uznanie, że określony dowód jest wiarygodny, lub niewiarygodny dlatego, że za taki został uznany przez inny sąd w innym postępowaniu, co zdaje się wskazywać obrończyni J. T..

To samo dotyczy podnoszonej przez obrończynię okoliczności nie zarzucenia M. S., R. S. i H. N. udziału w obrocie haszyszem mimo wskazywania przez T. R. na takie zaangażowanie wymienionych osób. Powody takiego postąpienia przez prokuratora (tak jak nie zarzucenie J. T. udziału w obrocie 11 kg ziela konopi innych niż włókniste – k. 149, 150) nie są znane i nie mają znaczenia dla oceny wiarygodności zeznań T. R..

Z cyt. w apelacji (str. 10) obrończyni oskarżonego fragmentu uzasadnienia wyroku nie wynika, by Sąd Okręgowy oczekiwał od J. T. by dowodził swej niewinności, a tym bardziej, by z niewykazania niewinności wyprowadzał negatywne dla oskarżonego konsekwencje. Sąd podaje tam tylko dlaczego uznał wyjaśnienia J. T. za niewiarygodne.

Pomówienie oskarżonego przez świadka T. R., ma charakter pomówienia złożonego: wskazując na dostarczanie J. T. hurtowych ilości substancji narkotycznych i odbieranie od niego takich ilości mówi o własnym, znacznie szerszym niż J. T., zaangażowaniu w popełnianie „przestępstw narkotykowych”. Wątek dotyczący oskarżonego jest przy tym uboczny w stosunku do zasadniczej części relacji świadka (k. 89-92, 93-96, 97-109, 110-123, 128-130, 131-139, 146-153, 157, 612v-614) dotyczącej działalności grupy przestępczej trudniącej się obrotem środkami narkotycznymi, roli i zakresu czynności podejmowanych przez osoby odgrywające zasadnicze znaczenie w opisywanej działalności: M. P. (1), A. T., M. R., P. Ś.. Aby ograniczyć zakres swej odpowiedzialności T. R. nie musiał nieprawdziwie pomawiać J. T., o którego działalności przestępczej nie wiedziały organy ścigania i którego nie znał prywatnie, a tylko z kontaktów związanych z udziałem w obrocie narkotykami.

Natomiast by uzyskać łagodniejsze potraktowanie na podstawie art. 60 § 3 k.k. T. R. musiał podawać prawdziwe, a nie fałszywe informacje o innych osobach zaangażowanych w obrót narkotykami. Nie miał też powodu nieprawdziwie pomawiać nieznaną sobie osobę ryzykując, że takie twierdzenia łatwo mogą być obalone skutkując utratą korzyści na jakie liczył.

T. R. nie znał danych osobowych oskarżonego, a jedynie pseudonim ( (...)) zbieżny zresztą z wcześniejszą profesją J. T. o czym przecież nie mógł wiedzieć, skoro wg. oskarżonego nie znają się. Świadek rozpoznał (k. 138) oskarżonego jako osobę, której przekazywał amfetaminę i od której odbierał haszysz. Wskazał, że J. T. miał tatuaż na plecach (k. 147). Skoro oskarżony był ubrany w koszulkę na ramiączkach (k. 614), to świadek widział fragment tatuażu. Nie ma nic zaskakującego, że nie rozpoznał w tym fragmencie wizerunku rynku i ratusza (...).

T. R. konsekwentnie mówił podczas śledztwa (k. 148, 149, 166) i podtrzymywał na rozprawie (k. 612v-614), że dwa razy w październiku lub listopadzie 2018r. oraz maju lub czerwcu 2019 r. na podwórku domu oskarżonego przekazał mu po 4 kg amfetaminy, a w kwietniu i czerwcu 2019 r. odebrał od J. T. 16 kg i 4 kg haszyszu.

Świadek wskazał przy tym podczas eksperymentu procesowego (k.159-177) bez błędu, miejsce zamieszkania oskarżonego gdzie dostarczał i skąd odbierał narkotyki objęte zarzutem, choć przecież nie znając J. T. nie powinien wiedzieć gdzie oskarżony mieszka. Okoliczność ta również potwierdza prawdziwość jego zeznań. T. R. nie przyjmował od oskarżonego, ani mu nie przekazywał pieniędzy za dostarczony narkotyk nie wie więc jak wyglądały rozliczenia między oskarżonym a M. P. (1).

Pośrednio zeznania T. R. znajdują potwierdzenie w wynikach przeszukania w wynajmowanym przez oskarżonego mieszkaniu w E. i aucie, którym się poruszał podczas zatrzymania skoro ujawniono tam znaczne ilości ziela konopi innych niż włókniste i ich żywicy, który to narkotyk wcześniej oskarżony przekazywał T. R..

Rację ma także Sąd Okręgowy wskazując, że prawdziwość pomawiających relacji T. R. pośrednio potwierdza treść napisów jakie pojawiły się w okolicy miejsca zamieszkania świadka (protokół oględzin k.181, fotografie k. 182- 186) wulgarnie oceniających pomawiające wyjaśnienia świadka i jego postawę w procesie.

Takie samo znaczenie – pośrednio, co do innych okoliczności, potwierdzające zeznania T. R. – mają zeznania M. W. (1) (k. 37-38, 39, 41-48, 49-51) i M. W. (2) (k. 55, 57, 66). Świadkowie ci, o czym pisze Sąd I instancji zbieżnie z zeznaniami T. R. opisują sposób funkcjonowania grupy zajmującej się udziałem w obrocie i wprowadzaniem do obrotu substancji narkotycznych oraz o roli w niej T. R.. Natomiast osoby te nie zeznają o zaangażowaniu w przestępczość narkotykową J. T. i Sąd Okręgowy nie twierdzi, że treść tych dowodów jest inna, a z zeznań T. R. nie wynika by M. W. (1) i M. W. (2) dysponowali takimi informacjami.

Podobne znaczenie mają protokoły przeszukania pomieszczeń w których T. R. zajmował się przetwarzaniem amfetaminy płynnej i postać stałą – nadającą się do spożycia, opinie dotyczące ujawnionych tam substancji.

Umowa o świadczenie usług turystycznych (k. 768) ,potwierdzenie podróży (k. 769) wskazują, że oskarżony przebywał poza granicami kraju w okresie od 27.08.2018 r. do 10.09.2018 r. Dokumenty te nie podważają więc zeznań T. R., że poznał J. T. we wrześniu 2018 r. (k. 147). Na rozprawie, przed dostarczeniem w/w dokumentów przez obrończynię, świadek wskazuje, że pierwsze spotkanie było związane z wynajęciem auta do przewozu narkotyku i miało miejsce pod koniec września 2018 r., a więc już po powrocie oskarżonego z wycieczki.

T. R. przyznaje zażywanie ziela konopi innych niż włókniste oraz kokainy (k. 129), zaprzecza, by odczuwał uzależnienie od nich. Szczegółowa treść jego obszernych, spójnych, konsekwentnych wyjaśnień przeczy by świadek z powodu wcześniejszego zażywania narkotyków miał problemy z zapamiętywaniem i odtwarzaniem zdarzeń. Potwierdza to opinia sądowo – psychiatryczna (k. 187 -190) stwierdzająca, że świadomość świadka jest jasna, jego orientacja pełna, nawiązany kontakt słowny był rzeczowy, T. R. nie wypowiadał treści urojeniowych. Biegli nie stwierdzili u niego zaburzeń procesów postrzegania, a intelekt, koncentracja, przerzutność uwagi są w normie.

Z tych powodów ocena zeznań T. R. dokonana przez Sąd Okręgowy nie jest dowolna lecz mieści się w ramach zakreślonych art. 7 k.p.k., a zarzuty apelacji obrońców oskarżonego nie są zasadne.

5. Nie budzi wątpliwości, że omawianym wyżej zachowaniem polegającym na nabyciu 8 kg amfetaminy i zbyciu 20 kg haszyszu oskarżony J. T. wyczerpał dyspozycję art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k.

Z powodów opisanych niżej nie ma podstaw do ustalenia, że oskarżony działał w zorganizowanej grupie przestępczej, stąd z opisu czynu przypisanego należało wyeliminować to ustalenie, a z podstawy skazania i wymiaru kary art. 65 § 1 k.k. (art. 437 § 2 k.p.k.).

Rację ma prokurator wskazując, że orzeczona wobec oskarżonego za to przestępstwo kara pozbawienia wolności jest rażąco niewspółmiernie łagodna.

Zasadnie ten apelujący zwraca uwagę, że przedmiotem obrotu była amfetamina (8 kg) i żywica konopi (20 kg), w ilościach hurtowych, wielokrotnie przekraczających próg znamienia znacznej ilości, a substancje te wystarczały do wywołania stanu odurzenia co najmniej kilku tysięcy osób uzależnionych. Wniosek prokuratora o „zawodowym” trudnieniu się przez oskarżonego przestępczością narkotykową zważywszy na ilość narkotyku, czas działania, jego cel (korzyść majątkowa) jest uzasadniony. Nie bez racji prokurator wskazuje też na istotną dysproporcję między karami pozbawienia wolności orzeczonymi za ciąg przestępstw usiłowania udziału w obrocie znaczną ilością środków odurzających (2 lata i 6 miesięcy) i dokonanym przestępstwem ciągłym udziału w obrocie wielokrotnie większymi ilościami narkotyków ( 3 lata).

Z tych powodów za odpowiadającą stopniowi społecznej szkodliwości i winy, uwzględniającą potrzeby w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej (w ujęciu pozytywnym) Sąd Apelacyjny uznał karę czterech lat pozbawienia wolności. Wcześniejsza niekaralność, działalność społeczna ustabilizowana sytuacja życiowa wskazują na brak konieczności surowszego potraktowania J. T..

Traktując karę pozbawienia wolności, grzywnę i nawiązkę jako łączną dolegliwość za popełnione przez oskarżonego przestępstwo udziału w obrocie znaczną ilością środka odurzającego u substancji psychotropowej Sąd Apelacyjny uznał, że oddają one kryminalną zawartość tego czynu ciągłego i zbędne jest orzekanie surowszej ilości stawek dziennych grzywny.

W pozostałym zakresie należy odwołać się do argumentów zawartych w punkcie 3., a dotyczących nieuwzględnienia zarzutu rażącej łagodności kary grzywny.

Taka ocena kar orzeczonych za omawiany tu występek czyni niezasadnym zarzut ich rażącej, niewspółmiernej surowości zawarty w apelacji obrończyni oskarżonego.

Obrońcy oskarżonego zasadnie kwestionują orzeczenie na podstawie art. 45 § 1 k.k. przepadku 350000 zł jako równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa z art. 56 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 § 1 k.k.

Stosownie do art. 45 § 1 k.k. jeżeli sprawca osiągnął z popełnienia przestępstwa, chociażby pośrednio, korzyść majątkową niepodlegającą przepadkowi przedmiotów wymienionych w art. 44 § 1 lub 6, sąd orzeka przepadek takiej korzyści albo jej równowartości. Przepadku nie orzeka się w całości lub w części, jeżeli korzyść lub jej równowartość podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu podmiotowi.

Warunkiem orzeczenia przepadku korzyści (jej równowartości) na podstawie cyt. przepisu jest więc osiągnięcie bezpośrednio, lub pośrednio korzyści majątkowej z popełnienia przestępstwa. Nie jest wystarczające do zastosowania przepadku korzyści majątkowej działanie w celu jej osiągnięcia, ale realne uzyskanie takiej korzyści. Apelujący obrońcy słusznie podnoszą tę okoliczność. Ustalenie, że sprawca osiągnął korzyść majątkową z popełnionego przestępstwa powinno znaleźć się w opisie czynu przypisanego, a co najmniej o uzasadnieniu wyroku orzekającego przepadek na podstawie art. 45 § 1 k.k. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 14.03.2018 r., III KK 315/17, LEX nr 2559390). Tymczasem Sąd I instancji nie tylko nie wytłumaczył jak obliczył wielkość przepadku, ale nie ustalił ani w wyroku skazującym, ani w pisemnych motywach (uzasadnienie podsekcje 1.1., 5.), że oskarżony osiągnął korzyść majątkową z przestępstwa udziału w obrocie znaczną ilością amfetaminy i żywicy konopi. Zapewne J. T. taką korzyść uzyskał, ale brak zarzutu w apelacji prokuratora na niekorzyść oskarżonego kwestionującego tę okoliczność wyklucza (art. 434 § 1 k.p.k., art. 443 k.p.k.) czynienie takich ustaleń czy to przez Sąd Apelacyjny, czy Sąd I instancji w ponownym postępowaniu.

Dlatego należało uchylić orzeczenie o przepadku równowartości korzyści majątkowej zamieszczone w punkcie 6. Zaskarżonego wyroku (art. 437 § 2 k.p.k.)

6. Obrońcy oskarżonego zasadnie kwestionują przypisanie mu występku udziału w zorganizowanej grupie przestępczej.

Poza obiektywnym istnieniem takiej zorganizowanej grupy dla przyjęcia, że określona osoba była jej członkiem konieczne jest ustalenie, że ma ona świadomość występowania takiej struktury, swojego w niej udziału aprobowanego co najmniej przez osoby decydujące o składzie, a od strony podmiotowej świadomość i chęć, lub godzenie się, na swoją do niej przynależność.

Udział w zorganizowanej grupie przestępczej jest przestępstwem formalnym do wypełnienia znamion którego wystarcza sama bierna przynależność. Natomiast przestępstwa popełnione w jej ramach pozostają w realnym zbiegu z występkami z art. 258 k.k. (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z 24.11.2015 r., IV KK 364/15, LEX nr 1955514, wyrok Sądu Najwyższego z 7.10.2016 r., II KK 136/16, LEX nr 2147280). Zatem stopień zorganizowania takiej grupy musi być czymś więcej niż formy przestępnego współdziałania określone w art. 18 § 1 - 3 k.k. Inaczej te same zachowania, sprzecznie z art. 11 § 1 k.k., stanowiłyby więcej niż jeden czyn.

Współsprawstwo to „oparte na porozumieniu wspólne wykonanie czynu zabronionego, które charakteryzuje się po stronie każdego ze wspólników (partnerów) odgrywaniem istotnej roli w procesie realizacji ustawowych znamion czynu zabronionego.” (A. Wąsek „Formy popełnienia przestępstwa w Kodeksie Karnym z 1997 r.”, seria Nowa kodyfikacja karna, Warszawa 1998 r., str. 92). Porozumienie to może określać podział ról, zwykle zostaje zawarte przed przystąpieniem do realizacji znamion umówionego przestępstwa. W wypadku niektórych przestępstw wypełnienie znamion, zakłada ich trwanie przez możliwie długi czas, łączy się z koniecznością koordynowania powtarzalnych zachowań osób współdziałających. Zatem uzgodnienie popełnienia przestępstw przed przystąpieniem do ich wykonania, niezbędne do realizacji znamion elementy współdziałania, podziału ról, koordynowania ustalonych zadań nie oznacza, że istnieje struktura funkcjonująca wg ustalonych reguł, a stopień uporządkowania wykracza poza współsprawstwo.

W konsekwencji nie każdy zespół co najmniej trzech osób współdziałających w popełnianiu przestępstw nawet dzielących między siebie role i koordynujących działania jest zorganizowaną grupą mającą na celu popełnienie przestępstwa, a jedynie te struktury funkcjonujące dla popełniania przestępstw które wykazują zorganizowanie wykraczające poza formy zjawiskowe z art. 18 § 1 – 3 k.k., co uczestnicy obejmują świadomością.

Z tych powodów nie sposób uznać, że z samego faktu, że trzy lub więcej osób zajmuje się wspólnie i w porozumieniu wprowadzaniem do obrotu, lub udziałem w obrocie środkami narkotycznymi wynika, że tworzą zorganizowaną grupę przestępczą (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 28.10.2008 r., V KK 141/08, Prok. i Pr. 2009, Nr 4, poz. 7). Konsekwencją takiego stanowiska, przebijającego się z pisemnych motywów zaskarżonego wyroku (podsekcja 3.1.), byłoby uznanie, że popełnienie przestępstwa udziału w obrocie substancjami narkotycznymi przez co najmniej trzy współdziałające osoby może nastąpić tylko w zorganizowanej grupie przestępczej, skąd (redukując rzecz do absurdu) wynika, że dwie osoby współdziałające takiego przestępstwa popełnić nie mogą.

W realiach sprawy z zeznań T. R. wynika, że dwukrotnie na polecenie M. P. (1) dostarczył J. T. w wyznaczonym przez tego pierwszego mężczyznę czasie i miejscu określoną przez niego ilość (po 4 kg) amfetaminy i dwa razy odebrał od niego w taki sam sposób 16 kg i 4 kg haszyszu. Świadek mówi także o przekazaniu w podobnych okolicznościach czterokrotnie łącznie 11 kg ziela konopi innych niż włókniste osobie wskazanej przez J. T. (k. 149,150), co znalazło się poza zarzutami aktu oskarżenia. Taka relacja czyni z oskarżonego jednego z licznych odbiorców amfetaminy dystrybuowanej przez M. P. (1) i osoby z nim współdziałające, oraz dostawcę haszyszu dla nich. Oceny tej nie zmienia, że oskarżony z powodu swoich znajomości w jednej z wypożyczalni aut, czasem wypożyczał dla grupy samochody wykorzystywane do przywożenia narkotyków z Niderlandów (k. 147), czego zresztą nie ustala Sąd I instancji.

T. R., jak już była o tym mowa w punkcie 4., nie wie jakie były rozliczenia finansowe między M. P. (1) i J. T. z tytułu dostarczanych i odbieranych narkotyków. Świadek nie odbierał zapłaty, ani nie przekazywał pieniędzy za dostarczone narkotyki, co zresztą było najczęstszą sytuacją w kontaktach z odbiorcami, którzy rozliczali się z M. P. (1) (k. 115). Wyjątkowo, tylko dwaj z nich, jak mówi świadek, przekazywali mu pieniądze. Z faktu, że T. R. nie pobierał od oskarżonego płatności za narkotyki nie wynika więc, że J. T. uczestniczył w grupie przestępczej w której działał ten świadek. Podobna sytuacja dotyczyła P. Ś., który był odbiorcą i dostawcą substancji narkotycznych, a o nim T. R. wprost mówi (k. 106), że działał na własny rachunek.

T. R. wyraźnie odróżnia osoby funkcjonujące w ramach grupy przestępczej w której wiodącą rolę odgrywał M. P. (2), od innych osób w szczególności współdziałających, jak oskarżony, z grupą w obrocie narkotykami. Wyjaśnia (k. 90 - 91, 95v -96, 98, 106) więc jaka była hierarchia w ramach grupy, jakie funkcje pełniły poszczególne osoby: (...) (kierowanie grupą, organizowanie dostaw odbiorcom, wyszukiwanie ich), (...) (zapewnienie grupie dopływu narkotyków), (...) (wytwarzanie amfetaminy zdatnej do spożycia) i on sam (sprowadzanie narkotyku do W., przemiana amfetaminy z postaci ciekłej w stałą, dostawy narkotyku odbiorcom). Nie umieszcza jednak J. T. w strukturze grupy, lecz poza nią jako odbiorcy i dostawcy narkotyków (k. 147-149, 612v-614).

Na działanie oskarżonego „na własny rachunek”, a nie w ramach grupy przestępczej wskazuje też sytuacja, gdy to J. T., a nie M. P. (1) zlecający dostawy, wskazał T. R. miejsce odbioru kolejnych przeznaczonych dla niego dostaw narkotyku oraz, że będzie je odbierał „jego człowiek” (k. 149).

Zasadnie obrończyni oskarżonego zwraca uwagę, na brak dowodów by J. T. podlegał innym osobom, w szczególności M. P. (1), wykonywał, tak jak T. R., jego polecenia np. co do ilości narkotyku, jego ceny, czasu dystrybucji, sposobu rozliczania się, czy miał ustalone i otrzymywał (jak ten świadek) stałe wynagrodzenie za pracę na rzecz grupy oraz za wykonanie poszczególnych czynności na jej rzecz.

Kolejną kwestią jest wskazywane przez T. R. posługiwanie się przez członków grupy mającym zapewniać poufność i bezpieczeństwo komunikatorem (...) do kontaktów między sobą, przekazywania informacji związanych z przedmiotem działalności grupy, z wykorzystaniem tej aplikacji świadek otrzymywał dane o czasie, miejscu, rodzaju i ilości narkotyku jaki ma dostarczyć (k. 95v, 111). Z zeznań świadka wynika, że komunikatory nie były one udostępniane osobom z którymi grupa współdziałała, lecz pozostawały w dyspozycji jej członków. T. R. wie (k. 111), że komunikatora nie otrzymał P. Ś., choć odbierał duże ilości narkotyków i dostarczał grupie haszysz. Nie ma dowodowych podstaw by ustalić, że takim komunikatorem dysponował J. T., co mogłoby wskazywać na jego zaangażowanie w działalność grupy.

Charakterystyczne są opisywane przez T. R. spotkania towarzyskie z udziałem osób uczestniczących w działalności grupy, w szczególności z okazji urodzin M. P. (2), których przebieg kojarzy się ze znanymi scenami z filmu „Ojciec chrzestny” F.F. C., a w których, jak mówi świadek, nie uczestniczył J. T. (k. 614). Okoliczność ta także poddaje w wątpliwość ustalenie o udziale oskarżonego w zorganizowanej grupie przestępczej.

W konsekwencji trzeba podzielić stanowisko obrońców oskarżonego, że uczestnicząc w obrocie amfetaminą dostarczaną przez T. R. i żywicą konopi przekazywana temu świadkowi oskarżony czynił to poza strukturą organizacyjną grupy przestępczej do której należał ten świadek i inne osoby, nie chcąc ani nie godząc się na udział w niej nawet jeśli miał świadomość jej istnienia i współpracy z nią.

Z tych powodów należało zmienić zaskarżony wyrok i uniewinnić oskarżonego od popełnienia czynu z art. 258 § 1 k.k. (art. 437 § 2 k.p.k., art. 414 § 1 k.p.k.) stwierdzając, że koszty procesu w tej części ponosi Skarb Państwa (art. 632 pkt 2 k.p.k.). Konsekwencją takiego orzeczenia była utrata mocy kary łącznej orzeczonej wobec J. T. (art. 575 § 2 k.p.k.).

7. Utrata mocy kary łącznej orzeczonej wobec oskarżonego, skutkowało tym, że przestał istnieć przedmiot zaskarżenia apelacją prokuratora i obrończyni J. T. podnoszących zarzut o jakim mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k.

Orzekając wobec oskarżonego karę łączną pozbawienia wolności (art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. , art. 91 § 2 k.k. w brzmieniu obowiązującym do 23 czerwca 2020 r. ze względu na możliwość orzekania kary łącznej na zasadzie absorpcji) Sąd Apelacyjny zastosował zasadę asperacji uwzględniając bliski związek podmiotowy i przedmiotowy realnie zbiegających się przestępstwa i ciągu przestępstw popełnionych w podobnym czasie, godzących w to samo dobro chronione.

Tak ukształtowana kara łączna będzie sprawiedliwym podsumowaniem podlegającej ocenie przestępczej działalności oskarżonego który, choć niekarany, to jest osobą zdemoralizowaną.

Odnosząc się do twierdzeń obrończyni dotyczących wymiaru kary trzeba wskazać, że jak już to zwrócono uwagę w punkcie 3. oskarżony był przeszłości strażakiem i cieszył się tam dobrą opinią, pracuje, ma rodzinę, angażuje się w działalność charytatywną. Z drugiej zaś strony J. T. przez długi, ponad trzyletni okres czasu popełniał poważne przestępstwa narkotykowe: udziału w obrocie znacznymi, hurtowymi ilościami środków narkotycznych (20285 g haszyszu, 8 kg amfetaminy, 1,9 kg marihuany), co czynił także w czasie gdy wiedział, że jest poszukiwany i toczy się wobec niego postępowanie karne za przestępstwo udziału w obrocie narkotykami.

Rozważając argumenty przytoczone przez prokuratora w kontekście wymiaru kary łącznej Sąd Apelacyjny wskazuje, że z art. 85a k.k. wynika, że przy orzekaniu kary łącznej bierze się pod uwagę przede wszystkim cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Tak więc stopień zawinienia i społecznej szkodliwości poszczególnych czynów może mieć przy wymiarze kary łącznej najwyżej znaczenie pomocnicze skoro już raz zostały uwzględnione przy wymiarze kar za poszczególne przestępstwa (wyrok Sądu Najwyższego z 19.10.2017 r., IV KK 75/17, LEX nr 2395397). Przy ustalaniu wymiaru kary łącznej znaczenie może mieć „sumaryczny” stopień zawinienia jako wyznaczający „jej nieprzekraczalną granicę w realiach konkretnego przypadku” (P. Kardas Kara łączna i ciąg przestępstw w: Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz, red. W. Wróbel, Kraków 2015, t. 13.467). Natomiast „sumaryczny” stopień społecznej szkodliwości uwzględniany „jest w dyrektywie stopnia zawinienia wyznaczającej górną granicę wymiaru kary łącznej” (tamże, t. 13.468). Nie można więc, jak tego chce prokurator, dwukrotnie uwzględniać tych samych okoliczności dotyczących stopnia winy i społecznej szkodliwości poszczególnych przestępstw raz przy wymiarze kar jednostkowych i drugi raz przy wymiarze kary łącznej.

W kwestii odstraszania potencjalnych sprawców Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, „że cele kary związane z prewencją ogólną wyrażają odmienną jej strategię, tj. strategię prewencji generalnej pozytywnej, społecznie integrującej, w miejsce odstraszającej. Celem tak rozumianej prewencji ogólnej jest wymierzenie takich kar, które utwierdzają w świadomości społecznej przekonanie o respektowaniu prawa, dają gwarancję skutecznego zwalczania przestępczości, tworzą atmosferę zaufania ludzi do obowiązującego systemu prawnego i potępienia, a nie współczucia dla ludzi, którzy to prawo naruszają. Innymi słowy, czynnikami decydującymi o takim działaniu prewencji ogólnej są nieuchronność kary, efektywność ścigania, szybkość jej orzekania i wykonania, przekonanie w świadomości społecznej o egzekwowaniu prawa, akceptacja orzeczonej kary jako sprawiedliwej, a więc nie przekraczającej stopnia winy sprawcy” (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 10.11.2021 r., II AKa 138/21, LEX nr 3304058).

8. Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku (art. 437 § 2 k.p.k.).

O kosztach sądowych postępowania odwoławczego w części skazującej orzeczono na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 635 k.p.k.

Na sumę 2615 zł składa się:

- 2600 zł opłaty za obie instancje (art. 2 ust. 1 pkt 6, art. 3 ust.1, art. 6, art. 10 ustawy z 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych – tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 123),

- 15 zł – ¾ ryczałtu za doręczenia skoro od jednego z czterech zarzucanych przestępstw oskarżony został uniewinniony (art. 627 k.p.k. w zw. z art. 635 k.p.k., art. 632 pkt 2 k.p.k., § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym, tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 663).