Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 92/11
WYROK
z dnia 25 stycznia 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Emil Kuriata
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie 25 stycznia 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego
14 stycznia 2011 roku przez Wykonawcę

Daniela Jędrzejewskiego zamieszkałego w Kaliskach przy ulicy Długiej 31, 83-260
Kaliska prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Alfa Guard Security
z siedzibą w Czarnej Wodzie przy ulicy Mickiewicza 10, 83-262 Czarna Woda

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest

Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Rytel z siedzibą w Rytlu, Rytel-Dworzec 4, 89-642 Rytel

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlagających
odrzuceniu.
str. 2



2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Rytel z siedzibą w Rytlu, Rytel-Dworzec 4, 89-642 Rytel
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez Daniela
Jędrzejewskiego zamieszkałego w Kaliskach przy ulicy Długiej 31, 83-260
Kaliska prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Alfa Guard
Security z siedzibą w Czarnej Wodzie przy ulicy Mickiewicza 10, 83-262
Czarna Woda tytułem wpisu od odwołania,

2) dokonać wpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Rytel z siedzibą w Rytlu, Rytel-Dworzec 4, 89-642
Rytel na rzecz Daniela Jędrzejewskiego zamieszkałego w Kaliskach przy ulicy
Długiej 31, 83-260 Kaliska prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Alfa Guard Security z siedzibą w Czarnej Wodzie przy ulicy Mickiewicza 10,
83-262 Czarna Woda stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący:
……………………………………………
Członkowie:

……………………………………………

……………………………………………
str. 3

Sygn. akt KIO 92/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Rytel z siedzibą w Rytlu, Rytel-Dworzec 4, 89-642 Rytel prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Obsługa gospodarcza siedziby Nadleśnictwa Rytel oraz dyżur ppoż w punkcie
alarmowo dyspozycyjnym” zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych 29 grudnia
2010 roku, pozycja 373751.
11 stycznia 2011 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu Danielowi Jędrzejewskiemu
zamieszkałemu w Kaliskach przy ulicy Długiej 31, 83-260 Kaliska prowadzącemu działalność
gospodarczą pod nazwą Alfa Guard Security z siedzibą w Czarnej Wodzie przy ulicy
Mickiewicza 10, 83-262 Czarna Woda informację zawiadomienie o wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie. Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż oferta złożona przez niego została odrzucona z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku
VAT.W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, iż wybrał ofertę wykonawcy:
Zbigniew Karau prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych
Zbigniew Karau z siedzibą w Rytlu przy ulicy Księdza Kowalkowskiego 14, 89-642 Rytel,
Henryk Szark prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych
Henryk Szark z siedzibą w Rytlu przy ulicy Sportowej 7, 89-642 Rytel, Teresa Nielek
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Teresa Nielek
z siedzibą w Rytlu przy ulicy Dworcowej 15, 89-642 Rytel - Spółka cywilna uzasadniając,
iż jest to jedyna ważna oferta.
14 stycznia 2011 roku Odwołujący - Daniel Jędrzejewski zamieszkały w Kaliskach przy ulicy
Długiej 31, 83-260 Kaliska prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Alfa Guard
Security z siedzibą w Czarnej Wodzie przy ulicy Mickiewicza 10, 83-262 Czarna Woda złożył
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wnosząc o:
- odrzucenie oferty wykonawcy: Zbigniew Karau prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Leśnych Zbigniew Karau z siedzibą w Rytlu przy ulicy Księdza
Kowalkowskiego 14, 89-642 Rytel, Henryk Szark prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usług Leśnych Henryk Szark z siedzibą w Rytlu przy ulicy Sportowej 7,
89-642 Rytel, Teresa Nielek prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
str. 4

Leśnych Teresa Nielek z siedzibą w Rytlu przy ulicy Dworcowej 15, 89-642 Rytel - Spółka
cywilna, która nie spełnia wymagań SIWZ,
- uznania oferty Odwołującego za ważną,
- zarządzenia pokrycia przez Zamawiającego kosztów poniesionych przez Odwołującego
z tytułu przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego do przetargu.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Wybór przez Zamawiającego oferty wykonawcy: Zbigniew Karau prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Zbigniew Karau z siedzibą
w Rytlu przy ulicy Księdza Kowalkowskiego 14, 89-642 Rytel, Henryk Szark prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Henryk Szark z siedzibą w Rytlu
przy ulicy Sportowej 7, 89-642 Rytel, Teresa Nielek prowadzącą działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Leśnych Teresa Nielek z siedzibą w Rytlu przy ulicy Dworcowej 15,
89-642 Rytel - Spółka cywilna (dalej: „Spółka cywilna”) odbył się niezgodnie z ustawą Prawo
Zamówień Publicznych – Zamawiający dokonał czynności niezgodnej z ustawą poprzez
wybranie oferty, która była niekompletna. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie zwrócił
się, zgodnie z art. 87 Pzp , o uzupełnienie braków przez Spółkę cywilną i rozstrzygnął
przetarg na korzyść tejże Spółki cywilnej.
Odwołujący wskazał następujące braki oferty:
1) Zgodnie z pkt. VI. A. 2) - wykonawca był zobowiązany do przedstawienia:
„pełnomocnictwo w przypadku jeżeli umocowanie osób podpisujących ofertę nie
wynika wprost z dokumentów rejestrowych, w przypadku konsorcjum -
pełnomocnictwo podmiotów występujących wspólnie dla ustanowionego
pełnomocnika." Spółka cywilna nie dołączyła do oferty pełnomocnictwa podmiotów
występujących wspólnie dla ustanowienia pełnomocnika. Jednocześnie
z dokumentów rejestrowych nie wynika jednoznacznie, kto jest reprezentantem
podmiotów wspólnie ubiegających się o przedmiot zamówienia publicznego,
co więcej na załącznikach oferty widnieje nazwa firmy nie wnikająca z powyższych
dokumentów rejestrowych firm wspólnie występujących z zamówieniu publicznym;
2) Zgodnie z pkt. VI. E. 1): „ Oferta winna zawierać: oświadczenia i dokumenty opisane
w pkt. VI A. 2), B., dla każdego partnera z osobna, pozostałe dokumenty składane
są wspólnie. " - wykonawca zobowiązany był do przedstawienia osobnych dla
każdego podmiotu podpisanego oraz oznaczonego pieczątka firmową załącznika nr 4
do SI WZ, czego Spółka cywilna nie uczyniła;
str. 5

3) Zgodnie z pkt. VI. F.: „W przypadku udziału podwykonawców Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom." – Spółka cywilna nie wywiązała się z żądanego przez
Zamawiającego wskazania w ofercie części zamówienia, które wykonawca powierzy
podwykonawcom;
4) Zgodnie z pkt. X. A. 5): „Oferta powinna zawierać wszystkie wymagane dokumenty,
oświadczenia, załączniki i inne dokumenty, o których mowa w treści niniejszej
specyfikacji. " - wykonawca powinien zawrzeć w ofercie wymagane załączniki,
jednakże złożona przez Spółkę cywilną oferta nie zawierała załącznika nr 6 do SIWZ
w postaci projektu umowy podpisanego przez wykonawcę;
5) Zgodnie z pkt. X. B. 2): „Upoważnienie do pełnienia funkcji przedstawiciela /partnera
wiodącego wymaga podpisu prawnie upoważnionych przedstawicieli każdego
z wykonawców występujących wspólnie/ partnerów - należy załączyć do oferty. " –
brak powyższego upoważnienia w ofercie przetargowej dla ustanowienia
przedstawiciela /partnera wiodącego spowodowało nieuzasadnione posługiwanie się
wyłącznie jedną nazwą wykonawcy: „ZUL - S C - Z. Keru, H. Szark, T Nielek" jak
również oznaczenie oferty adresem wykonawcy: „89-642 Rytel, ul. Ks.
Kowalkowskiego", który jest adresem prowadzenia działalności wyłącznie jednego
podmiotu który wchodził w skład trzech podmiotów ubiegających wie o przedmiot
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego można interpretować, że firma
„„ZUL - S C - Z. Keru, H. Szark, T Nielek" działała jako konsorcjum bez formalnie
ustanowionego pełnomocnika;
6) Użyta pieczątka w załączniku nr 2 do SWIZ jest nie zgodna z danymi znajdującymi
się w załączonych dokumentach rejestrowych dołączonych do oferty przetargowej,
jak również w ofercie nie znalazła się informacja o dokonaniu zmian w nazwie
wykonawcy w ewidencji działalności gospodarczej poszczególnych partnerów
ubiegających się wspólnie o przedmiot zamówienia publicznego;
7) Zgodnie pkt. z X. A. 3): „Oferta oraz wszystkie wymagane druki, formularze,
oświadczenia, opracowane zestawienia i wykazy składane wraz z ofertą wymagają
podpisu osób uprawnionych do reprezentowania firmy w obrocie gospodarczym,
zgodnie z aktem rejestracyjnym oraz przepisami prawa." wbrew wymaganiom
zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brakuje podpisu osób
uprawionych do reprezentowania firmy w obrocie gospodarczym, na dokumentach
w formie: „zaświadczenie o dokonaniu zmian w ewidencji działalności gospodarczej";
str. 6

8) Zgodnie pkt. z XIII. 1.1) - dotyczącego działu: „Kryteria oceny oferty": „oferta,
co do formy opracowania i treści spełnia wymagania określone niniejszą specyfikacją"
Spółka cywilna nie dopełniła powyższego punktu przez niewłaściwe oznaczeni
załącznika nr 2 do SWIZ w tabeli oznaczonej nazwa: „Nazwa firmy" oraz „Podstawa
dysponowania";
9) Zgodnie pkt. z XIII. 1.3) - dotyczącego działu: „Kryteria oceny oferty": „złożone
oświadczenia, dokumenty, zaświadczenia są aktualne i podpisane przez osoby
uprawnione". Spółka cywilna nie dopełniła powyższego punktu przez nie
umieszczenie podpisu podmiotów wchodzących w skład wykonawcy na załączonych
dokumentach
w formie: „zaświadczenie o dokonaniu zmian w ewidencji działalności gospodarczej";
10) Zgodnie pkt. z XIII. 1.6) - dotyczącego działu: „Kryteria oceny oferty": „Wykonawca
przedstawił ofertę zgodną co do treści z wymaganiami Zamawiającego." Spółka
cywilna nie dopełniła powyższego punktu przez nie załączenie - „Załączniki
składające się na integralną cześć specyfikacji" - załącznika pod nazwą: „Załącznik
nr 6 - Projekt umowy";
11) Na poszczególnych załącznikach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
o następujących numerach: 3,4- brakuje daty w górnym prawym rogu;
12) Na poszczególnych strona oferty: 1,2,3,4,5,6 nie umieszczono pieczątki wykonawcy;
13) Na poszczególnych strona oferty: 1, 7, 8, 9,10 nie umieszczono podpisów osób
reprezentujących podmioty wchodzące w skład wykonawcy, a które ubiegały się
w przetargu o zamówienie;
14) Nazwa wykonawcy oraz adres prowadzenia działalności nie został na mocy
pełnomocnictwa przedstawiony. W powyższej sytuacji każdy podmiot wchodzący
w skład wykonawcy ubiegającego się o przedmiot zamówienia publicznego powinien
podać odrębna nazwę firmy oraz adres prowadzenia działalności gospodarczej
zgodnie z załączonym dokumentem w formie: „zaświadczenie o dokonaniu zmian
w ewidencji działalności gospodarczej";
15) W „załącznik nr 1 do SWIZ" w punkcie numer 7, który brzmi: „załącznikami
do niniejszej oferty są:" wpisano w punkcie: ,,a) umowa spółki" jednocześnie do oferty
załączono tylko aneks;
16) W „załącznik nr 2 do SWIZ" w tabeli o nazwie: „Podstawa dysponowania" wpisano
tylko nazwiska osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia bez
uwzględnienia według zaleceń zamawiającego podanych na stronie powyższego
załącznika tj.: „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
str. 7

wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych dla
wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami
wymagany jest w celu potwierdzenia, że wykonawca dysponuje osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia". Jednocześnie podając tylko i wyłącznie nazwiska w tabeli
o nazwie" Nazwa firmy" powinny znaleźć się dane firm poszczególnych podmiotów.
Dodatkowo nie podano przy osobie: Jarosława Chabowskiego -formy dysponowania
w przedmiocie mówienia publicznego, czego Zamawiający wymagał.

Odwołujący podał, iż Zamawiający przeznaczył na realizację zadania kwotę brutto 132
009,64 zł a oferta wykonawcy wybranego w postępowaniu opiewa na kwotę brutto: 133
812,21 zł. Cena oferty jest wyższa od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na
realizację zamówienia. Zamawiający dokonał czynności niezgodnej z ustawą Prawo
zamówień publicznych wybierając ofertę z kwotą przewyższającą budżet, nie informując
w „Zawiadomieniu” o wyniku postępowania o zwiększeniu budżetu.

W ocenie Odwołującego, złożona przez niego oferta zawiera omyłkę pisarską
w postacie błędnej stawki podatku Vat przy usłudze utrzymania terenów zielonych.
Odwołujący w ofercie zawarł stawkę VAT 23% zamiast 8% dla części zamówienia - Usługi
sadzenia roślin i utrzymania terenów zielonych (Utrzymanie terenów zielonych ). W ocenie
odwołującego powyższa omyłka nie powinna być powodem odrzucenia oferty, gdyż,
Zamawiający w SIWZ nie umieścił stawek VAT dla poszczególnych zadań a ocena
wartościowa następuje jako całości w kwocie ryczałtowej.

Odwołujący wniósł o zwrot kosztów przejazdów i wynagrodzenia pracownika
oddelegowanego do wykonania czynności mających na celu wykazanie niezgodnych
z Prawem zamówień publicznych czynności Zamawiającego. W zakresie poniesionych
kosztów weszły:
- wynagrodzenie pracownika w dniu 11.01.2011 i 13.01.2011 ( badanie prawidłowości oferty
wybranego w postępowaniu w kwocie 316,00,
- wypłaconym ryczałtem dojazdowym za przejazdy związane z w/w sprawą: 10.01.2011.
Czarna Woda - Rytel - Czarna Woda w kwocie 47,48zł. (58 km x 0,8358=47,48) oraz
14.01.2011 Czarna Woda - Warszawa - Czarna Woda w kwocie 571,69zł. (684 km x
0,8358=571,69)


str. 8

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, oraz pismo Zamawiającego
z 21 stycznia 2011 roku stanowiące odpowiedź na odwołanie, które zostało złożone
na posiedzeniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagę stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

str. 9

Zarzuty wskazane przez Odwołującego w odwołaniu a dotyczące uchybień w ofercie
wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę,
bowiem zgodnie z regulacją art. 180 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej:
„ustawa” lub Pzp) „jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty
odwołującego”. Zarzuty podniesione przez Odwołującego, dotyczą czynności bądź
zaniechania czynności Zamawiającego nie zawartych w katalogu przesłanek określonym
w art. 180 ust 2 ustawy, a więc co do nich Odwołujący nie miał podstawy wnoszenia
odwołania. Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 10 grudnia 2009 roku (sygn. akt III CZP
110/09), jakkolwiek wydanej na podstawie Prawa zamówień publicznych obowiązującego
przed 29 stycznia 2010 roku i dotyczącego innej z przesłanek to zachowuje swoją
aktualność, na gruncie obowiązującego stanu prawnego zważył, iż „W związku z tym,
że przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej
zasady, że w sprawach o wartości przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne
określone w art. 11 ust. 8 u.p.z.p. odwołanie nie przysługuje, konieczna jest wykładnia
ścieśniająca każdego z tych wyjątków.(…) W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni
na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada
pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej.
(…)Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r.
(sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu
przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko
szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie
racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej”
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6) ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)zawiera błędy w obliczeniu ceny Izba
uznała, iż odwołanie w tym zakresie podlega uwzględnieniu.
Oferta Odwołującego została odrzucona w postępowaniu z uwagi na zastosowanie przez
tego wykonawcę stawki 23 % podatku od towarów i usług dla części zamówienia – Usługi
sadzenia roślin i utrzymania terenów zielonych (Utrzymanie terenów zielonych) zamiast
stawki 7 %. Stawka podatku od towarów i usług, jaką ma zastosować wykonawca
str. 10

w składanej ofercie nie została wprost określona i narzucona przez Zamawiającego
w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako wiążąca
dla wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Oznacza to,
że Zamawiający nie wprowadził w powyższym zakresie w SIWZ reguł dotyczących sposobu
obliczania ceny, w ramach których niejako narzuciłby stawkę podatku od towarów i usług,
którą zobowiązani są stosować wykonawcy składający ofertę.
Jednocześnie Zamawiający w paragrafie trzecim Załącznika nr 6 do SIWZ – Umowa,
w punkcie 4 określił, iż „Strony przyjmują, że należny podatek VAT naliczony zostanie
zgodnie z obowiązującym prawem w dniu wystawienia faktury”. Zamawiający dał tym samym
jednoznaczną informację, że podatek VAT jaki zostanie naliczony musi być zgodny
z obowiązującym w dniu jego naliczenia prawem. Tym samym, sam Zamawiający wyznaczył
termin graniczny, zgodny z prawem niezbędności zastosowania prawidłowej stawki podatku.
Izba podkreśla, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do zagadnienia
obowiązku odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku
od towarów i usług wywołuje rozbieżności. Stanowisko, na które powoływał się Zamawiający,
a mianowicie, iż podanie nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny
nie podlegający poprawieniu na podstawie art. 87 ustawy, co skutkuje obowiązkiem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy ustępuje obecnie miejsca
stanowisku, że błędnie zastosowana stawka podatku VAT nie mieści się w hipotezie normy
zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy co znajduje odzwierciedlenie w aktualnych
orzeczeniach Izby (porównaj wyroki: KIO/UZP 887/10 i KIO/UZP 905/10, KIO 924/10, KIO
1053/10, KIO 1280/10, KIO 1287/10, KIO/UZP 1405/10, KIO 1427/10 i KIO 1430/10, KIO
1457/10 i KIO 1458/10, KIO 1476/10, KIO 1620/10, KIO 1667/10, KIO 1779/10, KIO 1884/10,
KIO 2746/10)
Skład orzekający Izby, na gruncie tej sprawy, po przeanalizowaniu występujących
okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, która stała się podstawą wcześniejszych
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia
prawnego, uznał, iż niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny. Izba wskazuje, iż istota sporu sprowadza się nie tyle do wysokości
stawki podatku, co do możliwość odrzucenia oferty w przypadku zastosowania stawki
niewłaściwej, jako oferty obarczonej błędem w obliczeniu ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy. W ocenie Izby, przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nie znajduje zastosowanie
w przypadku niewłaściwego naliczenia w ofercie podatku od towarów i usług, dlatego też
str. 11

Izba podziela stanowisko wyrażone w tym zakresie i przyjętą argumentację w podobnych
sprawach w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt: KIO/UZP/260/10, KIO
1053/10, KIO 1287/10, KIO 1280/10.
Izba wskazuje, że przepis art. 89 ust. 1 ustawy, określa zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. W ocenie Izby przyjęcie takiej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy może
wynikać jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w
obliczeniu ceny z niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług.
Przede wszystkim podkreślić należy, że cena jest zasadniczym elementem oferty
stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy. Określenie ceny, za jaką wykonawca
zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia opisany szczegółowo w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, objęte jest zatem sferą jego dyspozytywności. Podatek
od towarów i usług zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U.
Nr 97, poz. 1050 ze zm.) jest elementem ceny, a tym samym zastosowanie właściwej stawki
podatku również objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy. Cena wraz z jej elementami
składowymi jest zatem kategorią w pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który
składa ofertę i na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia.
podatek od towarów i usług jest uwzględniony w cenie - zgodnie z ustawą o cenach w jej
wysokości się zawiera. Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje się elementem
oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie
oświadczenie woli (w myśl art. 60, 66 § 1 KC) nie może być przez drugą stronę transakcji
kwestionowane, chyba że budzi wątpliwości. Odpowiedzialność za prawidłowe naliczenie
i odprowadzenie podatku od towarów i usług obciąża wykonawcę jako podatnika i to on
ponosi ryzyko i pełną odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność
karnoskarbową. W związku z tym należy przyjąć, że cena i zastosowana stawka podatku od
towarów i usług podlega kontroli zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z
przepisów prawa. Jeżeli zatem intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną
cenę, która to cena uwzględnia odpowiedni wedle uznania tego wykonawcy podatek
od towarów i usług nie budzi wątpliwości, to zamawiający winien przyjąć tak złożone
oświadczenie woli i poddać je ocenie zgodnie z jego treścią. Potwierdzeniem powyższego
stanowiska jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006r. (sygn. III CZP 54/06)
przywołana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1280/10). Wydana na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie publiczne dotyczące
str. 12

robót budowlanych uchwała Sądu Najwyższego zawiera istotne wskazówki w odniesieniu
do ceny, jej charakteru, jak również znaczenia w jej ustaleniu podatku od towarów i usług.
Sąd Najwyższy wskazał, iż postawione pytanie prawne należy rozważać w szerszym
kontekście dotyczącym zagadnienia wpływu zmian podatku VAT na treść zobowiązania,
w szczególności na obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), którego źródłem jest umowa
zawarta przed zmianą stawki VAT. Rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają, że cena
obejmująca także podatek od towarów i usług w określonej stawce jest kategorią umowną,
a zmiana stawki (podwyższenie) po zawarciu umowy nie stwarza podstawy prawnej
do żądania zapłaty ceny z uwzględnieniem powiększonej kwoty podatku. Z podstawowych
zasad prawa zobowiązań wynika bowiem, że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie
obejmuje to, co wynika z treści zobowiązania. Jeżeli zatem przy zawieraniu umowy
uzgodniono cenę obejmującą podatek od towarów i usług w określonej stawce, to art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy o cenach nie stwarza uprawnienia do jej podniesienia w razie zmiany stawki
tego podatku. Sąd Najwyższy wskazywał, że takiego uprawnienia nie daje również ustawa
o VAT, która w żadnym razie nie przesądza o wysokości wynagrodzenia, pozostawiając
to uzgodnieniom między stronami. Strony zwyczajowo przy ustalaniu wysokości świadczenia
uzgadniają także wysokość podatku, jednak nie oznacza to, iż z mocy prawa wysokość
podatku rozstrzyga o wysokości świadczenia.
Uwzględniając powołany powyżej cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i wskazanej
w niej ceny obejmującej podatek od towarów i usług, Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego o obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek podatkowych
w złożonych ofertach. W ocenie Izby brak jest podstaw do przypisania Zamawiającemu
takiego obowiązku czy nawet uprawnienia. Byłoby to bowiem przypisanie podmiotom
prowadzącym postępowania o zamówienie publiczne kompetencji przysługujących wyłącznie
organom podatkowym. Podkreślić należy, że nie tylko przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują
zamawiających do weryfikowania prawidłowości obliczenia podatku. Również przepisy
Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów o zamówienia publiczne, nie przewidują
sankcji nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia błędów o charakterze
podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowości
wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Jak zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP/260/10, przyporządkowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi nadmierne przenoszenie regulacji
administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa cywilnego, którego zamówienia
publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 pkt 13
str. 13

i art. 14 Pzp). Ponadto niezależnie od zastosowanej w ofercie przez wykonawców stawki
podatku od towarów i usług w trakcie oceny ofert porównywana jest zawsze cena brutto,
którą następnie zamawiający obowiązany będzie zapłacić, a która, niezależnie od rozliczeń
płatnika z urzędem skarbowym, pozostaje, co do zasady, niezmienna w całym okresie
realizacji zamówienia. Jednocześnie zawarta umowa cywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona nie jest dotknięta w tym zakresie sankcją nieważności.
Przyjmując za punkt wyjścia porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie
realizacji umowy) ceny brutto, ryzykiem wykonawcy, zarówno w odniesieniu
do rzeczywistych stawek podatku od towarów i usług, które będzie musiał zastosować
i odprowadzić od uzyskanej ceny, jak i ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest
przyjęcie odpowiednich stawek podatku, natomiast dla Zamawiającego jest to okoliczność
zupełnie irrelewantna.
Należy zaznaczyć, że zastosowana stawka tego podatku nie wpływa zatem w żaden sposób
ani na wynik oceny ofert, ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji
zamówienia. Zamawiający, dokonując oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto, a
więc wykonawca nie może – stosując inną stawkę niż wynikająca z obowiązujących
przepisów – wpłynąć na swoją pozycję w rankingu ofert. Zatem fakt zastosowania określonej
stawki nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcę i pozostaje niezmienna
w toku realizacji zamówienia, niezależnie od jego rozliczeń z organami podatkowymi,
nie stwarza więc żadnego ryzyka po stronie Zamawiającego.
Uwzględnić należy również, że przepisy prawa podatkowego przemawiają za przyjęciem
tezy, iż ustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki,
należy wyłącznie do wykonawcy. Obowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów
i usług spoczywa na wykonawcy (podatniku – na gruncie przepisów prawa podatkowego).
To na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego: podatniku podatku od towarów i usług,
a zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stawki podatku
od towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji. W myśl bowiem art. 103
ustawy o VAT podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są obowiązani, bez
wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku w ustalonych
terminach na rachunek urzędu skarbowego. Komunikat Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących
standardów klasyfikacyjnych (Dz.Urz. GUS z 2005 r., Nr 1, poz. 11), stanowi, że zgodnie
str. 14

z zasadami metodycznymi klasyfikacji, zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam
klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe
i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach
i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych
bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności
w ustaleniu właściwego grupowania, w tym rodzaju prowadzonej działalności zainteresowany
podmiot może zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela
informacji w zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych. Zatem
to wykonawca składający ofertę winien w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem -
stawkę podatku od towarów i usług, to on potem będzie wystawiał na rzecz Zamawiającego
fakturę (lub faktury) za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza, że przyjęcie
w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym
uprawnieniem podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówień
publicznych).

W związku z powyższym należało stwierdzić, że Zamawiający, który nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia
podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucić oferty,
w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje
za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z art. 103
ustawy o VAT, to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia podatku
w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w SIWZ nie przedstawił swoich
wymagań dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na wyliczeniach wykonawcy.
W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów
i usług to na podatniku – wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek
właściwego uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe
naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualną
odpowiedzialność na gruncie prawa karnego skarbowego.

Powyższe potwierdza, że Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli
poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. Właściwe do weryfikacji
i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są organy podatkowe i organy kontroli skarbowej,
zaś wykonawca (podatnik) określa jedynie stawkę podatku, zgodnie z przytoczonym
przepisem art. 103 ustawy o VAT (por. uzasadnienie wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2009 r.
str. 15

sygn. akt KIO/UZP 987/09). Kompetencja ta nie może być domniemywana. Wynika
to choćby z konstytucyjnej zasady legalizmu. Nie sposób znaleźć takiej wyraźnej podstawy
w ustawie, w szczególności przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie stanowi o kognicji
zamawiającego ani Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający
nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku od towarów
i usług, które to uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to również Krajowej Izbie
Odwoławczej, w trybie dokonywania kontroli decyzji Zamawiającego, takie uprawnienie
nie przysługuje.
Powyższe prowadzi do wniosku, że w postępowaniach o zamówienia publiczne
ani Zamawiający, ani organy orzekające, nie są uprawnione do rozstrzygania
o prawidłowości zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko odmienne,
prezentowane przez Zamawiającego, jest zarówno niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie
jego interesów, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje się w obowiązujący
system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy.
Uwzględniając powyższe należy uznać, że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowić podstawę odrzucenia oferty, odnosi się do omyłek
rachunkowych lub innych błędów rzeczowych dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia,
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń) niepodlegających poprawieniu, a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalną
działalność gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich
konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karnoskarbową
włącznie). Przyjęcie takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąć negatywnych
konsekwencji dla pewności i bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale
jest spójne z obowiązującym systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom
określone kompetencje i odpowiedzialność. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła,
że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
str. 16

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Jednocześnie Izba wyjaśnia, iż nie uwzględniła wniosku - zgłoszonego przez
pełnomocnika Odwołującego – o zasądzenie na rzecz Odwołującego kwoty 571,69 zł
(słownie: pięćset siedemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu
kosztów poniesionych na podróż w celu złożenia odwołania. rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) nie przewiduje zwrotu kosztów za czynności
nie dotyczące wprost postępowania odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący:

……………………………………………

Członkowie:

……………………………………………


……………………………………………










str. 17