KIO 516/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 516/12
WYROK
z dnia 28 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcę Firma
Usługowo-Handlowa "IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, ul.
Sportowa 6, 58-305 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę
Wrocławską, ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
przy udziale wykonawcy SIRBUD MINARI S.A., ul. Orkana 91a, 58-307 Wałbrzych
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Firma Usługowo-Handlowa
"IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski z siedzibą w
Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Firma
Usługowo-Handlowa "IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski z siedzibą w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 516/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Politechnika Wrocławska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie udzielenie zamówienia publicznego na „Remont sali sportowej w budynku „C" w
ZOD Politechniki Wrocławskiej przy ul. Armii Krajowej 78 w Wałbrzychu"
Firma Usługowo-Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski w
Wałbrzychu (dalej: odwołujący) wniosła dnia 16 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (dalej: ustawa pzp) w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty, mimo, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 przez nieprzedstawienie
rzetelnego i pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty;
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na przedmiot zamówienia, którego
szczegółowy zakres opisany został w projekcie budowlano-wykonawczym oraz w przedmiarze
robót. Ustaloną formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, a stanowiący załącznik
do siwz przedmiar robót, należało traktować jako materiał pomocniczy - Zamawiający nie żądał
przedstawienia żadnych kalkulacji oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert w dniu 20 lutego 2012 r. Zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 750.000 zł. Oferty złożyło 11
wykonawców. Wszystkie oferty były zróżnicowane cenowo zawierały ceny niższą niż podana
przez Zamawiającego. Ośmiu wykonawców zaproponowało ceny niższe o więcej niż 20%, a
średnia cena wszystkich złożonych ofert była niższa o przeszło 25% od podanej przez
Zamawiającego kwoty.
Do trzech wykonawców oferujących najniższe ceny Zamawiający skierował wezwanie do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:
- do wykonawcy R.Zieliński, Budownictwo Ogólne i Przemysłowe z Obornik Śląskich, z ceną
399.000, tj. o 47% niższą od planowanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie
zamówienia,
- do Odwołującego, oferującego cenę 449.250,21 zł, tj. o 40% niższą od kwoty j w.,
- do wykonawcy SIRBUD MINARI z Wałbrzycha, oferującego cenę 457.953,18 zł, tj. o 39%
niższą od kwoty jw., którego oferta ostatecznie została uznana za najkorzystniejszą.
Wzywając, pismem z 20 lutego 2012 r., do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie żądał
przedłożenia konkretnych informacji, dowodów, kalkulacji, a ograniczył się do prośby o
przeanalizowanie, czy wykonawcy są w stanie wykonać, ze szczególną starannością, wszystkie
wymagane roboty budowlane określone w dokumentacji projektowej, w tym kosztotwórcze.
Pismem z 21 lutego 2012 r. odwołujący potwierdził, że zawarta w ofercie cena obejmuje
wszystkie elementy zawarte w przedmiarze robót oraz projektach budowlano-wykonawczych i
za tą cenę wykona przedmiot zamówienia w wymaganym zakresie ze szczególną starannością.
Oświadczył ponadto, że przeprowadził wizję lokalną w budynku „C" w ZOD Politechniki
Wrocławskiej przy ul. Armii Krajowej 78 w Wałbrzychu - co oznacza, że przedmiot zamówienia
oraz warunki jego realizacji są mu doskonale znane. Pokreślił również, że wszystkie użyte przy
realizacji zamówienia materiały będą nowe i pełnowartościowe, natomiast niekoniecznie
identyczne (w dorozumieniu tańsze) z wykazanymi w dokumentacji projektowej. Zacytował przy
tym stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi udzielonej na zapytanie do
SIWZ, skierowane przez jednego z uczestników postępowania (pismo z 15 lutego 2012 r., znak:
AC/BZP/242/300/17/EM/2012): „Zgodnie z zapisem SIWZ (Rozdz. II pkt 15) oraz z
oświadczeniem Projektanta w Projekcie wykonawczo-budowlanym w oparciu o treść art. 29 ust.
3 uPzp „Projekt realizuje konkretny zakres robót. Doboru materiałów i technologii dokonano na
podstawie programów i katalogów konkretnych firm - wszelkie nazwy firmowe materiałów i
wyrobów użyte w dokumentacji powinny być traktowane, jako definicje standardu, a nie, jako
konkretne nazwy firmowe tych materiałów i wyrobów. Dopuszcza się stosowanie materiałów i
wyrobów „równoważnych", co do ich cech i parametrów technicznych."
W dniu 12 marca 2012 r. Zamawiający w piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty" poinformował Odwołującego (oraz innych uczestników postępowania)
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ofert
złożonych przez firmę R.Zieliński, Budownictwo Ogólne i Przemysłowe z Obornik Śląskich oraz
przez Odwołującego. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że w jego
ocenie przedstawione wyjaśnienie nie potwierdza, że oferowana cena nie nosi znamion „ceny
rażąco niskiej"."
Odwołujący zauważa, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i
dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczną cena, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku.
W orzecznictwie wskazywano, iż „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodną oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07). Podobnie rażąco niska cena jest
definiowana w orzecznictwie arbitrażowym: „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę
nierealistyczną za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe" (wyroki KIO 2771/11 i KIO
2737/11).
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość
szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawką
podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia kalkulowanych
w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają
wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja
poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego są one doskonałym punktem odniesienia do
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
W tym kontekście odwołujący zwraca uwagę na obecną sytuację na rynku zamówień
publicznych z zakresie wykonawstwa robót budowlanych (spowodowaną głównie
spowolnieniem gospodarczym), w której nastąpiło znaczące zainteresowanie przetargami
publicznymi wśród przedsiębiorców, prowadzącej to składania ofert przez licznych
wykonawców, a wobec dużej konkurencji oraz faktu, iż najczęściej cena jest jedynym kryterium
oceny ofert, do znaczącego obniżenia cen ofertowych. Często więc, wartość przedmiotu
zamówienia, oszacowana przez zamawiającego w oparciu o dotychczasowe doświadczenia i
ceny z porównywalnych zamówień, w sposób znaczący przekracza wartość poszczególnych
ofert.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 11 ofert, których ceny w większości były znacząco
niższe od szacunków Zamawiającego (średnia cena wszystkich ofert o przeszło 25%). W tym
stanie rzeczy, przed wszczęciem postępowania mającego na celu ustalenie czy złożone oferty
zawierają rażąco niską cenę, Zamawiający powinien uwzględnić ceny innych ofert złożonych w
tym postępowaniu. Już bowiem sam fakt zaoferowania wykonania zamówienia przez kilku
wykonawców za zbliżonym wartościowo wynagrodzeniem, świadczy o tym że zaproponowane
przez nich ceny są realistyczne i nie mieszczą się w pojęciu „rażąco niskiej ceny". Przepisy art.
90 stwarzają wprawdzie możliwość (a nie obowiązek), dając Zamawiającemu pewien margines
swobody działania w tym zakresie, ale nie mogą być wykorzystywane w celu eliminacji z
postępowania uczestników postępowania, którzy zapewniają prawidłowe wykonanie
zamówienie za ceny nieznacznie niższe od konkurencji. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie arbitrażowym, np. w wyroku KIO 1526/11 Izba stwierdziła m.in.:
„Nie można uznać za prawidłowe działanie zamawiającego polegające na automatycznym
wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdy cena oferty różni się od wartości
szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie
zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, iż nie gwarantuje ona wykonania
zamówienia (...) Zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p. winno wynikać z uzasadnionego i opartego
na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską za
którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz brak
rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktować należy jako
nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 p.z.p.". W wyroku KIO 1320/11.: „Korzystając z
procedury wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco niskiej ceny zamawiający winien swoje
wątpliwości oprzeć na obiektywnych przesłankach mających potwierdzić zasadność powstania
po stronie zamawiającego wątpliwości, że oferowana cena może być ceną rażąco niską, w
innym przypadku działanie zamawiającego powinno zostać ocenione jako nadużycie. "
Odwołujący podkreśla, że przesłanką odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie
decyzji podjętych w przedmiotowym postępowaniu, za najkorzystniejszą uznano ofertę
wykonawcy, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenę zaledwie o 1% wyższą (w
odniesieniu do kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia) od ceny Odwołującego.
Cena ta nie tylko więc nie odbiega rażąco od innych ofert, ale wręcz nie odbiega w ogóle, bo
jest z tymi ofertami porównywalna. Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Zamawiający nie może opierać się na przypuszczeniach, musi natomiast wykazać, że za daną
cenę nie da się wykonać przypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywać na to, że jest
ona rażąco niska. Fakt jej wystąpienia powinien udowodnić Zamawiający. Nie wystarczy przy
tym sama deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco
niskiej nie przesądzają też fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego,
wyjaśnienia wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych
elementów i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Dopiero brak wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie
kosztów części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z
rażąco niską ceną (wyrok KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11). Wg KIO „Materialną
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej". W tym stanie rzeczy nie można traktować ceny ofertowej
Odwołującego jako rażąco niskiej, a zarówno postępowanie wyjaśniające Zamawiającego w
trybie art. 90, jak i decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, należy uznać za nieuprawnione.
Odwołujący zwraca uwagę, że uruchomienie procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp może
mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że
zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co nie miało w stanie faktycznym miejsca. Ponadto występując do wykonawców o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. zamawiający ograniczył się jedynie do prośby o
przeanalizowanie przez wykonawców, czy są w stanie wykonać, ze szczególną starannością,
wszystkie wymagane roboty budowlane określone w dokumentacji projektowej. Takiej też,
potwierdzającej odpowiedzi, udzielił mu odwołujący, dodatkowo wyjaśniając, że do wykonania
zamówienia użyje - w sposób zaakceptowany przez Zamawiającego - materiałów o
równorzędnych cechach i parametrach technicznych, zatem tańszych niż wskazane w
dokumentacji projektowej. W orzecznictwie i w doktrynie przyjmuje się, że prawidłowa ocena
wyjaśnień wykonawcy możliwa jest wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres
jego wątpliwości (KIO 2640/11) W wyroku tym Izba stwierdziła: „Zatem, zamawiający
odrzucając ofertą na podstawie wskazanego przepisu, zobowiązany jest wykazać, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają rażąco niską ceną oferty. Z powyższego wynika, że
ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym (...) W piśmie o odrzuceniu
oferty zamawiający nie podał, że dokonał oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast
jako pierwszoplanową podstawą jej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, który
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską ceną w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki. "
W innym wyroku (KIO 2192/11) Izba stwierdziła: „Pytanie do wykonawcy powinno natomiast
zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym
mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny", a w wyroku KIO
1868/11 : „Jeśli zamawiający jest w stanie skonkretyzować wątpliwości, podać przyczyny, które
uzasadniają przypuszczenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, to działając z należytą
starannością winien wskazać je w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednak sam brak ścisłej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie może być podstawą odrzucenia oferty. "
Ani wcześniej, ani też w piśmie z 12 marca 2012 r., zawierającym informację (decyzję) o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił i nie uzasadnił należycie
własnego domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Ograniczył się jedynie do
lakonicznego stwierdzenia, że w jego ocenie przedstawione wyjaśnienie Wykonawcy nie
potwierdza, że oferowana cena nie nosi znamion „ceny rażąco niskiej" Zamawiający odrzuca
ofertą Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 upzp. " Pomijając fakt powołania w tym
przypadku niewłaściwej podstawy prawnej (właściwy byłby art. 89 ust. 1 pkt 4) odwołujący
stwierdza, że odrzucenie oferty było bezpodstawne, ponieważ zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską, jej wysokość nie odbiega od innych ofert, z kolei taki poziom oferowanych cen za
wykonanie przedmiotu zamówienia (znacznie niższy od wartości szacunkowych), jest wynikiem
rzeczywistego poziomu cen rynkowych w tym konkretnym postępowaniu. Ceny te kalkulowane
były w tym samym czasie, w konkretnych warunkach gospodarczych, przez podmioty mające
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień
Odwołujący wskazał, że złożył najkorzystniejszą spośród złożonych ofert nie podlegających
odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powołaniem art. 90 ust. 3 ustawy pzp
stwierdziwszy, że wykonawca w złożonym w dniu 21.02.2012 r. wyjaśnieniu poinformował, że w
cenie uwzględnił wszystkie elementy zawarte w dokumentacji i przedmiarze robót, wykona
zamówienie ze szczególną starannością oraz że zamawiający dopuścił stosowanie materiałów
równoważnych. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienie wykonawcy stanowi wyłącznie
oświadczenie woli wykonania zamówienia i nie przedstawiono żadnych konkretnych
okoliczności uzasadniających przyjęty poziom ceny oferty oraz nie załączono jakichkolwiek
dowodów potwierdzających, iż cena ofertowa została skalkulowana w sposób rzetelny.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania stwierdził, że są one nieuzasadnione i wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał w toku rozprawy, że podstawą prawną odrzucenia oferty
odwołującego jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Zauważył, że czynność wezwania do
udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny nie była kwestionowana przez wykonawców, była też
uzasadniona, czego dowodem są wyniki przeprowadzonego postępowania. Wskazał, że
wykonawca oferujący najniższą cenę potwierdził, że w cenie nie uwzględnił branży sanitarnej
i elektrycznej i w rzeczywistości jego cena powinna być znacznie wyższa. Wykonawca
wybrany przedstawił wyjaśnienia, w których m.in. wskazał, że jest właścicielem hurtowni
materiałów budowlanych, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że ceny materiałów są
istotnym składnikiem cenotwórczym i ponadto przedstawił również kosztorysy szczegółowe.
W ocenie zamawiającego wyjaśnienia odwołującego były tylko ogólnym stwierdzeniem z
deklaracją o wykonaniu zamówienia bez wskazania dowodów.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego „Siribud Minari S.A.”
z siedzibą w Wałbrzychu wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że zamawiający dokonał
czynności zgodnie przepisami oraz w oparciu i z uwzględnieniem ustawowo określonych
przesłanek, których zaistnienie stwarza obowiązek odrzucenia oferty, co do której wykonawca
nie złożył wyjaśnień bądź też wyjaśnienia potwierdzają domniemanie o istnieniu rażąco niskiej
ceny. Stwierdził, że zainicjowana przez zamawiającego procedura z art. 90 ust. 1 ustawy pzp
przesądziła o istnieniu, w konkretnych okolicznościach sprawy domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, którego obalenie ciążyło na wykonawcy, korzystającego z uprawnienia do
złożenia merytorycznych wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów, mogących powyższe
domniemanie niweczyć. Przystępujący wskazał na wyrok KIO 2120/11, z którego wynika , że to
na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, a zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających
na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi,
której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy prowadzi do przyjęcia, że
wyjaśnienia w rozumieniu stawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie
wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący miał możliwość wykazania, że zaoferował cenę realną,
lecz nie przestawił rzeczowej argumentacji, jak również dowodów uzasadniających wysokość
ceny poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowego oświadczenia pozbawionego
merytorycznej argumentacji. Zatem nie obalił domniemania istnienia rażąco niskie ceny, czego
skutkiem było zastosowanie sankcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przystępujący
powołał wyrok KIO 2723/11 – „Stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej
oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę, a więc stwierdzenia przez zamawiającego, że
w warunkach danego postępowania, wykonawca nie wskazał na żadne obiektywne czynniki,
które pozwalają na skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę. Także KIO
1868/11: „Lekceważenie wezwania, w postaci milczenia wykonawcy, albo udzielenia wyjaśnień
niepełnych, ogólnikowych, nie rozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania,
pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. /…”.
Przystępujący kwestionuje argumentację odwołującego ukierunkowana na wykazanie, iż skoro
zamawiający nie żądał przedłożenia konkretnych informacji, dowodów itp., to nie wykonawca nie
powinien ponosić ujemnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty, zważywszy na
profesjonalnych charakter prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazał na wyrok KIO
2251/11 i 2431/11.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący stara się wykazać, iż zaoferowana przez niego
cena nie ma znamion rażąco niskiej, podczas gdy w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma art.
90 ust. 3 przewidujący sankcję w postaci odrzucenia oferty w razie braku argumentów i
dowodów obalających domniemanie ceny rażąco niskiej.
Wskazał przy tym, że sam przedłożył dowody w postaci kosztorysów ofertowych, które pozwalały
na dokonanie weryfikacji ceny, jako realnej i pozwalającej na wykonanie zamówienia, natomiast
odwołujący nie przestawiając rzeczowej i konkretnej argumentacji pozwalającej na
zweryfikowanie czynników, które kształtowały cenę, nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, co następuje.
Oceniając czynności zamawiającego podjęte na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
skład orzekający uznaje, że w prowadzonym postępowaniu zaistniały przesłanki faktyczne i
prawne do wezwania wykonawców, w tym odwołującego, do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Należy zauważyć, że
wezwaniem nie objęto wszystkich 11 oferentów, którzy proponowali ceny niższe od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, lecz jedynie trzech spośród nich oferujących
ceny najniższe. Czynność wezwania nie była przy tym kwestionowana na tym etapie przez
żadnego z wykonawców. Skład orzekający uznaje, że uzasadnione wezwanie do złożenia
wyjaśnień stwarza domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, którego obalenie obciąża
wykonawcę, do którego skierowano wezwanie. Ustalono, że w wezwaniu zamawiający
zażądał udzielenia pisemnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty cenowej mających
wpływ na wysokość ceny ofertowej, a nie jedynie prośbę o przeanalizowanie możliwości
rzeczywistego wykonania całości robót za oferowaną cenę, jak sugeruje odwołujący
uzasadniając zarzuty (dowód: pismo zamawiającego z dnia 20.02.2012 r.). W udzielonej
odpowiedzi (pismo wykonawcy z 21.02.2012 r.) odwołujący poinformował, że cena
oferowana zawiera zawarte w przedmiarze oraz w projektach elementy składające się na
oferowaną cenę. Wskazał, że przeprowadził wizję lokalną obiektu, oświadczył, że wykona
przedmiot zamówienia ze szczególną starannością, w tym stosując materiały zgodnie
zapisami siwz zauważając przy tym, że specyfikacja dopuszcza stosowanie materiałów i
wyrobów „równorzędnych” do opisanych w siwz.
Na podstawie treści powołanego pisma Izba uznaje, że zamawiający miał podstawy
stwierdzić, że wykonawca nie wykazał, iż oferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej.
Wyjaśnienie stanowi w rzeczywistości jedynie deklarację i potwierdzenie wykonania
przedmiotu zamówienia bez wskazania żadnego czynnika cenotwórczego wpływającego na
wysokość ceny. Mimo pozostawionej mu swobody co do sposobu złożenia wyjaśnień, nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej
ceny, ani żadnego z jej elementów składowych, nie wskazał też innych czynników, w tym
wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy pzp. W konsekwencji nie obalił
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej i zaistniała podstawa odrzucenia oferty. W
odróżnieniu od odwołującego, drugi z wykonawców tj. przystępujący przedstawił wyjaśnienia
poparte załączonymi kalkulacjami z informacją o dysponowaniu własną hurtownią materiałów
budowlanych zauważając, że materiały stanowią istotnych element cenotwórczy. Fakt, iż
ceny tych wykonawców są podobne, nie oznacza w ocenie Izby, że ceny te stanowiły w tych
okolicznościach wielkość, którą można uznać za standard rynkowy i nie wymagały
wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy pzp. Dodatkowym potwierdzeniem tej tezy jest w
niniejszym postępowaniu fakt, że trzeci z wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień w
tym samym trybie potwierdził, że w cenie nie uwzględnił robót w branży sanitarnej i
elektrycznej, a zaoferowana cena jest nierealna. W tym miejscu warte uwagi jest
spostrzeżenie, iż hipotetyczne przyjęcie braku podstaw do żądania od wykonawców
wyjaśnień na okoliczność cen ofertowych doprowadziłoby do wyboru oferty wskazanej w
zdaniu poprzednim, co do której niesporne jest dla wszystkich uczestników, że podlega
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego i zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 28 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcę Firma
Usługowo-Handlowa "IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski, ul.
Sportowa 6, 58-305 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę
Wrocławską, ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
przy udziale wykonawcy SIRBUD MINARI S.A., ul. Orkana 91a, 58-307 Wałbrzych
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Firma Usługowo-Handlowa
"IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski z siedzibą w
Wałbrzychu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Firma
Usługowo-Handlowa "IZOLSUSZ" Usługi Ogólnobudowlane Janusz
Łukaszewski z siedzibą w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 516/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Politechnika Wrocławska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie udzielenie zamówienia publicznego na „Remont sali sportowej w budynku „C" w
ZOD Politechniki Wrocławskiej przy ul. Armii Krajowej 78 w Wałbrzychu"
Firma Usługowo-Handlowa IZOLSUSZ Usługi Ogólnobudowlane Janusz Łukaszewski w
Wałbrzychu (dalej: odwołujący) wniosła dnia 16 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (dalej: ustawa pzp) w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty, mimo, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 przez nieprzedstawienie
rzetelnego i pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty;
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na przedmiot zamówienia, którego
szczegółowy zakres opisany został w projekcie budowlano-wykonawczym oraz w przedmiarze
robót. Ustaloną formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, a stanowiący załącznik
do siwz przedmiar robót, należało traktować jako materiał pomocniczy - Zamawiający nie żądał
przedstawienia żadnych kalkulacji oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert w dniu 20 lutego 2012 r. Zamawiający podał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 750.000 zł. Oferty złożyło 11
wykonawców. Wszystkie oferty były zróżnicowane cenowo zawierały ceny niższą niż podana
przez Zamawiającego. Ośmiu wykonawców zaproponowało ceny niższe o więcej niż 20%, a
średnia cena wszystkich złożonych ofert była niższa o przeszło 25% od podanej przez
Zamawiającego kwoty.
Do trzech wykonawców oferujących najniższe ceny Zamawiający skierował wezwanie do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:
- do wykonawcy R.Zieliński, Budownictwo Ogólne i Przemysłowe z Obornik Śląskich, z ceną
399.000, tj. o 47% niższą od planowanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie
zamówienia,
- do Odwołującego, oferującego cenę 449.250,21 zł, tj. o 40% niższą od kwoty j w.,
- do wykonawcy SIRBUD MINARI z Wałbrzycha, oferującego cenę 457.953,18 zł, tj. o 39%
niższą od kwoty jw., którego oferta ostatecznie została uznana za najkorzystniejszą.
Wzywając, pismem z 20 lutego 2012 r., do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie żądał
przedłożenia konkretnych informacji, dowodów, kalkulacji, a ograniczył się do prośby o
przeanalizowanie, czy wykonawcy są w stanie wykonać, ze szczególną starannością, wszystkie
wymagane roboty budowlane określone w dokumentacji projektowej, w tym kosztotwórcze.
Pismem z 21 lutego 2012 r. odwołujący potwierdził, że zawarta w ofercie cena obejmuje
wszystkie elementy zawarte w przedmiarze robót oraz projektach budowlano-wykonawczych i
za tą cenę wykona przedmiot zamówienia w wymaganym zakresie ze szczególną starannością.
Oświadczył ponadto, że przeprowadził wizję lokalną w budynku „C" w ZOD Politechniki
Wrocławskiej przy ul. Armii Krajowej 78 w Wałbrzychu - co oznacza, że przedmiot zamówienia
oraz warunki jego realizacji są mu doskonale znane. Pokreślił również, że wszystkie użyte przy
realizacji zamówienia materiały będą nowe i pełnowartościowe, natomiast niekoniecznie
identyczne (w dorozumieniu tańsze) z wykazanymi w dokumentacji projektowej. Zacytował przy
tym stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi udzielonej na zapytanie do
SIWZ, skierowane przez jednego z uczestników postępowania (pismo z 15 lutego 2012 r., znak:
AC/BZP/242/300/17/EM/2012): „Zgodnie z zapisem SIWZ (Rozdz. II pkt 15) oraz z
oświadczeniem Projektanta w Projekcie wykonawczo-budowlanym w oparciu o treść art. 29 ust.
3 uPzp „Projekt realizuje konkretny zakres robót. Doboru materiałów i technologii dokonano na
podstawie programów i katalogów konkretnych firm - wszelkie nazwy firmowe materiałów i
wyrobów użyte w dokumentacji powinny być traktowane, jako definicje standardu, a nie, jako
konkretne nazwy firmowe tych materiałów i wyrobów. Dopuszcza się stosowanie materiałów i
wyrobów „równoważnych", co do ich cech i parametrów technicznych."
W dniu 12 marca 2012 r. Zamawiający w piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty" poinformował Odwołującego (oraz innych uczestników postępowania)
o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ofert
złożonych przez firmę R.Zieliński, Budownictwo Ogólne i Przemysłowe z Obornik Śląskich oraz
przez Odwołującego. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że w jego
ocenie przedstawione wyjaśnienie nie potwierdza, że oferowana cena nie nosi znamion „ceny
rażąco niskiej"."
Odwołujący zauważa, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90
ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu
uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała
wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem
jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nie
zdefiniował pojęcia "rażąco niska cena", jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i
dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczną cena, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku.
W orzecznictwie wskazywano, iż „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodną oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę (Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07). Podobnie rażąco niska cena jest
definiowana w orzecznictwie arbitrażowym: „Za rażąco niską cenę należy uznać cenę
nierealistyczną za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe" (wyroki KIO 2771/11 i KIO
2737/11).
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość
szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawką
podatku VAT. Jednakże to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia kalkulowanych
w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, a na kalkulacje mają
wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku ale również kondycja
poszczególnych przedsiębiorców, wobec tego są one doskonałym punktem odniesienia do
kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
W tym kontekście odwołujący zwraca uwagę na obecną sytuację na rynku zamówień
publicznych z zakresie wykonawstwa robót budowlanych (spowodowaną głównie
spowolnieniem gospodarczym), w której nastąpiło znaczące zainteresowanie przetargami
publicznymi wśród przedsiębiorców, prowadzącej to składania ofert przez licznych
wykonawców, a wobec dużej konkurencji oraz faktu, iż najczęściej cena jest jedynym kryterium
oceny ofert, do znaczącego obniżenia cen ofertowych. Często więc, wartość przedmiotu
zamówienia, oszacowana przez zamawiającego w oparciu o dotychczasowe doświadczenia i
ceny z porównywalnych zamówień, w sposób znaczący przekracza wartość poszczególnych
ofert.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 11 ofert, których ceny w większości były znacząco
niższe od szacunków Zamawiającego (średnia cena wszystkich ofert o przeszło 25%). W tym
stanie rzeczy, przed wszczęciem postępowania mającego na celu ustalenie czy złożone oferty
zawierają rażąco niską cenę, Zamawiający powinien uwzględnić ceny innych ofert złożonych w
tym postępowaniu. Już bowiem sam fakt zaoferowania wykonania zamówienia przez kilku
wykonawców za zbliżonym wartościowo wynagrodzeniem, świadczy o tym że zaproponowane
przez nich ceny są realistyczne i nie mieszczą się w pojęciu „rażąco niskiej ceny". Przepisy art.
90 stwarzają wprawdzie możliwość (a nie obowiązek), dając Zamawiającemu pewien margines
swobody działania w tym zakresie, ale nie mogą być wykorzystywane w celu eliminacji z
postępowania uczestników postępowania, którzy zapewniają prawidłowe wykonanie
zamówienie za ceny nieznacznie niższe od konkurencji. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie arbitrażowym, np. w wyroku KIO 1526/11 Izba stwierdziła m.in.:
„Nie można uznać za prawidłowe działanie zamawiającego polegające na automatycznym
wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdy cena oferty różni się od wartości
szacunkowej o określony przyjęty przez zamawiającego procent, bez analizy czy w istocie
zachodzi podejrzenie zaniżenia ceny w sposób tak istotny, iż nie gwarantuje ona wykonania
zamówienia (...) Zastosowanie art. 90 ust. 1 p.z.p. winno wynikać z uzasadnionego i opartego
na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską za
którą nie jest możliwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wręcz brak
rzeczywistych i uzasadnionych wątpliwości co do zaoferowanej ceny, traktować należy jako
nadużycie uprawnienia wynikającego z art. 90 p.z.p.". W wyroku KIO 1320/11.: „Korzystając z
procedury wyjaśnienia oferty w zakresie rażąco niskiej ceny zamawiający winien swoje
wątpliwości oprzeć na obiektywnych przesłankach mających potwierdzić zasadność powstania
po stronie zamawiającego wątpliwości, że oferowana cena może być ceną rażąco niską, w
innym przypadku działanie zamawiającego powinno zostać ocenione jako nadużycie. "
Odwołujący podkreśla, że przesłanką odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp jest zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W efekcie
decyzji podjętych w przedmiotowym postępowaniu, za najkorzystniejszą uznano ofertę
wykonawcy, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenę zaledwie o 1% wyższą (w
odniesieniu do kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia) od ceny Odwołującego.
Cena ta nie tylko więc nie odbiega rażąco od innych ofert, ale wręcz nie odbiega w ogóle, bo
jest z tymi ofertami porównywalna. Odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Zamawiający nie może opierać się na przypuszczeniach, musi natomiast wykazać, że za daną
cenę nie da się wykonać przypisanego do niej zakresu robót, co może wskazywać na to, że jest
ona rażąco niska. Fakt jej wystąpienia powinien udowodnić Zamawiający. Nie wystarczy przy
tym sama deklaracja, że dana cena wydaje się zaniżona lub nierealistyczna. O cenie rażąco
niskiej nie przesądzają też fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego,
wyjaśnienia wykonawcy. Ogłaszający przetarg takie braki powinien zestawić z wyceną innych
elementów i przedstawić ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości.
Dopiero brak wytłumaczenia się wykonawcy z wyceny określonych robót i nieuwzględnienie
kosztów części zamówienia może stanowić podstawę do uznania, że mamy do czynienia z
rażąco niską ceną (wyrok KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11). Wg KIO „Materialną
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej". W tym stanie rzeczy nie można traktować ceny ofertowej
Odwołującego jako rażąco niskiej, a zarówno postępowanie wyjaśniające Zamawiającego w
trybie art. 90, jak i decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, należy uznać za nieuprawnione.
Odwołujący zwraca uwagę, że uruchomienie procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp może
mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy zaistnieje uzasadnione prawdopodobieństwo, że
zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
co nie miało w stanie faktycznym miejsca. Ponadto występując do wykonawców o złożenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. zamawiający ograniczył się jedynie do prośby o
przeanalizowanie przez wykonawców, czy są w stanie wykonać, ze szczególną starannością,
wszystkie wymagane roboty budowlane określone w dokumentacji projektowej. Takiej też,
potwierdzającej odpowiedzi, udzielił mu odwołujący, dodatkowo wyjaśniając, że do wykonania
zamówienia użyje - w sposób zaakceptowany przez Zamawiającego - materiałów o
równorzędnych cechach i parametrach technicznych, zatem tańszych niż wskazane w
dokumentacji projektowej. W orzecznictwie i w doktrynie przyjmuje się, że prawidłowa ocena
wyjaśnień wykonawcy możliwa jest wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu zakres
jego wątpliwości (KIO 2640/11) W wyroku tym Izba stwierdziła: „Zatem, zamawiający
odrzucając ofertą na podstawie wskazanego przepisu, zobowiązany jest wykazać, że złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają rażąco niską ceną oferty. Z powyższego wynika, że
ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym (...) W piśmie o odrzuceniu
oferty zamawiający nie podał, że dokonał oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, natomiast
jako pierwszoplanową podstawą jej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, który
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską ceną w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał spełnienia tej przesłanki. "
W innym wyroku (KIO 2192/11) Izba stwierdziła: „Pytanie do wykonawcy powinno natomiast
zawsze wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym
mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny", a w wyroku KIO
1868/11 : „Jeśli zamawiający jest w stanie skonkretyzować wątpliwości, podać przyczyny, które
uzasadniają przypuszczenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, to działając z należytą
starannością winien wskazać je w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Jednak sam brak ścisłej
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie może być podstawą odrzucenia oferty. "
Ani wcześniej, ani też w piśmie z 12 marca 2012 r., zawierającym informację (decyzję) o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający nie udowodnił i nie uzasadnił należycie
własnego domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Ograniczył się jedynie do
lakonicznego stwierdzenia, że w jego ocenie przedstawione wyjaśnienie Wykonawcy nie
potwierdza, że oferowana cena nie nosi znamion „ceny rażąco niskiej" Zamawiający odrzuca
ofertą Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 upzp. " Pomijając fakt powołania w tym
przypadku niewłaściwej podstawy prawnej (właściwy byłby art. 89 ust. 1 pkt 4) odwołujący
stwierdza, że odrzucenie oferty było bezpodstawne, ponieważ zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską, jej wysokość nie odbiega od innych ofert, z kolei taki poziom oferowanych cen za
wykonanie przedmiotu zamówienia (znacznie niższy od wartości szacunkowych), jest wynikiem
rzeczywistego poziomu cen rynkowych w tym konkretnym postępowaniu. Ceny te kalkulowane
były w tym samym czasie, w konkretnych warunkach gospodarczych, przez podmioty mające
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień
Odwołujący wskazał, że złożył najkorzystniejszą spośród złożonych ofert nie podlegających
odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powołaniem art. 90 ust. 3 ustawy pzp
stwierdziwszy, że wykonawca w złożonym w dniu 21.02.2012 r. wyjaśnieniu poinformował, że w
cenie uwzględnił wszystkie elementy zawarte w dokumentacji i przedmiarze robót, wykona
zamówienie ze szczególną starannością oraz że zamawiający dopuścił stosowanie materiałów
równoważnych. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienie wykonawcy stanowi wyłącznie
oświadczenie woli wykonania zamówienia i nie przedstawiono żadnych konkretnych
okoliczności uzasadniających przyjęty poziom ceny oferty oraz nie załączono jakichkolwiek
dowodów potwierdzających, iż cena ofertowa została skalkulowana w sposób rzetelny.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania stwierdził, że są one nieuzasadnione i wniósł o
oddalenie odwołania. Wskazał w toku rozprawy, że podstawą prawną odrzucenia oferty
odwołującego jest art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Zauważył, że czynność wezwania do
udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny nie była kwestionowana przez wykonawców, była też
uzasadniona, czego dowodem są wyniki przeprowadzonego postępowania. Wskazał, że
wykonawca oferujący najniższą cenę potwierdził, że w cenie nie uwzględnił branży sanitarnej
i elektrycznej i w rzeczywistości jego cena powinna być znacznie wyższa. Wykonawca
wybrany przedstawił wyjaśnienia, w których m.in. wskazał, że jest właścicielem hurtowni
materiałów budowlanych, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że ceny materiałów są
istotnym składnikiem cenotwórczym i ponadto przedstawił również kosztorysy szczegółowe.
W ocenie zamawiającego wyjaśnienia odwołującego były tylko ogólnym stwierdzeniem z
deklaracją o wykonaniu zamówienia bez wskazania dowodów.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego „Siribud Minari S.A.”
z siedzibą w Wałbrzychu wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że zamawiający dokonał
czynności zgodnie przepisami oraz w oparciu i z uwzględnieniem ustawowo określonych
przesłanek, których zaistnienie stwarza obowiązek odrzucenia oferty, co do której wykonawca
nie złożył wyjaśnień bądź też wyjaśnienia potwierdzają domniemanie o istnieniu rażąco niskiej
ceny. Stwierdził, że zainicjowana przez zamawiającego procedura z art. 90 ust. 1 ustawy pzp
przesądziła o istnieniu, w konkretnych okolicznościach sprawy domniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej, którego obalenie ciążyło na wykonawcy, korzystającego z uprawnienia do
złożenia merytorycznych wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów, mogących powyższe
domniemanie niweczyć. Przystępujący wskazał na wyrok KIO 2120/11, z którego wynika , że to
na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny i nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, a zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływających
na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi,
której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy prowadzi do przyjęcia, że
wyjaśnienia w rozumieniu stawowym nie zostały udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie
wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący miał możliwość wykazania, że zaoferował cenę realną,
lecz nie przestawił rzeczowej argumentacji, jak również dowodów uzasadniających wysokość
ceny poprzestając jedynie na złożeniu ogólnikowego oświadczenia pozbawionego
merytorycznej argumentacji. Zatem nie obalił domniemania istnienia rażąco niskie ceny, czego
skutkiem było zastosowanie sankcji, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przystępujący
powołał wyrok KIO 2723/11 – „Stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej
oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę, a więc stwierdzenia przez zamawiającego, że
w warunkach danego postępowania, wykonawca nie wskazał na żadne obiektywne czynniki,
które pozwalają na skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę. Także KIO
1868/11: „Lekceważenie wezwania, w postaci milczenia wykonawcy, albo udzielenia wyjaśnień
niepełnych, ogólnikowych, nie rozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania,
pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. /…”.
Przystępujący kwestionuje argumentację odwołującego ukierunkowana na wykazanie, iż skoro
zamawiający nie żądał przedłożenia konkretnych informacji, dowodów itp., to nie wykonawca nie
powinien ponosić ujemnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty, zważywszy na
profesjonalnych charakter prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazał na wyrok KIO
2251/11 i 2431/11.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący stara się wykazać, iż zaoferowana przez niego
cena nie ma znamion rażąco niskiej, podczas gdy w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma art.
90 ust. 3 przewidujący sankcję w postaci odrzucenia oferty w razie braku argumentów i
dowodów obalających domniemanie ceny rażąco niskiej.
Wskazał przy tym, że sam przedłożył dowody w postaci kosztorysów ofertowych, które pozwalały
na dokonanie weryfikacji ceny, jako realnej i pozwalającej na wykonanie zamówienia, natomiast
odwołujący nie przestawiając rzeczowej i konkretnej argumentacji pozwalającej na
zweryfikowanie czynników, które kształtowały cenę, nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
wykazania, iż przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, co następuje.
Oceniając czynności zamawiającego podjęte na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp,
skład orzekający uznaje, że w prowadzonym postępowaniu zaistniały przesłanki faktyczne i
prawne do wezwania wykonawców, w tym odwołującego, do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Należy zauważyć, że
wezwaniem nie objęto wszystkich 11 oferentów, którzy proponowali ceny niższe od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, lecz jedynie trzech spośród nich oferujących
ceny najniższe. Czynność wezwania nie była przy tym kwestionowana na tym etapie przez
żadnego z wykonawców. Skład orzekający uznaje, że uzasadnione wezwanie do złożenia
wyjaśnień stwarza domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, którego obalenie obciąża
wykonawcę, do którego skierowano wezwanie. Ustalono, że w wezwaniu zamawiający
zażądał udzielenia pisemnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty cenowej mających
wpływ na wysokość ceny ofertowej, a nie jedynie prośbę o przeanalizowanie możliwości
rzeczywistego wykonania całości robót za oferowaną cenę, jak sugeruje odwołujący
uzasadniając zarzuty (dowód: pismo zamawiającego z dnia 20.02.2012 r.). W udzielonej
odpowiedzi (pismo wykonawcy z 21.02.2012 r.) odwołujący poinformował, że cena
oferowana zawiera zawarte w przedmiarze oraz w projektach elementy składające się na
oferowaną cenę. Wskazał, że przeprowadził wizję lokalną obiektu, oświadczył, że wykona
przedmiot zamówienia ze szczególną starannością, w tym stosując materiały zgodnie
zapisami siwz zauważając przy tym, że specyfikacja dopuszcza stosowanie materiałów i
wyrobów „równorzędnych” do opisanych w siwz.
Na podstawie treści powołanego pisma Izba uznaje, że zamawiający miał podstawy
stwierdzić, że wykonawca nie wykazał, iż oferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej.
Wyjaśnienie stanowi w rzeczywistości jedynie deklarację i potwierdzenie wykonania
przedmiotu zamówienia bez wskazania żadnego czynnika cenotwórczego wpływającego na
wysokość ceny. Mimo pozostawionej mu swobody co do sposobu złożenia wyjaśnień, nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie swojego oświadczenia, ani w zakresie całej
ceny, ani żadnego z jej elementów składowych, nie wskazał też innych czynników, w tym
wskazanych przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy pzp. W konsekwencji nie obalił
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej i zaistniała podstawa odrzucenia oferty. W
odróżnieniu od odwołującego, drugi z wykonawców tj. przystępujący przedstawił wyjaśnienia
poparte załączonymi kalkulacjami z informacją o dysponowaniu własną hurtownią materiałów
budowlanych zauważając, że materiały stanowią istotnych element cenotwórczy. Fakt, iż
ceny tych wykonawców są podobne, nie oznacza w ocenie Izby, że ceny te stanowiły w tych
okolicznościach wielkość, którą można uznać za standard rynkowy i nie wymagały
wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy pzp. Dodatkowym potwierdzeniem tej tezy jest w
niniejszym postępowaniu fakt, że trzeci z wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień w
tym samym trybie potwierdził, że w cenie nie uwzględnił robót w branży sanitarnej i
elektrycznej, a zaoferowana cena jest nierealna. W tym miejscu warte uwagi jest
spostrzeżenie, iż hipotetyczne przyjęcie braku podstaw do żądania od wykonawców
wyjaśnień na okoliczność cen ofertowych doprowadziłoby do wyboru oferty wskazanej w
zdaniu poprzednim, co do której niesporne jest dla wszystkich uczestników, że podlega
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego i zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………