Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2605/14

WYROK
z dnia 19 grudnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2014 r. przez wykonawcę
CompuGroup Medical Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Uniwersytet Zielonogórski
w Zielonej Górze, przy udziale A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą
pod nazwą Pixel Technology SC w Łodzi, przystępujących do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego CompuGroup Medical Polska spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy]
uiszczoną przez CompuGroup Medical Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lublinie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 2605/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Uniwersytet Zielonogórski w Zielonej Górze prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest „Ucyfrowienie obrazowych pracowni diagnostycznych”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II. W postępowaniu, zostały złożone dwie oferty, z następującymi wartościami podlegającymi
ocenie według przyjętych kryteriów:
1. Odwołujący:
cena: 10 479 929,82 zł;
gwarancja – 61mies. [max punktowana]; 10 pkt
ilość zaoferowanych funkcjonalności: 2 194
2. Pixel Technology SC w Łodzi:
cena: 11 044 061,07 zł,
gwarancja – 36 mies. [nie punktowana]; 0 pkt
ilość zaoferowanych funkcjonalności: 2 273.
Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie, odrzucając ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych
i dokonując wyboru oferty złożonej przez A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Pixel Technology SC w Łodzi [dalej: Pixel Technology SC w Łodzi].
III. W dniu 8 grudnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanego przez
Zamawiającego odrzucenia własnej oferty a także zaniechania jej poprawienia, a także
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Pixel Technology SC w Łodzi, oraz
bezpodstawnego jej poprawienia, a także zaniechania wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania. Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1
ustawy poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak
wskazania w poz. 1.2.1 Załącznika nr 9 do SIWZ, w części dotyczącej dostaw
realizowanych na rzecz Uniwersytetu Zielonogórskiego nazwy producenta oferowanej
macierzy dyskowej, w sytuacji gdy w realiach mniejszego postępowania brak ten miał
charakter innej omyłki, która powinna zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy, która to czynność została dokonana w przypadku analogicznego błędu

występującego w ofercie PIXEL, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców
i istnieniu po stronie Zamawiającego preferencji dotyczącej wykonawcy PIXEL;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 3, 8-9 i 11 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2-3 i ust. 4 i art. 26 ust. 2b i ust. 3 ustawy, § 3 ust. 1 pkt 3 i 5-6, § 3 ust. 2-3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane [Dz.U. z 2013 r., poz. 231] oraz art. 7 ust. 1 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia PIXEL z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy:
a) PIXEL powołując się na potencjał podmiotu trzeciego tj AGFA Healthcare NV
w Belgii, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 października 2014 r.
przedłożył: zaświadczenie Federalnego Urzędu Skarbowego z Brukseli z dnia
12 maja 2014 r., które nie potwierdza, iż AGFA Healthcare NV nie zalega z płatnością
należności podatkowych, lecz stwierdza, iż podmiot ten nie miał zaległości na kwotę
wyższą niż 3.000 EUR [dokument znajdował się wcześniej w ofercie PIXEL],
oświadczenie notarialne złożone przez członków zarządu AGFA Healthcare NV
w dniu 09 października 2014 r. [a więc niemal cztery miesiące po dniu składania
ofert], które miało potwierdzać, iż AGFA Healthcare NV nie zalega z płatnościami
podatków, a członkowie zarządu nie zostali skazani za przestępstwa wymienione
w art. 24 ust. 1 pkt 8-9 ustawy, które jednak nie może zastąpić wymaganego
zaświadczenia właściwego organu działającego na terenie Belgii [zaświadczenie
urzędu skarbowego, wyciąg z rejestru karnego], a nadto które nie potwierdza stanu
z dnia składania ofert, jako że z treści oświadczenia nie wynika, iż w tym zakresie
oświadczenie zostało złożone przed notariuszem, jak również nie zostało podpisane
przez wszystkich członków zarządu AGFA Healthcare NV, a ponadto z uwagi na fakt
istnienia uzasadnionych wątpliwości co do rzetelności dokumentu z uwagi na fakt,
w treści dokumentu, jako datę jego podpisania wskazano 9 października 2014 r., zaś
oświadczenie notariusza powołuje się na dzień 10 października 2014 r. co obligowało
Zamawiającego do wykluczenia PIXEL z udziału w postępowaniu,
b) PIXEL w odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października
2014 r. dotyczące złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przedłożył: oświadczenie
notariusza z dnia 4 listopada 2014 r., w którym notariusz ten potwierdził, iż odręczny
dopisek znajdujący się na uwierzytelnionym dokumencie nr 9805141013842758
[oświadczenie z dnia 9 października 2014 r., zostało wprowadzone w jego obecności
przez notariusza „przed złożeniem podpisów przez poszczególne osoby”, który to
dokument nie uzupełnia brakujących dokumentów i może dowodzić spełnienia przez
PIXEL warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż nie należy ono do

katalogu dokumentów wymienianych w SIWZ oraz przepisach rozporządzenia
o dokumentach z dnia 19 lutego 2013 r., a także ze względu na fakt, iż zostało ono
złożone po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w dniu 7 października
2014 r. [z uwzględnieniem późniejszych przedłużeń]; wykaz usług z dnia 11 czerwca
2014 r. zawierający trzy zamówienia referencyjne zrealizowane przez TMS sp. z o.o.
Warszawie, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień,
dokumentami podmiotowymi i zobowiązaniem do udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci, które to dokumenty nie mogły wykazać spełnienia przez PIXEL
warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt iż:
- zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące TMS Sp. z o.o. w
Warszawie oraz członków zarządu tej spółki zostały wystawione w dniu 16 maja 2013
roku a więc niemal rok przed dniem składania ofert,
- zamówienia referencyjne wykazane w złożonym nowym wykazie dostaw nie dotyczą
zamówień związanych z przedmiotem zamówienia, jako że wszystkie trzy
zamówienia obejmowały dostawy tomografów, co nie jest przedmiotem niniejszego
zamówienia,
- w realiach niniejszego postępowania PIXEL nie mógł powołać się na potencjał
kolejnego podmiotu trzeciego gdyż było to niedopuszczalne, co wykluczało
możliwość uznania, że PIXEL wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia i co obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego
wykonawcy z udziału w postępowaniu,
- Zamawiający dwukrotnie wzywał PIXEL do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, kilkakrotnie
przedłużając termin do złożenia brakujących dokumentów, w sytuacji gdy już po
pierwszym nieskutecznym uzupełnieniu zobligowany do wykluczenia PIXEL
z postępowania, które to zachowania Zamawiającego stanowią rażące naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców [art. 7 ust. 1 ustawy], czego dodatkowym
przejawem jest zaakceptowanie przez Zamawiającego uzupełnionych dokumentów
TMS Sp. z o.o. podczas, gdy złożone dokumenty nie spełniały warunków SIWZ oraz
rozporządzenia o dokumentach.
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 7 ust. 1
ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PIXEL z uwagi na jej niezgodność
z treścią SIWZ w sytuacji, gdy:
a) PIXEL w poz. 2.1.3 Załącznika nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala
Wojewódzkiego SP ZOZ im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze [str. 81 oferty]
nie wskazał nazwy oferowanego systemu operacyjnego pomimo, iż Zamawiający
wymagał jej podania, a Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał uzupełnienia

tego elementu oferty PIXEL, podczas gdy przy analogicznym błędzie w ofercie CGM
uznał, że poprawa oferty jest niedopuszczalna,
b) PIXEL w poz. 2.1.1 Załącznika nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala
Wojewódzkiego SP ZOZ im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze nie wskazał
wersji oferowanego oprogramowania ExPACS, w sytuacji gdy Zamawiający wymagał
takiego wskazania [str. 81 oferty], a sam PIXEL w treści oferty posługuje się
oznaczeniami różnych wersji oprogramowania ExPACS.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania poprawy oferty Odwołującego w poz. 1.2.1 Załącznika nr 9 do SIWZ, w części
dotyczącej części dostawy realizowanej na rzecz Uniwersytetu Zielonogórskiego, poprzez
wpisanie nazwy i modelu oferowanej macierzy dyskowej [zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi
przez Odwołującego w dniu 4 lipca 2014 r.], wykluczenia PIXEL z udziału w postępowaniu
lub alternatywnie [w przypadku uznania, że PIXEL nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu] odrzucenia oferty PIXEL, powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące zastrzeżenia
i argumentację, mającą uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] W dniu 27 listopada 2014 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku
postępowania, w tym także o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z przekazanego
uzasadnienia wynika, iż podstawą odrzucenia oferty CGM był brak wskazania producenta
i modelu macierzy dyskowej SAN oferowanej w poz. 1.2.1 Załącznika nr 9 do SIWZ, w części
dotyczącej dostaw realizowanych na rzecz Uniwersytetu Zielonogórskiego [por. str. 469
oferty CGM]. W dniu 3 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty. W odpowiedzi CGM wskazała, iż na skutek omyłki w omawianym
fragmencie oferty nie wskazano modelu i producenta macierzy. Jednocześnie Odwołujący
podał, że zaoferowano macierz Fujitsu ETERNUS DX90 S2. Odrzucając ofertę
Odwołującego Zamawiający podał, że producent i model macierzy nie mógł zostać ustalony
na podstawie treści samej oferty, co zdaniem Zamawiającego wykluczało możliwość
dokonania jej poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. W ocenie Zamawiającego
w takim wypadku „nie można mówić o omyłce, lecz o niedopuszczalnej zmianie treści
złożonej oferty”. Zdaniem Odwołującego, chybiony jest pogląd Zamawiającego, zgodnie
z którym zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy możliwe jest wyłącznie wówczas,
jeśli Zamawiający może samodzielnie zidentyfikować omyłkę i dokonać jej poprawy.
Przyjęcie takiego stanowiska sprowadzałoby w zasadzie każdą „inną omyłkę”, o której mowa

w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy do oczywistych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1)-
2) ustawy. Niezależnie od powyższego, już samo wskazanie na inny element oferty, który
miałby stanowić podstawę poprawienia omyłki [do czego wzywany był Odwołujący, ale także
PIXEL] wskazuje na fakt, iż Zamawiający stanowi przejaw udziału wykonawcy w czynności
poprawienia omyłki. Dowodzi to też, iż tak w przypadku Odwołującego, jak i PIXEL
Zamawiający nie był w stanie samodzielnie skorygować oferty. Należy zatem przyjąć, iż brak
aktywności ze strony wykonawcy nie jest warunkiem sine qua non dokonania poprawy oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Uzyskanie przez Zamawiającego wyjaśnień co do treści
złożonej oferty stanowi często element procedury sanacyjnej, a w niektórych orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, iż wezwanie wykonawcy do złożenie
wyjaśnień [art. 87 ust. 1 ustawy] jest konieczną czynnością poprzedzającą odrzucenie oferty
[por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 stycznia 2014 r., KIO 2907/13]. Odwołujący
wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy odrzucenie oferty z uwagi na jej
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może nastąpić jedynie
wówczas, gdy nie zachodzą przesłanki poprawy oferty określone w art. 87 ust. 2 pkt 3)
ustawy. Poprawa „innej omyłki”, o której mowa w tym przepisie jest więc obowiązkiem
Zamawiającego, a nie jedynie jego uprawnieniem. Nie ulega wątpliwości, iż pojęcie „innej
omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty” jest pojęciem nieostrym. Stąd też
słusznie postuluje się, aby ocena „istotności zmiany” była zawsze dokonywana w realiach
danego postępowania i danej oferty. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż to, co w ramach
danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić
takiego efektu przy ocenie ofert innego nawet podobnego zamówienia. Konieczna jest zatem
ocena, na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej zmiany może zatem decydować umiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle
znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego
asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli
wyspecyfikowane w ofercie [por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 29 kwietnia 2014 r.,
KIO 693/14, KIO 694/14 oraz 21 marca 2014 r., KIO 431/14]. Zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy stwierdzone zostanie, iż
stwierdzona niezgodność oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki, a nie celowego
działania. W tym zakresie nie sposób zgodzić się Zamawiającym, który kwestionuje fakt
wystąpienia omyłki sugerując, iż Odwołujący nie podając nazwy producenta i modelu
macierzy, z bliżej nieznanej przyczyny działał w sposób zamierzony. W ocenie
Odwołującego powyższy błąd miał charakter przypadkowy, co z łatwością można ustalić na

podstawie analizy samej oferty. W pierwszym rzędzie nie ulega wątpliwości, iż stwierdzone
przez Zamawiającego uchybienie dotyczyło tylko jednego elementu zamówienia. Podobny
błąd nie dotyczy żadnego z elementów zamówienia, w którym Zamawiający wymagał
podania nazwy producenta lub modelu danego komponentu. Odwołujący potwierdził, iż
oferuje macierz dyskową spełniającą wszystkie wymagania SIWZ potwierdzając słowem
„TAK”, iż oferuje urządzenie spełniające parametry określone przez Zamawiającego [dotyczy
to zarówno poz. 1.2.1 Załącznika nr 9, jak i dalszych pozycji tabeli dotyczących macierzy].
O przypadkowości błędu świadczy też sam charakter omyłki, która wynikła z faktu
przeniesienia do kolumny określającej parametry oferowane opisu zawartego w kolumnie
z parametrami wymaganymi. Nie ulega więc wątpliwości, iż stwierdzony brak wynikał
z przypadkowego pominięcia części treści, a nie ze świadomego jej pominięcia. Podkreślenia
wymaga przy tym, że Odwołujący zadeklarował dostarczenie urządzenia spełniającego
wszystkie parametry graniczne wskazane w SIWZ. Dobitnie wskazuje to więc na zamiar
złożenia oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ, przy czym oświadczenie Wykonawcy nie
sprowadzało się do ogólnej deklaracji, ale dotyczyło każdego ze szczegółowych wymagań
Zamawiającego dotyczących macierzy. Z tych względów oczywistym jest, że stwierdzona
przez Zamawiającego niezgodność miała charakter omyłki. Uwzględniając powyższe
ustalenia ocenić należało, czy omyłka dotyczyła istotnego elementu oferty. Analiza treści
SIWZ, jak również samej oferty jak również i czynności podejmowanych przez
Zamawiającego w stosunku do oferty PIXEL prowadzi do wniosku, iż korekta omyłki nie
skutkuje istotną zmianą oferty. Odwołujący podkreśla, że w ślad za wskazaniem nazwy
producenta i modelu macierzy Zamawiający nie wymagał dołączenia jakichkolwiek
dokumentów przedmiotowych potwierdzających spełnianie wymagań określonych w SIWZ.
Zastrzeżenie to dotyczy także innego sprzętu komputerowego dostarczanego w ramach
zamówienia [zgodnie z pkt 6.16 SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia wymogów
określonych w OPZ wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą dokumenty wymienione
w Załącznikach nr 1a do 1k do SIWZ]. Dodatkowo, w części opisowej Załącznika nr 9 do
SIWZ [dotyczy każdej lokalizacji] Zamawiający zamieścił instrukcję wypełnienia załącznika
o następującej treści: INSTRUKCJA WYPEŁNIANIA: Formularz należy wypełnić dla każdego
z parametrów poprzez wybranie z listy rozwijanej w kolumnie 3 [czyli C] każdego z arkuszy:
• w przypadku warunków granicznych: „TAK” albo „NIE”;
• w przypadku warunków fakultatywnych [opcji]: „Nie ma” albo „Jest”.
Pozostawienie w odniesieniu do warunków granicznych pustej [niewypełnionej] komórki,
adnotacji „Warunek graniczny” lub jakiejkolwiek innej treści różnej od „TAK” spowoduje
odrzucenie oferty jako niespełniającej wymagań minimalnych SIWZ Z powyższego wynika,
że zasadnicze znaczenie dla Zamawiającego miało wypełnienie tabeli w kolumnie C, w której
wykonawca składał deklarację co do spełnienia danego parametru. Podkreślić przy tym

należy, iż sankcji odrzucenia oferty Zamawiający nie przewidział dla nieprawidłowości
dotyczących kolumny D zawierającej opis parametru oferowanego. Zestawienie zacytowanej
wyżej instrukcji, jak również fakt braku obowiązku przedłożenia dokumentów
przedmiotowych wskazuje, iż Zamawiający dokonywałby oceny spełnienia wymagań
określonych w SIWZ wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy, a nie w oparciu
o dokumenty zawarte w ofercie. W tym kontekście nazwa i model macierzy nie miałby
znaczenia w kontekście oceny ofert. Jednocześnie CGM podnosi, iż omawianym elemencie
zamówienia takie samo urządzenie zaoferował także PIXEL [por. str. 54 oferty PIXEL]. Stąd
też nie ulega wątpliwości, że pomiędzy deklaracją Odwołującego zawartą w treści oferty
[potwierdzenie słowem „TAK” wszystkich parametrów granicznych macierzy oraz
wypełnienie kolumny opisującej parametry oferowane], a nazwą i modelem macierzy podaną
w wyjaśnieniach z dnia 04 lipca 2014 r. nie zachodzi żadna rozbieżność. Tym samym
uzupełnienie oferty o nazwę urządzenia nie wiąże się z koniecznością wprowadzenia
jakichkolwiek dodatkowych modyfikacji oferty. Powyższe okoliczności w sposób
jednoznaczny wskazują więc, iż w realiach niniejszej sprawy wnioskowana przez
Odwołującego poprawa oferty nie prowadzi do istotnej zmiany jej treści. Dodatkowym
potwierdzeniem tej tezy jest również wynik oceny „znaczenia” dostawy macierzy dyskowej
przeznaczonej dla Uniwersytetu Zielonogórskiego dla całego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdza więc, iż macierz dyskowa przez samego Zamawiającego traktowana
jest jako element składowy większej całości tj. centralnego serwera PACS. Wskazuje na to
zarówno sposób, w jaki Zamawiający opisał zakres prac w treści SIWZ [por. pkt 3.3 SIWZ]
oraz konstrukcja formularza cenowego, w których w zakresie dotyczącym Uniwersytetu
Zielonogórskiego wyodrębniono jedynie dwa elementy tj. Centralny serwer PACS oraz
System zarządzania obrzeżem sieci [VPN]. Odwołujący podał, że w formularzu ofertowym
wycenił wartość dostawy całego Centralnego serwera PACS na kwotę 238.102,20 zł brutto,
która to kwota obejmuje zarówno dostawę serwera jako takiego, lecz także macierzy
dyskowych oraz oprogramowania PACS. Wartość samej macierzy według cen detalicznych
[bez uwzględnienia rabatów dostępnych Odwołującemu] to około 35.000 zł brutto.
Odwołujący w ofercie własnej skalkulował całkowitą cenę brutto na poziomie 10.479.929,82
zł brutto. Nie ulega więc wątpliwości, że „udział” macierzy w całkowitej wartości zamówienia
w wariancie najmniej korzystnym dla Odwołującego to ok. 0,33%.
W realiach niniejszego zamówienia brak wskazania nazwy i modelu jednej z oferowanych
macierzy dyskowych nie jest więc brakiem istotnym i niewątpliwie jest wynikiem omyłki. Tak
PIXEL, jak i Odwołujący oferowali takie samo urządzenie. Nawet jeśli przyjąć, że Odwołujący
chciał zaoferować inną macierz, to ewentualna różnica w cenie nie mogła rzutować
w sposób istotny na wynik postępowania. To zaś w sposób ostateczny przesądza o braku
celowości działania CGM. Nie mniej istotne od obiektywnego „braku istotności” sposób,

w jaki Zamawiający dokonywał poprawek w ofercie PIXEL. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający w dniu 3 lipca 2014 r. wezwał PIXEL do wskazania „miejsca w ofercie,
w którym Wykonawca określił system/systemy operacyjne” opisane w poz. 2.1.3 Załącznika
nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala Wojewódzkiego SP ZOZ im. Karola
Marcinkowskiego w Zielonej Górze. CGM podnosi, iż wskazana wyżej pozycja tabeli
zawierała następujący wymóg: Serwer systemu PACS i systemu dystrybucji obrazów pracują
w środowisku 64-bitowego systemu operacyjnego. Wykonawca podaje nazwę systemu /
systemów operacyjnych. Nie ulega wątpliwości, że uchybienie PIXEL miało charakter
tożsamy z uchybieniem stwierdzonym w ofercie Odwołującego. W złożonych wyjaśnieniach
PIXEL podał, iż w przypadku wskazanego wyżej szpitala oraz szpitala w Żarach oraz
Uniwersytetu Zielonogórskiego zaoferował „to samo oprogramowanie PACS” w związku
czym, w każdej z tych lokalizacji zaoferował te same systemu operacyjne [nie wskazane w
treści wyjaśnień]. We wskazanych częściach oferty PIXEL znalazły się następujące
oświadczenia: - TABELKA patrz załącznik ODWOŁANIE Zamawiający uznał wyjaśnienia
PIXEL za wystarczające i w dniu 24 listopada 2014 r. dokonał poprawy oferty PIXEL
wpisując w pozycji 2.1.3 Załącznika nr 9 do SIWZ nazwy systemu „Windows Server 2012”.
Odwołujący wskazał, że w przypadku każdej z lokalizacji objętych niniejszym zamówieniem
Zamawiający określił swoje wymagania w sposób odrębny. Tym konfiguracja systemu
w jednej lokalizacji nie przenosi się automatycznie na inne lokalizacje [zwłaszcza, że
wymagania dotyczące infrastruktury sprzętowo-systemowej są inne dla każdej lokalizacji].
Załącznik dotyczący szpitala w Żarach oraz Uniwersytetu Zielonogórskiego nie może być
więc źródłem wiedzy na temat rozwiązania serwerowego zastosowanego w innej lokalizacji.
Niezależnie od powyższego w odniesieniu do Oprogramowania Systemu PACS
Zamawiający w każdej lokalizacji oprócz nazwy wymagał również podania wersji systemu.
Takiego określenia brak jest w przypadku systemu PACS zaoferowanego dla szpitala
w Zielonej Górze. W przypadku szpitala w Żarach wykonawca Pixel podał niepełną nazwę
systemu Windows Server [brak wskazania edycji]. Nie można więc uznać, że w przypadku
obu placówek [tj. szpitala w Żarach oraz Uniwersytetu Zielonogórskiego] zaoferowano takie
samo oprogramowanie systemowe. Nie wiadomo więc dlaczego Zamawiający przyjął, iż
właściwym jest system Windows Server 2012. Wniosek ten zasadny jest tym bardziej, iż
w przypadku szpitala w Sulechowie, Międzyrzeczu, Słubicach, Międzyrzeczu Obrzycach,
Gorzowie Wielkopolskim PIXEL dla serwera systemu PACS zaoferował oprogramowanie
Windows Server 2008 [por. str. 187,271, 320, 386, 432 oferty]. Biorąc pod uwagę powyższe,
w ocenie Odwołującego przy zastosowaniu takich samych rygorów formalnych, jak miało to
miejsce w przypadku Odwołującego, oferta PIXEL również powinna zostać odrzucona.
Także i w tym przypadku Zamawiający nie był bowiem samodzielnie poprawić treści złożonej
oferty w celu doprowadzenia jej do stanu zgodnego z SIWZ. Widocznym jest więc, iż

Zamawiający wobec Odwołującego stosuje inne standardy niż ma to miejsce w przypadku
PIXEL, co stanowi ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podkreślił, iż odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający w sposób bezprawny
zaniechał bowiem dokonania obligatoryjnej poprawy omyłki występującej w ofercie
Odwołującego, bezzasadnie uznając, że poprawka taka prowadziłaby do istotnej zmiany
treści oferty. Tymczasem w realiach niniejszego postępowania oczywistym jest, że poprawa
oferty nie zmienia jej istotnej treści. Ponadto w analogicznej sytuacji dotyczącej oferty PIXEL
Zamawiający dokonał poprawy oferty, co świadczy o naruszeniu zasady równego
traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Stanowisko Odwołującego
jest zbieżne z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z 26 maja 2014 r.
[KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14], który zapadł w stanie faktycznym
i prawnym zbliżonym do tego, który wystąpił w sprawie niniejszej.
[2] Zgodnie z treścią pkt 6.2 SIWZ w celu wykazania podstaw do wykluczenia
z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy wykonawca powinien złożyć m.in.
a) aktualne zaświadczenie właściwego urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem należności podatkowych,
b) aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-11 ustawy.
Na zasadzie unormowania zawartego w pkt 6.5 SIWZ w przypadku wykonawców mających
siedzibę poza granicami RP zamiast tych dokumentów należało złożyć odpowiednie
dokumenty wystawiane w kraju, w którym znajduje się siedziba wykonawcy. W sposób
wyraźny zastrzeżono jednak, w odniesieniu dokumentów dotyczących karalności należało
złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego. Dopiero jeżeli
w kraju miejsca siedziby lub zamieszkania wykonawcy nie wydawano takich zaświadczeń,
wykonawca mógł przedłożyć oświadczenie, o którym mowa w pkt 6.7 SIWZ. Opisane wyżej
zasady znajdowały zastosowanie do podmiotów udostępniających potencjał w trybie art.
26 ust. 2b ustawy [por. pkt 6.9 SIWZ]. Zamawiający w dniu 7 października 2014 r. [a więc
prawie 4 miesiące po terminie składania ofert] wezwał PIXEL uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego potencjał w trybie art. 26 ust. 2b ustawy tj. AGFA
Healthcare NV z siedzibą w Belgii w sytuacji, gdy podmiot ten brałby udział w realizacji
zamówienia. Z treści wezwania wynika, że dotyczyło ono wszystkich dokumentów
wymienionych w pkt 6.2 SIWZ, ze szczególnym uwzględnieniem dokumentów dotyczących
karalności. Jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazał, że prywatne oświadczenia
dołączone do oferty nie spełniają wymagań określonych w SIWZ. Termin na złożenie
żądanych dokumentów Zamawiający wyznaczył do na 14 października 2014 r. PIXEL w dniu
9 października 2014 r. zwrócił się o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień i uzupełnienia

dokumentów, na co Zamawiający wyraził zgodę wyznaczając nowy termin na
17 października 2014 r. W dniu 16 października 2014 r. PIXEL uzupełnił dokumenty
dotyczące AGFA Healthcare NV przedkładając m.in.: zaświadczenie Federalnego Urzędu
Skarbowego z dnia 12 maja 2014 r., z którego wynika, iż na dzień 12 maja 2014 r. AGFA
Healthcare NV nie miał zaległości podatkowych przewyższających kwotę 3.000 EUR; wyciąg
z rejestru karnego z dnia 14 lutego 2014 r. dotyczący AGFA Healthcare NV,
poświadczonego przez notariusza oświadczenia złożonego przez członków zarządu w dniu
9 października 2014 r. dotyczące m.in. niekaralności tych osób [oświadczenie zawierało
odręczną informację, iż potwierdza ono stan z 12 czerwca 2014 r.]. Powyższe dokumenty
w sposób oczywisty nie mogły zostać uznane za dokumenty, które potwierdzają brak
podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu po stronie AGFA Healthcare NV. Zgodnie
z treścią art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz.U.
z 2013 r., poz. 231], wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
podlegają wykonawcy, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Przepisy te określają progu
zaległości podatkowych, który umożliwia udział w postępowaniu obdzielenie zamówienia.
Tymczasem z zaświadczenia przedstawionego przez PIXEL wynika, że AGFA Healthcare
NV nie zalegała z płatnościami na kwotę wyższą niż 3.000 EURO. Co za tym idzie
zaświadczenie przedstawione przez PIXEL nie mogło potwierdzić braku podstawy do
wykluczenia z postępowania opisanej w art. 24 ust. 4 pkt 3 ustawy. Zaświadczenia tego nie
mogło zastąpić oświadczenie notarialne złożone przez członków zarządu AGFA Healthcare
NV dniu 09 października 2014 r. Zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem SIWZ, która w tym
zakresie powiela regulację zawartą w §3 ust. 3 wskazanego wyżej rozporządzenia z dnia
19 lutego 2013 r. [rozporządzenie o dokumentach] oświadczenie takie mogłoby zostać
złożone wówczas, gdyby w Belgii nie wydawano zaświadczeń, o których mowa w § 3 ust. 1
pkt 3 rozporządzenia. Niedopuszczalne jest więc łączenie obu form potwierdzenia braku
podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu. Z kolei z samych dokumentów
przedkładanych przez PIXEL wynika, że w Belgii wystawiane są zaświadczenia urzędu
skarbowego dotyczące stanu zaległości podatkowych. PIXEL zobowiązany był wykazać brak
podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert [12 czerwca 2014 r.]. Tymczasem
oświadczenie notarialne oświadczenie członków zarządu AGFA Healthcare NV złożono
w dniu 9 października 2014 roku co wyłącza możliwość uznania, że potwierdza ono stan z
dnia składania ofert. Odręczny dopisek znajdujący się na oświadczeniu nie może

konwalidować tego braku już chociażby z tej przyczyny, iż nie w tym zakresie oświadczenie
nie zostało złożone w formie wymaganej w §3 ust. 3 rozporządzenia o dokumentach.
Powyższe uwagi należy odnieść do przedstawionych przez PIXEL dokumentów mających
potwierdzać niekaralność członków zarządu AGFA Healthcare NV. PIXEL w tym zakresie
przedstawił bowiem jedynie notarialne oświadczenie z dnia 9 października 2014 r.
Tymczasem nie ulega wątpliwości, że na terenie Belgii funkcjonuje rejestr kamy [co wynika
chociażby z przedstawienia wyciągu z takiego rejestru dotyczącego AGFA Healthcare NV].
Co za tym idzie brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy powinien zostać wykazany za pomocą odpowiedniego zaświadczenia, którego nie
może zastąpić oświadczenie. Analogiczny pogląd dotyczący właśnie zaświadczeń
o niekaralności wystawianych na terenie Belgii wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza [por.
wyrok z 20 lipca 2012 r., KIO 1434/12]. Ponownie jednak podkreślić należy, że oświadczenie
notarialne w niniejszej sprawie złożono dopiero w dniu 9 października 2014 r. [a więc długo
po dniu składaniu ofert, ale i po dniu wezwania PIXEL do złożenia brakujących
dokumentów]. Odręczny dopisek, zgodnie z którym oświadczenia potwierdza stan
z 12 czerwca 2014 r. nie może dowodzić braku podstawy do wykluczenia, ze względu na
brak zachowania wymaganej formy [oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem].
Ów odręczny dopisek nie został podpisany i nie wiadomo kto jest jego autorem. Sposób
umiejscowienia oraz charakter dopisku wyklucza bowiem, iż jest on elementem
oświadczenia złożonego przed notariuszem. Co za tym idzie oczywistym jest, że w wyniku
przeprowadzenia procedury uzupełnienia dokumentów PIXEL nie wykazał, iż spełnia warunki
udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż nie udowodnił, że podmiot udostępniający
potencjał [zgodnie ze zobowiązaniem chodziło o wiedzę i doświadczenie oraz potencjał
kadrowy] nie podlega wykluczeniu z postępowania. Okoliczność tę potwierdził sam
Zamawiający, który w treści wezwania z dnia 28 października 2014 r. zawarł stosowne
oświadczenie w tym przedmiocie. Biorąc zaś pod uwagę, iż PIXEL omawiane wyżej
dokumenty złożył w odpowiedzi na wyraźne wezwanie Zamawiającego brak było podstaw do
kierowania do tego wykonawcy kolejnych wezwań. Zamawiający powinien więc wykluczyć
PIXEL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2-3 ustawy oraz art. 26 ust. 2b ustawy tj. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim PIXEL powoływał się na potencjał podmiotu
trzeciego [AGFA Healthcare NV]. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności i zamiast
tego ponownie wezwał PIXEL do uzupełnienia dokumentów, co stanowi oczywiste
naruszenie powyższych przepisów, a także zasady równego traktowania wykonawców [art. 7
ust. 1 ustawy]. Pomimo wystąpienia powyższych uchybień Zamawiający w dniu
28 października 2014 roku ponownie wezwał PIXEL do uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający w treści wezwania jednoznacznie wskazał, iż PIXEL nie wykazał, że potencjał

AGFA Healthcare NV został mu udostępniony w sposób prawidłowy. Stąd też Zamawiający
wezwał PIXEL do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy
i doświadczenia, opisanego w pkt 5.1.2 lit. a) SIWZ [trzy dostawy sprzętu do radiologii
cyfrowej] dopuszczając jednocześnie możliwość ponownego powołania się na potencjał
podmiotu trzeciego.
Powyższa czynność Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców [art. 7 ust. 1 ustawy]. Zgodnie bowiem z utrwaloną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczalne jest jedynie jednokrotne wezwanie
danego wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Tymczasem Zamawiający
nie dość, że kontynuował procedurę uzupełnienia dokumentów to jeszcze dwukrotnie [w dniu
6 listopada i 12 listopada 2014 r.] przedłużył PIXEL termin do złożenia brakujących
dokumentów. Podkreślić przy tym należy, że występując o przedłużenie terminu PIXEL
swoją prośbę motywował potrzebą dostarczenia dokumentów wystawianych w Belgii.
Widocznym było więc, iż PIXEL zamierza uzupełnić dokumenty dotyczące AGFA Healthcare
NV, co do których Zamawiający zakończył już procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 ustawy. Nie
można też zapominać, że trud gromadzenia brakujących dokumentów PIXEL podjął dopiero
po ponad czterech miesiącach od dnia składania ofert. Z tych względów Wykonawca
podnosi, że działanie Zamawiającego dotyczące kolejnego wezwania do uzupełnienia
dokumentów, jak związane z przedłużeniami terminów składania brakujących dokumentów
noszą wszelkie znamiona stosowania przez Zamawiającego obniżonych wymogów
formalnych w stosunku do wykonawcy PIXEL i otwartego preferowania tego wykonawcy.
Stanowi to zaś o rażącym naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy. Zasadność zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy potwierdza dodatkowo postępowanie Zamawiającego związane z oceną
dokumentów uzupełnianych przez PIXEL. Wykonawca PIXEL w odpowiedzi na kolejne
wezwanie Zamawiającego przedłożył dwie grupy dokumentów tj.: • oświadczenie notariusza
z dnia 4 listopada 2014 r., w którym notariusz ten potwierdził, iż odręczny dopisek znajdujący
się na uwierzytelnionym dokumencie nr 9805141013842758 [oświadczenie z dnia
9 października 2014 roku zostało wprowadzone w jego obecności przez notariusza „przed
złożeniem podpisów przez poszczególne osoby”, • wykaz usług z dnia 11 czerwca 2014 r.
zawierający trzy zamówienia referencyjne zrealizowane przez TMS Sp. z o.o. Warszawie,
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, dokumentami
podmiotowymi i zobowiązaniem do udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci.
Odwołujący stwierdza, że oświadczenie notariusza dotyczy wcześniejszego oświadczenia
członków zarządu AGFA Healthcare NV złożonego w dniu 9 października 2014 r.
Zamawiający w kolejnym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów przesądził już jednak, iż
PIXEL nie wykazał w sposób wymagany przez SIWZ oraz przepisy ustawy i rozporządzenia
o dokumentach, że zasoby spółki AGFA Healthcare NV zostały mu udostępnione w sposób

prawidłowy. Zamawiający nie wzywał PIXEL do dalszego uzupełniania dokumentów spółki
AGFA lub składania wyjaśnień w tym zakresie. Opisywane czynności PIXEL były więc
bezcelowe i nie mogły prowadzić do usunięcia braków oferty. Niezależnie od powyższego,
oświadczenie notariusza nie stanowi dokumentu mogącego służyć weryfikacji braku podstaw
do wykluczenia. Nawet zaś gdyby tak było to dokument ten musiałby zostać złożony przy
pierwszym uzupełnieniu oferty PIXEL, a nie dopiero po kolejnym wezwaniu. Stąd też
dokument ten nie mógł mieć i nie ma żadnego znaczenia dla oceny oferty PIXEL.
Wykonawca PIXEL najwyraźniej dostrzegając ów fakt, wystąpił o kolejne przedłużenie
terminu składania wyjaśnień [rzekomo w związku z koniecznością uzyskania dokumentów
spoza granic RP]. W rezultacie tych starań PIXEL powołał się na potencjał innego podmiotu
udostępniającego mu potencjał tj. na potencjał TMS Sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący
podnosi, iż w realiach niniejszego postępowania powołanie się na potencjał TMS Sp. z o.o.
należało uznać za niedopuszczalne, jako że PIXEL był już wzywany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających udostępnienie potencjału. Ponadto nie ulega wątpliwości, iż
stworzenie PIXEL możliwości powołania się na potencjał kolejnego podmiotu naruszało
zasadę równego traktowania wykonawców, co sprawia, że czynność wezwania PIXEL do
uzupełnienia dokumentów musi zostać uznana za niezgodną z prawem. Niezależnie od
powyższego uzupełnione dokumenty w dalszym ciągu nie mogły potwierdzić spełnienia
przez PIXEL warunków udziału w postępowaniu. Podstawowy zarzut Odwołującego w tym
zakresie dotyczy zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących TMS Sp. z o.o.
oraz członków zarządu tej spółki. Otóż z treści przedstawionych zaświadczeń wynika
niezbicie, iż wszystkie trzy dokumenty zostały wystawione w dniu 16 maja 2013 roku,
a zatem przeszło rok przed terminem składania ofert. Zgodnie zaś z treścią §3 ust. 1 pkt 5-6
rozporządzenia o dokumentach, a także z treścią odpowiednich postanowień SIWZ [pkt 6.2
SIWZ] dokumenty potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia w tym zakresie mogą być
zaświadczenia wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert. Nie ulega więc wątpliwości, że PIXEL także i tym razem nie był w stanie przedłożyć
dokumentów potwierdzających prawidłowe udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego,
a co za tym idzie także i potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wszystkie trzy dostawy referencyjne wykonane przez TMS Sp.
z o.o. dotyczyły dostawy tomografów komputerowych. Tymczasem w świetle art. 22 ust. 4
ustawy opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi
być związany z przedmiotem zamówienia. Warunek opisany w pkt 5.1.2 lit. a) SIWZ [którego
dotyczą przedstawiane referencje] dotyczył dostawy sprzętu do radiologii cyfrowej. Warunek
ten powinien być interpretowany w zgodzie z przedmiotem mniejszego zamówienia. Tylko
wówczas spełniona zostaje bowiem dyrektywa zawarta w art. 22 ust. 4 ustawy. Przedmiot
zamówienia nie obejmuje dostaw tomografów komputerowych. Oznacza to zaś, że TMS Sp.

z o.o. nie dysponuje doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w postępowaniu
niniejszym. CGM ponownie podnosi więc, iż w wyniku przeprowadzenia drugiej procedury
uzupełnienia dokumentów PIXEL nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu
z uwagi na fakt, iż nie udowodnił, że podmiot udostępniający potencjał [zgodnie ze
zobowiązaniem chodziło o wiedzę i doświadczenie oraz potencjał kadrowy] nie podlega
wykluczeniu z postępowania. Zamawiający miał więc obowiązek wykluczyć PIXEL
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2-3
ustawy oraz art. 26 ust. 2b ustawy tj. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim PIXEL powoływał się na potencjał podmiotu
trzeciego [TMS Sp. z o.o.]. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności i zamiast tego
dokonał wyboru oferty PIXEL jako najkorzystniejszej, co stanowi oczywiste naruszenie
powyższych przepisów, a także zasady równego traktowania wykonawców [art. 7 ust. 1
ustawy.
[3] Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 3 lipca 2014 r. wezwał PIXEL do wskazania
„miejsca w ofercie, w którym Wykonawca określił system/systemy operacyjne” opisane
w poz. 2.1.3 Załącznika nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala Wojewódzkiego SP ZOZ
im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze [str. 81 oferty]. Argumentację podniesioną w
powyższej części odwołania Odwołujący skierował wobec uzasadnienia zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP oraz art. 7
ust. 1 PZP. CGM wskazuje, iż przy zachowaniu identycznych rygorów formalnych, jakie
zastosowano wobec oferty CGM, oferta PIXEL powinna zostać odrzucona. Nie ulega
bowiem wątpliwości, iż PIXEL nie wskazał oferowanego systemu operacyjnego pomimo
wymogu, aby został on określony Nie ulega więc wątpliwości, że uchybienie PIXEL miało
charakter tożsamy z uchybieniem stwierdzonym w ofercie Odwołującego. W złożonych
wyjaśnieniach PIXEL podał, iż w przypadku wskazanego wyżej szpitala oraz szpitala w
Żarach oraz Uniwersytetu Zielonogórskiego zaoferował „to samo oprogramowanie PACS” w
związku czym, w każdej z tych lokalizacji zaoferował te same systemu operacyjne [nie
wskazane w treści wyjaśnień]. Odwołujący podtrzymał pogląd, iż dla każdej z lokalizacji
objętych niniejszym zamówieniem Zamawiający określił swoje wymagania w sposób
odrębny. Tym konfiguracja systemu w jednej lokalizacji nie przenosi się automatycznie na
inne lokalizacje [zwłaszcza, że wymagania dotyczące infrastruktury sprzętowo-systemowej
są inne dla każdej lokalizacji]. Zastosowanie określonej wersji systemu Windows Server nie
zależy od wersji instalowanego systemu PACS. System ExPACS z powodzeniem może więc
pracować w środowisko systemowym Windows Server 2008. Jest to o tyle istotne, iż PIXEL
we własnej ofercie w szeregu lokalizacji zaoferował właśnie system Windows Server 2008
[dotyczy to szpitali w Sulechowie, Międzyrzeczu, Słubicach, Międzyrzeczu Obrzycach,
Gorzowie Wielkopolskim -por. str. 187,271, 320, 386,432 oferty]. Biorąc pod uwagę

powyższe - jak również zważywszy fakt, że w przypadku Szpitala w Żarach [na który
powoływał się PIXEL w złożonych wyjaśnieniach] nie wskazano konkretnej wersji systemu
Windows Server, Odwołujący podał że treść oferty PIXEL nie jest wystarczająca do
wskazania jaki system operacyjny miał zostać zaoferowany. Kierując się więc logiką i
zasadami, które zastosowano w przypadku oferty Odwołującego, uznać należy, że
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę PIXEL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
a czynność poprawy tej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP była wadliwa. Zaniechanie
dokonania tej czynności było nie tylko sprzeczne z tymi przepisami, ale dodatkowo naruszało
także zasadę równego traktowania wykonawców [art. 7 ust. 1 ustawy]. Dodatkowo
Odwołujący podniósł, iż w poz. 2.1.1 Załącznika nr 9 do SIWZ w części dotyczącej Szpitala
Wojewódzkiego SP ZOZ im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze [str. 81 oferty]
Zamawiający wymagał wskazania producenta, nazwy i wersji oferowanego systemu PACS.
Tymczasem PIXEL w tym elemencie oferty nie podał wersji oferowanego oprogramowania
[co uczynił w przypadku Szpitala w Żarach i w przypadku Uniwersytetu Zielonogórskiego
podając, iż oferuje oprogramowanie ExPACS w wersji 2). Określenie wersji oprogramowania
ma istotne znaczenie, z uwagi na fakt, iż Zamawiający wymagał dołączenia do oferty
oświadczenia dotyczącego integracji z profilami IHE. PIXEL przedłożył taki dokument, który
jednak dotyczy konkretnej wersji systemu ExPACS tj. wersji 2.1.x. [str. 521-523 oferty] Stąd
też brak wskazania wersji systemu ExPACS wyłączał możliwość uznania, iż oferta spełnia
wymagania SIWZ. Wykonawca zaznacza przy tym, że przy zachowaniu logiki
Zamawiającego aktualnie niemożliwa jest poprawa oferty PIXEL. Stąd też oferta powinna
PIXEL powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawcy A. S., T. S., J. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Pixel
Technology SC w Łodzi, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której złożono przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. Dotyczy to jednak wyłącznie
zarzutów skierowanych wobec odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzuty skierowane wobec
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców A. S.,
T. S., J. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pixel Technology SC w
Łodzi nie mieszczą się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ust.
1 ustawy.
Odwołujący nie wykazał w powyższym zakresie możliwości poniesienia szkody
w wyniku stawianych zarzutów wobec oferty, sklasyfikowanej jako mniej korzystna od jego
własnej oferty. Przy przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert, cena oferty
Odwołującego jest niższa od ceny oferty wybranej, Odwołujący zaoferował też
korzystniejszą wartość w kryterium gwarancja, zaś różnica w liczbie zaoferowanych
funkcjonalności [na rozprawie Odwołujący podał, że liczba zaoferowanych przez
Przystępującego funkcjonalności to 2273, podczas gdy w ofercie Odwołującego
zaoferowano ich 2194] jest na tyle nieznaczna, że nie różnicuje wzajemnej pozycji ofert
w taki sposób, że oferta Przystępującego może stać się korzystniejszą w ogólnym bilansie
punktacji. Jak podał Odwołujący na rozprawie, Przystępujący w tym kryterium otrzymałby
30 pkt, podczas gdy Odwołujący uzyskałby ich 28,96.
W warunkach poddawanego analizie postępowania, ocena oferty wykonawców
A. S., T. S., J. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Pixel Technology SC
w Łodzi jest więc dla Odwołującego neutralna a interes oraz możliwość poniesienia szkody
przez Odwołującego, obejmuje jedynie te działania wykonawcy, które zmierzają do
utrzymania oferty Odwołującego w postępowaniu [skutecznego zakwestionowania czynności
odrzucenia oferty Odwołującego].
W zakresie popierania zarzutów kierowanych wobec oceny oferty złożonej przez
wykonawców A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Pixel
Technology SC w Łodzi, Odwołującemu nie sposób przyznać posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w
związku z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem,
uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić
uwagę, iż w świetle brzmienia tego przepisu, odwołujący ma wykazać już posiadanie nie
interesu prawnego [jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacją] – ale interesu
w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną możliwością poniesienia szkody.

Wskazany interes oraz możliwość poniesienia szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego
w odniesieniu do drugiego kwestionowanego w odwołaniu zachowania Zamawiającego – tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawców A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą Pixel Technology SC w Łodzi nie występuje. Niezależnie bowiem
od uznania bądź nieuznania zasadności powyższych zarzutów, w okolicznościach sprawy,
że oferta Odwołującego, jest korzystniejszą, interes tego wykonawcy realizuje się poprzez
posiadanie, względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie
podlegająca odrzuceniu. Wszelkie zarzuty
i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne
nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie
bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty
Odwołującego pozostaje bowiem neutralne dla tego wykonawcy.
Odwołujący zatem, w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców A. S., T. S., J. M., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Pixel
Technology SC w Łodzi a także wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie wykazał,
by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy [tak też: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2009 r. w spr. KIO/UZP
1558/09, z dnia 15 grudnia 2010 r. w spr. KIO 2607/10, 2613/10, z dnia 23 sierpnia 2012 r. w
spr. KIO 1683/12, z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14].
Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują
odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty
wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo
zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności
działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego.
Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r.
w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy
wskazał, iż […] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.], w aktualnym swym
brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane
w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,
które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie
wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu
zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom
skarżącego, nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu
ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego
do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których
zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia
23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze
zm.]. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy – z różnych powodów – widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie
w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
[Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania
i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą, stanowiąc
w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych,
w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego

naruszenia.”
Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie, jest wykazanie opisanych w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
przesłanek. Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację
wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku
stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego
pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą
oferty niżej sklasyfikowanej [mniej korzystnej], niż oferta Odwołującego. W zakresie
wykazania przesłanek materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, mieści się obowiązek zaprezentowania relacji pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami ustawy a uszczerbkiem w sytuacji wykonawcy, a w konsekwencji – pomiędzy
uwzględnieniem podniesionych zarzutów a zmianą tej sytuacji polegającą na zniwelowaniu
szkody. Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy,
którego oferta oceniona została jako mniej korzystna niż oferta Odwołującego, może
spowodować poniesienie przez niego szkody w danym postępowaniu.
Ponadto, zarzuty kierowane wobec wyboru wykonawców A. S., T. S., J. M.,
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Pixel Technology S.C.
w Łodzi, rozpatrywane samodzielnie zmierzają do uzyskania stanu, w którym wszystkie oferty
złożone w postępowaniu podlegają odrzuceniu a w konsekwencji – do unieważnienia
postępowania. Wykonawca, wnosząc środek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać
interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia prawa przez zamawiającego. Obie przesłanki materialnoprawne,
wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego
konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego postępowania, jakie może
ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania. Skutek w postaci
unieważnienia postępowania nie jest generalnie objęty interesem w uzyskaniu danego
zamówienia ani możliwością poniesienia szkody, ponieważ obie te przesłanki należy
rozpatrywać w odniesieniu do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które
hipotetycznie może toczyć się w przyszłości jako rezultat unieważnienia obecnego
postępowania. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia
określonego zamówienia, a wykonawca nie ma roszczenia o przeprowadzenie kolejnego
postępowania, nie ma też pewności, że będzie miał możliwość ubiegać się o zamówienie

w ewentualnym przyszłym postępowaniu. [tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r.
w spr. KIO 1719/10, z 30 marca 2012 r. w spr. KIO 482/12, 1 kwietnia 2011 r. w spr. KIO
576/11, 577/11, 27 grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11], z dnia 2 września 2014 r.
w spr. KIO 1705/14. Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: „Legitymacja zatem do
wniesienia środka ochrony prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu
uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi
dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia. Interes, o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania,
w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wnoszący odwołanie nie może więc
powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia
przewidywanego w przyszłości. Przepis art. 179 ust. 1 pzp mówi o interesie
w uzyskaniu „danego zamówienia”, co oznacza, że chodzi o przetarg, który się toczy, a nie
jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany w przyszłości. W szczególności wykonawca
nie może argumentować, że jeśli toczące się postępowanie zostanie unieważnione, to
dojdzie do rozpisania nowego, w którym będzie mógł wziąć ponownie udział, a do tego
właśnie zmierzało przedmiotowe odwołanie”
Nie można bowiem akceptować sytuacji, kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie
i podnosząc zarzuty, co do których niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy, to jest zarzuty kierowane wobec wykluczenia z postępowania i odrzucenia własnej
oferty [których to potwierdzenie zarzutów realizuje w pełni jego interes, skoro jego oferta
byłaby najkorzystniejszą, gdyby podlegała ocenie], „podpina” pod te zarzuty szereg innych
zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie
zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r.
w spr. KIO 1683/12]. Powyższe stanowiłoby o obejściu regulacji ustawy, traktujących
odwołanie jako środek nakierowany na realizację interesu wykonawcy, polegającego na
uzyskaniu zamówienia w tym konkretnym postępowaniu. Ten interes, w sytuacji gdy oferta
Odwołującego jest najkorzystniejszą, sprowadza się więc do podejmowania działań mających
na celu wyłącznie spowodowanie stanu, w którym będzie podlegała ona ocenie [a zatem
zwalczania czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty takiego
wykonawcy], nie zaś do czynności neutralnych dla wyboru oferty Odwołującego, jakimi jest
kwestionowanie wyboru oferty innego wykonawcy, którego oferta jest mniej korzystna od
oferty Odwołującego, a tym samym, który to wybór nie miałby miejsca, gdyby oferta
Odwołującego była ważna i nie podlegała odrzuceniu.

Ponadto, sam fakt postawienia zarzutów, co do których wykonawca spełnia przesłanki
materialnoprawne nie uzasadnia stawiania innych zarzutów, które samodzielnie
rozpatrywane są dla wykonawcy neutralne i nie zmierzają do wyboru jego oferty
w postępowaniu. Wszak odwołanie, po myśli art. 180 ust. 1 ustawy, przysługuje od
niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego lub zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to, że każda z czynności lub
zaniechań zamawiającego, może być przedmiotem samodzielnego odwołania i z osobna
musi być rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności odwołania, spełnienia przesłanek do
jego rozpatrzenia [takich choćby jak zachowanie terminu do wniesienia odwołania oraz
innych podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy], wreszcie, co do każdej z nich
wykonawca musi legitymować się istnieniem przesłanek materialnoprawnych, o których
traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.
Kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta
Odwołującego musi być wreszcie rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania,
którego wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych
w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań zamawiającego, jest więc
stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym
przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Powyższe stanowisko potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 4 marca 2013 r. [w spr. o sygn. akt: V Ca 3270/12].
II. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
[1] Po pierwsze – ze wskazanych wyżej powodów - nie mogły odnosić skutku dla
rozstrzygnięcia odwołania rozważania dotyczące oferty innego wykonawcy, czy też uwagi
ogólne co do samego postępowania, jeśli bezpośrednio nie rzutują one na pozycję
Odwołującego w postępowaniu, tym nie sposób bowiem przypisać Odwołującemu przesłanek
materialnoprawnych.
Zatem zawarte w odwołaniu ogólne spostrzeżenia wskazujące na nieprawidłowe
działanie i nie zasługującą na akceptację ocenę przez Zamawiającego innej oferty, nie mogą

mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wprawdzie Odwołujący postawił zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, to jednak powyższe nie może wywołać samodzielnie skutku
w postaci uwzględnienia odwołania – te okoliczności mogą przemawiać co najwyżej za
negatywną oceną działań Zamawiającego, nie mogą jednakże mieć wpływu na wynik
postępowania, rozumianego jako możliwość zmiany czynności Zamawiającego, w sposób
który pozwoli Odwołującemu uzyskać zamówienie. Jak wskazano wyżej, art. 179 ust. 1
ustawy wymaga wykazania przesłanek materialno prawnych. To oznacza tyle, że odwołanie
nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego a ma służyć
realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia.
[2] Po drugie, biorąc pod uwagę przebieg postępowania oraz stanowiska stron, celowe,
a wręcz konieczne jest przypomnienie ogólnych reguł, jakimi rządzi się postępowanie
o zamówienie publiczne. Zasadą w postępowaniu o zamówienie publiczne jest, że oferta jest
składana wobec zamawiającego i prezentowana ze wszystkimi elementami i charakterystyką,
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, w nieprzekraczalnym terminie składania ofert [art. 84
ust. 1 i 2 ustawy]. Ustawa wprowadza też zakaz negocjowania lub zmiany oferty po tym
terminie, za wyjątkiem dialogu konkurencyjnego, oraz poprawienia niezgodności oferty
z SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy. Jak bowiem stanowi art. 87 st. 1 ustawy,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2 przepisu [dialog konkurencyjny oraz poprawianie niezgodności oferty z SIWZ],
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem w terminie składania ofert, zadaniem
wykonawcy jest sformułowanie oferty, takie jej zaprezentowanie, że jasnym i czytelnym jest
zaoferowany przedmiot, rozwiązania jakie się nań składają i jego charakterystyka. Po tym
terminie oferta co do zasady nie podlega zmianie. Wyjątkiem jest wynikający z art. 87 ust. 2
ustawy obowiązek poprawienia w ofercie omyłek, dla którego jednak granicę wyznacza zakaz
negocjowania treści oferty oraz takiej jej zmiany, która będzie miała charakter istotnej.
Jeśli chodzi o poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy, istotnym jest więc, czy w wyniku takiej poprawy ma miejsce
negocjowanie oferty lub ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy
od treści poprawianej oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie
sprowadzi się do wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Zasadą jest bowiem, że
ofertę składa się w jednolitym i nieprzekraczalnym terminie wyznaczonym jako termin
składania ofert. Po tym momencie nie powinno mieć miejsca formułowanie oferty lub jej
elementów.

Z treści powołanego przepisu wprost wynika zmiana oferty w wyniku dokonania jej
poprawy przez zamawiającego, a zatem każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma
miejsce zmiana uprzednio złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Przepis wymaga
jednak, by ta poprawa, ingerując każdorazowo w oświadczenie woli wykonawcy składające
się na ofertę, nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Chodzi zatem o oddanie
intencji wykonawcy, wyrażonych w niedoskonały sposób w treści złożonej oferty, czy
wynikających z niedostatecznego odczytania wymagań zamawiającego. Ustawodawca
wprowadził mechanizm służący potwierdzeniu tej intencji poprzez możliwość niewyrażenia
zgody na dokonaną z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawę, której skutkiem
jest odrzucenie oferty [art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy]. Powyższe oznacza, że instrument służący
poprawie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przewidziany
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma służyć jak najpełniejszemu, jak najbliższemu rzeczywistej
intencji wykonawcy oddaniu jego woli, rekonstrukcji oświadczenia, jakie wykonawca ten
złożyłby, gdyby w sposób poprawny jego oferta odpowiadała na wymagania postawione
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Granice czynności Zamawiającego
wyznacza przy tym przepis art. 87 ust. 1 ustawy, który dając zamawiającemu podstawę do
wyjaśnienia treści złożonej oferty, jednocześnie wprowadza zakaz ingerencji w treść oferty –
negocjowania jej treści oraz z zastrzeżeniem wynikających z przepisu art. 87 ust. 1 a i ust. 2
wyjątków – zakaz zmian w treści oferty. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może
więc służyć do uzupełniania oferty o elementy w niej pominięte, jeśli nie zostały one w niej
w inny sposób [w innych niż właściwe miejscach] zaprezentowane.
Przez ten pryzmat należy zatem postrzegać dopuszczalność dokonywania poprawy
z zastosowaniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W analizowanej sprawie, poprawienie
oferty w sposób postulowany przez Odwołującego, to jest poprzez określenie producenta
modelu czy typu oferowanego urządzenia stanowiłoby niedopuszczalna zmianę treści oferty.
Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu, służy on do usuwania niezgodności
oferty z treścią SIWZ, a zatem co do zasady, zmiana oferty dokonywana na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy powinna polegać na skonfrontowaniu treści oferty z odpowiednim
postanowieniem SIWZ, ustaleniem jej sprzeczności z tym postanowieniem a następnie
poprawie w sposób odpowiadający temu postanowieniu. W praktyce, wskazany przepis
stosuje się również do usunięcia wewnętrznych sprzeczności w ofercie. Taka poprawa nie
może jednak skutkować wygenerowaniem przez zamawiającego w trybie poprawy oferty
oświadczenia co do przedmiotu oferty, którego w ofercie brakuje – które zostało w niej
pominięte, przemilczane, a jego uzupełnienie nie może odbyć się poprzez podstawienie
wymagania zawartego w SIWZ, bowiem stanowi ono przedmiot pozostającej do swobody
ofertowania przez wykonawcę. Innymi słowy, poprawa dokonywana na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy nie może służyć do wytworzenia następczo po terminie składania ofert
oświadczenia o oferowanym przedmiocie, którego wykonawca w ofercie nie zawarł
i które nie znajduje w niej punktu zaczepienia. Takim oświadczeniem byłoby – na gruncie
analizowanej sprawy – ustalenie producenta, nazwy oraz typu urządzenia oferowanego
przez Odwołującego w pozycji 1.2.1. Załącznika nr 9 do SIWZ. Nie zostało ono w inny
sposób podane w ofercie – w jej innym miejscu, nie wynika również z rozwiązań przyjętych
w ofercie, a ustalenie, że Odwołujący zamierzał zaoferować w tej pozycji macierz dyskową
Fujitsu ETERNUS DX90 S2 wynika dopiero z wyjaśnienia wykonawcy udzielonego na
wezwanie Zamawiającego. W ramach tego wyjaśnienia Odwołujący wyraźnie wskazał, że na
skutek omyłki w omawianym fragmencie oferty nie wskazano modelu i producenta macierzy
oraz że zaoferowano macierz Fujitsu ETERNUS DX90 S2. Powyższe wskazuje, że w ofercie
brak było takiego elementu, z którego można byłoby wyczytać pominięty przez
Odwołującego element.
Podobnie należy oceniać poprawę dokonaną przez Zamawiającego w ofercie
Przystępującego. Także i w tym wypadku oferta nie zawierała informacji dających podstawę
do takiej poprawy a dostarczyło ich dopiero wyjaśnienie wykonawcy. Treść oferty nie dawała
bowiem podstawy do przyjęcia, że w pozycji 2.1.3 Załącznika nr 9 do SIWZ powinien być
wskazany system Windows Server 2012. Nie jest przy tym uzasadnieniem co do kierunku
takiej poprawy wskazującej na ten właśnie system fakt, że w kilku innych lokalizacjach
Przystępujący zaoferował Windows Server 2012. W każdej lokalizacji wykonawca mógł
bowiem zaoferować różne systemy i tak też czynił. Każdorazowo, wobec braku punktu
zaczepienia w ofercie w odniesieniu do lokalizacji, co do której dokonano poprawy, taka
poprawa stanowiła wytworzenie oświadczenia o przedmiocie oferty za wykonawcę, po
terminie składania ofert.
Tego rodzaju poprawa – zarówno postulowana przez Odwołującego jak i dokonana
przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego stanowi wyraz wytworzenia oferty po
terminie składania ofert i jest równoznaczna z jej negocjowaniem.
Prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści poprawek, ponadto zaburzyłoby
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, która to zasada jest naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dlatego z oczywistych względów jest taka praktyka jest niedopuszczalna [tak: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10]. Na gruncie treści obu
ofert, Zamawiający nie ma bowiem punktu zaczepienia w treści oferty, do którego miałby
odnosić dokonywane poprawki, jeśli w ofercie w ramach tabeli zawierającej
wyszczególnienie elementów sprzętu czy oprogramowania wykonawca nie podał jego typu,

modelu czy innej charakterystyki pozwalającej wyraźnie na identyfikację przedmiotu oferty.
Zamawiający nie może bowiem odgadywać zamiaru wykonawcy, co do zaoferowanego
przedmiotu jeśli oferta w żaden sposób nie wskazuje tego przedmiotu.
Tym samym, poprawienie niezgodności oferty z SIWZ musiałoby się sprowadzać do
samodzielnego określenia przez Zamawiającego oferowanego urządzenia [w ofercie
Odwołującego] albo oprogramowania [w ofercie Przystępującego], co jest równoznaczne
z określeniem ich przez Zamawiającego, co jednak jest wyłączną domeną wykonawcy. Przy
braku w ofercie takich informacji, które naprowadzałyby Zamawiającego na sposób
właściwej poprawy, Zamawiający musiałby sam ukształtować oferowany przedmiot.
[2] Reasumując, Zamawiający dokonał życzliwej oceny oferty Przystępującego oraz takiej
interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, która miała naprawić wadliwą ofertę, mimo, że obaj
wykonawcy – zarówno Odwołujący jak i Przystępujący, niestarannym przygotowaniem ofert
i pominięciem w nich elementów oferowanego przedmiotu, nie dali mu szansy na takie
działanie. Oferty wykazujące takie niedoskonałości jak te zaistniałe w opisywanym zakresie,
nie wskazujące, mimo wymagań postawionych w SIWZ, producenta, modelu, typu
urządzenia czy oprogramowania, winny skutkować odrzuceniem ofert na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy.
Stąd odwołanie, w części zmierzającej do obalenia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i uzyskania jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3, jako bezpodstawne,
podlegało oddaleniu. W konsekwencji, wobec nieuzyskania przez Odwołującego stanu,
w którym jego własna oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza, wszystkie dalsze
zarzuty, w tym skierowane wobec oferty Przystępującego, musiały być traktowane jako
pozostające bez wpływu na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy], co nie oznacza, że
okazały się nieuzasadnione.
W odniesieniu zatem do oferty Przystępującego, pominięcia w ofercie, które zostały
niewłaściwie poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy także powinny skutkować
odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Powyższe pozostawiono
jednak, z omawianych wcześniej względów [pkt I uzasadnienia, dotyczący przesłanek
materialnoprawnych] Zamawiającemu.
Przypomnienia w tej mierze wymaga, że Zamawiający jest uprawniony do
podejmowania dodatkowo innych, aniżeli wynikające z orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, czynności, w tym samodzielnego unieważniania dokonanych przez siebie
czynności lub ich powtórzenia, jeśli dostrzeże w ich zakresie uchybienia.

Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia
z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji
o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub
zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający jest uprawniony
do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest także uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze
odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty lub dokonując inne
czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego
postępowania o zamówienie publiczne jest bowiem zawarcie ważnej oraz nie podlegającej
unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego
podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego
udzielenia zamówienia [zawarcia umowy]. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem
prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę
niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich
czynności w postępowaniu należy mieć więc na uwadze przede wszystkim cel postępowania,
którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie
publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały umowy zawarte
prawidłowo [analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia
28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr.
KIO 34/11, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12, z
dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14].
Jeśli zatem Zamawiający dostrzeże nieprawidłowości danej oferty [przykładowo jej
niezgodność z SIWZ] później, nie może przejść nad tym do porządku, choćby wcześniej
traktował w tym zakresie ofertę za poprawną, niezależnie czy dostrzeżenie tych
niedoskonałości jest wynikiem rozstrzygnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przez
zamawiającego, czy też własnego dostrzeżenia ich przez zamawiającego. Zamawiający

obowiązany jest bowiem traktować wszystkich wykonawców równo, zaś postawione przez
siebie w SIWZ wymagania konsekwentnie egzekwować. Gdyby miało być inaczej, i ocena
ofert – wbrew wymaganiom stawianym w SIWZ – miałaby następczo pomijać
wyartykułowane w SIWZ wymagania, stanowiłoby to przejaw dyskryminującego traktowania
wykonawców: może bowiem być tak, że część wykonawców potencjalnie zainteresowanych
uczestnictwem w postępowaniu nie złożyła ofert zapoznając się z wymaganiami stawianymi
w SIWZ, co uczyniliby, gdyby tych wymagań nie było, czy też gdyby nie były one brane pod
uwagę przy ocenie ofert. Tym samym, Zamawiający obowiązany jest dokonać wyboru oferty
zgodnej z wymaganiami SIWZ, zaś jeśli dostrzeże, choćby po dokonanym wcześniej wyborze
oferty, że jest ona obarczona wadami uzasadniającymi jej odrzucenie, ma podstawę, by
uchylić dokonane czynności celem doprowadzenia postępowania do zgodności z przepisami.
Stąd niemożność orzeczenia o poprawności lub nie oceny oferty innego wykonawcy,
nie zamyka Zamawiającemu prawa do dalszego badania oferty, w tym brania pod uwagę
później dostrzeżonych jej niedoskonałości.
[3] Mimo niedopatrzenia się – z przedstawionych wcześniej względów – niemożności
uwzględnienia zarzutów skierowanych przez Odwołującego wobec wybranej oferty, nie
uchylając się od rozpoznania istoty sprawy [za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w
Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08] poddano analizie dalsze zarzuty
postawione w odwołaniu, to jest te, zmierzające do wykazania podstaw wykluczenia
Przystępującego z postępowania.
I tak w tej mierze, jeśli chodzi o zarzut postawiony wobec zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na złożenie w ramach uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia udostępnych przez podmiot trzeci zaświadczenia o niezaleganiu
w podatkach potwierdzającego, że podmiot nie ma zaległości ponad wskazaną w nim kwotę
[kwotę wyższą niż 3.000 EURO] – należy uznać, że celowym jest akceptowanie dokumentów
pochodzących z zagranicznego organu podatkowego, jeśli według miejscowego porządku
prawnego organy ten traktują jako zaległości tylko zaległe zobowiązania od określonego
progu kwotowego.
Jeśli chodzi o dokumenty pochodzące z belgijskiego odpowiednika rejestru karnego,
potwierdzające niekaralność członków zarządu, których Przystępujący nie złożył, posługując
się oświadczeniem przed notariuszem – dostrzec trzeba, że w tej mierze to na
Przystępującym, jako podmiocie korzystającym z przewidzianej jako wyjątek od reguły
możliwości złożenia oświadczenia przed notariuszem ciążył obowiązek wykazania, że taka

sytuacja wyjątkowa występuje. Składanie oświadczenia przed notariuszem traktowane jest
jako sposób wykazania niekaralności członków zarządu dopuszczalny wtedy, gdy w porządku
prawnym danego kraju nie wydaje się odpowiednich zaświadczeń. Tego rodzaju możliwość –
jako wyjątkowa – jest uwarunkowana tą przesłanką, zatem to wykonawca, który posługuje się
oświadczeniem przed notariuszem, nie traktowanym na równi z zaświadczeniem
z właściwego rejestru i dopuszczonym dopiero wtedy, gdy nie wydaje się dokumentu
urzędowego, obowiązany jest wykazać podstawy do zastosowania tego wyjątkowego
sposobu udokumentowania niekaralności. Wszak przepis art. 26 ust. 2a ustawy wyraźnie
wskazuje, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu spoczywa na
wykonawcy. Zgodnie z treścią tego przepisu, wykonawca na żądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym, jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert,
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Tym samym,
Zamawiający otrzymując w miejsce zaświadczenia z belgijskiego odpowiednika Krajowego
Rejestru Karnego, oświadczenie przed notariuszem, przynajmniej powinien wyjaśnić [art. 26
ust. 4 ustawy] czy w tym kraju nie wydaje się odpowiednich zaświadczeń, nakładając
obowiązek wykazania tej okoliczności na wykonawcę, który posługuje się dokumentem. Takie
wątpliwości byłyby tym bardziej uzasadnione, że Przystępujący złożył odpowiednie
zaświadczenie z rejestru dla osoby prawnej, pochodzące z Belgii. Reasumując, ta kwestia
powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego, zaś samo oświadczenie przed notariuszem
powinno być honorowane przez Zamawiającego dopiero po uzyskaniu na podstawie
czynności zainteresowanego wykonawcy pewności, że w Belgii nie wydaje się zaświadczeń
z rejestru dla osób fizycznych.
Odwołujący eksponował także wątek drugiego wezwania przez Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, w odpowiedzi na które Przystępujący złożył kolejne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do uzupełnienia dokumentów wraz z zestawem dokumentów
dotyczących tego podmiotu. Zamawiający podał na rozprawie, że te uzupełnione dokumenty
[dotyczące firmy TMS sp. z o.o. w Warszawie] nie były brane przez niego pod uwagę, stąd
nie jest celowym rozważanie wad dokumentów, które nie były przedmiotem oceny
Zamawiającego.
Niemniej, podkreślenia w tym miejscu wymaga zasada ogólna, wyrażona w ustawie,
że to rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
stawianych przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany ani nawet uprawniony,
w innym aniżeli wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 ustawy zakresie, do wydobywania od

wykonawcy oświadczeń czy dokumentów, jeśli ten nie wykazuje w tym zakresie inicjatywy i
starania.
Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawną, kompletną, opatrzoną
wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami ofertę,
w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania ofert.
Przepis art. 26 ust. 2a ustawy stanowi bowiem, że wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 oraz art. 50 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków, również te dokumenty. Oznacza to, że wszyscy wykonawcy na
jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert, lub - w przypadku przetargu ograniczonego - na
dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Złożone przez
wykonawców oświadczenia i dokumenty na ten właśnie dzień powinny umożliwiać
zamawiającemu weryfikację podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż wykonawca, który na dzień składania ofert wykaże należytą staranność
i przygotuje dokumenty w sposób umożliwiający zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować
z wykonawcą, który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych
dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca przewidział
odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień
składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm
postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia
wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny
i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub ofert, ale na
ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy
do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może
także służyć jako instrument testowania zamawiającego, co do tego jakie dokumenty

zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców
i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo
od tej zasady musi być wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości
naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu
i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że zamawiający jest
obowiązany po raz kolejny wezwać wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie
uzupełnił dokumentu, albo wziąć pod uwagę dokument złożony przez wykonawcę po
terminie, zamawiający musiałby, przy pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego
rzecznikiem. Nie sposób przy tym ustalić granic takiej praktyki wzywania, przy
każdorazowym uzupełnieniu dokumentów nie potwierdzających spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, w ramach której zamawiający miałby być obowiązany wzywać wykonawcę
aż do skutku w postaci wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Z tego względu nie sposób było również uznać, że dopuszczalne było kolejne
wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia raz już uzupełnionych dokumentów oraz
kolejne przedstawienie przez Przystępującego, po raz trzeci dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Nie
uwzględniono kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego z uwagi na to, że
mimo oddalenia odwołania, stanowisko Zamawiającego nie okazało się prawidłowe, w istocie
zasadnicza część zarzutów okazała się być trafną, choć pozostającą bez wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający przy tym w prezentowanym w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie stanowisku nie podzielił w części zarzutów odwołaniu, w tym zakresie który
wskazywał na odmienną ocenę ofert dwóch wykonawców mimo jednakowych podstaw
uniemożliwiających dokonanie poprawy ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, choć
ta wydawała się oczywista i wręcz samonarzucająca się. Jak wskazano wyżej, stanowisko
Zamawiającego okazało się być nietrafnym, zaś oddalenie odwołania jest wynikiem nie
bezzasadności podniesionych zarzutów ale uznania braku wpływu potwierdzenia zarzutów
na wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy], czego Zamawiający w swym stanowisko
w żaden sposób nie wskazywał.

Skład orzekający: