Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2413/12

WYROK

z dnia 13 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Radosław Cwyl
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2012 r. przez
wykonawcę: GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów, przy
udziale wykonawcy:
Telekomunikacja Polska S.A. ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, adres do
korespondencji ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty: Telekomunikacji
Polskiej S.A. ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa,

1.2. dokonanie w ofercie wykonawcy: Telekomunikacji Polskiej S.A. ul. Twarda 18,
00-105 Warszawa poprawy w tabeli nr 4 załącznika do formularza oferty, tj.
podanie w poz. IV.9 lokalizacji: 37-420 Rudnik, ul. Mickiewicza 9,
1.3. dokonanie ponownej oceny ofert poprzedzonej wezwaniem wykonawcy:
Telekomunikacja Polska S.A. ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Karpacką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Karpackiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. ul.
Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów na rzecz odwołującego GTS Poland Sp. z o.o.
ul. Marynarska 15, 02-674 kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnowie.


Przewodniczący:

……………………

Sygn. akt: KIO 2413/12

U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o
udzielenie sektorowego zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi operatorskiej
sieci teleinformatycznej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez
prywatną sieć szkieletową VPN realizowaną w technologii MPLS,” (Dz. Urz. UE 2011/S
223-362466 z 19.11.2011 r.), w dniu 2 listopada 2012 r. zostało złożone odwołanie w
formie pisemnej przez wykonawcę GTS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego, polegających na
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Telekomunikacji Polskiej S.A.,
która w ocenie odwołującego, podlega odrzuceniu i wobec zaniechania odrzucenia tej oferty,
o których to czynnościach odwołujący został powiadomiony za pośrednictwem faksu w dniu
24 października 2012 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Karpackiej Spółce Gazownictwa Sp. z o.o. w
Tarnowie naruszenie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp, tj.:
1. art. 7 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Telekomunikacji
Polskiej S.A. - zwanej dalej „TP S.A.”, która to oferta jest niezgodna z treścią SIWZ;
3. art. 87 ust. 1 ustawy poprzez próbę zmiany treści oferty TP S.A. w drodze pytań i
odpowiedzi, a tym samym prowadzenie z TP S.A. negocjacji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
wezwania TP S.A. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechanie odrzucenia
oferty TP S.A. zawierającej rażąco niską cenę, zaniechanie odrzucenia oferty TP S.A., której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5. naruszenie innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
odwołania.

Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty TP S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy,
4. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy, nakazanie wezwania TP S.A. do wyjaśnień czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
trybie art. 90 ustawy, i w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub potwierdzenia się zarzutu, że
oferta zawiera rażąco niską cenę odrzucenia tej oferty;
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że po
zapoznaniu się z treścią oferty TP S.A. a także z dokumentacją postępowania, stwierdził, iż
oferta TP S.A. powinna być odrzucona.
I. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty TP S.A. z treścią SIWZ.
Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 14 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli
wraz z ofertą harmonogram wdrożenia usługi sporządzony zgodnie z wytycznymi
określonymi w rozdziale II ust. 2 pkt 22). W rozdziale II ust. 2 pkt 22) znalazły się
następujące wytyczne dotyczące harmonogramu:
Wymaga się od wykonawcy, aby proces uruchamiania usługi opisany w pkt 21) przebiegał
zgodnie z harmonogramem, który wykonawca załączy do złożonej oferty. Przy tworzeniu
harmonogramu wykonawca powinien uwzględnić następujące wymagania:
a. wyznaczyć co najmniej jednodniowy czas odbioru dla każdej lokalizacji, w którym
nastąpi sprawdzenie wykonanego przez wykonawcę przyłącza i sprawdzenie jego
parametrów technicznych określonych w niniejszej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”). Odbiór ten może być wyznaczony jedynie w dniach od
poniedziałku do piątku w godzinach od 07:00 do 15:00,
b. w jednym dniu może być wyznaczony termin wykonania odbioru określonego w lit. a)
najwyżej dla 10 lokalizacji,
c. należy określić termin przełączenia sieci określony w pkt 21) lit. f).
W pkt 21) pod lit. f) zamawiający wskazał, iż przełączenie sieci, o którym mowa w lit. f) może
zostać dokonane przez wykonawcę po spełnieniu obowiązków wynikających z lit. a) - e)
i powinno nastąpić w jednym czasie równocześnie dla wszystkich lokalizacji sieci w terminie,
wskazanym przez wykonawcę w harmonogramie, o którym mowa w pkt 22), z

zastrzeżeniem, że przełączenie sieci może być wykonane jedynie w terminie od godziny
18:00 w piątek do godz. 18:00 w niedzielę.
W ocenie odwołującego, zawarty w ofercie TP S.A. harmonogram wdrożenia usługi
nie spełnia wymagań SIWZ, nie zawiera bowiem obligatoryjnych informacji, których
wskazania żądał zamawiający w pkt 22). Jedyna informacja jaka znalazła się w
harmonogramie TP S.A., to określenie dla każdej lokalizacji, terminu realizacji w tygodniach
od dnia podpisania umowy, poprzez wskazanie w pozycji „termin realizacji/tydzień od dnia
podpisania umowy” liczby będącej numerem tygodnia. Natomiast brak w Harmonogramie
takich informacji jak:
a. czas odbioru dla każdej lokalizacji,
b. termin przełączenia sieci.
Brak powyższych informacji, jak zaznaczał odwołujący, zauważył również
zamawiający, gdyż pismem z dnia 12 października 2012 r. zwrócił się do TP S.A. w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty, zadając następujące pytanie: „czy treść
załączonego do oferty harmonogramu należy rozumieć w ten sposób, że przełączenie sieci,
o którym mowa w rozdziale II pkt 2 ppkt 21) SIWZ nastąpi równocześnie dla wszystkich
lokalizacji sieci w terminie do końca 20 tygodnia licząc od dnia podpisania umowy?"
Jednocześnie zamawiający zastrzegł w piśmie, iż żąda złożenia stosownych wyjaśnień „pod
rygorem odrzucenia oferty”.
W odpowiedzi wykonawca TP S.A. potwierdził, iż przełączenie sieci, o którym mowa
w rozdziale II pkt 2 ppkt 21) SIWZ nastąpi równocześnie dla wszystkich lokalizacji sieci w
terminie do końca 20 tygodnia licząc od dnia podpisania umowy od godziny 18:00 w piątek
do godz. 18:00 w niedzielę. Odwołujący zarzucał, że powyższa odpowiedź stanowi
niedozwoloną w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmianę treści oferty. Z oferty, w żaden
sposób nie wynikało bowiem, iż przełączenie sieci nastąpi równocześnie dla wszystkich
lokalizacji, oraz iż będzie dokonane od godziny 18:00 w piątek do godz. 18:00 w niedzielę.
Są to nowe informacje, których nie było w treści oferty. O randze tych informacji, a także ich
znaczeniu dla realizacji przedmiotu zamówienia, świadczy chociażby sama treść pytania
skierowanego do TP S.A., w którym zamawiający stwierdza, iż nieudzielenie odpowiedzi
spowoduje odrzucenie oferty. Powyższe doprowadziło odwołującego do wniosków, że skoro
brak w ofercie oświadczenia o równoczesnym przełączeniu sieci (ze wskazaniem terminu
tego przełączenia) - jest brakiem skutkującym odrzuceniem oferty, a jednocześnie brak
udzielenia przez TP S.A. odpowiedzi na pytanie spowoduje odrzucenie oferty, to tym samym
zamawiający potwierdził, iż pierwotna treść oferty TP S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ, a
odpowiedź z dnia 17 października 2012 r. jest niedozwoloną zmianą jej treści.

Niezależnie od powyższego, w przekonaniu odwołującego, oferta TP S.A. nie zawiera
pozostałych informacji wymaganych w rozdziale II ust. 2 pkt 22), tj. wyznaczenia czasu
odbioru dla każdej lokalizacji. Zamawiający natomiast wymagał, aby jednego dnia było
wyznaczonych do odbioru nie więcej niż 10 lokalizacji. Zgodnie z harmonogramem TP S.A.
w tygodniu 18 przewidziano termin realizacji dla 15 lokalizacji, w tygodniu 19 - dla 14
lokalizacji, w tygodniach 16 i 17 dla 12 lokalizacji, w każdym tygodniu, w 15 - dla 11
lokalizacji. W ofercie nie wskazano konkretnego dnia tygodnia, w którym nastąpi odbiór,
zatem w ocenie odwołującego nie można uznać, iż wymaganie, aby jednego dnia było
wyznaczonych do odbioru nie więcej niż 10 lokalizacji, zostało spełnione. Nie wiadomo
również, czy odbiór będzie się odbywał, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, od
poniedziałku do piątku. Mając na uwadze powyższe, treść oferty TP S.A. według
odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie podtrzymał zarzut, że zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy doprowadzając do niedozwolonej zmiany treści oferty TP S.A.
Odwołujący przekonywał, że o niezgodności treści oferty TP S.A. z treścią SIWZ
przesądza także treść formularza ofertowego TP S.A. Wykonawca wybrany w formularzu
ofertowym zaoferował świadczenie usługi obejmującą lokalizację, która nie występuje w
SIWZ - a brak jest natomiast objęcia ofertą lokalizacji wynikającej z SIWZ. W formularzu
ofertowym TP S.A. poz. IV.9 jest POK Rudnik nad Sanem adres: 37-420 Rudnik, ul.
Sandomierska 135. Tymczasem w odpowiedziach na pytaniach z dnia 24 listopada 2011 r.
zamawiający zrezygnował z tej lokalizacji na rzecz lokalizacji: 37-420 Rudnik, ul. Mickiewicza
9 - oznacza to, iż treść oferty TP S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka podlega
odrzuceniu.
II. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 oraz art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania ceny zawartej w ofercie TP S.A. za
cenę rażąco niską, pomimo zaistnienia znacząco wysokich dysproporcji między ceną oferty
złożonej przez tego wykonawcę a kwotą szacunkową wartości zamówienia ustaloną przez
zamawiającego, a także ceną zaoferowaną przez drugiego wykonawcę, tj. odwołującego.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie
przyjmuje się, iż "cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną

sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4
sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1562/11). Do uznania ceny za rażąco niską, jak przekonywał
odwołujący - wystarczy zatem przyrównanie jej do wartości szacunkowej zamówienia
przewidzianej w budżecie przez zamawiającego. Dodatkowo, w zależności od okoliczności
konkretnego postępowania, równie istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej ceny, należy przypisać porównaniu ocenianej wartości z cenami za usługi
zbliżone do przedmiotu zamówienia, występujące na tym samym rynku. Najlepszym
odzwierciedleniem cen rynkowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest
porównanie badanych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w tym
samym postępowaniu. Takie utrwalone w orzecznictwie stanowisko potwierdza m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. KIO 1377/12, KIO 1337/12.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie
10 mln złotych netto. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
a. oferta odwołującego z ceną 9.422.028,29 zł brutto, tj. z ceną zbliżoną do
szacunkowej wartości zamówienia dokonanej przez zamawiającego,
b. oferta TP S.A. z ceną 5.233.341,39 zł brutto, tj. ceną o ponad dużo niższą od kwoty,
którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i znacznie niższą od ceny drugiej
oferty w postępowaniu.
Już sama różnica pomiędzy ceną oferty TP S.A., a kwotą którą zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia wynosząca ponad 50%, a także pozostałe ww.
okoliczności, jak utrzymywał odwołujący - powinny zostać przyjęte za wystarczające do
uznania przez zamawiającego zaistnienia przesłanek do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp i
wezwania TP S.A. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tymczasem, zamawiający
zaniechał wystosowania wezwania do tego wykonawcy. Zaniedbanie przez zamawiającego
obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które powinny budzić jego wątpliwość co do rzetelności
i prawidłowości przygotowania oferty konkurencyjnego wykonawcy i kalkulacji ceny, poczytał
odwołujący za naruszenie postanowień art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - zobowiązującego
zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu.
Odwołujący podnosił, że cena za miesiąc świadczenia usługi zaoferowana w
przedmiotowym postępowaniu przez TP S.A. jest także dużo niższa niż wartość świadczenia
tej usługi wynikająca z umowy zawartej przez TP S.A. z zamawiającym w trybie z wolnej ręki,
przy de facto zwiększonym zakresie usługi wynikającym z SIWZ. Zgodnie z treścią art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Następnie, zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnień w sposób określony w art. 90
ust. 2 tej ustawy tj. biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W
świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
dyspozycją art. 90 ustawy Pzp, jak argumentował odwołujący, zamawiający musi
zrealizować trzy obowiązki:
a. wezwania do złożenia wyjaśnień;
b. oceny złożonych wyjaśnień;
c. odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podtrzymał twierdzenie, że zamawiający zobowiązany był wszcząć
obligatoryjne postępowanie wyjaśniające - w trybie określonym w art. 90 ustawy Pzp - czy
oferta złożona przez TP S.A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania TP S.A. do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył zatem art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty TP S.A., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
W świetle przedstawionych powyżej uwag dotyczących rażąco niskiej ceny zawartej
w ofercie TP S.A., odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, podkreślając iż złożenie oferty przez TP S.A. stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16
kwietnia 1993 r. (tekst jednolity z dnia 26 czerwca 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) -
zwana dalej „uznk.” Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie budziło wątpliwości
odwołującego, iż zaoferowanie przez TP S.A. rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a
zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Dodatkowo, zgodnie z art. 3
ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał opinię Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. - interpretację przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z
2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m. in.: „Na wstępie należy wskazać, że
nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko
takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być uznane za
sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione przesłanki z
art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają klauzulę
generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz
zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują
utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w
przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy. Utrudnianie dostępu do
rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają
innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów, w efekcie
czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia
w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.”
Odwołujący stwierdził, że złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - stanowi osobną
przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, zgodnie z którym: „zaistniały
uzasadnione podstawy, aby przypisać przystępującemu popełnienie czynu nieuczciwej
konkurencji, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. (...) Istotną z punktu
widzenia prawa konkurencji, przesądzającą o naganności postępowania przystępującego,
jest w niniejszej sprawie okoliczność, iż przystępujący wycenił przedmiot zamówienia na
kwotę niższą niż koszt świadczenia usługi. (...) Działanie takie zagrażało interesom innych

wykonawców, bowiem inni przedsiębiorcy, którzy wycenili przedmiot zamówienia na kwoty
rzeczywiste, wynikające z wartości świadczenia, znaleźli się w znacznie gorszej sytuacji
podczas oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Działania przystępującego utrudniały
pozostałym wykonawcom dostęp do rynku, mimo tego, że zaoferowali oni realne ceny mając
jednak na uwadze konkurowanie o przedmiotowe zamówienie.” - wyrok KIO z dnia 17
sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO1649/12.
Odwołujący przekonywał, że zamawiający powinien odrzucić ofertę TP S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk w związku z art. 9 ust. 1 i 2
pkt 1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (Dz. U. Nr 50,
poz. 331 ze zm.) - zwanej dalej „uokik”. Jak wynika to z licznych decyzji Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej (decyzja z dnia 31 grudnia 2009r. nr DHRT- WOR-6082-9/09(42);
decyzja z dnia 23 października 2008 r., nr DRTD-SMP- 6043-39/06(31), zwaną dalej
„Decyzją SMP I”, oraz decyzja z dnia 24 kwietnia 2009 r., nr DART-SMP-6043-2/07(74),
zwaną dalej „Decyzją SMP II”) w zakresie objętym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego na rynku nie występuje skuteczna konkurencja, a TP S.A. została przyznana
pozycja znacząca. Jednocześnie na TP S.A. zostały nałożone liczne obowiązki m.in.
obowiązek polegający na zapewnieniu dostępu telekomunikacyjnego do usługi dzierżawy
łączy oraz równego traktowania przedsiębiorstw telekomunikacyjnych w zakresie dostępu
telekomunikacyjnego do usługi dzierżawy łączy (w szczególności poprzez oferowanie „usług
oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach
własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.”
Odwołujący podnosił, że ceny zaoferowane przez TP S.A., w świetle obowiązującej
TP S.A. oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi
dzierżawy odcinków zakończeń łączy, odcinków niebędących zakończeniami łączy i łączy
end-to-end (zwane dalej „Ofertą LZO”), zatwierdzonej Decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, a także w świetle ustalonych opłat dla usługi dzierżawy odcinków zakończeń
łączy, odcinków niebędących zakończeniem łączy, łączy end-to-end oraz łączy analogowych
i łączy telefonicznych analogowych, stanowią czyn nieuczciwej konkurencji powodujący
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami utrudnienie pozostałym wykonawcom dostępu do
rynku i nadużywanie pozycji dominującej.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 5 listopada 2012 r., pismem złożonym dnia 8
listopada 2012 r., w kopii przesłanym stronom, zgłosił pisemne przystąpienie do
postępowania odwoławczego wybrany wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie. Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania, powołując się na

interes w utrzymaniu czynności zamawiającego - wyboru jego oferty do realizacji
zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. do udziału w
sprawie po stronie zamawiającego, interes wykonawcy w popieraniu stanowiska
zamawiającego jest niewątpliwy, skoro dotyczy utrzymania czynności wyboru złożonej oferty.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podtrzymał
stanowisko zawarte w piśmie z dnia 24 października 2012 r. powiadamiającym o wyniku
przetargu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 listopada 2012 r. zamawiający podkreślał,
że postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie naruszył zasady równego traktowania
wykonawców.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający nie zgodził się
ze stanowiskiem odwołującego z następujących względów:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie negocjacji
z wybranym wykonawca, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zasady równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający potwierdził, że wymagał od wykonawców ubiegających się o
zamówienie przedstawienia wraz z ofertą harmonogramu wdrożenia usługi. Jednakże
zamawiający w samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał wyłącznie
wymagania ogólne dotyczące zasad tworzenia harmonogramu. Nie narzucił w tym zakresie
jakichkolwiek wymogów szczególnych oraz nie opracował w tym zakresie żadnego wzoru
załącznika, który miałby wykonawcom ułatwić jego opracowanie. Nie określono również jak
bardzo szczegółowy ma to być załącznik. Dlatego też dokonując oceny ofert przetargowych
zamawiający brał pod uwagę ugruntowaną linię orzecznictwa KIO, która nakazuje
interpretować postanowienia SIWZ zawsze na korzyść wykonawcy, między innymi wyrok
sygn. akt KIO 362/11, w którym skład orzekający uznał, że „odnotowania wymaga również
postulowana w doktrynie i orzecznictwie interpretacja postanowień siwz w sposób
względniejszy dla wykonawców, tzn. tłumaczenia wszelkich wątpliwości na ich korzyść".
Kierując się powyższą zasadą zamawiający dokonał oceny przedstawionego przez
wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. harmonogramu. Zamawiający potwierdził, że w
związku z powyższym, aby usunąć wszelkie wątpliwości zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1
Pzp z prośbą o wyjaśnienie sposobu rozumienia zapisów podanych przez wykonawcę w
harmonogramie. W doktrynie podkreśla się, że „wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do
wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej
rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć
wpływu na ocenę ofert. Wskazywany już w komentarzu funkcjonalny sposób rozumienia

przez prawo zamówień publicznych pojęcia oferty każe przyjąć, że wyjaśnienia, o których
mowa, mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia woli wykonawcy, ale również załączników,
które powinny być traktowane jako integralna część oferty". [W. Dzierżanowski –Komentarz
do ustawy PZP].
Jednakże skorzystanie z tego przepisu, jak przekonywał zamawiający, w żadnym
wypadku nie prowadziło do niedopuszczalnych przepisami prawa negocjacji oraz nie
doprowadziło do zmiany treści złożonej oferty. Wykonawca potwierdził tylko informacje, które
wynikały z harmonogramu. Zamawiający argumentował, że przedmiotem wyjaśnienia były
informacje, które zostały zawarte w treści złożonej oferty. Załączony do oferty harmonogram
zawierał bowiem wymagane informacje - został sporządzony zgodnie z wymaganiami
narzuconymi przez zamawiającego co wynika wprost z górnej części harmonogramu, gdzie
widnieje adnotacja „Harmonogram wdrożenia Usługi zgodnie z wytycznymi określonymi w
rozdziale II ust. 2 pkt 22". Z powyższego zapisu rozpatrywanego łącznie z zapisami
formularza ofertowego, w którym wykonawca akceptuje postanowienia dotyczące realizacji
zamówienia wynika, że ofertę należy traktować jako jedną całość w rozumieniu przepisów
art. 68 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślał, że aby móc odrzucić ofertę wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, trzeba wskazać konkretny zapis SIWZ, z którym oferta
będzie niezgodna przy czym ciężar udowodnienia powyższej okoliczności spoczywa na
zamawiającym.
Analizując załączony do oferty harmonogram, zamawiający doszedł do wniosków, że
jest on zgodny z wymaganiami i nie zachodzi sprzeczność z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, stwarzająca podstawy prawne do odrzucenia oferty TP S.A.
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu podnoszonego w odwołaniu, zamawiający wyjaśniał, że
wymóg przyłączenia nie więcej niż 10 punktów jednego dnia jest w jego ocenie zrealizowany
w ten sposób, że Telekomunikacja Polska S.A. w harmonogramie wskazała tydzień realizacji
dla każdego punktu. Zaznaczał, że są tygodnie gdzie wskazywano więcej niż 10 punktów
(tydzień 15 -11 punktów, tydzień 16-12 punktów, tydzień 17-12 punktów, tydzień 18-15
punktów, tydzień 19-14 punktów). Jednakże trzeba pamiętać, że każdy tydzień ma 5 dni od
poniedziałku do piątku, w każdym dniu 10 punktów oznacza, że dopiero gdyby był wskazany
tydzień w którym jest więcej niż 50 punktów do podłączenia usługi - nie dałoby się spełnić
wyznaczonego warunku. Dokonując analizy załączonego harmonogramu taka sytuacja
jednak nie ma miejsca. W związku z czym trudno uznać, że nie zostały spełnione warunki
narzucone w tym zakresie przez zamawiającego. Jednakże, dla upewnienia się,
zamawiający skorzystał z uprawnień nadanych ustawą Pzp i poprosił wykonawcę o

wyjaśnienia. Zamawiający zwracał uwagę, że w literaturze przedmiotu oraz orzecznictwie
KIO ugruntowany został również pogląd, że nie udzielenie wyjaśnień w zakreślonym przez
zamawiającego terminie na okoliczność złożonej oferty skutkować może odrzuceniem oferty
na podstawie jej sprzeczności z treścią SIWZ. Dlatego też w ocenie zamawiającego,
argument dotyczący pouczenia o możliwości odrzucenia oferty na tej podstawie w żadnym
wypadku nie potwierdza, że wybrana oferta jest niezgodna z warunkami SIWZ.
W zakresie wskazania równoczesnego dla wszystkich lokalizacji sieci terminu
przełączenia sieci - zamawiający uznał, że skoro ostatnim oznaczonym w harmonogramie
tygodniem jest tydzień 20, a harmonogram jest "zgodny z wytycznymi" to właśnie w tym
tygodniu - co jest logiczne - nastąpi równoczesne przełączenie wszystkich punktów. Ten
punkt harmonogramu nie wzbudził żadnych wątpliwości i nie był przedmiotem wyjaśnień.
W ocenie zamawiającego - nie doszło w żadnym wypadku do niedopuszczalnej
zmiany treści złożonej oferty, a tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający w tym też zakresie nie znalazł podstaw
prawnych do odrzucenia oferty, która jest zgodna z jego oczekiwaniami,
Odnosząc się do zarzutu wykazania lokalizacji, która jest w formularzu ofertowym, a
nie została podana w SIWZ, zamawiający poczytał to za oczywistą omyłkę pisarską.
Wyjaśniał, że w trakcie trwania postępowania kilka razy (dowód w aktach sprawy) dokonywał
modyfikacji SIWZ. W dniu 25 listopada 2011 r. w odpowiedziach na pytania do SIWZ (strona
5 pisma) zamawiający umieścił informację, że zmienia lokalizację POK Rudnik zarówno w
tabeli nr 1 jak i tabeli nr 4 czyli formularzu ofertowym cenowym. Jednak w następnie
opublikowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 4 stycznia 2012 roku w
"tekście jednolitej zmienionej specyfikacji" tą poprawkę wprowadził tylko w tabeli nr 1. Tabela
nr 4 w zakresie Rudnika nie została poprawiona - co byto ewidentnie oczywistą pomyłką po
stronie zamawiającego.
Dodatkowo, zamawiający przyznał, że w ostatnio opublikowanym - w dniu 27 sierpnia
2012 r. jednolitym tekście zmienionej SIWZ ta jego oczywista omyłka nadal była powielana.
W związku z powyższym, zamawiający w tym zakresie przyznał swoją omyłkę bowiem
wykonawca TP S.A. skorzystał z niepoprawionego przez zamawiającego formularza co
skutkuje uznaniem, że doszło do oczywistej omyłki w tym zakresie.
Tym samym, zamawiający uznał, że ocena obydwóch ofert odbywała się na równych
zasadach z poszanowaniem zasady określonej w dyspozycji art. 7 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień na okoliczność ceny rażąco niskiej i

zaniechania odrzucenia na tej podstawie oferty TP S.A. zamawiający poczytał za chybiony.
W przeświadczeniu zamawiającego brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do
wszczęcia postępowania na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp oraz uznania, że oferta
złożona przez TP S.A. zawiera cenę rażąco niską. W pierwszej kolejności zwracał uwagę na
okoliczność, że zgodnie z opinią Prezesa UZP opublikowaną na stronie www.uzp.gov.pl
„wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny
od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji
wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości".
Porównanie złożonych ofert tj. oferty odwołującego z wybraną ofertą TP S.A.
przywiodło zamawiającego do konkluzji, że zaoferowana cena wykonawcy wybranego - jest
jak najbardziej realistyczna. Zamawiający wskazywał, iż wykonawca TP S.A. świadczył
przedmiotowe usługi na rzecz zamawiającego, w związku z powyższym ma już gotową
infrastrukturę niezbędną do realizacji świadczenia. Tym samym, koszty związane z
przygotowaniem się do świadczenia usług ma zdecydowanie niższe niż odwołujący - co
uzasadnia obniżenie ceny w tym elemencie kalkulacji cenowej. Natomiast odwołujący oferuje
usługi w odmiennej technologii w związku z powyższym musi sam zbudować niezbędną
infrastrukturę, co wymaga dodatkowych nakładów, które zostały wliczone w cenę oferty.
Powoduje to podrożenie kosztów oferty odwołującego związanych z koniecznością
włączenia się do systemu zamawiającego.
Nadto zamawiający zwracał uwagę, że sam koszt świadczenia usługi przez
obydwóch wykonawców jest bardzo zbliżony, W ofercie wybranej TP S.A. mieści się on na
poziomie 5 233 129,84 PLN brutto, a u odwołującego na poziomie 6 746 778,29 PLN brutto.
Przez to, sama cena za świadczone usługi jest jak najbardziej zbliżona i zdaniem
zamawiającego nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Zamawiający zaznaczał, że ustalając wartość szacunkową zamówienia dochował
należytej staranności przy jej ustalaniu. Uwzględniono okoliczność, że wykonawca może
zaproponować zmianę technologii co będzie się wiązało z koniecznością wykonania całej
infrastruktury - stąd do wartości szacunkowej zamówienia wliczono ww. koszty. Natomiast
koszt samej usługi został przez zamawiającego ustalony na podstawie dotychczasowo
zamawianych usług. W związku z powyższym do ustalenia wartości szacunkowej

zamówienia przyjęto możliwie największy zakres, a co się z tym wiąże zabezpieczono
właściwe środki finansowe na ten cel.
Wbrew temu co twierdził odwołujący, zamawiający zaprzeczył tezom, że jest
zobligowany do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
jeżeli jest w stanie sam wyjaśnić rozbieżności pomiędzy ceną wybranej oferty a wartością
szacunkową zamówienia. W ocenie zamawiającego, rozbieżność pomiędzy ceną oferty
wybranej a wartością szacunkową zamówienia nie może być wyłącznym wyznacznikiem do
weryfikacji ceny oferty. Przywołał opinię Prezesa UZP w której podano, że „należy jednak
wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie
wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez
Zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością (o czym jeszcze poniżej).
Ponadto, wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena
może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy, a więc
żądania wyjaśnień. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco
niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma
charakter jedynie pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na
zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy".
W świetle powyższego, zamawiający pozostał na stanowisku, że nie miał podstaw do
wszczynania postępowania wyjaśniającego. Jeszcze raz podkreślał, że różnica w cenie
pomiędzy wykonawcami dotyczy tylko i wyłącznie ceny opłaty instalacyjnej, które to koszty
wybrany wykonawca już poniósł będąc od kilku lat dostawcą tej usługi dla zamawiającego.
Odnośnie zarzutu, że oferta wykonawcy TP S.A. stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji - stwierdzenie takie uznał za nieuprawnione. Zamawiający argumentował, że nie
jest upoważniony do formułowania zarzutów, że oferta wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji opisany w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie jest również
podmiotem uprawnionym do kontroli działań wykonawców w oparciu o przepisy ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Organem takim również nie jest KIO co zostało
potwierdzone wyrokiem sygn. akt KIO 1924/11, w którym stwierdzono, że „Izba nie jest
podmiotem uprawnionym do kontroli działań przedsiębiorców i zgodności tych działań z
przepisami u.z.n.k., nawet jeżeli przepisy p.z.p. odnoszą się do u.z.n.k".
Zamawiający podkreślał, że cena za świadczone usługi zaoferowana przez TP S.A.
jest ceną realistyczną i zbliżoną do ceny usług świadczonych przez odwołującego. Kwestia z
kolei opłaty instalacyjnej jest obiektywna w związku z powyższym na tej podstawie nie
można formułować zarzutów zaniżania całej ceny oferty. W ocenie zamawiającego, nie
można karać wykonawcy, który świadcząc już takie usługi ma gotową infrastrukturę - co

umożliwia niższą opłatę instalacyjną, którą to opłatę instalacyjną faktycznie zamawiający już
raz poniósł.
Zamawiający podnosił, że w przypadku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ustawy
Pzp musiałby udowodnić podstawę faktyczną powziętej decyzji, a w tym zakresie
zamawiający nie będzie w stanie wykazać, że oferta wybranego wykonawcy jest ofertą
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazywał, że odwołujący również nie udowodnił swoich twierdzeń, że
złożenie oferty TP S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Poprzestał wyłącznie na
gołosłownych oskarżeniach, natomiast „Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji powinien być
stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach nie
znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości” - wyrok KIO 2672/11. W orzeczeniu KIO
132/12 skład orzekający uznał, że „Fakt, iż (...) był uprzednio dostawcą posiadanego przez
zamawiającego sprzętu nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji".
Zamawiający stwierdził, że poprzez nadużywanie środków ochrony prawnej w tym
postępowaniu, odwołujący uniemożliwia zawarcie umowy, narażając zamawiającego na
ponoszenie zwiększonych kosztów. W świetle powyższego, podtrzymał stanowisko, że
zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty wykonawcy TP S.A., pisma z dnia 24 października 2012 r. informującego
o wyniku przetargu. Wezwań do TP S.A. o udzielenie wyjaśnień oraz udzielonych
odpowiedzi.
Izba dopuściła wnioskowane przez odwołującego dowody z dokumentów, tj.:
- (dowód nr 1) z porównania ofert usług IP VPN MPLS za rok 2011/2012 dla klienta
publicznego - świadczonych przez wskazanych wykonawców wybranych w procedurze
zamówień publicznych wraz z dowodami potwierdzającymi wysokość cen za łącze w
lokalizacji klienta, na okoliczność cen rynkowych zbliżonych usług,
- (dowód nr 2) zestawienia, jakie sporządził odwołujący w oparciu o umowę z wolnej ręki
zawartej w czerwcu 2012 roku z TP S.A. przez zamawiającego, na okoliczność stosowanych
obecnie cen w rozliczeniach między zamawiającym a TP S.A.

Izba postanowiła nie dopuścić dowodu z decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie przewiduje odrzucenia oferty wykonawcy z
przyczyn określonych w ustawie o ochronie konsumentów i konkurencji, a ustawa ta statuuje
odrębny tryb rozpatrywania sporów w tym zakresie przez Urząd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, zgłaszanych przez podmiot, który ewentualnie byłby dotknięty
niedozwolonymi na gruncie przepisów wymienionej ustawy praktykami TP S.A., w związku z
czym dowód nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Odwołujący
skonkretyzował w ramach zarzutu ogólnego art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stypizowany, określony w art. 15 ust. 1 pkt 1, czyn, tj. sprzedaż usług przez TP
S.A. poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego,
przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usługi operatorskiej sieci teleinformatycznej
WAN w zakresie transmisji: danych, głosu i video poprzez prywatną sieć szkieletową VPN
realizowaną w technologii MPLS."
Rozdział II. SIWZ pkt 2.2) podaje: sieć swoim zasięgiem musi obejmować lokalizacje
wykazane w tabeli nr 1. wybrany w niniejszym postępowaniu wykonawca zastąpi
dotychczasowego operatora telekomunikacyjnego w świadczeniu usługi, tj. TP S.A.
Rozdział II. SIWZ pkt 2.21) podaje: rozpoczęcie świadczenia usługi przez wykonawcę
powinno nastąpić w terminie zgodnym ze złożoną ofertą (....). Aby dotrzymać powyższego
terminu wykonawca powinien najpóźniej do dnia kończącego okres uruchomienia
poprzedzającego rozpoczęcie świadczenia usługi:
a) zamontować urządzenia końcowe (routery CE) w lokalizacjach wskazanych w zał. 1,
b) wykonać i uruchomić łącza dostępowe (podstawowe i rezerwowe), w lokalizacjach
wskazanych w zał. 1,
c) zestawić sieć KSG w swojej sieci szkieletowej,
d) uruchomić całą sieć będącą przedmiotem zamówienia,
e) podpisać protokoły odbioru i uruchomienia routerów oraz łączy w lokalizacjach
wskazanych w zał.1
f) dokonać wraz z pracownikami zamawiającego przełączenia ruchu na dostarczoną
przez wykonawcę sieć z sieci teleinformatycznej TP S.A. Po pozytywnym

przełączeniu sieci zostanie podpisany (...) protokół końcowego odbioru instalacji
usługi, który będzie podstawą do rozpoczęcia świadczenia usługi, wystawienia faktury
VAT za instalację sieci (opłaty instalacyjnej) i do rozpoczęcia naliczania opłat
abonamentowych.
W pkt 21) adnotacją pod lit. f) zamawiający wskazał, iż przełączenie sieci, o którym mowa w
lit. f) może zostać dokonane przez wykonawcę po spełnieniu obowiązków wynikających z lit.
a) - e) i powinno nastąpić w jednym czasie równocześnie dla wszystkich lokalizacji sieci w
terminie wskazanym przez wykonawcę w harmonogramie, o którym mowa w pkt 22), z
zastrzeżeniem, że przełączenie sieci może być wykonane jedynie w terminie od godziny
18:00 w piątek do godz. 18:00 w niedzielę.
W przypadku, gdy zamawiający stwierdzi, że w niedzielę po godzinie 18:00 dostarczona sieć
nie działa prawidłowo we wszystkich lokalizacjach wskazanych w tabeli zał.1, wówczas
przywróci działanie sieci TP S.A.
Wykonawca ma obowiązek powiadomienia zamawiającego najpóźniej 5 dni roboczych przed
każdym wyznaczonym terminem przełączenia sieci. Zamawiający wyjaśnił, że jeżeli
zgłoszone przełączenie sieci nie dojdzie do skutku - wyznaczony zostałby następny termin.
Rozdział II. SIWZ pkt 2.22) podaje: Wymaga się od wykonawcy, aby proces uruchamiania
usługi opisany w pkt 21) przebiegał zgodnie z harmonogramem, który wykonawca załączy do
złożonej oferty. Przy tworzeniu harmonogramu wykonawca powinien uwzględnić następujące
wymagania:
a. wyznaczyć co najmniej jednodniowy czas odbioru dla każdej lokalizacji, w którym
nastąpi sprawdzenie wykonanego przez wykonawcę przyłącza i sprawdzenie jego
parametrów technicznych określonych w niniejszej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odbiór ten może być wyznaczony jedynie w dniach od poniedziałku do piątku w
godzinach od 07:00 do 15:00,
b. w jednym dniu może być wyznaczony termin wykonania odbioru określonego w lit. a)
najwyżej dla 10 lokalizacji,
c. należy określić termin przełączenia sieci określony w pkt 21) lit. f).
Rozdział II. SIWZ pkt 2.23) wykonawca będzie naliczał zamawiającemu opłaty
abonamentowe za świadczenie usług dla lokalizacji określonych w tabeli nr 1 od dnia
podpisania protokołu końcowego odbioru instalacji usługi, stwierdzającego pozytywne
uruchomienie i przełączenie sieci (...).
Tabela nr 1 opisuje lokalizacje do podłączenia w sieć zamawiającego. W poz. IV 9 widnieje
lokalizacja: 37-420 Rudnik, Mickiewicza 9.

Termin wykonania zamówienia – wykonawca miał wykonać przedmiot zamówienia:
1) w zakresie instalacji i podłączenia lokalizacji zamawiającego do oferowanej sieci WAN i jej
organizacji – w terminie wskazanym w ofercie, jednakże nie dłuższym niż 5 miesięcy od dnia
podpisania umowy.
2) w zakresie świadczenia na rzecz zamawiającego usług telekomunikacyjnych – w okresie
48 miesięcy od dnia podpisania umowy.
W postanowieniach rozdziału V ust. 1 pkt 14 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy
złożyli wraz z ofertą harmonogram wdrożenia usługi sporządzony zgodnie z wytycznymi
określonymi w rozdziale II ust. 2 pkt 22).
Rozdział XVI ust. 4 pkt 4 SIWZ podaje: że nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144
ustawy:
pkt 4) w szczególności zamiana dotychczasowej lub uruchomienie nowej lokalizacji sieci
WAN,
pkt 5) zmiana harmonogramu wdrożenia usługi.

Kryterium oceny ofert zostały ustanowione:
Cena – maksymalnie 80,15 pkt.
Typy łącz maksymalnie 11,85 pkt.
Rozdział XVIII w uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie, przed
upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść SIWZ.
W § 4 wzoru umowy postanowiono: że umowa została zawarta na okres 48 miesięcy od dnia
podpisania umowy, przy czym wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy w
zakresie instalacji i podłączenia lokalizacji zamawiającego do oferowanej sieci WAN i jej
organizacji zgodnie z zapisami SIWZ – w terminie .... miesięcy od dnia podpisania umowy w
terminie do dnia. Dokumentem stwierdzającym uruchomienie usługi będzie końcowy protokół
odbioru instalacji usługi podpisany bez zastrzeżeń przez strony.
W § 6 ust 2 pkt 5 wzoru umowy postanowiono: że harmonogram wdrożenia usługi może
ulegać zmianom.
W § 16 wzoru umowy postanowiono: że harmonogram wdrożenia usługi stanowi integralną
cześć umowy.

W ofercie wykonawcy TP S.A. zawarte jest oświadczenie, oferujemy uruchomienie usługi w
terminie do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Wymagany termin nie może być dłuższy
niż 5 od dnia podpisania umowy.
Harmonogram TP S.A. zawiera określenie dla każdej lokalizacji, terminu realizacji, w
tygodniach od dnia podpisania umowy, poprzez wskazanie w pozycji „termin
realizacji/tydzień od dnia podpisania umowy” liczby będącej numerem tygodnia.
Maksymalnie 20 tygodni.
W harmonogramie TP S.A. nie ma wprost informacji, jak:
a. czas odbioru dla każdej lokalizacji,
b. termin przełączenia sieci.
Zobowiązanie wykonawcy TP S.A. sprowadza się do zadeklarowania terminu uruchomienia
usługi na nowych zasadach w terminie do końca 20-go tygodnia od podpisania umowy, w
ramach podjętego zobowiązania w ofercie uruchomienia usługi w terminie nie dłuższym niż 5
miesięcy.
W tabeli nr 4 załącznika do formularza oferty, będącego formularzem ofertowym – cenowym
- wykonawca TP S.A. wyszczególnił lokalizacje i ich adresy ze wskazaniem typu łącza, ceny
instalacji, wysokości miesięcznego abonamentu do poszczególnych lokalizacji.
W formularzu ofertowym zał. 4 TP S.A. w poz. IV.9 jest POK Rudnik nad Sanem adres: 37-
420 Rudnik, ul. Sandomierska 135 wraz ze wskazaniem cen jednostkowych dla tej
lokalizacji.
W odpowiedziach na pytaniach z dnia 24 listopada 2011 r. zamawiający zrezygnował z tej
lokalizacji na rzecz lokalizacji: 37-420 Rudnik, ul. Mickiewicza 9.
W harmonogramie wdrożenia usługi TP S.A. pozycja IV 9 POK Rudnik nad Sanem
wskazana jest prawidłowa lokalizacja szczegółowa 37-420 Rudnik, ul. Mickiewicza 9.
Zamawiający przyznał, że mimo wprowadzonej modyfikacji SIWZ jw. w tabeli załącznika nr 1
wprowadził zmianę, natomiast w tabeli nr 4 załącznika do formularza oferty tej zmiany nie
wprowadził.
Pismem z dnia 12 października 2012 r. zamawiający zwrócił się do TP S.A. w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie harmonogramu wdrożenia usługi,
zadając następujące pytanie: „czy treść załączonego do oferty harmonogramu należy
rozumieć w ten sposób, że przełączenie sieci, o którym mowa w rozdziale II pkt 2 ppkt 21)
SIWZ nastąpi równocześnie dla wszystkich lokalizacji sieci w terminie do końca 20 tygodnia

licząc od dnia podpisania umowy?" Jednocześnie zamawiający zastrzegł w piśmie, iż żąda
złożenia stosownych wyjaśnień „pod rygorem odrzucenia oferty”.
W odpowiedzi z dnia 17 października 2012 r. wykonawca TP S.A. potwierdził, iż przełączenie
sieci, o którym mowa w rozdziale II pkt 2 ppkt 21) SIWZ nastąpi równocześnie dla wszystkich
lokalizacji sieci w terminie do końca 20 tygodnia, licząc od dnia podpisania umowy od
godziny 18:00 w piątek do godz. 18:00 w niedzielę.
W przypadku gdyby pierwszy deklarowany w ofercie odbiór przełączenia całości sieci nie
doszedł do skutku o następnym terminie gotowości do odbioru wykonawca zobowiązany był
powiadomić z 5-dniowym wyprzedzeniem – jak postanowiono w SIWZ. Termin określony w
harmonogramie wykonawcy TP S.A. jest ok. 40 dni krótszy niż zobowiązanie uruchomienia
usługi podjęte w ofercie – w terminie do 5 miesięcy od daty podpisania umowy.
Szacunkowa wartość zamówienia netto podana w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w protokole
postępowania wynosi: 12 750 500,00 PLN, wartość zamówienia (uzupełniającego) w
granicach do 50% zamówienia podstawowego. Zamówienie podstawowe oszacowano na
kwotę 8 500 000, 00 PLN netto, wartość zamówienia uzupełniającego wynosi 4 250 000,00
zł netto.
Zamawiający w SIWZ w rozdziale I informacje ogólne przewidział udzielanie zamówień
uzupełniających, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, stanowiących nie więcej niż 50%
wartości zamówienia podstawowego.
Zgodnie z warunkami SIWZ oraz wzoru umowy, zamawiający zabezpieczył sobie możliwość
poszerzenia zamówienia w ramach umowy (nowe lokalizacje, powiększenie przepustowości
łączy) i włączył w to w szacunkową wartość zamówienia.
Na otwarciu ofert zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia w wysokości 12 300 000,00 zł brutto.
W podsumowaniu tabeli nr 4 załącznika cenowego oferty wykonawca TP S.A. podał sumę
opłat instalacyjnych w kwocie 172,00 zł. Określił wielkość miesięcznej opłaty abonamentowej
dla poszczególnych lokalizacji w rozbiciu na rodzaj łączy i dla przepustowości określonej w
tabeli 1, tj. przepustowości zwiększonej 2 krotnie oraz 3 krotnie. Suma wartości według
ustalonego wzoru stanowiła cenę netto oferty: 4 254 749,10 zł.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
a. oferta odwołującego z ceną 9 422 028,29 zł brutto, netto 7 660 185,60 zł,
b. oferta TP S.A. z ceną 5 233 341,39 zł brutto, netto 4 254 749,10 zł.

Pismem z dnia 24 października 2012 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty
wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A., która otrzymała punktację – 96,01 pkt. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji z sumą punktów – 57,24.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację uprawniającą do wniesienia odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jest jednym z dwóch wykonawców ubiegających się o
zamówienie. Potwierdzenie się zarzutów wyboru oferty TP S.A. z naruszeniem przepisów
ustawy, stanowiłoby o naruszeniu interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a tym
samym świadczyło o możliwości poniesienia szkody. Legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje podmiotowi, który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpatrzenia odwołania, w oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny
oraz przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które znajdują zastosowanie w sprawie,
Izba odniosła się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu w następujący sposób.
Ad I. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty TP S.A. z treścią SIWZ znalazł
jedynie częściowe potwierdzenie.
W odniesieniu do wskazywanych przez odwołującego braków w harmonogramie
oferty TP S.A. Izba nie znalazła podstaw, aby przypisać zamawiającemu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Telekomunikacji Polskiej
S.A. z wymienionej przyczyny. Zawartość harmonogramu w ofercie TP S.A. mieści się w
wytycznych zamawiającego, przytaczanych wyżej postanowień SIWZ. Przedmiotowo istotne
warunki, którym zamawiający nadał rangę istotnych postanowień SIWZ w odniesieniu do
terminu realizacji danego zamówienia sprowadzały się do określenia w ofercie, że
wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy w zakresie instalacji i
podłączenia lokalizacji zamawiającego do oferowanej sieci WAN i jej organizacji zgodnie z
zapisami SIWZ – w terminie nie dłuższym niż 5 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Dokumentem stwierdzającym uruchomienie usługi będzie końcowy protokół odbioru instalacji
usługi podpisany bez zastrzeżeń przez strony. Powyższe dowodzi, że treścią oferty został
objęty deklarowany jednolity termin, przełączenia sieci i rozpoczęcia świadczenia usługi
przez wykonawcę składającego ofertę, z potwierdzeniem uruchomienia usługi protokołem
odbioru instalacji przyjętym bez zastrzeżeń przez strony, stanowiący podstawę do
stwierdzenia wywiązania się z terminu realizacji i zapłaty wynagrodzenia za instalację sieci i

urządzeń. Charakter tego zamówienia wymaga jednak okresu przygotowawczego
przewidzianego SIWZ i umową, w ramach którego wykonawca będzie realizował
infrastrukturę, aby umożliwić sukcesywne przyłączanie urządzeń w poszczególnych
lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego w tabeli nr 1, których odbiór ma również być
dokonany obustronnie. Z tego wynikał obowiązek złożenia harmonogramu, aby zamawiający
mógł współdziałać i przygotować się do czynność odbioru usługi w poszczególnych
lokalizacjach. Należało jednak zważyć, że wywiązaniem się z umowy jest uruchomienie
usługi we wszystkich lokalizacjach łącznie. Od tego momentu, zamawiający może bowiem
zaprzestać korzystania z usług dotychczasowego operatora. W § 8 wzoru umowy,
zamawiający przewidział kary umowne za niewykonanie przedmiotu umowy w terminach
określonych umową, tj. w odniesieniu do odbioru całości usługi.
Izba nie uwzględniła zarzutu, że treść oferty TP S.A. nie odpowiada treści SIWZ z
uwagi na brzmienie harmonogramu. Zamawiający żądał harmonogramu, który miał stanowić
załącznik do umowy, jednakże wzoru tego dokumentu i dokładnego sposobu jego
wypełnienia zamawiający nie zawarł w dokumentacji przetargowej. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nakłada obowiązek w art. 140 ust. 1 ustawy Pzp aby zakres zobowiązania
wykonawcy wynikający z umowy był tożsamy ze zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Dodatkowo zakazuje w art. 144 ust. 1 istotnych zmian postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że
zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Rzeczą bezsporną pozostaje, że
zamawiający wprost dopuścił zmiany w harmonogramie wdrożenia usługi, co dowodzi, że
zakładane terminy odbioru usługi w poszczególnych lokalizacjach nie miały charakteru
ostatecznego i mogły być korygowane w porozumieniu stron - po zawarciu umowy.
Wykonawca TP S.A. w nagłówku swego harmonogramu podał, że dokument ten został
sporządzony zgodnie z przywołanymi regulacjami SIWZ. Wystarczyło zatem aby z treści
tego dokumentu można było wywieść niezbędne informacje dotyczące przebiegu wdrożenia
usługi, które zamawiający chciał uzyskać. W ocenie Izby, harmonogram sporządzony przez
TP S.A. na to pozwala. Harmonogram jest kompletny podaje termin końcowy przełączenia
sieci do końca 20-go tygodnia od dnia podpisania umowy w ramach zobowiązania
umownego podjętego w ofercie - uruchomienia całości usługi w terminie 5 miesięcy od daty
zawarcia umowy.
Niezależnie od sformułowania wezwania zamawiającego o wyjaśnienie treści
harmonogramu w ofercie TP S.A. - pod rygorem odrzucenia oferty, liczy się charakter
postanowień SIWZ, treść oferty i ocena faktycznych czynności zamawiającego. Zdaniem
Izby, zamawiający poprzez wezwanie wykonawcy TP S.A. do wyjaśnień w odniesieniu do

harmonogramu nie naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zarzucaną odwołaniem -
próbę zmiany treści oferty TP S.A. w drodze pytań i odpowiedzi, a tym bardziej nie prowadził
z wykonawcą wybranym niedopuszczalnych negocjacji, których wynikiem byłaby zmiana
treści oferty. Wykonawca nie zawarł w swoim wyjaśnieniu żadnych nowych treści -
potwierdził jedynie spełnienie wymagań statuowanych w SIWZ. Oferta z podanej przyczyny
nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Harmonogram w ofercie
wykonawcy TP S.A. spełnia wymagania opisane w przytaczanych wyżej postanowieniach
SIWZ. Wykonawca wybrany w swojej ofercie podał termin uruchomienia usługi we
wszystkich lokalizacjach oznaczonych w tabeli załącznika 1 do SIWZ, a zarazem w
formularzu ofertowym w okresie 20 tygodni od dnia podpisania umowy. W harmonogramie
określił w jakim tygodniu nastąpi gotowość do odbioru w poszczególnych lokalizacjach. Nie
nastąpiło przekroczenie wyznaczonej liczby maksymalnej odbioru instalacji dla 10 lokalizacji
w jednym dniu. W odpowiedzi z dnia 17 października 2012 r. wykonawca TP S.A.
potwierdził, iż przełączenie sieci, o którym mowa w rozdziale II pkt 2 ppkt 21) SIWZ nastąpi
równocześnie dla wszystkich lokalizacji sieci w terminie do końca 20 tygodnia, licząc od dnia
podpisania umowy od godziny 18:00 w piątek do godz. 18:00 w niedzielę. Nie stanowiło to
ani niedozwolonych negocjacji, ani też jakiejkolwiek zmiany treści oferty.
Ponadto, nie można było pominąć, iż zamawiający uczynił harmonogram wykonawcy
treścią oferty i integralną częścią umowy, jednakże jednocześnie dopuścił w nim zmiany.
Oznacza to, że nawet gdyby ów dokument zawierał pewne braki czy omyłki wynikające z
niedostatecznych instrukcji zamawiającego – byłoby możliwe jego poprawienie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – jako nie ingerujące nadmiernie w treść oferty. Harmonogram z
natury rzeczy jest dokumentem opisującym hipotetyczną kolejność czynności, które w
rzeczywistości mogą przebiegać odmiennie. Wykonawca nie mógł podać w harmonogramie
konkretnych dat, albowiem termin podpisania umowy na etapie składnia ofert nie był znany i
nie jest znany obecnie. Z tych względów, zamawiający zawarł w SIWZ osobny wymóg, że
wykonawca ma obowiązek powiadomienia zamawiającego najpóźniej 5 dni roboczych przed
każdym wyznaczonym terminem przełączenia sieci. Nienaruszalnym terminem przełączenia
sieci i uruchomienia usługi jest zobowiązanie jej uruchomienia przez nowo wybranego
wykonawcę w terminie nie dłuższym niż 5 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Postępowanie dowodowe potwierdziło natomiast, że wykonawca TP S.A. nie
uwzględnił dokonanej zmiany lokalizacji, gdyż w załączniku formularzu ofertowym –
cenowym, tabela 4 w poz. IV.9 zostało podane POK Rudnik nad Sanem adres: 37-420
Rudnik, ul. Sandomierska 135. W odpowiedziach na pytaniach z dnia 24 listopada 2011 r.
zamawiający zrezygnował z tej lokalizacji na rzecz lokalizacji: 37-420 Rudnik, ul. Mickiewicza
nr 9.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że była to jego omyłka ponieważ
nie uwzględnił tej zmiany w tekście jednolitym SIWZ. Wykonawca składający ofertę powinien
dostosować się do zmienionych wymogów zamawiającego. Zgodnie z przywołanymi wyżej
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
w uzasadnionych przypadkach zamawiający w każdym czasie przed upływem terminu
składania ofert mógł zmienić treść SIWZ. Informację o wprowadzonych w ten sposób
modyfikacjach zamawiający przekazywał wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ
i udostępniał ją na wskazanej stronie internetowej.
Należało jednak zauważyć, że wykonawca TP S.A. w załączniku do formularza oferty
(tabela 4) wskazał lokalizację dla poz. IV 9 nieaktualną POK Rudnik nad Sanem adres: 37-
420 Rudnik, ul. Sandomierska 135, natomiast w harmonogramie stanowiącym również
załącznik do oferty w odnośnej pozycji wskazał prawidłowo 37-420 Rudnik, ul. Mickiewicza 9.
Taka rozbieżność w dokumentach oferty dotycząca identycznych informacji - dowodzi w
sposób niewątpliwy, iż miało miejsce popełnienie omyłki w ofercie TP S.A. W ocenie Izby,
brak ten możliwy jest do zakwalifikowania jako omyłka pisarska, która może być
sprostowana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp samodzielnie przez zamawiającego.
Sprostowanie omyłki będzie sprowadzało się do wykreślenia w poz. IV 9 nieaktualnej pozycji
POK Rudnik nad Sanem adres: 37-420 Rudnik, ul. Sandomierska 135 i wpisania w tym
miejscu lokalizacji: 37-420 Rudnik, ul. Mickiewicza 9. Doprowadzi to do spójnej treści
dokumentów oferty TP S.A., zgodnej z modyfikacją SIWZ dokonaną przez zamawiającego.
Dodatkowym argumentem, przemawiającym za dopuszczalnością skorygowania
omyłki w ofercie TP S.A. jest fakt przyczynienia się zamawiającego do jej popełnienia,
poprzez niedostosowanie załącznika – formularza cenowego (tabeli nr 4) do wprowadzonych
zmian SIWZ, zgodnych z tabelą nr 1 – wykazem lokalizacji.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że podanie cen jednostkowych świadczenia
usługi w oznaczonej lokalizacji przynależy do treści oferty. Z powyższej przyczyny treść
oferty wykonawcy TP S. A. w jej obecnym brzmieniu jest niezgodna z treścią SIWZ, a wybór
tej oferty bez dokonania koniecznej poprawy naruszał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a więc
naruszenie przepisu wywarło jednocześnie wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.
192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający ma wszelkie podstawy aby dokonać poprawy omyłkowo wskazanej
lokalizacji przez TP S.A. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – jako oczywistej omyłki
pisarskiej. Z tych względów Izba orzekła jak w sentencji.

Ad II. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji skutkiem
złożenia oferty TP S.A. i zaniechania przez zamawiającego odrzucenia tej oferty.
Zarzut, Izba poddała łącznemu rozpatrzeniu, albowiem został on skonkretyzowany w
ten sposób, że wykonawca TP S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a zarazem
cena jego oferty pozostaje rażąco niska, poprzez jej skalkulowanie poniżej ponoszonych
kosztów uruchomienia usługi na rzecz zamawiającego i jej świadczenia w okresie realizacji,
co w świetle jednolitego orzecznictwa i piśmiennictwa na dany temat - wyczerpuje zarówno
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, jak również art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.).
Rozpatrując powyższy zarzut Izba miała na względzie, że zamawiający podał, iż
szacunkowa wartość zamówienia podstawowego wynosi – 8 500 000, 00 PLN netto,
Na otwarciu ofert zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczy na realizację
zamówienia w wysokości 12 300 000,00 zł brutto, którą posiada zabezpieczoną w swoim
budżecie dany cel.
Z kolei, dla porównania - ceny netto ofert złożonych w postępowaniu przedstawiały
się następująco:
a) 4 254 749,10 zł - oferta TP S.A.
b) 7 660 185,60 zł – oferta odwołującego.
Oceniając obie oferty złożone w postępowaniu można stwierdzić, że przedstawiały
zdecydowanie zróżnicowany poziom, w szczególności w odniesieniu do opłaty instalacyjnej.
Znaczna dysproporcja daje się też zauważyć między wartością szacunkową a ceną oferty
wybranej TP S.A.
Innych wiarygodnych danych odniesienia, jak poziomu cen rynkowych podobnych
zamówień – nie można było ustalić - ze względu na indywidualną specyfikę zamawiającego i
zapotrzebowany zakres usługi.
Takiego jednoznacznego dowodu odnośnie rzeczywistego poziomu cen rynkowych
podobnych zamówień - nie mogło stanowić przedstawione przez odwołującego zestawienie
cen usług za dostawę łącza i usług abonamentowych dla podmiotów publicznych, gdyż
porównanie obrazujące różnice cen tych usług, w szczególności wobec ceny podanej w
ofercie TP S.A. - nie dowodzi, że warunki techniczne świadczenia tych usług są tożsame.

Dowód dotyczący wysokości cen stosowanych obecnie w rozliczeniach między
zamawiającym a TP S.A. na podstawie umowy - z wolnej ręki, nie świadczy o rażąco niskiej
cenie oferty TP S.A. złożonej w tym postępowaniu. Z uwagi na przedłużającą się procedurę
udzielenia zamówienia, zamawiający nie ma innej możliwości jak kontynuować współpracę z
dotychczasowym wykonawcą, ze względu na powiązanie sieciowe. Warunki zaś były
ustalone poprzednią umową z 2007 r. przewidującą znacznie wyższe ceny, niż ich obecny
poziom rynkowy wyznaczany postępem technologicznym i zwiększoną konkurencją w danym
sektorze zamówień.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że różnice wynikają z nierzetelnej –
zaniżonej kalkulacji ceny oferty wykonawcy TP S.A. Samo zaś odnotowanie wysokich różnic,
nie stanowi wystarczającego dowodu w tym zakresie.
Izba w tym składzie aprobuje powszechnie uznane poglądy, że za ofertę z rażąco
niską ceną należy uznać taką, której cena pozostaje w znaczącej dysproporcji do wartości
szacunkowej obliczonej przez zamawiającego z należytą starannością, do poziomu
cenowego ofert złożonych w danym postępowaniu, czy znanego poziomu cen rynkowych
usług z danej branży. Można mówić o cenie rażąco niskiej, wówczas jeżeli cena jest wręcz
nierealna w stosunku do cen rynkowych, w sposób oczywisty narzucający takie wnioski,
biorąc pod uwagę aktualne uwarunkowania rynkowe oraz racjonalne kalkulacje wykonawców
składających oferty – umożliwiające należyte wywiązanie się z podjętych zobowiązań.
Zarzuty odwołującego, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę nie
pozwala w żadnej mierze na rzetelną realizację przedmiotu zamówienia ani na osiągnięcie
zysku przez ten podmiot oraz powoduje, że usługa objęta zamówieniem (jako całość)
świadczona będzie poniżej kosztów jej wytworzenia – są na danym etapie postępowania
stawiane „na wyrost.” Nie można bowiem stwierdzić rażąco niskiej ceny oferty bez dania
możliwości wykonawcy wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, o
których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem oferowana cena każdorazowo jest
wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości technicznych i ekonomicznych wykonawcy
oraz jego dostosowania się do sytuacji na rynku.
Jedynie z uwagi na fakty, iż wybrany wykonawca zaproponował cenę znacząco
niższą niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, a
zarazem znacząco niższą niż podana szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia i cena
oferty odwołującego, Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że przy takich
rozbieżnościach cena zawarta w ofercie TP S.A. może budzić wątpliwości co do jej

wiarygodności i rzetelności obliczenia, co winno skłonić zamawiającego do poddania jej
kalkulacji wyjaśnieniom wybranego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Z postanowień SIWZ wynika, że zamawiający ustalił wynagrodzenie należne
wykonawcy jako wynagrodzenie oparte o stawki opłaty instalacyjnej dla poszczególnych
lokalizacji oraz opłaty abonamentowe, zawierające w sobie wszelkie możliwe do
przewidzenia koszty związane z kompletnym wykonaniem tej usługi przez wykonawcę.
Postępowanie dotyczy specjalistycznych usług operatorskiej sieci teleinformatycznej WAN w
zakresie transmisji: danych, głosu i video poprzez prywatną sieć szkieletową VPN
realizowaną w technologii MPLS. Badanie ceny oferty pod względem realności założonych
kalkulacji cenowych - nie wyklucza porównań elementów składowych ceny w ofertach
wykonawców, chociaż sprowadza się finalnie - do jej odniesienia w stosunku do całości
przedmiotu zamówienia, gdyż tak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jakakolwiek ocena w powyższym zakresie bez udziału zainteresowanego
wykonawcy i umożliwienia złożenia wyjaśnień byłaby przedwczesna. Zarzuty odwołującego,
że usługa zaoferowana przez wykonawcę TP S.A. świadczona będzie poniżej kosztów jej
wytworzenia - na danym etapie postępowania - nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.
Sam fakt rozbieżności z ceną oferty odwołującego oraz wartością szacunkową nie stanowi
dowodu rażąco niskiej ceny oferty. Oferowana cena jest wyrazem skonkretyzowanych
indywidualnych możliwości danego wykonawcy. Rzeczą wiadomą jest, że TP S.A. świadczy
daną usługę na rzecz zamawiającego, jest więc w stanie bez znaczących nakładów ją
kontynuować, co podkreślał zarówno zamawiający jak i przystępujący.

Założenie takie nie zwalniało jednak zamawiającego od zażądania od TP S.A.
wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na cenę. śądanie odwołującego, aby
zamawiający odrzucił ofertę TP S.A. podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, po
uprzednim wezwaniu o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny (zgodnie z art. 90 ustawy Pzp) – jest wewnętrznie
niespójne. Dopiero ocena złożonych wyjaśnień może stworzyć podstawy do ewentualnego
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, albo z
obydwu przywołanych podstaw łącznie.

Izba pominęła obszerne wywody odwołującego, że złożenie oferty przez TP S.A.
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, tym samym skarżona oferta winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Poza przytoczeniem poglądów teoretycznych w
tej kwestii, odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, że TP S.A. dopuściła się czynów

nieuczciwej konkurencji, w szczególności naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie
skonkretyzował zarzutu w oparciu o definicję ogólną art. 3 ust. 1 tej ustawy, ani nie
udowodnił, że TP S.A. dopuściła się czynów nieuczciwej konkurencji. Wymienił jedynie
stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czyn nieuczciwej konkurencji jakim jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zarzuty odwołującego, naruszenia przez TP S.A. art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk pozostały
niedowiedzione, i nie pozwalały aby Izba mogła uwzględnić odwołanie z tej przyczyny na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut stawiany na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji - oferowania usługi poniżej ponoszonych kosztów jest zbieżny z
zarzutem rażąco niskiej ceny, która również sprowadza się do oferowania świadczenia po
cenach nierealistycznych, nie stosowanych w uczciwym obrocie – poniżej kosztów, nie
zapewniających wykonawcy żadnego zysku, zagrażających prawidłowości świadczenia
usługi.
Izba może oddalić odwołanie z zarzutem rażąco niskiej ceny, jeżeli stwierdzi, że nie
zachodzą tego rodzaju rozbieżności ceny skarżonej oferty w odniesieniu do wartości
szacunkowej, czy cen innych ofert - które jednoczenie powinny skłonić zamawiającego do
żądania wyjaśnień.
W sytuacji jednak, gdy w oparciu o przeprowadzone dowody ustali, jak w niniejszym
przypadku, że znaczące rozbieżności w stosunku do dostępnych danych odniesienia dają się
zauważyć, nie może orzec, że cena oferty jest rażąco niska - o ile zamawiający nie
przeprowadził procedury weryfikacji ceny oferty w drodze wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, o jakich mówi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Nie jest bowiem możliwe i dopuszczalne
stwierdzenie rażąco niskiej ceny oferty, na gruncie przepisów ustawy Pzp, bez udziału
zainteresowanego wykonawcy i bez umożliwienia mu złożenia wyjaśnień w tym względzie.
Samo postawienie zarzutu, że zamawiający zaniechał wezwania TP S.A. do złożenia
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, z których mogłoby wynikać, że cena
wybranej oferty jest rażąco niska, potwierdza, że odwołujący nie dysponuje dowodami, na
uwiarygodnienie zarzutów odwołania w odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty konkurenta
określonych art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp - przed wyczerpaniem procedury określonej w
normie art. 90 ustawy Pzp.

Zarzut stawiany przez odwołującego w oparciu o przepisy art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w
związku z art. 89 ust. 3 ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
merytorycznie pozostaje tożsamy, i jego rozpatrzenie nie jest możliwe bez dokonania oceny
uprzednich wyjaśnień zainteresowanego wykonawcy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania TP SA. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Izba
uznała za zasadny. Zamawiający oparł oszacowanie przedmiotu zamówienia na realnych
podstawach, jak zapewniał w odpowiedzi na odwołanie, zatem zachodzą podstawy, aby
szacunek ten przyjąć za wiarygodny. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Powyższa regulacja określa zatem procedurę postępowania wyjaśniającego mającą na
celu ustalenie, czy zaproponowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska, bądź
wykluczenie takiej ewentualności. Szczegółowe wyjaśnienie dotyczące powodów
zaproponowania niskiej ceny, znacząco odbiegającej od wartości szacunkowej, czy cen
rynkowych podobnych zamówień mają rozwiać jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie.
Założeniem postępowania wyjaśniającego jest ewentualne wyeliminowanie z postępowania
wykonawców niewiarygodnych z uwagi na proponowanie nierealistycznych cen. Cel ten
może być zrealizowany jedynie przy uwzględnieniu, że wykonawca wezwany ma prawo
udzielić rzetelnych i skonkretyzowanych wyjaśnień – uzasadniających wysokość podanej
ceny. Zamawiający w celu wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
polegającego na weryfikacji ceny rażąco niskiej, obowiązany był porównać ceny złożonych
ofert zarówno z własną kalkulacją ceny, jak też z ceną drugiej oferty złożonej w
przedmiotowym postępowaniu, czy ustalonym poziomem cen rynkowych podobnych
zamówień – jeżeli takimi danymi dysponował. W przedmiotowym postępowaniu, cena
zaproponowana przez TP S.A. znacznie różni się od ustalonej przez zamawiającego
wartości zamówienia i ceny oferty odwołującego, powinno to zatem wzbudzić wątpliwości -
czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych określa procedurę jaką zamawiający ma obowiązek zastosować w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z tym zamawiający był zobligowany
przed wyborem oferty najkorzystniejszej zwrócić się do wykonawcy TP S.A. w celu ustalenia
zastosowanej przez niego kalkulacji ceny całkowitej oferty i ewentualnie elementów
składowych – stawek abonamentowych, czy opłat instalacyjnych. Dopiero po wykonaniu tej
czynności, uwzględniając okoliczności określone w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp mógłby przyjąć
ofertę z tak skalkulowaną ceną lub ją odrzucić. W niniejszym postępowaniu zamawiający

zaniechał przeprowadzenia tej procedury, przez co dopuścił się naruszenia art. 90 ustawy
Pzp.
Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego oraz przystępującego, że
wykonawca wybrany wcześniej realizował, i nadal realizuje z pozytywnym skutkiem
identyczne usługi na rzecz zamawiającego, co uwiarygodnia ofertę i proponowaną cenę.
Okoliczność bezsporną stanowi, iż ceny obecnie stosowane przez TP. S.A. w rozliczeniach z
zamawiającym są dużo wyższe. Przy rozbieżnościach omawianej ceny oferty z innymi
danymi odniesienia, przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 tej ustawy nakazuje
równe traktowanie wykonawców, bez możliwości bazowania wyłącznie na zaufaniu do
znanego zamawiającemu wykonawcy i jego możliwości oraz warunków odnoszonych do
poziomu oferowanej ceny. Postępowanie o udzielnie zamówienia oznacza się jawnością
statuowaną w art. 8 ustawy Pzp, zatem zamawiający, nawet gdy jest przekonany, iż
wykonawca TP S.A. zdoła wykazać realność oferowanej ceny - nie może odstąpić od
zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż odwołujący będąc uczestnikiem postępowania
przetargowego ma prawo poznać wynik tych wyjaśnień i podjętych czynności
zamawiającego.
Zarzut, iż zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TP S.A. stanowi naruszenie
przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr
50, poz. 331 ze zm.), sprecyzowany na rozprawie przez odwołującego - do naruszenia art. 9
ust. 2 pkt, że zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez
jednego lub kilku przedsiębiorców polegające na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu
nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych lub rażąco niskich (…) nie podlegał
rozpatrzeniu. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie przewiduje odrzucenia oferty wykonawcy z
przyczyn określonych w ustawie o ochronie konsumentów i konkurencji, a wymieniona
ustawa reguluje odrębny tryb rozpatrywania sporów w tym zakresie przez Urząd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów - zgłaszanych przez podmiot, który ewentualnie byłby dotknięty
praktykami TP S.A. określonymi w tej normie prawnej.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, skutkowało nakazaniem
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obowiązkiem zamawiającego
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem postępowania wyjaśniającego z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jak żądał odwołujący oraz dokonaniem zaniechanej poprawy oferty TP S.A. w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do błędnie wskazanej lokalizacji.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust. 2 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

.
Przewodniczący:

...……………………