KIO 423/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III SK 6/06 KIO 1287/12 KIO 1603/12 KIO 1924/11 KIO 2640/14 KIO 2651/14 KIO 2652/14 KIO 2766/12 KIO 2851/13 KIO 2865/12 KIO 309/14 KIO 517/13 XVII AmA 44/09 XVII AmA 44/09 XVII AmA 44/09 KIO/UZP 1353/13} KIO/UZP 1575/12 KIO/UZP 1874 /10 XXIII Ga 380/11}
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 423/16
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
23 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: SIDROG sp. z o.o. z siedzibą w Błaszkach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remonty nawierzchni
bitumicznych mieszanką mineralno-asfaltową na gorąco na drogach powiatowych,
zlokalizowanych na terenie powiatu ostrowskiego (nr postępowania 02/BU/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą
w Kaliszu – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – SIDROG sp. z o.o. z siedzibą
w Błaszkach i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – SIDROG sp. z o.o. z siedzibą w Błaszkach tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – SIDROG sp. z o.o. z siedzibą w Błaszkach
na rzecz zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim
kwotę 4084 zł 76 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt cztery złote
Sygn. akt KIO 423/16
siedemdziesiąt sześć groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów przejazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 423/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim – prowadzi,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „PZP”} w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane
pn. Remonty nawierzchni bitumicznych mieszanką mineralno-asfaltową na gorąco na
drogach powiatowych, zlokalizowanych na terenie powiatu ostrowskiego (nr postępowania
02/BU/2016).
Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 14 stycznia 2016 r., w tym samym daniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej
{http://www.powiat-ostrowski.pl}.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
18 marca 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez w tym w zadaniu nr 1 – o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu {dalej również:
„PBD”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego – SIDROG sp. z o.o.
z siedzibą w Błaszkach {dalej również w skrócie: „Sidrog” lub „Spółka”}.
23 marca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej {pismem z 22 marca 2016 r.}
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 181 ust. 2 ustawy pzp – przez ich błędną
wykładnię.
2. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
{dalej również „uokik”} – przez jego błędną wykładnię.
3. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{dalej również: „uzna”} – przez jego błędną wykładnię.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej
przez Zamawiającego w dniu 18 marca 2016 r..
2. Dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Sygn. akt KIO 423/16
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów za pomocą następujących
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
W odwołaniu opisano następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia:
– 14 stycznia 2016 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu;
– 1 lutego 2016 r. Sirdog złożył kompletną ofertę;
– 17 lutego 2016 r. oferta Sirdog została uznana za najkorzystniejszą;
– 23 lutego 2016 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
– 18 marca 2016 r. po ponownej weryfikacji i ocenie ofert Zamawiający odrzucił ofertę
Sirdog, zarzucając, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, jako uzasadnienie
przedstawiając analizę powiązań rodzinnych na podstawie informacji wynikających z KRS
Sirdog i CEDIG dla Zakładu Budowlanego H.M. {dalej również: „H.M.” lub „.H.M.”}, a także
fakt udostępnienia przez tego ostatniego Sirdog zasobów sprzętowych wymaganych dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący przytoczył treść art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i stwierdził, że dla popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu
wykonawcy – niezgodności z prawem oraz zagrożenia dla interesów innego przedsiębiorcy,
klienta lub naruszenie go. Dodał, że wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji może
przemawiać zestawienie okoliczności, których przypadkowe wystąpienie, gdyby np. nie
współdziałanie wykonawców, nie byłoby możliwe.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej każdorazowo należy badać konkretne zachowania wykonawcy, a odrzucenie
oferty jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji został należycie uzasadniony oraz udowodniony {w odwołaniu
wymieniono wyroki wydane: 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2766/12), 13 sierpnia 2012 r.,
(sygn. akt KIO 1603/12), 2 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1287/12), 20 września 2011 r. (sygn.
akt KIO 1924/11)}
Zdaniem Odwołującego już z tego powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
gdyż uzasadnienie prawne Zamawiającego nie zawiera żadnych konkretnych zarzutów
i argumentów, a jedynie ocenę poszczególnych informacji i danych. Tymczasem choć
poszlaki niekiedy wskazują na prawidłowość wniosków z nich wyciąganych, nie obowiązuje
żaden przepis prawa, który zakazywałby osobom powiązanym rodzinnie brać udział
w postępowaniach dotyczących zamówienia publicznego. Z tego względu wnioski
wyciągnięte przez Zamawiającego, właśnie na podstawie poszlak, są zbyt daleko idące.
Sygn. akt KIO 423/16
Odwołujący wskazał, że B.M. ma w Sirdog udziały mniejszościowe i nie posiada
żadnych pełnomocnictw do działania w imieniu Spółki. Nawet gdyby stosowne
pełnomocnictwo posiadałaby to zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa mogłaby
reprezentować skutecznie obu ww. wykonawców. Odwołujący stwierdził, że udział B.M. w
kapitale zakładowym Sirdog oraz pełnienie funkcji pełnomocnika H.M. nie przesądza o
dopuszczeniu się przez Odwołującego naruszenia zakazu uczciwej konkurencji, gdyż złożył
ofertę samodzielnie, bez udziału ww. wspólnika (udziałowca).
Odwołujący uznał także za chybiony argument Zamawiającego odnośnie użyczenia
Sirdog przez H.M. sprzętu wraz z wytwórnią. Odwołujący zauważył, że jest to porozumienie o
współpracy, które nie zostało zawarte jedynie na potrzeby tego zamówienia publicznego – w
zakresie dostawy mieszanki zostało zawarte 14 grudnia 2015 r. i obowiązuje do 14 grudnia
2017 r., a w zakresie sprzętu – na okres 2014-2015. Porozumienie to znane jest wielu
lokalnym i nie tylko zamawiającym, w tym Zamawiającemu. Odwołujący przypomniał, że
Zamawiający wielokrotnie dokonywał ważnego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
mimo że powoływał się na użyczenie sprzętu od H.M., a Zamawiający o tym wiedział. Stąd
według Odwołującego nieprawdziwe jest stwierdzenie, że Sirdog ma w użyczeniu od H.M.
określony w porozumieniu sprzęt na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania
zamówienia. Odwołujący dodał, że współpracę z H.M. nawiązał wcześniej i z powodzeniem
wcielał ją w życie przy realizacji zamówień publicznych na rzecz innych podmiotów. Zarówno
Sirdog, jak i H.M. składali oferty w innych postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co nie budziło nigdy u żadnego z zamawiających zastrzeżeń. Odwołujący
podkreślił, że porozumienie takie wskazuje jedynie na nieskrywaną, legalną i uczciwą
współpracę Sirdog z H.M. podczas realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podsumował, że same powiązania osobowe czy gospodarcze między
danymi oferentami nie przesądzają o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazać
należy, że istotnie ustawa Prawo zamówień publicznych nie wyłącza możliwości składania
ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych
kapitałowo lub osobowo, jednak zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert
pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu (...) {według odwołania cytat z uzasadnienia
wyroku Izby z 20 czerwca 2013 r. o sygn. akt KIO/UZP 1353/13}.
Odwołujący podniósł, że złożył ważną ofertę, do której Zamawiający nie miał żadnych
zastrzeżeń. Odwołujący oświadczył, że treść jego oferty nie była uzgadniania z H.M.,
zwłaszcza że podczas przygotowywania oraz składania oferty sytuacja życiowo-osobista
Sygn. akt KIO 423/16
H.M. była niezwykle trudna, a wszelki kontakt z nim był dodatkowo utrudniony.
Na marginesie Odwołujący dodał, że warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia,
którego opis sposobu dokonywania oceny sformułował Zamawiający, nie był precyzyjny,
ponieważ ze względu na różne właściwości fizyczne mas proponowanych przez
poszczególnych oferentów oraz mas żądanych przez różnych zamawiających, w niektórych
przypadkach niemożliwym było dokonanie pewnych przeliczeń żądanych przez
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że jest przez niego dyskryminowany
w stosunku do pozostałych oferentów, co de facto stanowi czyn ograniczający uczciwą
konkurencję, pozbawiając jednocześnie Zamawiającego możliwości uzyskania rzetelnej
realizacji przedmiotu zamówienia w przystępnej cenie.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty droższej niż oferta Sirdog dopuścił się naruszenia dyscypliny
finansów publicznych.
Odwołujący zaznaczył, że konkurował z PBD w wielu postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i zazwyczaj składał korzystniejsze oferty. W ocenie Odwołującego
działania podjęte przez Zamawiającego pod wpływem działań PBD stanowią swego rodzaju
zemstę, pozbawioną rzeczywistego umocowania w stanie faktycznym oraz obowiązujących
normach prawnych.
Wreszcie Odwołujący powołał się na to, że Izba badała już rzekome naruszenie
zasad uczciwej konkurencji względem Odwołującego i w wyroku z 31 lipca 2012 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1575/12), przy nieco odmiennym stanie faktycznym, potwierdziła, że mimo istnienia
rodzinnych powiązań z H.M., Odwołujący nie dopuścił się naruszenia zasad uczciwej
konkurencji.
5 kwietnia 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do
podniesionych w nim zarzutów.
Zamawiający stwierdził, że nie ma obowiązku udowodnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, natomiast przy ujawnieniu naruszeń przez osoby wykonujące czynności
w postępowaniu lub przez wykonawców zasad uczciwej konkurencji ma obowiązek
wyeliminować takie osoby i takich wykonawców z dalszych etapów postępowania. Przepisy
pzp nie stanowią o konieczności udowodnienia okoliczności naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, natomiast wprowadzają zasadę, że już w przypadku zajścia pewnych sytuacji
faktycznych – np. posługiwania się pewnymi osobami, które pozostają z wykonawcą w takim
stosunku, że może to jedynie budzić wątpliwości, co do bezstronności tych osób – bez
Sygn. akt KIO 423/16
konieczności dowodzenia przekazania przez te osoby pewnych informacji czy wiedzy,
istnieje już podstawa do wyłączenia lub wykluczenia, których dokonanie jest obowiązkiem
zamawiającego {Zamawiający odesłał do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18
sierpnia 2011 r. sygn. XXIII Ga 380/11}.
Zamawiający powołał się na wyrok z 30 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2640/14, KIO
2651/14, KIO 2652/14), w którym Krajowa Izba Odwoławcza miała orzec,
że przeprowadzenie dowodów bezpośrednich potwierdzających zawarcie między
uczestnikami rynku porozumień o charakterze antykonkurencyjnym jest praktycznie
niemożliwe, zatem dopuszczalne jest oparcie się przez organ orzekający na dowodach
o charakterze pośrednim, domniemaniach faktycznych. Zamawiający wskazał, że takimi
dowodami pośrednimi świadczącymi o zmowie cenowej H.M. i Sidrog są następujące
dokumenty: wpis odwołującego do KRS, wpis H.M. do CEiDG, pisma od innych
zamawiających o spełnianiu przez H.M. warunków udziału w postępowaniu, wykaz robót
złożony przez H.M. w wyniku wezwania złożonego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 pzp.
Zamawiający stwierdził, że nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu z powodu
powiązań rodzinnych pomiędzy udziałowcami i prezesem zarządu Sirdog. Zamawiający
zwrócił uwagę, że w odwołaniu pominięto całkowicie fakt, że H.M. składając ofertę nie
załączył do niej dokumentów poświadczających spełnienie przez niego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp –przedłożył dokument, który nie potwierdził spełniania
tych warunków.
Zdaniem Zamawiającego H.M. uczynił to celowo, ponieważ drugą najkorzystniejszą
ofertą była oferta Sirdog, którego udziałowcami są jego żona i syn.
Przy czym obaj wykonawcy doskonale wiedzieli, że H.M. spełniał warunki udziału w
postępowaniu, co potwierdzają dokumenty przesłane Zamawiającemu w toku prowadzonego
postępowania przez: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (pismo WZDW z
24 lutego 2016 r.), Urząd Gminy w Opatówku (pismo z 24 lutego 2016 r.), Wójta Gminy
Godziesze Wielkie (pismo z 23 lutego 2016 r.), Burmistrza Miasta i Gminy Mikstat (pismo z
24 lutego 2016 r.) oraz Wójta Gminy Czajków (pismo z 29 lutego 2016 r.).
Zamawiający wskazał, że w wyniku celowego działania H.M. wybrał (nie mając
początkowo wiedzy o spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia) ofertę Odwołującego droższą o 139.663,43 zł. Dopiero w wyniku czynności
podjętych w trybie art. 181 pzp uzyskał wiedzę o spełnianiu przez H.M. warunków udziału w
postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego opisane wyżej zachowanie H.M. i Odwołującego
Sygn. akt KIO 423/16
jednoznacznie pozwalają na stwierdzenie, że działania tych wykonawców są sprzeczne z
prawem, ponieważ miały charakter celowy, co pozwala na postawienie tezy, że miedzy nimi
istniała zmowa cenowa, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający przywołał, że w wyroku z 14 września
2010 r. (sygn. akt nr KIO/UZP 1874 /10) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że dla
stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co poprzez swoje zachowanie w toku
postępowania zamierzają one osiągnąć. Dla Zamawiającego jasne jest, że wolą H.M. i
Odwołującego było, aby to Odwołujący wygrał postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, przez co firmy powiązane rodzinnie uzyskały korzyść w postaci różnicy cen w
ofertach złożonych przez obu wykonawców.
25 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania,
a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia
nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Szczegółowo swoje stanowisko Przystępujący zaprezentował w piśmie z 4 kwietnia
2016 r., w którym w szczególności podniósł, co następuje.
Odnośnie okoliczności faktycznych, które pozwalają stwierdzić, że w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy Sidrog
a H.M., Przystępujący zwrócił w pierwszej kolejności uwagę, że choć bliskie więzy rodzinne
pomiędzy P. a H.M. nie przesądzają, to bardzo uprawdopodabniają istnienie takiej zmowy.
Normalne jest że ojciec i syn prowadzący działalność na tym samym rynku właściwym,
składający oferty w tym samym postępowaniu oraz mający korzystać przy wykonaniu
zamówienia z tego samego sprzętu uzgadniają pomiędzy sobą fakt złożenia oraz warunki
ofert. Zdaniem Przystępującego brak jakiegokolwiek porozumienia dotyczącego uczestnictwa
w przetargu jest nieprawdopodobny. Tym bardziej, że B.M., jako jednocześnie pełnomocnik
H.M. oraz udziałowiec spółki Sidrog P.M., jest bezpośrednio zainteresowana jak najlepszymi
wynikami finansowymi tej Spółki Sidrog oraz uprawniona i niejako zobowiązana do
prowadzenia spraw H.M..
Według Przystępującego również bliskość siedzib obydwu zakładów znajdujących się
odpowiednio w Domaniewicach i Błaszkach, oddalonych od siebie o około 4 km,
Sygn. akt KIO 423/16
uprawdopodobnia częste kontakty i konsultacje pomiędzy wykonawcami.
Odnośnie planowanego wykonania zamówienia za pomocą tego samego sprzętu
Przystępujący opisał w pierwszej kolejności, że w ramach warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał dysponowania 11 urządzeniami. Sidrog przedstawił w wykazie
sprzętu, że 9 spośród 11 wymaganych urządzeń zostanie mu udostępnionych przez H.M., w
tym kluczowa dla możliwości wykonania zamówienia wytwórnia mas bitumicznych.
Zdaniem Przystępującego udostępnienie zasobów w postaci sprzętu (a więc zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia) pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie tego samego zamówienia może stanowić podstawę do przyjęcia, że doszło do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Według Przystępującego, gdyby H.M. konkurowałby na normalnych zasadach
rynkowych z Sidrog, takie udostępnienie zasobów byłoby całkowicie nieracjonalne, gdyż
w interesie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
zwiększanie sobie konkurencji w danym postępowaniu przez umożliwianie innym podmiotom
ubiegania się o udzielenie zamówienia. H.M. nie znałby ceny oferty Sirdog i powinien się
obawiać, że jeżeli będzie ona niższa od ceny jego oferty, uniemożliwi mu to uzyskanie
zamówienia. Stąd racjonalnym wytłumaczeniem udostępnienia sprzętu przez H.M. na
potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Sidrog jest zawarcie
niedozwolonego porozumienia. Dzięki zawarciu tego porozumienia H.M. uzyskał wpływ na
liczbę ofert oraz poziom ceny innego wykonawcy, tj. Sidrog.
Jednocześnie Przystępujący zwrócił uwagę, że dzięki takiemu udostępnieniu H.M.
nawet w sytuacji odrzucenia złożonej przez siebie oferty osiągnąłby korzyści w postaci
udziału w zyskach osiągniętych przez Sidrog. Choć umowa „użyczenia” sprzętu pomiędzy
Sidrog a H.M. nie zawiera postanowień co do wynagrodzenia, przewiduje jednak, że takie
wynagrodzenie będzie przysługiwało użyczającemu.
Zdaniem Przystępującego nie zasługują na uwzględnienie przedstawione w
odwołaniu argument zawarcia tej umowy nie potrzeby tego postępowania. Przystępujący
zwrócił uwagę, że umowa ta nie zawiera daty, więc nie można stwierdzić, kiedy dokładnie
została zawarta. Ponadto obejmuje zgodę na „użyczenie” aż 72 urządzeń. Udostępnienie tak
dużej ilości sprzętu na okres dwóch lat sparaliżowałby działalność H.M. oraz zagroziło
wykonywanym przez niego kontraktom. Powyższa okoliczność, jak również zdawkowość
postanowień umowy świadczą o tym, że każdorazowo musi dojść do uzgadniania możliwości
i szczegółów „użyczania” sprzętu. Uzgodnienia takie dotyczące musiały więc mieć miejsce
również w kontekście tego postępowania.
Według Przystępującego brak sprecyzowania zarówno w umowie „użyczenia”
sprzętu, jak i w umowie na dostawę mieszanki asfaltowej ceny potwierdza, że pomiędzy
Sygn. akt KIO 423/16
wykonawcami musiało dojść do konsultacji poprzedzających złożenie ofert. Racjonalny
wykonawca nie może bowiem oszacować ceny oferty, jeżeli wcześniej nie określi jakie
poniesie koszty, zwłaszcza że koszty wynajmu sprzętu oraz zakupu masy
mineralno-asfaltowej są znaczącą częścią kosztów ponoszonych przy realizacji tego
zamówienia.
W ocenie Przystępującego H.M. oraz Sidrog zastosowali mechanizm podstawienia
charakterystyczny dla zmów przetargowych.
Przystępujący opisał, że H.M. do oferty nie załączył wykazu robót budowlanych oraz
dowodów należytego wykonania robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (wymagającego wbudowania w ciągu
ostatnich pięciu lat co najmniej 2000 Mg masy mineralno-asfaltowej). W odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, H.M. przedstawił wykaz zawierający tylko jedną
pozycję potwierdzającą wbudowanie 1043,61 ton (Mg) masy. Wobec niepotwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wykluczył H.M. z udziału
w postępowaniu.
Przystępujący zrelacjonował również, że przekazanej Zamawiającemu informacji o
naruszeniu prawa z z 22 lutego 2016 r. wykazał, że H.M. jedynie w okresie ostatnich dwóch
lat wykonał roboty podczas których wbudował ponad 10000 Mg masy mineralno-asfaltowej.
Tym samym posiada doświadczenie co najmniej 5-krotnie większe niż doświadczenie
wymagane w tym postępowaniu, co zweryfikował następnie Zamawiający.
W ocenie Przystępującego w takiej sytuacji zasadne było uznanie, że H.M. celowo
uzupełnił nieprawidłowy dokument, aby zostać wykluczonym z postępowania, dzięki czemu
mogłaby zostać wybrana droższa oferta złożona przez Sidrog. Przystępujący wyraził
przekonanie, że wykonawca posiadający doświadczenie wielokrotnie przekraczające
wymagania Zamawiającego oraz wieloletnią praktykę w ubieganiu się o zamówienia
publiczne nie mógł mieć problemu w zweryfikowaniu spełniania jednego, prostego warunku
udziału w postępowaniu. A Zasady doświadczenia życiowego wskazują, że gdyby H.
Mocnemu zależało na uzyskaniu zamówienia uzupełniłby w prawidłowy sposób dokumenty.
Przystępujący wyliczył, że co prawda na skutek nieuzupełnienia dokumentów
uniemożliwiającego wybór oferty Zamawiający uzyskał prawo do zatrzymania wadium
wniesionego przez H.M. w wysokości 12.000,00 zł, jednakże miało to umożliwić wybór oferty
Sidrog droższej o 139.663,43 zł, a w rezultacie umożliwić rodzinie Mocny osiągnięcie
dodatkowego zysku w wysokości 127.663,43 zł.
Przystępujący wskazał, że takie działania były już podejmowane uprzednio przez tych
wykonawców. Z analizy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
ciągu ostatnich sześciu lat wynika, że jeżeli składali oferty sklasyfikowane na pozycjach nr 1 i
Sygn. akt KIO 423/16
2, wykonawca, który złożył tańszą ofertę doprowadzał do wyboru droższej oferty:
– w postępowaniu prowadzonymprzez Gminę Goszczanów, którego przedmiotem był
„Remont drogi gminnej 114401E Goszczanów - Wroniawy - Karolina - Lipicze Olendry na
odcinku 1564m w miejscowości Lipicze Olendry” Sidrog nie uzupełnił dokumentów na
wezwanie zamawiającego, w związku z czym został wykluczony z postępowania, a jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez H.M.;
– w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Błaszki, którego przedmiotem była:
„Przebudowa ciągu komunikacyjnego Żelisław - Wagłczew w miejscowościach: Gruszczyce,
Cienia, Brudzew” H.M., którego oferta została wybrana jak najkorzystniejsza, uchylił się od
zawarcia umowy (w postępowaniu nie było wymagane wadium), a jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta złożona przez Sidrog.
Zdaniem Przystępującego okoliczność, że oferty Sidrog oraz H.M. w powyższych
postępowaniach nie zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp nie oznacza, że
ich złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący wyraził przekonanie,
że akceptowanie takiej praktyki Sidrog oraz H.M. jest niedopuszczalne, gdyż stanowi
sankcjonowanie naruszenia prawa.
Przystępujący odniósł się również do przykładów postępowań przedstawionych
w odwołaniu, stwierdzając, że są one nieadekwatne, gdyż:
– w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim
H.M. w ogóle nie złożył oferty;
– w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi H.M. oraz Sidrog
składali oferty na wykonanie innych części zamówienia;
– w postępowaniu prowadzonym przez Gminy Kleczew i Wilczyn oferty H.M. oraz Sidrog
zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, w związku z czym ich złożenie nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Przystępujący podniósł, że aby osiągnąć skutek w postaci przeciwdziałania
niedozwolonym porozumieniom, niezbędne jest odrzucenie ofert obydwu wykonawców.
Wyeliminowanie z postępowania oferty H.M. jest działaniem niewystarczającym, gdyż
pozwala bowiem osiągnąć efekt, który był zamiarem niedozwolonego porozumienia – wybór
tej oferty, która zawierała wyższą cenę.
W opinii Przystępującego na istnienie niedozwolonego porozumienia pomiędzy
Sidrog a H.M. wskazuje również szereg podobieństw złożonych przez nich ofert:
– taka samą kolejność złożonych dokumentów (z wyjątkiem wykazu robót oraz dowodów ich
należytego wykonania, które nie zostały załączone do oferty H.M.), która to systematyka nie
wynika z kolejności wymienienia dokumentów w SIWZ, a zatem nie stanowi oczywistego
uszeregowania dokumentów;
Sygn. akt KIO 423/16
– niemal identyczność pod względem graficznym wykazu sprzęt (pogrubienie nazw sprzętu
w takim sam sposób, w 9 pozycjach ten sam sprzęt), co potwierdza konsultowanie się
w sprawie użyczonego sprzętu bezpośrednio przed złożeniem ofert;
– dane w informacji z KRK dotyczące P. i H.M. zostały wypełnione identyczną czcionką,
wnioski zostały złożone tego samego dnia, podobnie informacja została udzielona tego
samego dnia, co również potwierdza współpracę.
Zdaniem Przystępującego potwierdzeniem, że powiązania osobowe i rodzinne
pomiędzy Sidrog a H.M. mają przełożenie na współpracę przy przygotowywaniu przez nich
ofert świadczy złożenie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Mikstat, którego
przedmiotem była „Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Kaliszkowice Kaliskie -
Grabów Wójtostwo - ETAP 1” oferty przez H.M., która była opisana na kopercie jako
oferta Sidrog. Z doświadczenia życiowego Przystępujący domniemywaa, że taka omyłka nie
przytrafiałby się wykonawcom, gdyby za przygotowywanie ofert obydwu wykonawców nie
odpowiadała ta sama osoba lub też nie byłyby one przygotowywane w tym samym miejscu.
Sytuacja ta miała miejsce ok. pół roku przed ogłoszeniem tego postępowania, co zwiększa
prawdopodobieństwo, że bezpośrednia współpraca przy składaniu ofert trwa nadal.
Przystępujący podsumował, że działania podjęte w tym postępowaniu przez H.M.
oraz Sidrog naruszyły konkurencję oraz interesy pozostałych uczestników postępowania oraz
Zamawiającego. Każdy z wykonawców uczestniczących w przetargu kalkuluje ponoszone
koszty oraz zysk na konkretnym poziomie. Wskazując cenę w składanej ofercie wykonawca
ponosi ryzyko, że albo osiągnie mniejszy zysk albo będzie miał mniejsze szanse na
uzyskanie zamówienia. Sidrog oraz H.M. działając w bezpośrednim porozumieniu i składając
osobne oferty zmniejszyli to ryzyko, mogli podać bowiem dwie różne ceny, uzyskując
przewagę nad pozostałymi konkurentami. W sytuacji, gdy okazało się, że obydwie ceny są
najniższe spośród ofert złożonych w postępowaniu, chcieli doprowadzić do wyboru wyższej z
nich. Takie działanie wypełnia znamiona zmowy przetargowej stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, jest sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, w związku z czym oferta
Sidrog została prawidłowo odrzucona, a odwołanie powinno zostać oddalone.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba oddaliła na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego zgłoszone
w przystąpieniu oraz w odpowiedzi na odwołanie wnioski o odrzucenie odwołania.
Sygn. akt KIO 423/16
Po pierwsze, Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 2 pzp – jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, gdyż kopia odwołania
przekazana Zamawiającemu zawiera na kolejnych stronach w prawym dolnym rogu jedynie
parafy, które nie zostały opatrzone żadną pieczątką, co nie pozwalają na identyfikację osoby
podpisującej, w tym, czy była to osoba uprawniona do działania w imieniu Odwołującego.
Alternatywnie Przystępujący i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp – z uwagi na niedopełnienie obowiązku przesłania
kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 pzp, gdyż jeżeli odwołanie wniesione do Prezesa
Izby zawiera podpis, nie jest to ten sam dokument, który został przekazany Zamawiającemu.
Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione do Prezesa Izby zawiera na każdej stronie
w prawym dolnym rogu nieczytelny podpis opatrzony imienną pieczątką, co pozwalało
na ustalenie, że odwołanie zostało podpisane przez osobę uprawnioną według załączonej do
odwołania informacji z KRS do reprezentowania spółki Sirdog. Ponadto podpis ten
odpowiada podpisowi złożonemu na informacji o wniesieniu odwołania, który nie budził
zastrzeżeń Przystępującego jako autentyczny podpis tej osoby.
Izba zważyła również, że Przystępujący i Zamawiający nie kwestionowali faktu,
że kopia odwołania przesłana do Zamawiającego zawiera tożsamą treść jak odwołanie
wniesione do Prezesa Izby, a do tego – zdaniem składu orzekającewgo Izby – sprowadza się
wymóg formalny, o którym mowa w art. 180 ust. 5 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła następujące istotne dla sprawy okoliczności:
Potwierdzone w odwołaniu {a zatem niesporne} okoliczności dotyczące
następujących powiązań pomiędzy Sirdog sp. z o.o. a Zakładem Budowlanym H.M.:
• po pierwsze – osobowych (sprowadzające się do tego, że prezes zarządu tej spółki,
Paweł Mocny jest synem H.M. i B.M., przy czym ta ostatnia jest zarówno wspólnikiem tej
Sygn. akt KIO 423/16
Spółki, jak i pełnomocnikiem H.M.),
• po drugie – związanych z użyczeniem Spółce przez H.M. sprzętu budowlanego oraz
wytwórni mas bitumicznych przewidzianych do realizacji zamówienia (co umożliwiło
Spółce spełnienie określonego w specyfikacji warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału technicznego)
– nie wyczerpywały zakresu uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Sirdog
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp {zawartego w zawiadomieniu z 18 marca 2016 r. o
wynikach powtórnej oceny ofert}.
Zamawiający opisał również szczegółowo przebieg badania spełniania przez Zakład
Budowlany H.M. warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia (wymagającego
należytego wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
wbudowania co najmniej 2000 Mg masy mineralno-asfaltowej):
• niezłożenie przez wykonawcę wraz z ofertą żadnych dokumentów na potwierdzenie
spełniania tego warunku;
• złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia tego braku
dokumentów, które nie potwierdzały spełniania warunku z uwagi na zbyt małą ilość
wbudowanej ww. masy bitumicznej (1043,61 Mg);
• uzyskanie w toku powtórzonych czynności przez Zamawiającego wiedzy, że wykonawca
w okresie 5 lat przed dniem składania ofert faktycznie wbudował ilości masy bitumicznej
znacznie przekraczającą ilość wymaganą w ramach warunku, w tym 2.575,75 Mg
w ramach remontu drogi wojewódzkiej nr 442 dla WZDW w Poznaniu, a ponadto
dodatkowe ilości w ramach zamówień zrealizowanych na rzecz Gminy Opatówek, Gminy
Godzieszyce, Miasta i Gminy Mikstat oraz Gminy Czajków {posiadanie przez H.M.
takiego doświadczenia okazał się być okolicznością niesporną w toku postępowania
odwoławczego}.
Zamawiający wskazał również, że przedstawienie przez H.M. dokumentów
niespełniających warunek miało charakter celowy, zmierzający do wykluczenia go z
postępowania, ponieważ oferta sklasyfikowana na drugim miejscu została złożona przez
powiązaną rodzinnie spółkę Sirdog.
W podsumowaniu Zamawiajjący dokonał następującej oceny ustalonych w toku
powtórzonych czynności okoliczności: W kontekście podejścia wykonawcy H.M.
do przedmiotowego postępowania – oferta złożona przy braku potwierdzenia wymaganego
doświadczenia i brak potwierdzenia posiadanego wymaganego doświadczenia na
skierowane do niego wezwanie Zamawiającego, przy oczywistym wyżej wykazanym
posiadaniu wymaganego doświadczenia przez wykonawcę H.M., oraz złożonej drugiej
cenowo oferty przez firmę SIDROG, należy stwierdzić iż oferty obu wykonawców, tj.
Sygn. akt KIO 423/16
wykonawcy H.M. i wykonawcy SIDROG zostały złożone jako niekonkurencyjne. Obaj
wykonawcy złożyli oferty które powodują wykroczenia przeciwko zapisom art. 3 ust. 1
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z nim „czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Takim czynem jest opisany w art. 6 ust. 1
pkt 7 o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów czyn tzw. zmowy
przetargowej: „Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (...)
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny". W związku
z powyższym czyn ten stanowi w naszej ocenie, czyn nieuczciwej konkurencji.
H.M. od wielu lat udostępnia Sirdog swój potencjał techniczny, o czym świadczą
zawarte pomiędzy nimi {załączone do odwołania, jeżeli nie zaznaczono inaczej}:
– Porozumienie o użyczeniu sprzętu na sezony 2011-2013 (zawierające wykaz obejmujący
65 pozycji) oraz Porozumienie o użyczeniu sprzętu na sezony 2014-2016 (zawierające
wykaz obejmujący 72 pozycje) {to drugie porozumienie było też załączone do oferty Sirdog},
oba niedatowane, których treść sprowadza się do zastrzeżenia użycia sprzętu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wyrażenia zgody na wykorzystywanie sprzętu na dowolnych budowach
oraz wskazaniu, że Płatność za wynajem w ciągu 14 dni od daty wystawienia rachunku;
– umów na dostawę mieszanki mineralno-asfaltowej zawartych odpowiednio 3 stycznia
2010 r., 27 grudnia 2013 r. oraz 14 grudnia 2015 r. {ta ostania została załączona tylko do
oferty}, każda na okres 3 lat od daty zwarcia, w których treści H.M. jako dostawca deklaruje,
że posiadając wytwórnię mas bitumicznych w Błaszkach o zdolności produkcyjnej 240
t/godz., wyprodukuje i dostarczy na każde żądanie Sirdog jako zamawiający odpowiednią
ilość betonu asfaltowego o wymaganych parametrach technicznych, przy czym szczegółowe
zasady dostawy zostaną określone w odrębnej umowie po złożeniu zapotrzebowania przez
zamawiającego;
Odnośnie dotychczasowej działalności Sirdog i H.M. na rynku zamówień publicznych
ustalono, że:
• w przetargu na „Budowę drogi powiatowej nr 3180 na odcinku Kaliska - Gogolina -
Wielkopole (gmina Kleczew i gmina Wilczyn) o długości 4,4 km” (nr postępowania
ZDP-ZZ-21/2015) Sirdog i H.M. złożyli oferty mniej korzystne niż które zostały
Przystępujący, przy czym złożono korzystniejsze oferty;
• w postępowaniu na „Wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych na
Sygn. akt KIO 423/16
sieci dróg wojewódzkich w 2015 r. z podziałem na zadania”, prowadzonym przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Łodzi – spośród 5 zadań Sirdog złożył ofertę na 2 i 4, a H.M. na 1
i 5, żadna z tych ofert nie została wybrana, gdyż nie uzyskała największej liczby punktów
ani {zawiadomienie z 3 kwietnia 2015 r. załączone do odwołania};
• w przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na „Przebudowę drogi nr
5311P w m. Sieroszewice na odc. dł. ok. 900m” złożono 8 ofert, w tym Odwołujący, który
uzyskał zamówienie, i Przystępujący, a H.M. nie składał w tym postępowaniu oferty
{zawiadomienie z 7 lipca 2015 r. załączone do odwołania};
• w przeprowadzonym uprzednio przez Zamawiającego postępowaniu na „Przebudowę
drogi nr 5311P w m. Sieroszewice na odc. dł. ok. 900m” złożono 13 ofert, w tym
Odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, i Przystępujący, a H.M. nie składał w
tym postępowaniu oferty {zawiadomienie z 1 kwietnia 2015 r. załączone do odwołania};
• w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Goszczanów na „Remont drogi gminnej
114401E Goszczanów - Wroniawy - Karolina - Lipcze Oleandry na odcinku 1564m w
miejscowości Lipicze Oleandry”, w którym złożono 6 ofert, w tym Sirdog i H Mocny, z tym
że ten pierwszy uzyskał zamówienie, gdyż ten drugi nie uzupełnił dokumentów i został
wykluczony za niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
{zawiadomienie z 22 lipca 2011 r. załączone do pisma przystępującego}
• w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Błaszki na „Przebudowę ciągu
komunikacyjnego Żelisław - Wągłczew w miejscowościach Gruszyce, Cienia, Brudzew” ,
po tym jak H.M. uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zamawiający w trybie art. 94 ust. 3 pzp dokonał wyboru oferty Sirdog jako kolejnej
najkorzystniejszej spośród złożonych ofert {zawiadomienie z 11 kwietnia 2013 r.
załączone do pisma Przystępującego};
• w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Mikstat na „Przebudowę frogi
gminnej w miejscowości Kaliszkowice Kaliskie - Grabów Wójtostwo - Etap I” oferta
opisana na zewnątrz jako złożona przez Sidrog okazała się być ofertą H.M. {pismo z 25
sierpnia 2015 r. załączone do pisma Przystępującego}
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
Sygn. akt KIO 423/16
wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – w którym
złożył ofertę, która pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, po drugie – może ponieść
szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp,
które spowodowały odrzucenie oferty Odwołującego, co uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Bezpodstawny okazał się jednak zarzut, że Zamawiający nie miał podstaw, aby
odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż w ustalonych powyżej
okolicznościach faktycznych złożenie odrębnych ofert przez Sirdog oraz H.M. stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegający na
zawarciu pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokik
porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, które można zaklasyfikować jako
porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac lub ceny.
Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej {wyroki
wydane: 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12), 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14)
i 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13)}, jak i doktryny {zob. D. Szczepański, Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny,
Wydawnictwo ABC} należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza,
że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331
ze zm.), według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Należy jednak zastrzec,
Sygn. akt KIO 423/16
że art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień
ograniczających konkurencję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt na czym może
polegać zakazane antykonkurencyjne porozumienie nie ma charakteru katalogu
zamkniętego.
W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie
stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa
przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia
horyzontalnego (poziomego) tj. zawieranego pomiędzy konkurentami. Przy czym w doktrynie
wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego
(zmowy przetargowej) mogą być: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert
polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania
innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co
najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie,
który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty
mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert
(np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór {zob. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; K. Kohutek, w: K. Kohutek i M.
Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s.
286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004;
E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2002}.
W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń
prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś
skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub
przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 uokik zmowa przetargowa nie
podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 uokik {zob. K. Kohutek, w: K.
Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz,
Sygn. akt KIO 423/16
Warszawa 2014, s. 286; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86}
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia
forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające
jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji
{wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09).
Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt {wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA
Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl
Maatschapipij p-ko Komisji}.
Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju
porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie
wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne
wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie
wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być
dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów
(domniemania faktyczne) {wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14), 23
grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13), 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20
marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13)}. Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn.
akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na
podstawie domniemań faktycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk
ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia
działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów
bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do
nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą
dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.
W ocenie Izby ustalone powyżej okoliczności pozwalają na wyprowadzenie
jednoznacznego wniosku, że Sidrog i H.M. zawarli porozumienie dotyczące co najmniej
sposobu postępowania w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, którego
przedmiotem było spowodowanie, aby wynik tego postępowania przedstawiał się inaczej niż
to wynikałoby z porównania złożonych przez nich ofert, gdyby okazało się, że według
przyjętych kryteriów oceny złożone oferty zostałyby sklasyfikowane na pierwszym i drugim
miejscu, przez zmuszenie Zamawiającego do wykluczenia z postępowania H.M., którego
oferta zawierała niższą cenę, przez nieskuteczne uzupełnienie przez tego wykonawcę
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
Sygn. akt KIO 423/16
wiedzy i doświadczenia, choć faktycznie mógł on bez trudu wykazać jego spełnienie.
Zachodzące pomiędzy Sidrog i H.M. powiązania rodzinne, wieloletnia współpraca przy
ubieganiu się o udzielenie zamówień publicznych przejawiająca się w udostępnianiu przez
H.M. zasobów, które pozwala Sidrog spełnić warunki udziału w postępowaniu lub faktycznie
zrealizować zamówienia, a także fakt, że już uprzednio dwukrotnie wpływali oni w
analogiczny lub podobny (przez wykorzystanie art. 94 ust. 3 pzp) sposób na wynik innych
postępowań, wskazują, że powyższy wniosek jest racjonalny i uzasadniony. Natomiast takie
działanie Sirdog i H.M. jest nie tylko sprzeczne z dobrymi obyczajami, które nakazują
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia konkurować pomiędzy sobą, ale
wprost narusza art. 6 ust. 1 uokik, a także narusza interes Zamawiającego, który mógł
uzyskać realizację zamówienia za cenę wynikającą z oferty złożonej przez H.M.. W
rezultacie Zamawiający prawidłowo ocenił, że oferta Sidrog podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
Izby, które zasądzono na podstawie faktur złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
23 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: SIDROG sp. z o.o. z siedzibą w Błaszkach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remonty nawierzchni
bitumicznych mieszanką mineralno-asfaltową na gorąco na drogach powiatowych,
zlokalizowanych na terenie powiatu ostrowskiego (nr postępowania 02/BU/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą
w Kaliszu – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – SIDROG sp. z o.o. z siedzibą
w Błaszkach i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – SIDROG sp. z o.o. z siedzibą w Błaszkach tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – SIDROG sp. z o.o. z siedzibą w Błaszkach
na rzecz zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim
kwotę 4084 zł 76 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt cztery złote
Sygn. akt KIO 423/16
siedemdziesiąt sześć groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów przejazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 423/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiatowy Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim – prowadzi,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „PZP”} w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane
pn. Remonty nawierzchni bitumicznych mieszanką mineralno-asfaltową na gorąco na
drogach powiatowych, zlokalizowanych na terenie powiatu ostrowskiego (nr postępowania
02/BU/2016).
Ogłoszenie tym o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 14 stycznia 2016 r., w tym samym daniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej
{http://www.powiat-ostrowski.pl}.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
18 marca 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom drogą elektroniczną
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez w tym w zadaniu nr 1 – o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu {dalej również:
„PBD”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego – SIDROG sp. z o.o.
z siedzibą w Błaszkach {dalej również w skrócie: „Sidrog” lub „Spółka”}.
23 marca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej {pismem z 22 marca 2016 r.}
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 181 ust. 2 ustawy pzp – przez ich błędną
wykładnię.
2. Art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
{dalej również „uokik”} – przez jego błędną wykładnię.
3. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{dalej również: „uzna”} – przez jego błędną wykładnię.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej
przez Zamawiającego w dniu 18 marca 2016 r..
2. Dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Sygn. akt KIO 423/16
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów za pomocą następujących
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
W odwołaniu opisano następujące okoliczności odnośnie przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia:
– 14 stycznia 2016 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu;
– 1 lutego 2016 r. Sirdog złożył kompletną ofertę;
– 17 lutego 2016 r. oferta Sirdog została uznana za najkorzystniejszą;
– 23 lutego 2016 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
– 18 marca 2016 r. po ponownej weryfikacji i ocenie ofert Zamawiający odrzucił ofertę
Sirdog, zarzucając, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, jako uzasadnienie
przedstawiając analizę powiązań rodzinnych na podstawie informacji wynikających z KRS
Sirdog i CEDIG dla Zakładu Budowlanego H.M. {dalej również: „H.M.” lub „.H.M.”}, a także
fakt udostępnienia przez tego ostatniego Sirdog zasobów sprzętowych wymaganych dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący przytoczył treść art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i stwierdził, że dla popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch elementów w działaniu
wykonawcy – niezgodności z prawem oraz zagrożenia dla interesów innego przedsiębiorcy,
klienta lub naruszenie go. Dodał, że wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji może
przemawiać zestawienie okoliczności, których przypadkowe wystąpienie, gdyby np. nie
współdziałanie wykonawców, nie byłoby możliwe.
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej każdorazowo należy badać konkretne zachowania wykonawcy, a odrzucenie
oferty jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji został należycie uzasadniony oraz udowodniony {w odwołaniu
wymieniono wyroki wydane: 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2766/12), 13 sierpnia 2012 r.,
(sygn. akt KIO 1603/12), 2 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1287/12), 20 września 2011 r. (sygn.
akt KIO 1924/11)}
Zdaniem Odwołującego już z tego powodu odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
gdyż uzasadnienie prawne Zamawiającego nie zawiera żadnych konkretnych zarzutów
i argumentów, a jedynie ocenę poszczególnych informacji i danych. Tymczasem choć
poszlaki niekiedy wskazują na prawidłowość wniosków z nich wyciąganych, nie obowiązuje
żaden przepis prawa, który zakazywałby osobom powiązanym rodzinnie brać udział
w postępowaniach dotyczących zamówienia publicznego. Z tego względu wnioski
wyciągnięte przez Zamawiającego, właśnie na podstawie poszlak, są zbyt daleko idące.
Sygn. akt KIO 423/16
Odwołujący wskazał, że B.M. ma w Sirdog udziały mniejszościowe i nie posiada
żadnych pełnomocnictw do działania w imieniu Spółki. Nawet gdyby stosowne
pełnomocnictwo posiadałaby to zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa mogłaby
reprezentować skutecznie obu ww. wykonawców. Odwołujący stwierdził, że udział B.M. w
kapitale zakładowym Sirdog oraz pełnienie funkcji pełnomocnika H.M. nie przesądza o
dopuszczeniu się przez Odwołującego naruszenia zakazu uczciwej konkurencji, gdyż złożył
ofertę samodzielnie, bez udziału ww. wspólnika (udziałowca).
Odwołujący uznał także za chybiony argument Zamawiającego odnośnie użyczenia
Sirdog przez H.M. sprzętu wraz z wytwórnią. Odwołujący zauważył, że jest to porozumienie o
współpracy, które nie zostało zawarte jedynie na potrzeby tego zamówienia publicznego – w
zakresie dostawy mieszanki zostało zawarte 14 grudnia 2015 r. i obowiązuje do 14 grudnia
2017 r., a w zakresie sprzętu – na okres 2014-2015. Porozumienie to znane jest wielu
lokalnym i nie tylko zamawiającym, w tym Zamawiającemu. Odwołujący przypomniał, że
Zamawiający wielokrotnie dokonywał ważnego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
mimo że powoływał się na użyczenie sprzętu od H.M., a Zamawiający o tym wiedział. Stąd
według Odwołującego nieprawdziwe jest stwierdzenie, że Sirdog ma w użyczeniu od H.M.
określony w porozumieniu sprzęt na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania
zamówienia. Odwołujący dodał, że współpracę z H.M. nawiązał wcześniej i z powodzeniem
wcielał ją w życie przy realizacji zamówień publicznych na rzecz innych podmiotów. Zarówno
Sirdog, jak i H.M. składali oferty w innych postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co nie budziło nigdy u żadnego z zamawiających zastrzeżeń. Odwołujący
podkreślił, że porozumienie takie wskazuje jedynie na nieskrywaną, legalną i uczciwą
współpracę Sirdog z H.M. podczas realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podsumował, że same powiązania osobowe czy gospodarcze między
danymi oferentami nie przesądzają o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Wskazać
należy, że istotnie ustawa Prawo zamówień publicznych nie wyłącza możliwości składania
ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych
kapitałowo lub osobowo, jednak zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert
pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu (...) {według odwołania cytat z uzasadnienia
wyroku Izby z 20 czerwca 2013 r. o sygn. akt KIO/UZP 1353/13}.
Odwołujący podniósł, że złożył ważną ofertę, do której Zamawiający nie miał żadnych
zastrzeżeń. Odwołujący oświadczył, że treść jego oferty nie była uzgadniania z H.M.,
zwłaszcza że podczas przygotowywania oraz składania oferty sytuacja życiowo-osobista
Sygn. akt KIO 423/16
H.M. była niezwykle trudna, a wszelki kontakt z nim był dodatkowo utrudniony.
Na marginesie Odwołujący dodał, że warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia,
którego opis sposobu dokonywania oceny sformułował Zamawiający, nie był precyzyjny,
ponieważ ze względu na różne właściwości fizyczne mas proponowanych przez
poszczególnych oferentów oraz mas żądanych przez różnych zamawiających, w niektórych
przypadkach niemożliwym było dokonanie pewnych przeliczeń żądanych przez
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że jest przez niego dyskryminowany
w stosunku do pozostałych oferentów, co de facto stanowi czyn ograniczający uczciwą
konkurencję, pozbawiając jednocześnie Zamawiającego możliwości uzyskania rzetelnej
realizacji przedmiotu zamówienia w przystępnej cenie.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty droższej niż oferta Sirdog dopuścił się naruszenia dyscypliny
finansów publicznych.
Odwołujący zaznaczył, że konkurował z PBD w wielu postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego i zazwyczaj składał korzystniejsze oferty. W ocenie Odwołującego
działania podjęte przez Zamawiającego pod wpływem działań PBD stanowią swego rodzaju
zemstę, pozbawioną rzeczywistego umocowania w stanie faktycznym oraz obowiązujących
normach prawnych.
Wreszcie Odwołujący powołał się na to, że Izba badała już rzekome naruszenie
zasad uczciwej konkurencji względem Odwołującego i w wyroku z 31 lipca 2012 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1575/12), przy nieco odmiennym stanie faktycznym, potwierdziła, że mimo istnienia
rodzinnych powiązań z H.M., Odwołujący nie dopuścił się naruszenia zasad uczciwej
konkurencji.
5 kwietnia 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się do
podniesionych w nim zarzutów.
Zamawiający stwierdził, że nie ma obowiązku udowodnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, natomiast przy ujawnieniu naruszeń przez osoby wykonujące czynności
w postępowaniu lub przez wykonawców zasad uczciwej konkurencji ma obowiązek
wyeliminować takie osoby i takich wykonawców z dalszych etapów postępowania. Przepisy
pzp nie stanowią o konieczności udowodnienia okoliczności naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, natomiast wprowadzają zasadę, że już w przypadku zajścia pewnych sytuacji
faktycznych – np. posługiwania się pewnymi osobami, które pozostają z wykonawcą w takim
stosunku, że może to jedynie budzić wątpliwości, co do bezstronności tych osób – bez
Sygn. akt KIO 423/16
konieczności dowodzenia przekazania przez te osoby pewnych informacji czy wiedzy,
istnieje już podstawa do wyłączenia lub wykluczenia, których dokonanie jest obowiązkiem
zamawiającego {Zamawiający odesłał do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18
sierpnia 2011 r. sygn. XXIII Ga 380/11}.
Zamawiający powołał się na wyrok z 30 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2640/14, KIO
2651/14, KIO 2652/14), w którym Krajowa Izba Odwoławcza miała orzec,
że przeprowadzenie dowodów bezpośrednich potwierdzających zawarcie między
uczestnikami rynku porozumień o charakterze antykonkurencyjnym jest praktycznie
niemożliwe, zatem dopuszczalne jest oparcie się przez organ orzekający na dowodach
o charakterze pośrednim, domniemaniach faktycznych. Zamawiający wskazał, że takimi
dowodami pośrednimi świadczącymi o zmowie cenowej H.M. i Sidrog są następujące
dokumenty: wpis odwołującego do KRS, wpis H.M. do CEiDG, pisma od innych
zamawiających o spełnianiu przez H.M. warunków udziału w postępowaniu, wykaz robót
złożony przez H.M. w wyniku wezwania złożonego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 pzp.
Zamawiający stwierdził, że nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu z powodu
powiązań rodzinnych pomiędzy udziałowcami i prezesem zarządu Sirdog. Zamawiający
zwrócił uwagę, że w odwołaniu pominięto całkowicie fakt, że H.M. składając ofertę nie
załączył do niej dokumentów poświadczających spełnienie przez niego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp –przedłożył dokument, który nie potwierdził spełniania
tych warunków.
Zdaniem Zamawiającego H.M. uczynił to celowo, ponieważ drugą najkorzystniejszą
ofertą była oferta Sirdog, którego udziałowcami są jego żona i syn.
Przy czym obaj wykonawcy doskonale wiedzieli, że H.M. spełniał warunki udziału w
postępowaniu, co potwierdzają dokumenty przesłane Zamawiającemu w toku prowadzonego
postępowania przez: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (pismo WZDW z
24 lutego 2016 r.), Urząd Gminy w Opatówku (pismo z 24 lutego 2016 r.), Wójta Gminy
Godziesze Wielkie (pismo z 23 lutego 2016 r.), Burmistrza Miasta i Gminy Mikstat (pismo z
24 lutego 2016 r.) oraz Wójta Gminy Czajków (pismo z 29 lutego 2016 r.).
Zamawiający wskazał, że w wyniku celowego działania H.M. wybrał (nie mając
początkowo wiedzy o spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia) ofertę Odwołującego droższą o 139.663,43 zł. Dopiero w wyniku czynności
podjętych w trybie art. 181 pzp uzyskał wiedzę o spełnianiu przez H.M. warunków udziału w
postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego opisane wyżej zachowanie H.M. i Odwołującego
Sygn. akt KIO 423/16
jednoznacznie pozwalają na stwierdzenie, że działania tych wykonawców są sprzeczne z
prawem, ponieważ miały charakter celowy, co pozwala na postawienie tezy, że miedzy nimi
istniała zmowa cenowa, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający przywołał, że w wyroku z 14 września
2010 r. (sygn. akt nr KIO/UZP 1874 /10) Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że dla
stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co poprzez swoje zachowanie w toku
postępowania zamierzają one osiągnąć. Dla Zamawiającego jasne jest, że wolą H.M. i
Odwołującego było, aby to Odwołujący wygrał postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, przez co firmy powiązane rodzinnie uzyskały korzyść w postaci różnicy cen w
ofertach złożonych przez obu wykonawców.
25 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z siedzibą w Kaliszu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania tego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania,
a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia
nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Szczegółowo swoje stanowisko Przystępujący zaprezentował w piśmie z 4 kwietnia
2016 r., w którym w szczególności podniósł, co następuje.
Odnośnie okoliczności faktycznych, które pozwalają stwierdzić, że w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego doszło do zmowy przetargowej pomiędzy Sidrog
a H.M., Przystępujący zwrócił w pierwszej kolejności uwagę, że choć bliskie więzy rodzinne
pomiędzy P. a H.M. nie przesądzają, to bardzo uprawdopodabniają istnienie takiej zmowy.
Normalne jest że ojciec i syn prowadzący działalność na tym samym rynku właściwym,
składający oferty w tym samym postępowaniu oraz mający korzystać przy wykonaniu
zamówienia z tego samego sprzętu uzgadniają pomiędzy sobą fakt złożenia oraz warunki
ofert. Zdaniem Przystępującego brak jakiegokolwiek porozumienia dotyczącego uczestnictwa
w przetargu jest nieprawdopodobny. Tym bardziej, że B.M., jako jednocześnie pełnomocnik
H.M. oraz udziałowiec spółki Sidrog P.M., jest bezpośrednio zainteresowana jak najlepszymi
wynikami finansowymi tej Spółki Sidrog oraz uprawniona i niejako zobowiązana do
prowadzenia spraw H.M..
Według Przystępującego również bliskość siedzib obydwu zakładów znajdujących się
odpowiednio w Domaniewicach i Błaszkach, oddalonych od siebie o około 4 km,
Sygn. akt KIO 423/16
uprawdopodobnia częste kontakty i konsultacje pomiędzy wykonawcami.
Odnośnie planowanego wykonania zamówienia za pomocą tego samego sprzętu
Przystępujący opisał w pierwszej kolejności, że w ramach warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający wymagał dysponowania 11 urządzeniami. Sidrog przedstawił w wykazie
sprzętu, że 9 spośród 11 wymaganych urządzeń zostanie mu udostępnionych przez H.M., w
tym kluczowa dla możliwości wykonania zamówienia wytwórnia mas bitumicznych.
Zdaniem Przystępującego udostępnienie zasobów w postaci sprzętu (a więc zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia) pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie tego samego zamówienia może stanowić podstawę do przyjęcia, że doszło do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.
Według Przystępującego, gdyby H.M. konkurowałby na normalnych zasadach
rynkowych z Sidrog, takie udostępnienie zasobów byłoby całkowicie nieracjonalne, gdyż
w interesie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
zwiększanie sobie konkurencji w danym postępowaniu przez umożliwianie innym podmiotom
ubiegania się o udzielenie zamówienia. H.M. nie znałby ceny oferty Sirdog i powinien się
obawiać, że jeżeli będzie ona niższa od ceny jego oferty, uniemożliwi mu to uzyskanie
zamówienia. Stąd racjonalnym wytłumaczeniem udostępnienia sprzętu przez H.M. na
potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Sidrog jest zawarcie
niedozwolonego porozumienia. Dzięki zawarciu tego porozumienia H.M. uzyskał wpływ na
liczbę ofert oraz poziom ceny innego wykonawcy, tj. Sidrog.
Jednocześnie Przystępujący zwrócił uwagę, że dzięki takiemu udostępnieniu H.M.
nawet w sytuacji odrzucenia złożonej przez siebie oferty osiągnąłby korzyści w postaci
udziału w zyskach osiągniętych przez Sidrog. Choć umowa „użyczenia” sprzętu pomiędzy
Sidrog a H.M. nie zawiera postanowień co do wynagrodzenia, przewiduje jednak, że takie
wynagrodzenie będzie przysługiwało użyczającemu.
Zdaniem Przystępującego nie zasługują na uwzględnienie przedstawione w
odwołaniu argument zawarcia tej umowy nie potrzeby tego postępowania. Przystępujący
zwrócił uwagę, że umowa ta nie zawiera daty, więc nie można stwierdzić, kiedy dokładnie
została zawarta. Ponadto obejmuje zgodę na „użyczenie” aż 72 urządzeń. Udostępnienie tak
dużej ilości sprzętu na okres dwóch lat sparaliżowałby działalność H.M. oraz zagroziło
wykonywanym przez niego kontraktom. Powyższa okoliczność, jak również zdawkowość
postanowień umowy świadczą o tym, że każdorazowo musi dojść do uzgadniania możliwości
i szczegółów „użyczania” sprzętu. Uzgodnienia takie dotyczące musiały więc mieć miejsce
również w kontekście tego postępowania.
Według Przystępującego brak sprecyzowania zarówno w umowie „użyczenia”
sprzętu, jak i w umowie na dostawę mieszanki asfaltowej ceny potwierdza, że pomiędzy
Sygn. akt KIO 423/16
wykonawcami musiało dojść do konsultacji poprzedzających złożenie ofert. Racjonalny
wykonawca nie może bowiem oszacować ceny oferty, jeżeli wcześniej nie określi jakie
poniesie koszty, zwłaszcza że koszty wynajmu sprzętu oraz zakupu masy
mineralno-asfaltowej są znaczącą częścią kosztów ponoszonych przy realizacji tego
zamówienia.
W ocenie Przystępującego H.M. oraz Sidrog zastosowali mechanizm podstawienia
charakterystyczny dla zmów przetargowych.
Przystępujący opisał, że H.M. do oferty nie załączył wykazu robót budowlanych oraz
dowodów należytego wykonania robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (wymagającego wbudowania w ciągu
ostatnich pięciu lat co najmniej 2000 Mg masy mineralno-asfaltowej). W odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, H.M. przedstawił wykaz zawierający tylko jedną
pozycję potwierdzającą wbudowanie 1043,61 ton (Mg) masy. Wobec niepotwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wykluczył H.M. z udziału
w postępowaniu.
Przystępujący zrelacjonował również, że przekazanej Zamawiającemu informacji o
naruszeniu prawa z z 22 lutego 2016 r. wykazał, że H.M. jedynie w okresie ostatnich dwóch
lat wykonał roboty podczas których wbudował ponad 10000 Mg masy mineralno-asfaltowej.
Tym samym posiada doświadczenie co najmniej 5-krotnie większe niż doświadczenie
wymagane w tym postępowaniu, co zweryfikował następnie Zamawiający.
W ocenie Przystępującego w takiej sytuacji zasadne było uznanie, że H.M. celowo
uzupełnił nieprawidłowy dokument, aby zostać wykluczonym z postępowania, dzięki czemu
mogłaby zostać wybrana droższa oferta złożona przez Sidrog. Przystępujący wyraził
przekonanie, że wykonawca posiadający doświadczenie wielokrotnie przekraczające
wymagania Zamawiającego oraz wieloletnią praktykę w ubieganiu się o zamówienia
publiczne nie mógł mieć problemu w zweryfikowaniu spełniania jednego, prostego warunku
udziału w postępowaniu. A Zasady doświadczenia życiowego wskazują, że gdyby H.
Mocnemu zależało na uzyskaniu zamówienia uzupełniłby w prawidłowy sposób dokumenty.
Przystępujący wyliczył, że co prawda na skutek nieuzupełnienia dokumentów
uniemożliwiającego wybór oferty Zamawiający uzyskał prawo do zatrzymania wadium
wniesionego przez H.M. w wysokości 12.000,00 zł, jednakże miało to umożliwić wybór oferty
Sidrog droższej o 139.663,43 zł, a w rezultacie umożliwić rodzinie Mocny osiągnięcie
dodatkowego zysku w wysokości 127.663,43 zł.
Przystępujący wskazał, że takie działania były już podejmowane uprzednio przez tych
wykonawców. Z analizy postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
ciągu ostatnich sześciu lat wynika, że jeżeli składali oferty sklasyfikowane na pozycjach nr 1 i
Sygn. akt KIO 423/16
2, wykonawca, który złożył tańszą ofertę doprowadzał do wyboru droższej oferty:
– w postępowaniu prowadzonymprzez Gminę Goszczanów, którego przedmiotem był
„Remont drogi gminnej 114401E Goszczanów - Wroniawy - Karolina - Lipicze Olendry na
odcinku 1564m w miejscowości Lipicze Olendry” Sidrog nie uzupełnił dokumentów na
wezwanie zamawiającego, w związku z czym został wykluczony z postępowania, a jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez H.M.;
– w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Błaszki, którego przedmiotem była:
„Przebudowa ciągu komunikacyjnego Żelisław - Wagłczew w miejscowościach: Gruszczyce,
Cienia, Brudzew” H.M., którego oferta została wybrana jak najkorzystniejsza, uchylił się od
zawarcia umowy (w postępowaniu nie było wymagane wadium), a jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta złożona przez Sidrog.
Zdaniem Przystępującego okoliczność, że oferty Sidrog oraz H.M. w powyższych
postępowaniach nie zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp nie oznacza, że
ich złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący wyraził przekonanie,
że akceptowanie takiej praktyki Sidrog oraz H.M. jest niedopuszczalne, gdyż stanowi
sankcjonowanie naruszenia prawa.
Przystępujący odniósł się również do przykładów postępowań przedstawionych
w odwołaniu, stwierdzając, że są one nieadekwatne, gdyż:
– w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim
H.M. w ogóle nie złożył oferty;
– w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi H.M. oraz Sidrog
składali oferty na wykonanie innych części zamówienia;
– w postępowaniu prowadzonym przez Gminy Kleczew i Wilczyn oferty H.M. oraz Sidrog
zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, w związku z czym ich złożenie nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Przystępujący podniósł, że aby osiągnąć skutek w postaci przeciwdziałania
niedozwolonym porozumieniom, niezbędne jest odrzucenie ofert obydwu wykonawców.
Wyeliminowanie z postępowania oferty H.M. jest działaniem niewystarczającym, gdyż
pozwala bowiem osiągnąć efekt, który był zamiarem niedozwolonego porozumienia – wybór
tej oferty, która zawierała wyższą cenę.
W opinii Przystępującego na istnienie niedozwolonego porozumienia pomiędzy
Sidrog a H.M. wskazuje również szereg podobieństw złożonych przez nich ofert:
– taka samą kolejność złożonych dokumentów (z wyjątkiem wykazu robót oraz dowodów ich
należytego wykonania, które nie zostały załączone do oferty H.M.), która to systematyka nie
wynika z kolejności wymienienia dokumentów w SIWZ, a zatem nie stanowi oczywistego
uszeregowania dokumentów;
Sygn. akt KIO 423/16
– niemal identyczność pod względem graficznym wykazu sprzęt (pogrubienie nazw sprzętu
w takim sam sposób, w 9 pozycjach ten sam sprzęt), co potwierdza konsultowanie się
w sprawie użyczonego sprzętu bezpośrednio przed złożeniem ofert;
– dane w informacji z KRK dotyczące P. i H.M. zostały wypełnione identyczną czcionką,
wnioski zostały złożone tego samego dnia, podobnie informacja została udzielona tego
samego dnia, co również potwierdza współpracę.
Zdaniem Przystępującego potwierdzeniem, że powiązania osobowe i rodzinne
pomiędzy Sidrog a H.M. mają przełożenie na współpracę przy przygotowywaniu przez nich
ofert świadczy złożenie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Mikstat, którego
przedmiotem była „Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Kaliszkowice Kaliskie -
Grabów Wójtostwo - ETAP 1” oferty przez H.M., która była opisana na kopercie jako
oferta Sidrog. Z doświadczenia życiowego Przystępujący domniemywaa, że taka omyłka nie
przytrafiałby się wykonawcom, gdyby za przygotowywanie ofert obydwu wykonawców nie
odpowiadała ta sama osoba lub też nie byłyby one przygotowywane w tym samym miejscu.
Sytuacja ta miała miejsce ok. pół roku przed ogłoszeniem tego postępowania, co zwiększa
prawdopodobieństwo, że bezpośrednia współpraca przy składaniu ofert trwa nadal.
Przystępujący podsumował, że działania podjęte w tym postępowaniu przez H.M.
oraz Sidrog naruszyły konkurencję oraz interesy pozostałych uczestników postępowania oraz
Zamawiającego. Każdy z wykonawców uczestniczących w przetargu kalkuluje ponoszone
koszty oraz zysk na konkretnym poziomie. Wskazując cenę w składanej ofercie wykonawca
ponosi ryzyko, że albo osiągnie mniejszy zysk albo będzie miał mniejsze szanse na
uzyskanie zamówienia. Sidrog oraz H.M. działając w bezpośrednim porozumieniu i składając
osobne oferty zmniejszyli to ryzyko, mogli podać bowiem dwie różne ceny, uzyskując
przewagę nad pozostałymi konkurentami. W sytuacji, gdy okazało się, że obydwie ceny są
najniższe spośród ofert złożonych w postępowaniu, chcieli doprowadzić do wyboru wyższej z
nich. Takie działanie wypełnia znamiona zmowy przetargowej stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, jest sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, w związku z czym oferta
Sidrog została prawidłowo odrzucona, a odwołanie powinno zostać oddalone.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Izba oddaliła na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego zgłoszone
w przystąpieniu oraz w odpowiedzi na odwołanie wnioski o odrzucenie odwołania.
Sygn. akt KIO 423/16
Po pierwsze, Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 2 pzp – jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, gdyż kopia odwołania
przekazana Zamawiającemu zawiera na kolejnych stronach w prawym dolnym rogu jedynie
parafy, które nie zostały opatrzone żadną pieczątką, co nie pozwalają na identyfikację osoby
podpisującej, w tym, czy była to osoba uprawniona do działania w imieniu Odwołującego.
Alternatywnie Przystępujący i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp – z uwagi na niedopełnienie obowiązku przesłania
kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 pzp, gdyż jeżeli odwołanie wniesione do Prezesa
Izby zawiera podpis, nie jest to ten sam dokument, który został przekazany Zamawiającemu.
Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione do Prezesa Izby zawiera na każdej stronie
w prawym dolnym rogu nieczytelny podpis opatrzony imienną pieczątką, co pozwalało
na ustalenie, że odwołanie zostało podpisane przez osobę uprawnioną według załączonej do
odwołania informacji z KRS do reprezentowania spółki Sirdog. Ponadto podpis ten
odpowiada podpisowi złożonemu na informacji o wniesieniu odwołania, który nie budził
zastrzeżeń Przystępującego jako autentyczny podpis tej osoby.
Izba zważyła również, że Przystępujący i Zamawiający nie kwestionowali faktu,
że kopia odwołania przesłana do Zamawiającego zawiera tożsamą treść jak odwołanie
wniesione do Prezesa Izby, a do tego – zdaniem składu orzekającewgo Izby – sprowadza się
wymóg formalny, o którym mowa w art. 180 ust. 5 pzp.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła następujące istotne dla sprawy okoliczności:
Potwierdzone w odwołaniu {a zatem niesporne} okoliczności dotyczące
następujących powiązań pomiędzy Sirdog sp. z o.o. a Zakładem Budowlanym H.M.:
• po pierwsze – osobowych (sprowadzające się do tego, że prezes zarządu tej spółki,
Paweł Mocny jest synem H.M. i B.M., przy czym ta ostatnia jest zarówno wspólnikiem tej
Sygn. akt KIO 423/16
Spółki, jak i pełnomocnikiem H.M.),
• po drugie – związanych z użyczeniem Spółce przez H.M. sprzętu budowlanego oraz
wytwórni mas bitumicznych przewidzianych do realizacji zamówienia (co umożliwiło
Spółce spełnienie określonego w specyfikacji warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego potencjału technicznego)
– nie wyczerpywały zakresu uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Sirdog
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp {zawartego w zawiadomieniu z 18 marca 2016 r. o
wynikach powtórnej oceny ofert}.
Zamawiający opisał również szczegółowo przebieg badania spełniania przez Zakład
Budowlany H.M. warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia (wymagającego
należytego wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
wbudowania co najmniej 2000 Mg masy mineralno-asfaltowej):
• niezłożenie przez wykonawcę wraz z ofertą żadnych dokumentów na potwierdzenie
spełniania tego warunku;
• złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia tego braku
dokumentów, które nie potwierdzały spełniania warunku z uwagi na zbyt małą ilość
wbudowanej ww. masy bitumicznej (1043,61 Mg);
• uzyskanie w toku powtórzonych czynności przez Zamawiającego wiedzy, że wykonawca
w okresie 5 lat przed dniem składania ofert faktycznie wbudował ilości masy bitumicznej
znacznie przekraczającą ilość wymaganą w ramach warunku, w tym 2.575,75 Mg
w ramach remontu drogi wojewódzkiej nr 442 dla WZDW w Poznaniu, a ponadto
dodatkowe ilości w ramach zamówień zrealizowanych na rzecz Gminy Opatówek, Gminy
Godzieszyce, Miasta i Gminy Mikstat oraz Gminy Czajków {posiadanie przez H.M.
takiego doświadczenia okazał się być okolicznością niesporną w toku postępowania
odwoławczego}.
Zamawiający wskazał również, że przedstawienie przez H.M. dokumentów
niespełniających warunek miało charakter celowy, zmierzający do wykluczenia go z
postępowania, ponieważ oferta sklasyfikowana na drugim miejscu została złożona przez
powiązaną rodzinnie spółkę Sirdog.
W podsumowaniu Zamawiajjący dokonał następującej oceny ustalonych w toku
powtórzonych czynności okoliczności: W kontekście podejścia wykonawcy H.M.
do przedmiotowego postępowania – oferta złożona przy braku potwierdzenia wymaganego
doświadczenia i brak potwierdzenia posiadanego wymaganego doświadczenia na
skierowane do niego wezwanie Zamawiającego, przy oczywistym wyżej wykazanym
posiadaniu wymaganego doświadczenia przez wykonawcę H.M., oraz złożonej drugiej
cenowo oferty przez firmę SIDROG, należy stwierdzić iż oferty obu wykonawców, tj.
Sygn. akt KIO 423/16
wykonawcy H.M. i wykonawcy SIDROG zostały złożone jako niekonkurencyjne. Obaj
wykonawcy złożyli oferty które powodują wykroczenia przeciwko zapisom art. 3 ust. 1
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z nim „czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta". Takim czynem jest opisany w art. 6 ust. 1
pkt 7 o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów czyn tzw. zmowy
przetargowej: „Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (...)
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny". W związku
z powyższym czyn ten stanowi w naszej ocenie, czyn nieuczciwej konkurencji.
H.M. od wielu lat udostępnia Sirdog swój potencjał techniczny, o czym świadczą
zawarte pomiędzy nimi {załączone do odwołania, jeżeli nie zaznaczono inaczej}:
– Porozumienie o użyczeniu sprzętu na sezony 2011-2013 (zawierające wykaz obejmujący
65 pozycji) oraz Porozumienie o użyczeniu sprzętu na sezony 2014-2016 (zawierające
wykaz obejmujący 72 pozycje) {to drugie porozumienie było też załączone do oferty Sirdog},
oba niedatowane, których treść sprowadza się do zastrzeżenia użycia sprzętu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wyrażenia zgody na wykorzystywanie sprzętu na dowolnych budowach
oraz wskazaniu, że Płatność za wynajem w ciągu 14 dni od daty wystawienia rachunku;
– umów na dostawę mieszanki mineralno-asfaltowej zawartych odpowiednio 3 stycznia
2010 r., 27 grudnia 2013 r. oraz 14 grudnia 2015 r. {ta ostania została załączona tylko do
oferty}, każda na okres 3 lat od daty zwarcia, w których treści H.M. jako dostawca deklaruje,
że posiadając wytwórnię mas bitumicznych w Błaszkach o zdolności produkcyjnej 240
t/godz., wyprodukuje i dostarczy na każde żądanie Sirdog jako zamawiający odpowiednią
ilość betonu asfaltowego o wymaganych parametrach technicznych, przy czym szczegółowe
zasady dostawy zostaną określone w odrębnej umowie po złożeniu zapotrzebowania przez
zamawiającego;
Odnośnie dotychczasowej działalności Sirdog i H.M. na rynku zamówień publicznych
ustalono, że:
• w przetargu na „Budowę drogi powiatowej nr 3180 na odcinku Kaliska - Gogolina -
Wielkopole (gmina Kleczew i gmina Wilczyn) o długości 4,4 km” (nr postępowania
ZDP-ZZ-21/2015) Sirdog i H.M. złożyli oferty mniej korzystne niż które zostały
Przystępujący, przy czym złożono korzystniejsze oferty;
• w postępowaniu na „Wykonanie remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych na
Sygn. akt KIO 423/16
sieci dróg wojewódzkich w 2015 r. z podziałem na zadania”, prowadzonym przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Łodzi – spośród 5 zadań Sirdog złożył ofertę na 2 i 4, a H.M. na 1
i 5, żadna z tych ofert nie została wybrana, gdyż nie uzyskała największej liczby punktów
ani {zawiadomienie z 3 kwietnia 2015 r. załączone do odwołania};
• w przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na „Przebudowę drogi nr
5311P w m. Sieroszewice na odc. dł. ok. 900m” złożono 8 ofert, w tym Odwołujący, który
uzyskał zamówienie, i Przystępujący, a H.M. nie składał w tym postępowaniu oferty
{zawiadomienie z 7 lipca 2015 r. załączone do odwołania};
• w przeprowadzonym uprzednio przez Zamawiającego postępowaniu na „Przebudowę
drogi nr 5311P w m. Sieroszewice na odc. dł. ok. 900m” złożono 13 ofert, w tym
Odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, i Przystępujący, a H.M. nie składał w
tym postępowaniu oferty {zawiadomienie z 1 kwietnia 2015 r. załączone do odwołania};
• w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Goszczanów na „Remont drogi gminnej
114401E Goszczanów - Wroniawy - Karolina - Lipcze Oleandry na odcinku 1564m w
miejscowości Lipicze Oleandry”, w którym złożono 6 ofert, w tym Sirdog i H Mocny, z tym
że ten pierwszy uzyskał zamówienie, gdyż ten drugi nie uzupełnił dokumentów i został
wykluczony za niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
{zawiadomienie z 22 lipca 2011 r. załączone do pisma przystępującego}
• w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Błaszki na „Przebudowę ciągu
komunikacyjnego Żelisław - Wągłczew w miejscowościach Gruszyce, Cienia, Brudzew” ,
po tym jak H.M. uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
zamawiający w trybie art. 94 ust. 3 pzp dokonał wyboru oferty Sirdog jako kolejnej
najkorzystniejszej spośród złożonych ofert {zawiadomienie z 11 kwietnia 2013 r.
załączone do pisma Przystępującego};
• w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Mikstat na „Przebudowę frogi
gminnej w miejscowości Kaliszkowice Kaliskie - Grabów Wójtostwo - Etap I” oferta
opisana na zewnątrz jako złożona przez Sidrog okazała się być ofertą H.M. {pismo z 25
sierpnia 2015 r. załączone do pisma Przystępującego}
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący
Sygn. akt KIO 423/16
wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – w którym
złożył ofertę, która pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, po drugie – może ponieść
szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp,
które spowodowały odrzucenie oferty Odwołującego, co uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Bezpodstawny okazał się jednak zarzut, że Zamawiający nie miał podstaw, aby
odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż w ustalonych powyżej
okolicznościach faktycznych złożenie odrębnych ofert przez Sirdog oraz H.M. stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegający na
zawarciu pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokik
porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, które można zaklasyfikować jako
porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, polegające na uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac lub ceny.
Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej {wyroki
wydane: 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12), 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14)
i 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13)}, jak i doktryny {zob. D. Szczepański, Zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny,
Wydawnictwo ABC} należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza,
że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331
ze zm.), według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Należy jednak zastrzec,
Sygn. akt KIO 423/16
że art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień
ograniczających konkurencję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt na czym może
polegać zakazane antykonkurencyjne porozumienie nie ma charakteru katalogu
zamkniętego.
W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie
stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa
przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia
horyzontalnego (poziomego) tj. zawieranego pomiędzy konkurentami. Przy czym w doktrynie
wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego
(zmowy przetargowej) mogą być: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert
polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania
innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co
najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie,
który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty
mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert
(np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące
sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór {zob. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; K. Kohutek, w: K. Kohutek i M.
Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s.
286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004;
E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2002}.
W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń
prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś
skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub
przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 uokik zmowa przetargowa nie
podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 uokik {zob. K. Kohutek, w: K.
Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz,
Sygn. akt KIO 423/16
Warszawa 2014, s. 286; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86}
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia
forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające
jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji
{wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 kwietnia 2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09).
Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt {wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA
Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl
Maatschapipij p-ko Komisji}.
Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju
porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie
wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne
wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie
wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być
dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów
(domniemania faktyczne) {wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14), 23
grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2851/13), 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12) i 20
marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13)}. Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn.
akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na
podstawie domniemań faktycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk
ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia
działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą
dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów
bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do
nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą
dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.
W ocenie Izby ustalone powyżej okoliczności pozwalają na wyprowadzenie
jednoznacznego wniosku, że Sidrog i H.M. zawarli porozumienie dotyczące co najmniej
sposobu postępowania w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, którego
przedmiotem było spowodowanie, aby wynik tego postępowania przedstawiał się inaczej niż
to wynikałoby z porównania złożonych przez nich ofert, gdyby okazało się, że według
przyjętych kryteriów oceny złożone oferty zostałyby sklasyfikowane na pierwszym i drugim
miejscu, przez zmuszenie Zamawiającego do wykluczenia z postępowania H.M., którego
oferta zawierała niższą cenę, przez nieskuteczne uzupełnienie przez tego wykonawcę
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
Sygn. akt KIO 423/16
wiedzy i doświadczenia, choć faktycznie mógł on bez trudu wykazać jego spełnienie.
Zachodzące pomiędzy Sidrog i H.M. powiązania rodzinne, wieloletnia współpraca przy
ubieganiu się o udzielenie zamówień publicznych przejawiająca się w udostępnianiu przez
H.M. zasobów, które pozwala Sidrog spełnić warunki udziału w postępowaniu lub faktycznie
zrealizować zamówienia, a także fakt, że już uprzednio dwukrotnie wpływali oni w
analogiczny lub podobny (przez wykorzystanie art. 94 ust. 3 pzp) sposób na wynik innych
postępowań, wskazują, że powyższy wniosek jest racjonalny i uzasadniony. Natomiast takie
działanie Sirdog i H.M. jest nie tylko sprzeczne z dobrymi obyczajami, które nakazują
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia konkurować pomiędzy sobą, ale
wprost narusza art. 6 ust. 1 uokik, a także narusza interes Zamawiającego, który mógł
uzyskać realizację zamówienia za cenę wynikającą z oferty złożonej przez H.M.. W
rezultacie Zamawiający prawidłowo ocenił, że oferta Sidrog podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie
Izby, które zasądzono na podstawie faktur złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………