Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 maja 2016 r.

Sąd Apelacyjny - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2016 r. w Gdańsku

sprawy Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

z udziałem zainteresowanych: W. B. i J. S. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T.

o ustalenie podstawy wymiaru składek

na skutek apelacji Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

od wyroku Sądu Okręgowego - Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych we Włocławku z dnia 26 maja 2011 r., sygn. akt IV U 560/10

1.  zmienia w części zaskarżony wyrok i poprzedzającą go decyzję z dnia 9 czerwca 2010 roku i stwierdza, że podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne W. B. z tytułu zatrudnienia u płatnika Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowo - Handlowego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. za lipiec 2009 roku wynosi 2 927,10 (dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia siedem 10/100) złotych i za sierpień 2009 roku wynosi 683,74 (sześćset osiemdziesiąt trzy 74/100) złotych;

2.  oddala apelację w pozostałym zakresie.

SSA Lucyna Ramlo SSA Jerzy Andrzejewski SSA Maciej Piankowski

Sygn. akt III AUa 455/15

UZASADNIENIE

Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe (...) Sp. z o.o. we W. odwołało się od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T. ustalających wysokości podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne z tytułu zatrudnienia w firmie wnioskodawcy zainteresowanych S. Ł., W. B., R. S., J. S. i R. Z..

W odpowiedziach na odwołania Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T. podtrzymał całkowicie zaskarżone decyzje i wniósł o oddalenie odwołań w każdym przypadku.

Wyrokiem z dnia 26 maja 2011 r. Sąd Okręgowy we Włocławku IV wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych oddalił odwołania w połączonych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawach.

Sąd I instancji ustalił, że wszyscy zainteresowani byli zatrudnieni w Przedsiębiorstwie Produkcyjno-Usługowo-Handlowym (...) Sp. z o.o. we W. na podstawie umów o pracę. Pozwany poświadczył dla nich formularze E 101 za ujęte w zaskarżonych decyzjach okresy delegowania do pracy do Francji i Belgii.

Sąd Okręgowy wskazał, iż w myśl art. 18 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych (j. t: Dz. U. z 2009r. Nr 205, poz.1585 ze zm.), podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 1 -3 i pkt 18a stanowi przychód, o którym mowa w art. 4 pkt 9 i 10, z zastrzeżeniem ust. la i 2, ust. 4 pkt 5 i ust. 12. Przedstawiona regulacja ma zastosowanie m.in. do pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Przez przychód rozumieć należy m.in. i przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy, z wyłączeniami określonymi w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad, ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe (Dz. U. Nr 161, poz. 1106 ze zm.). Przepis § 2 ust. 1 pkt 15 i 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczególnych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe stanowi natomiast uszczegółowienie sposobu wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne. W myśl § 2 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia, podstawy wymiaru składek nie stanowią diety i inne należności z tytułu podróży służbowej pracownika - do wysokości określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu I państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej, z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju oraz poza granicami, z zastrzeżeniem pkt 17. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia, podstawy wymiaru składek nie stanowi część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalony przychód tych osób stanowiący podstawę wymiaru składek md może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

W ocenie Sądu I instancji, organ rentowy słusznie ustalił, iż zainteresowani świadczyli pracę na rzecz wnioskodawcy na terenie Belgii bądź Francji w sposób stały. W tych krajach bowiem znajdowały się ich miejsca pracy. Zasadne jest więc stanowisko, prezentowane przez organ, że ubezpieczeni nie byli delegowani przez pracodawcę do dokonania określonych czynności czy zadań poza miejsce ich pracy, a tym samym ich pobyt w Belgii i Francji nie nosił cech podróży służbowej, której dotyczy regulacja zwarta w art. 77 ⁵ kodeksu pracy. Zainteresowani wykonywali pracę, tj. powierzone im obowiązki pracownicze w miejscowości, w której znajdowało się ich stałe miejsce pracy. W konsekwencji wydawanie przez pracodawcę - wnioskodawcę polecenia wyjazdu służbowego nie miało żadnego uzasadnienia. Istota podróży służbowej sprowadza się do wykonywania zadania poza miejscowością, w której znajduje się stałe miejsce pracy pracownika (a nie tylko poza siedzibą pracodawcy). Wskazana instytucja prawa pracy charakteryzuje się nadto incydentalnością. Art. 77 ⁵ § 1 k.p. stanowi, że pracownikowi wykonującemu na polecenie pracodawcy zadanie służbowe poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy, lub poza stałym miejscem pracy przysługują należności na pokrycie kosztów związanych z podróżą służbową. Pracownik odbywa więc podróż służbową tylko wówczas gdy otrzymał od pracodawcy polecenie wykonania zadania służbowego poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Przy czym jest to zadanie o charakterze przejściowym, czasowym. Tymczasem stałe miejsce pracy zainteresowanych znajdowało się odpowiednio w Belgii lub Francji i tam też świadczyli oni stale swoją pracę. Tym samym instytucja podróży służbowej nie miała zastosowania. Samo określenie w umowach o pracę zainteresowanych, że miejscem wykonywania ich pracy jest W., tj. siedziba Spółki, miało tylko teoretyczny charakter, mający, jak się wydaje, na celu obejście przepisów dotyczących wymiaru składek ubezpieczenia społeczne.

W konsekwencji Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w T., iż podstawę składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe zainteresowanych winna stanowić kwota nie niższa niż kwota prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, o której mowa w art. 19 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz w § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia w sprawie szczególnych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe.

Apelację od wyroku wywiódł płatnik składek, zarzucając:

I. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 217 §2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. przez bezzasadne oddalenie wniosku dopuszczenie dowodu z:

a) protokołów kontroli Państwowej Inspekcji Pracy oraz przesłuchania sporządzających je Inspektorów PIP w szczególności na okoliczność przestrzegania przez powoda przepisów prawa pracy w szczególności art. 77(5) k.p. oraz uprawnień i obowiązków Państwowej Inspekcji Pracy,

b) przesłuchania inspektorów kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w szczególności na okoliczność wyjaśnienia lakonicznych sformułowań zawartych w protokole kontroli, uprawnień i merytorycznego przygotowania do oceny zagadnień z zakresu kodeksu pracy, sposobu wyliczenia kwot wynikających z decyzji, przyczyn zaniechania przesłuchania na etapie postępowania kontrolnego zainteresowanych oraz członków zarządu (...) Spółka z o.o. a także pominięcia wnioskowanej konsultacji z Państwową Inspekcja Pracy,

c) stanowiska Komisji Prawnej Głównego Inspektora Pracy z 22.04.2010 r. na okoliczność zastosowania art. 77 (5) k.p.,

d) opinii Instytutu (...) na okoliczność, czy w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy można przyjąć, że pracownik był w podróży służbowej w rozumieniu art. 77 (5) k.p,

2) art. 232 k.p.c. i art. 6 k.c. poprzez przyjęcie twierdzeń ZUS wyrażonych w zaskarżonej decyzji, podczas gdy organ rentowy nie udowodnił, że zaskarżona decyzja prawidłowo określa wymiar należnych składek, a co za tym idzie nie wykazał, iż płatnik składek w spornym okresie nieprawidłowo określił i opłacił składki za swoich pracowników.

3) art. 328 § 2 k.p.c. przez:

a) nieustalenie stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy i mającego wpływ na jej wynik, tj. czy zainteresowani zostali skierowani do pracy za granicą na podstawie polecenia wyjazdu służbowego czy oddelegowania,

b) brak ustosunkowania się do prawidłowości stosowanych przez (...) poleceń wyjazdów służbowych, których poprawność kwestionował organ rentowy, a co stanowiło podstawę wydania zaskarżonych decyzji, przez co uzasadnienie nie zawiera danych pozwalających na kontrolę zaskarżonego orzeczenia i uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu.

II. Sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej, oceny dowodów poprzez bezzasadne przyjęcie, iż miejsce pracy zainteresowanych znajdowało się poza granicami Polski oraz pominięcie znaczenia poświadczenia formularza E101 w kontekście przesłanek jego wydania.

III. Naruszenie przepisów prawa, a mianowicie:

1) art. 7-11 k.p.a. przez rozpatrzenie sprawy i wydania decyzji z pominięciem wniosków o przesłuchanie osób uprawnionych do reprezentowania spółki (...) Sp. z o.o., wniosku o wystąpienie do Państwowej Inspekcji Pracy o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego, czy stosowanie przez (...) Sp. z o.o. instytucji podróży służbowych odpowiada art. 77 ⁵ Kodeksu pracy, który to organ w przeciwieństwie do ZUS jest powołany do kontroli przestrzegania przepisów Kodeksu pracy oraz nieustosunkowaniem się do zgłaszanych wniosków, jak również przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, a poprzestanie jedynie na lakonicznych stwierdzeniach „iż praca wykonywana za granicą (...) nosi wszelkie znamiona delegowania i nie może zostać uznana za świadczoną w ramach podróży służbowej, a nadto zawężenie zawartego w art. 77 ⁵ k.p. pojęcia podróży służbowej do „załatwienia konkretnej sprawy służbowej",

2) art. 75, 77 i 78 k.p.a. przez oddalenie wniosków dowodowych (...) Sp. z o.o. pomimo obowiązków

- dopuszczenia jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem,

- zgromadzenia pełnego materiału dowodowego pozwalającego na obiektywną ocenę oraz dokonanie uproszczonej oceny zebranego, niepełnego materiału dowodowego,

- dokonania oceny, czy przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy,

3) art. 97 k.p.a. przez naruszenie przyjętej w postępowaniu administracyjnym zasady, że o zagadnieniach wstępnych (prejudycjalnych) rozstrzyga organ właściwy do ich rozstrzygnięcia w ten sposób, iż organ rentowy zaniechał konsultacji z Państwową Inspekcją Pracy materii związanej z odbywaniem podróży służbowych,

4) art. 29 § 1 k.p. oraz art. 77 (5) k.p. przez uznanie, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przypadek świadczenia pracy w ramach podróży służbowej, gdyż w szczególności bez znaczenia jest, iż w umowie o pracę jako miejsce wykonywania pracy wskazano W. i nigdy w żadnej formie strony umów o pracę nie dokonały zmiany tego zapisu, faktyczne miejsce wykonywania pracy musi być zgodne z tym określonym w umowie a polecenia wyjazdów służbowych nie spełniają stawianym im wymogów,

5) art. 6 ust. 1 i art. 83 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez uznanie za dopuszczalne wydanie decyzji „stwierdzającej podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, chorobowe i wypadkowe" jako decyzji ustalającej wymiar składek, w sytuacji, gdy przepis art. 83 ust. 1 pkt 3 przewiduje wyłącznie „ustalenie wymiaru składek", a przepis art.68 ust. 1 wskazuje, iż do zakresu działania Zakładu należy wymierzanie i pobieranie składek,

6) art. 16 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przez naruszenie zasad finansowania składek, przez przyjęcie że składki powinny być opłacone w oparciu o zupełnie „abstrakcyjną" kwotę nie mającą żadnego związku z faktycznym wynagrodzeniem pracownika.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku - po przeprowadzeniu istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dowodów, o których mowa w pkt 1.1 a-d oraz przeprowadzeniu kontroli dokonanego w tym zakresie rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji (art. 380 k.p.c.) - i uwzględnienie odwołania w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy bezpośrednio ZUS do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 30 października 2012 r. oddalił apelację.

Sąd Apelacyjny przypomniał, iż przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowej wysokości podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społecznej zainteresowanych uzależniona od ustalenia, czy zainteresowani wykonywali pracę na rzecz Spółki (...) w ramach podróży służbowej, czy też posiadali oni status pracowników zatrudnionych za granicą, jednakże u polskiego pracodawcy (tzw. pracowników oddelegowanych).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, we wskazanym powyżej zakresie Sąd Okręgowy przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe, a w swych ustaleniach i wnioskach nie wykroczył poza ramy swobodnej oceny wiarygodności i mocy dowodów wynikające z przepisu art. 233 k.p.c, nie popełnił też zasadniczych uchybień w zakresie zarówno ustalonych faktów, jak też ich kwalifikacji prawnej, które mogłyby uzasadnić ingerencję w treść zaskarżonego orzeczenia' W konsekwencji, Sąd odwoławczy oceniając jako prawidłowe ustalenia faktyczne i rozważania prawne dokonane przez Sąd pierwszej instancji uznał je za własne.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzucanych w apelacji naruszeń popełnionych przez organ rentowy w toku postępowania Sąd Apelacyjny wskazał, iż postępowanie sądowe, w tym w sprawach z zakresu prawa ubezpieczeń społecznych, skupia się na wadach wynikających z naruszenia prawa materialnego, a kwestia wad decyzji administracyjnych spowodowanych naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego pozostaje w zasadzie poza przedmiotem tego postępowania. W postępowaniu przed sądem w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych zastosowanie znajdują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, a nie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z czym nie ma możliwości badania, w świetle przepisów tego kodeksu, prawidłowości wydanej przez organ rentowy decyzji. Sąd ubezpieczeń społecznych - jako sąd powszechny - może i powinien dostrzegać jedynie takie wady formalne decyzji administracyjnej, które decyzję tę dyskwalifikują w stopniu odbierającym jej cechy aktu administracyjnego jako przedmiotu odwołania. Stwierdzenie takiej wady następuje jednak tylko dla celów postępowania cywilnego i ze skutkami dla tego tylko postępowania. Rozstrzygnięcie kończące to postępowanie następuje w drodze decyzji (art. 158 § 1 k.p.a.) podejmowanej przez organ administracji publicznej (art. 156 § 1 k.p.a.), toteż orzekanie w tej i kwestii przez sąd powszechny byłoby naruszeniem kompetencji właściwego organu administracji publicznej. Podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia przez organ rentowy przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie podlegają rozpoznaniu w niniejszym postępowaniu.

Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skarżącego, Sąd II instancji wskazał, iż w pierwszej kolejności rozważenia wymagają zarzuty podniesione w ramach podstawy naruszenia prawa procesowego, bowiem ocena zarzutów odnoszących się do naruszenia prawa materialnego może być dokonana jedynie na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy. Nie ma uzasadnionych podstaw prawnych zgłoszony przez płatnika składek zarzut niewyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wskutek naruszenia przepisów postępowania, a mianowicie art. 217 § 2 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie wymienionych w apelacji wniosków dowodowych płatnika składek. Przedmiotem postępowania dowodowego są tylko fakty mające istotne znaczenie dla merytorycznej oceny dochodzonego roszczenia, a zatem domaganie się przez stronę przeprowadzenia dowodów na inne okoliczności, nie może być uwzględnione przez sąd orzekający, ponieważ prowadziłoby do przewlekłości postępowania sądowego. Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu I instancji, iż przedmiotem wnioskowanych przez skarżącego dowodów w postaci protokołów Państwowej Inspekcji Pracy, przesłuchania inspektorów Państwowej Inspekcji Pracy oraz inspektorów kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych nie miały być okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Tak należy ocenić stanowisko Państwowej Inspekcji Pracy w przedmiocie przestrzegania bądź nie przez skarżącą przepisów prawa pracy. Odnośnie wskazywanej przez płatnika składek okoliczności, mającej stanowić przedmiot dowodu, w postaci oznaczenia zakresu uprawnień i obowiązków PIP, Sąd Apelacyjny wskazał dodatkowo, iż jest to materia regulowana ustawowo.

W związku z zarzutem braku kompetencji ZUS do dokonywania ustaleń na gruncie przepisów prawa pracy (co, zdaniem skarżącego winna uczynić Państwowa Inspekcja Pracy), Sąd II instancji wskazał, iż przepis art. 83 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy systemowej daje organowi rentowemu podstawy do prowadzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie prawidłowości zgłaszania i przebiegu ubezpieczeń społecznych. Powyższe, w ocenie Sądu odwoławczego, sprowadza się jednoznacznie do przyznania organowi rentowemu uprawnienia do badania rzeczywistej treści tytułów podlegania ubezpieczeniom. W realiach niniejszej sprawy przekłada się to m. in. na możliwość ustalenia rzeczywistego miejsca pracy zainteresowanych, stanowiącego przedmiotowo istotny element umowy o pracę, od którego zależy m. in. rozróżnienie zagranicznej podróży służbowej od oddelegowania do pracy za granicą.

Jeśli chodzi o oddalenie wniosków o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci stanowiska Komisji Prawnej Głównego Inspektora Pracy z dnia 22 kwietnia 2010 r. oraz opinii Instytutu (...), Sąd odwoławczy przychylił się do oceny Sądu Okręgowego, zgodnie z którą ustaleń prawnych, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dokonuje samodzielnie sąd orzekający. Zgodnie z niebudzącym w doktrynie i orzecznictwie poglądem, prawo nie może stanowić przedmiotu dowodu (iura novit curid). Z uwagi na powyższe, wyżej wymienione dokumenty można było uznać co najwyżej za umotywowane stanowisko strony.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia Sądu Okręgowego, zgodnie z którym zainteresowani świadczyli pracę na rzecz Spółki (...) na terenie Francji, Niemiec i Belgii w sposób stały - w tych krajach znajdowały się ich miejsca pracy. Wskazanie w umowach o pracę jako miejsca pracy W., tj. siedziby Spółki, miało charakter jedynie umowny.

Nieskuteczny także okazał się zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów art. 232 k.p.c. i art. 6 k.c. Organ rentowy przedstawił sposób wyliczenia podstaw wymiaru składek zainteresowanych, jak również załączył matematyczne obliczenia. Skarżący co prawda wyliczenia te zakwestionował co do zasady, jednak nie podniósł konkretnych zarzutów przeciwko wymiarowi składek wskazanemu w poszczególnych decyzjach. Wniosek skarżącego o przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu (...) w W. bądź biegłego sądowego stosownej specjalności na okoliczność wysokości podstawy wymiaru składek, kwot należnych składek oraz różnicy między tą kwotą a kwotą odprowadzoną przez płatnika do ZUS Sąd Apelacyjny oddalił. Powyższe ustalenia nie wymagają bowiem wiedzy specjalnej, a nadto sprowadzają się do stosowania przepisów prawa, co jest rzeczą sądu rozstrzygającego sprawę, a nie biegłego.

Przechodząc do rozważań ściśle merytorycznych, Sąd Apelacyjny wskazał, iż z dniem przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zaczęły obowiązywać - w zakresie podlegania ubezpieczeniom społecznym cudzoziemców zatrudnionych w Polsce oraz Polaków zatrudnionych za granicą - przepisy prawa wspólnotowego, przede wszystkim -Rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie, jak również Rozporządzenia Rady (EWG) Nr 574/72 z dnia 21 marca 1972 r. w sprawie wykonywania w/w rozporządzenia. Przepisy powyższe - zawierające reguły kolizyjne w zakresie zasad podlegania systemom ubezpieczeń społecznych - stały się integralną częścią polskiego porządku prawnego, bez konieczności ich implementacji. Aktualnie - we wskazanym powyżej zakresie - obowiązuje Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczące wykonywania w/w rozporządzenia nr 883/2004. Mając na uwadze okoliczność, iż stosownie do art. 91 Rozporządzenia nr 883/2004 weszło ono w życie dwudziestego dnia po jego opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ale stosowane jest dopiero od dnia wejścia w życie rozporządzenia wykonawczego, tj. Rozporządzenia nr 987/2009, co miało miejsce z dniem 1 maja 2010 r., Sąd Apelacyjny uznał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowanie znajdą jeszcze przepisy Rozporządzenia Nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. oraz Rozporządzenia Nr 574/72 z dnia 21 marca 1972 r. Sporne okresy pracy zainteresowanych za granicą miały bowiem miejsce w latach 2007 do 2009.

Zgodnie z zasadą ogólną wyrażoną w art. 13 ust. 1 Rozporządzenia Nr 1408/71 osoby, do których stosuje się rozporządzenie, podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego. Artykuł 13 ust. 2 lit. a) stanowi, że pracownik najemny zatrudniony na terytorium jednego państwa członkowskiego podlega ustawodawstwu tego państwa, nawet jeżeli zamieszkuje na terytorium innego państwa członkowskiego lub jeżeli przedsiębiorstwo lub pracodawca, który go zatrudnia ma swoją zarejestrowaną siedzibę lub miejsce prowadzenia działalności na terytorium innego państwa członkowskiego - decydującym czynnikiem jest zatem miejsce wykonywania pracy (tzw. zasada lex loci laboris). Od powyższej zasady istnieją wyjątki, które dotyczą między innymi pracowników delegowanych. Art. 14 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1408/71 stanowi, iż pracownik najemny zatrudniony na terytorium państwa członkowskiego przez przedsiębiorstwo, w którym jest zwykle zatrudniony i przez które został skierowany do wykonywania pracy na terytorium innego państwa członkowskiego, podlega nadal ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego pod warunkiem, że przewidywany okres wykonywania tej pracy nie przekracza dwunastu miesięcy i że nie został on skierowany w miejsce innej osoby, której okres skierowania upłynął. W konsekwencji powyższego - w stosunku do delegowanego pracownika w dalszym ciągu mają zastosowanie przepisy ubezpieczeniowe kraju wysyłającego, chociaż wykonuje on pracę w innym państwie. Dokumentem potwierdzającym ten fakt jest formularz E 101 (zaświadczenie dotyczące ustawodawstwa właściwego) wystawiany przez właściwą instytucją, którą w Polsce jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Płatnik składek powinien zgłosić się do ZUS z wnioskiem o wydanie zaświadczenia o ustawodawstwie właściwym dla konkretnego pracownika. Jednakże zanim terenowa jednostka organizacyjna ZUS właściwa ze względu na siedzibę pracodawcy, u którego osoba jest zatrudniona, dokona poświadczenia formularza E 101, zostaną sprawdzone tzw. warunki wysyłania zawarte w Decyzji Komisji Administracyjnej Nr 181 z dnia 13 grudnia 2000 r. dotyczącej interpretacji art. 14 ust. 1, art. 14a ust. 1 oraz 14b ust. 1 i 2 Rozporządzenia Nr 1408/71. Dodatkowe ich wyjaśnienie znajduje się w wydanym przez Komisję Administracyjną „Praktycznym przewodniku dotyczącym oddelegowania pracowników w państwach członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego i Szwajcarii". Z powyższych aktów wynika, że decydujące znaczenie w przypadku delegowania pracownika ma istnienie bezpośredniego związku pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym, a pracownikiem oddelegowanym oraz więź pomiędzy przedsiębiorstwem państwem członkowskim, w którym ma siedzibę. Innymi słowy - zakłada się, że praca jest wykonywana na rachunek przedsiębiorstwa państwa wysyłającego, jeżeli jest wykonywana dla tego przedsiębiorstwa oraz utrzymana jest więź pracownicza (stos pracy) pomiędzy pracownikiem a przedsiębiorstwem, które go wysłało. Należy zwrócić, uwagę, iż przyjęcie formuły „oddelegowania" jest dopuszczalne również w sytuacji, gdy pracownik został zatrudniony w celu natychmiastowego wysłania do pracy za granicę, jednakże w tym przypadku ściślej jest badany jego związek z przedsiębiorstwem położonym w kraju oddelegowującym. Przed poświadczeniem formularza E 101, jednostka terenowa ZUS ustala zatem, czy są spełnione kryteria wysłania po stronie delegowanego pracownika. Ocenie podlegają następujące okoliczności:

- czy osoba udaje się na polecenie swojego krajowego pracodawcy, przejściowo na terytorium drugiego państwa, w celu wykonywania tam czynności na rzecz tego pracodawcy (czy pracownik podczas delegowania będzie podporządkowany poleceniom pracodawcy co do czasu, miejsca i rodzaju wykonywania pracy),

- czy wysłanie następuje w ramach umowy istniejącej w państwie wysyłającym,

- czy roszczenie o wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę kierowane jest bezpośrednio do wysyłającego podmiotu,

- czy przewidywany okres wykonywania pracy na terenie innego państwa nie przekracza 12 miesięcy,

- czy pracownik nie jest delegowany w miejsce innego pracownika, któremu upłynął okres delegowania.

Sąd II instancji podkreślił, iż odpowiednie warunki muszą być spełnione również po stronie delegującego pracodawcy. Możliwość oddelegowania ogranicza się bowiem jedynie do podmiotów „zwykle" prowadzących działalność na terytorium państwa członkowskiego, którego ustawodawstwo ma zastosowanie do pracownika oddelegowanego. Nie mamy do czynienia z wysłaniem pracowników, gdy działalność przedsiębiorstwa w Polsce sprowadza się jedynie do prowadzenia wewnętrznej administracji. Istnieje wymóg, by wysyłające przedsiębiorstwo prowadziło na terenie kraju delegującego swoją znaczącą (zasadniczą) działalność, co nie oznacza jednak działalności o charakterze przeważającym. W celu weryfikacji powyższych warunków pracodawca powinien wypełnić kwestionariusz dotyczący niezbędnych danych - „Informacje w celu poświadczenia formularza E 101 dla pracownika delegowanego na terytorium innego Państwa Członkowskiego UE/EOG na podstawie art. 14.1.a) Rozporządzenia EWG 1408/71", który zawiera oświadczenie, że wszystkie podane w nim informacje są zgodne ze stanem faktycznym, a jest ono składane w oparciu o art. 75 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego i podlega rygorowi odpowiedzialności za fałszywe zeznania na podstawie art. 233 § 6 Kodeksu karnego. W dalszej części kwestionariusza dotyczącego informacji o delegującym pracodawcy - w punkcie 7 - należy wskazać dane, które pozwalają na stwierdzenie, czy delegujące przedsiębiorstwo prowadzi na terenie Polski znaczącą działalność. Jeżeli w wyniku kontroli przeprowadzonej przez terenową jednostkę ZUS okaże się, iż opisane powyżej warunki oddelegowania nie są spełnione, nie można dokonać poświadczenia formularza E 101 w trybie art. 14.1.a) Rozporządzenia Nr 1408/71.

W sytuacji, gdy pracownik jest wysyłany do Belgii, Danii, Niemiec, Francji, Holandii, Austrii, Finlandii, Szwecji lub Islandii, właściwa instytucja, która poświadczyła formularz E 101, wysyła jego egzemplarz do tego kraju. Wymienione państwa wprowadzają formularze do wewnętrznych systemów komputerowych. W państwie przejściowego zatrudnienia, w trakcie okresu oddelegowania, mogą być przeprowadzane kontrole, w szczególności celem zbadania, czy oddelegowania zostało zakończone lub też, czy utrzymywana jest więź pracownicza z przedsiębiorstwem państwa wysyłającego. Istotne jest, że jeśli w wyniku kontroli powstaną wątpliwości co do podstaw oddelegowania lub podstaw wydania formularza E 101, a zainteresowane instytucje nie osiągną porozumienia, każda z tych instytucji może złożyć notę do Komisji Administracyjnej za pośrednictwem swojego przedstawiciela rządu. Prawodawstwo europejskie nie przewiduje możliwości samodzielnej weryfikacji przedmiotowego zaświadczenia przez instytucję państwa oddelegowania. Jeśli pośrednictwo Komisji Administracyjnej nie doprowadzi do ustalenia między instytucjami stosowalnego w danym przypadku prawa ubezpieczeń społecznych, państwom pozostaje droga sądowa przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z informacją udzieloną przez ZUS w niniejszej sprawie instytucje państw zatrudnienia zainteresowanych nie zgłaszały wątpliwości co do podstaw oddelegowania i ważności podstaw wydania formularzy E 101. Poświadczenie ustawodawstwa właściwego (formularz E 101), uznawane za decyzję deklaratywną, posiada moc wiążącą - również dla sądu rozstrzygającego kwestię, czy dany pracownik wykonywał pracę za granicą w ramach oddelegowania, czy też w ramach podróży służbowej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (I UK 403/10, LEX nr 863952), wydanie, jak również odmowa wydania poświadczenia ustawodawstwa właściwego na podstawie art. 11 Rozporządzenia Nr 574/72 (wykonującego Rozporządzenia Nr 1408/71) stanowią rozstrzygnięcie - odpowiednio co do objęcia, względnie odmowy objęcia pracownika polskim systemem ubezpieczeń społecznych. Inaczej rzecz ujmując, w takiej sytuacji ZUS wypowiada się władczo co do objęcia danych osób polskim systemem ubezpieczeń społecznych. Tego rodzaju zaświadczenie nie jest zatem "zwykłym" zaświadczeniem a decyzją deklaratywną, do wydania której podstawę prawną stanowi art. 83 ust. 1 pkt 2 u.s.u.s. z 1998 r., zgodnie z którym Zakład wydaje decyzje w zakresie indywidualnych spraw dotyczących w szczególności przebiegu ubezpieczeń społecznych. Dopóki zatem w obrocie prawnym funkcjonuje - będące ostateczną decyzją ZUS - poświadczenie o stosowaniu polskich przepisów prawnych do pracowników zatrudnionych za granicą, dopóty sąd rozpoznający sprawę - odnoszącą się w okolicznościach faktycznych sprawy będącej przedmiotem rozpoznania SN - do zwrotu składek opłaconych w Polsce na to ubezpieczenie, jest związany tą decyzją. Oznacza to, że sąd nie może kontrolować jej prawidłowości. Inaczej rzecz ujmując, niezależnie od tego, czy pracownicy mieli w tym okresie status pracowników "wysłanych", czy też taka kwalifikacja ich statusu była błędna - bez uchylenia, zmiany bądź unieważnienia decyzji o podleganiu przez nich polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych nie jest możliwe stwierdzenie, że składki na ubezpieczenie społeczne tych osób zostały opłacone nienależnie.

Sąd Apelacyjny w pełni podzielił przedstawiony powyżej pogląd, zwłaszcza, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 (Fitzwilliam Executive Search Ltd przeciwko Bestuur van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, ECR 2000, s. 1-883; Monitor Prawniczy 2005 nr 3-dodatek) orzekł, iż jeżeli zaświadczenie o ustawodawstwie właściwym nie zostało cofnięte albo uznane za nieważne, instytucja zarządzająca ubezpieczeniami społecznym w kraju, do którego dany pracownik został oddelegowany musi uwzględnić fakt, że ten pracownik przynależy już do systemu ubezpieczeń społecznych kraju, z którego został on czasowo oddelegowany. Oznacza to, iż instytucje danego państwa członkowskiego są związane danymi zawartymi w formularzu E 101, dopóki formularz ten nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego przez właściwy organ państwa wysyłającego. Decydującym argumentem dla Trybunału był przepis art. 10 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej, mówiący o obowiązku przestrzegania i realizacji postanowień Traktatu i zabraniający jednocześnie podejmowania działalności sprzecznych z ideami Traktatu, mogących zaszkodzić realizacji jego postanowień, Trybunał na gruncie rozpoznawanej sprawy, z powyższego przepisu wywiódł -ciążący na instytucjach państwa wysyłającego pracowników i wystawiającego zaświadczenie - obowiązek dokładnego zbadania, czy istnieją przesłanki wystawienia takiego zaświadczenia, zagrożony sankcją z art. 226 lub 227 TWE. Zdaniem ETS, istnienie obowiązku kontroli, za nieprzestrzeganie którego przewidziane są konkretne konsekwencje, sprawia, iż wystawiane zaświadczenia są wiarygodne, a zatem nie ma podstaw, aby je kwestionować bez porozumienia z instytucją, która je wystawiła. Powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie również w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 11 listopada 2004 r. w sprawie C-372/02 (R. A.-V. przeciwko B. flir A., (...) 2004, s. 1- (...)) oraz z dnia 26 stycznia 2006 r. w sprawie C-2/05 (R. voor S. Z. przeciwko H. N., (...) 2006, s. 1- (...)).

W realiach niniejszej sprawy - w stosunku do wszystkich zainteresowanych ZUS wydał zaświadczenia dotyczące ustawodawstwa właściwego (ustawodawstwa polskiego) na podstawie przedłożonych przez pracodawcę - Spółkę (...) informacji w celu poświadczenia formularza E 101. Powyższa okoliczność - niezależnie od faktu, czy ZUS, zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem, dokonał kontroli deklarowanych przez pracodawcę danych, stanowiących podstawę poświadczenia formularza E 101, a zainteresowani rzeczywiście mieli wówczas status pracowników oddelegowanych, przesądza, iż w niniejszym postępowaniu Sąd jest związany tą decyzją i nie może kontrolować jej prawidłowości. Niezależnie zatem od tego, czy kwalifikacja statusu zainteresowanych jako pracowników oddelegowanych była błędna - bez uchylenia, zmiany bądź unieważnienia decyzji o podleganiu ustawodawstwu właściwemu, jest ona dla Sądu wiążąca, a w konsekwencji - nie jest możliwe ustalanie, czy zainteresowani wykonywali pracę za granicą w ramach podróży służbowej. (...) Sp. z o.o., występując o wydanie w stosunku do swoich pracowników poświadczenia prawa właściwego miała świadomość, w jakich okolicznościach zaświadczenie to może zostać wydane (wyłącznie dla pracownika oddelegowanego). Nie powinno przy tym budzić wątpliwości, iż potwierdzenie okoliczności wykonywania pracy za granicą na podstawie czasowego oddelegowania wyklucza możliwość zakwalifikowania tej sytuacji jako podróży służbowej. Wiążące ustalenie, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy mamy do czynienia z pracownikami zatrudnionymi za granicą u polskiego pracodawcy, a nie z pracownikami odbywającymi zagraniczną podróż służbową nakazuje przyjąć, iż podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe - w myśl przepisów § 1 i § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (Dz. U. z 1998 r. Nr 161, poz. 1106 ze zm.) stanowi przychód w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, osiągany przez pracowników u pracodawcy z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy z wyłączeniem części wynagrodzenia w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalony miesięczny przychód nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy (tj. prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej na dany rok kalendarzowy, określony w ustawie budżetowej). W konsekwencji powyższego rację bytu traci zarzut skarżącego naruszenia art. 29 § 1 w zw. z art. 77 (5) k.p. W realiach niniejszej sprawy, wobec przesłanek poświadczenia formularza E 101, brak jest bowiem podstaw do czynienia przez Sąd ustaleń w przedmiocie charakteru pracy zainteresowanych za granicą, tj. jako oddelegowania bądź jako podróży służbowej.

Sąd Apelacyjny nie widział podstaw do skorzystania - stosownie do wniosku płatnika składek - z instytucji przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem (art. 193 Konstytucji RP). Wątpliwości płatnika składek co do konstytucyjności art. 21 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe, podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 29 września 2009 r. (I UK 122/09, OSNP 2011/9-10/136, LEX nr 794878). W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że pracownik odbywający podróż służbową, tzn. wykonujący powierzone mu obowiązki poza stałym miejscem świadczenia pracy, ma prawo do diety rekompensującej zwiększone w takiej sytuacji faktycznej wydatki na wyżywienie i nocleg. Tego rodzaju funkcja tej należności powoduje, że wolą ustawodawcy zwolniona jest ona od podatku dochodowego (art. 21 ust. 1 pkt 16 ustawy podatkowej), a także wyłączona z podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (§2 pkt 15 rozporządzenia). Stanowi to swoistego rodzaju ulgę dla pracodawcy (zmniejszenie kosztów zatrudnienia), ale też i pracownika, który część składki - na ubezpieczenia emerytalne i rentowe - współfinansuje razem z pracodawcą (art. 16 ust. 1 pkt 1 i lb ustawy systemowej) oraz samodzielnie finansuje z własnych środków składki na ubezpieczenia chorobowe (art. 16 ust. 2 ustawy systemowej), natomiast składki na ubezpieczenie wypadkowe finansowane są w całości przez pracodawcę (art. 16 ust. 3 ustawy systemowej). Pracownik zatrudniony za granicą u polskiego pracodawcy nie odbywa podróży służbowej, wobec czego nie przysługują mu należności z tym związane, ale jego sytuacja faktyczna - jak podkreślił Sąd Najwyższy - wykazuje podobieństwo do przebywania w takiej podróży, skoro pracę świadczy poza miejscem swego zamieszkania i w oddaleniu od rodziny, co generuje wyższe niż zwykle wydatki na utrzymanie. Sąd Najwyższy, mając na uwadze powyższą konstatację, doszedł do przekonania, iż nie można mówić o sprzeczności regulacji z § 2 pkt 16 rozporządzenia z ustawą systemową, w tym sprzeczności z zasadą równego traktowania ubezpieczonych (art. 2a ustawy systemowej) czy też o przekroczeniu delegacji ustawowej. Przepis art. 21 ustawy systemowej upoważnia właściwego ministra do określenia w drodze rozporządzenia, między innymi, niektórych rodzajów przychodów, które są wyłączone z podstawy wymiaru składek. Posłużono się w tym przepisie ogólnym pojęciem przychodów w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy systemowej, a zgodnie z nim "przychód" to przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu, między innymi, zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Przepis art. 18 ust. 1 ustawy systemowej stanowi, między innymi, że podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych pracowników stanowi przychód, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy. W myśl natomiast art. 12 ust. 1 ustawy podatkowej, za przychody ze stosunku służbowego, stosunku pracy, pracy nakładczej oraz spółdzielczego stosunku pracy uważa się wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze bądź ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń, a w szczególności: wynagrodzenia zasadnicze, wynagrodzenia za godziny nadliczbowe, różnego rodzaju dodatki, nagrody, ekwiwalenty za niewykorzystany urlop i wszelkie inne kwoty niezależnie od tego, czy ich wysokość została z góry ustalona, a ponadto świadczenia pieniężne ponoszone za pracownika, jak również wartość innych nieodpłatnych świadczeń lub świadczeń częściowo odpłatnych. Skoro zatem w pojęciu "przychodu" dla potrzeb ustalania podstawy wymiaru składek mieści się wynagrodzenie pracownika, to właściwy minister na podstawie delegacji ustawowej może - zdaniem Sądu Najwyższego - wyłączyć z podstawy wymiaru składek określoną część tego wynagrodzenia, przy czym wyłączenie to nie może być dowolne i powinno mieć swoje uzasadnienie. Wyłączenie z podstawy wymiaru składek pracowników zatrudnionych za granicą w polskich zakładach pracy części wynagrodzenia odpowiadającego równowartości diety z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju ma swoje uzasadnienie poprzez odniesienie ich sytuacji do sytuacji pracowników odbywających zagraniczne podróże służbowe, a także do sytuacji pracowników wykonujących zatrudnienie poza miejscem swego zamieszkania. Sąd Najwyższy ocenił zatem, iż nie można uznać go za arbitralne. Biorąc po uwagę istotną cechę wyróżniającą pracowników zatrudnionych za granicą, a więc poza swoim miejscem zamieszkania, polegającą na ponoszeniu zwiększonych kosztów wyżywienia i noclegu, zasada równego traktowania ubezpieczonych winna być odnoszona nie do ogółu pracowników, lecz do pracowników wykonujących pracę poza miejscem swojego zamieszkania. W ich przypadku można mówić o ogólnej zasadzie wyłączenia z podstawy wymiaru składek tych należności, które pokrywają zwiększone koszty utrzymania. Dotyczy to diet - w przypadku podróży służbowych (§ 2 pkt 15 rozporządzenia), równowartości dodatków dewizowych wypłacanych pracownikom zatrudnionym na morskich statkach handlowych i rybackich - w części odpowiadającej 75% dodatków (§ 2 pkt 17 rozporządzenia), należności przysługujących pracownikom z tytułu wykonywania pracy poza stałym miejscem pracy lub stałym miejscem zamieszkania: dodatków, ryczałtów za rozłąkę oraz strawnego - do wysokości, która z tego tytułu została zwolniona od podatku dochodowego od osób fizycznych (§ 2 pkt 18 rozporządzenia), oraz dodatku zagranicznego przysługującego pracownikom służby zagranicznej (art. 18 ust. 12 ustawy systemowej), a także części wynagrodzenia odpowiadającego równowartości diety z tytułu podróży służbowej przysługującej poza granicami kraju - w przypadku pracowników zatrudnionych przez polskich pracodawców za granicą (§ 2 pkt 16 rozporządzenia). Sąd Najwyższy ocenił, iż w ustawie systemowej i wyżej cytowanym rozporządzeniu nastąpiło racjonalnie uzasadnione zróżnicowanie zasad ustalania podstawy wymiaru składek - w zależności od miejsca wykonywania zatrudnienia. Pracownicy zatrudnieni przez polskich pracodawców za granicą nie znajdują się zatem w gorszej sytuacji niż pracownicy wykonujący pracę na terenie Polski, ale poza miejscem swego zamieszkania. Nie można zgodzić się z poglądem, że § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 1998 r. sprzeczny jest z wyartykułowaną w art. 32 Konstytucji zasadą równości wobec prawa. W uzasadnieniu omawianego wyroku z dnia 29 września 2009 r. Sąd Najwyższy odwołał się również do orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w którym zostało wskazane, iż celem art. 48, 51 i 52 Traktatu (obecnie art. 39, 44 i 43 TWE) jest ułatwienie wykonywania obywatelom Wspólnoty działalności zawodowej wszelkiego rodzaju na terenie całej Wspólnoty oraz wykluczenie ustawodawstwa krajowego, które mogłoby stawiać obywateli w niekorzystnej sytuacji, gdyby chcieli rozszerzyć swą działalność poza terytorium jednego Państwa Członkowskiego. Jednakże Traktat nie przewidział harmonizacji ustawodawstwa dotyczącego zabezpieczenia społecznego Państw Członkowskich, a zatem nie daje żadnej gwarancji pracownikowi, że rozszerzenie jego działalności na więcej niż jedno Państwo Członkowskie lub przeniesienie jej do innego Państwa Członkowskiego będzie neutralne pod względem zabezpieczenia społecznego, zaś, uwzględniając różnice w ustawodawstwie dotyczącym zabezpieczenia społecznego Państw Członkowskich, takie rozszerzenie lub przeniesienie może być korzystne lub nie dla pracownika pod względem zabezpieczenia społecznego, w zależności od okoliczności. Co do zasady jakakolwiek niekorzyść w porównaniu z sytuacją pracownika, który wykonuje całą swą działalność w jednym Państwie Członkowskim, wynikająca z rozszerzenia bądź przeniesienia jego działalności do jednego lub więcej Państw Członkowskich oraz z podlegania dodatkowemu (tzn. nowemu) ustawodawstwu dotyczącemu zabezpieczenia społecznego, nie jest sprzeczna z art. 48 i 52 Traktatu, jeżeli ustawodawstwo to nie stawia tego pracownika w niekorzystnej sytuacji w porównaniu z tymi, którzy wykonują całą swą działalność w Państwie Członkowskim, w którym ma ono zastosowanie, bądź w porównaniu z tymi, którzy już mu podlegają, oraz jeśli nie powoduje ono po prostu opłacania składek na zabezpieczenie społeczne, w zamian za które nie przysługują żadne świadczenia (por. wyrok z dnia 19 marca 2002 r., C-393/99 i C-394/99, w sprawie Instytut national d'assurances sociales pour travailleurs independants (I.) przeciwko C. H. i inni, (...) 2002, s. 1- (...); LEX nr 112003).

Sąd Apelacyjny w pełni podzielił przytoczone powyżej rozważania Sądu Najwyższego, nie mając wątpliwości co do konstytucyjności przepisu art. 21 ustawy systemowej (zawierającego delegację dla właściwego ministra do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek oraz wyłączenia z niej niektórych rodzajów przychodów), jak również § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe. Tym samym stwierdził brak podstaw do zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w trybie art. 193 Konstytucji RP.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. Odnosząc się do zarzutu niewyjaśnienia podstawy prawnej wyroku Sądu I instancji, Sąd Apelacyjny podał, iż poza wskazaniem art. 77 ⁵ k.p. Sąd Okręgowy dokonał wykładni powyższego wyroku, jak również przytoczył treść stosowanych przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz rozporządzenia MPiPS. Sąd I instancji istotnie nie odniósł się w uzasadnieniu do instytucji zaświadczenia o ustawodawstwie właściwym, jednakże okoliczność ta pozostaje bez wpływu na właściwość rozstrzygnięcia, jak również na możliwość jego kontroli przez sąd odwoławczy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie ma racji skarżący, zarzucając naruszenie art. 68 ust. 1 i art. 83 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez uznanie za dopuszczalne wydanie decyzji stwierdzającej podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, podczas gdy - zdaniem apelującej - jedyną dopuszczalną formą jest decyzja ustalająca wymiar składek. Sąd podzielił pogląd przedstawiony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 grudnia 2005 r. (III UK 123/05, LEX nr 328007), zgodnie z którym decyzje wydane w sprawach indywidualnych dotyczących ustalania wymiaru składek i ich poboru (art. 83 ust. 1 pkt 4 ustawy systemowej) nie zawsze mają konkretny charakter "wymiarowy", to jest określający konkretną wysokość należności lub zaległości z tytułu obowiązku opłacania składek na ubezpieczenie społeczne. Do takich decyzji niewątpliwie należą również te, które rozstrzygają o samych zasadach dotyczących spornego zakresu i podstawy wymiaru lub poboru składek na ubezpieczenie społeczne, to jest decyzje, które wskazują składniki przychodu ubezpieczonych, od których istnieje obowiązek odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne, bez względu na to, czy wydane decyzje zawierają techniczne (kwotowe) wyliczenie należności składkowych. Mając na uwadze okoliczność, iż źródłem sporu między stronami było określenie przychodów nie stanowiących podstawy wymiaru składek (przychodu stanowiącego podstawę wymiaru składek, pomniejszonego o kwoty ewentualnych, przewidzianych prawem, wyłączeń), wydanie przez ZUS decyzji ustalających wysokość podstawy wymiaru składek należy uznać za zasadne i zgodne z prawem. W sytuacji dysponowania informacją o prawidłowej wysokości podstawy wymiaru składek Sąd Apelacyjny nie widzi przeszkód do obliczenia kwoty, w jakiej składki powinny zostać odprowadzone do ZUS, a co za tym idzie - także różnicy między tą kwotą, a kwotą już uiszczoną. Rozstrzyganie przedstawionych przez skarżącą wątpliwości odnośnie korekty deklaracji podatkowych nie jest rzeczą Sądu rozpoznającego odwołanie od decyzji stwierdzającej wysokość podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe nie stanowi podstawy wymiaru składki - część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, z wyłączeniem osób wymienionych w art. 18 ust. 12 ustawy - w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalony miesięczny przychód tych osób stanowiący podstawę wymiaru składek nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy. Zainteresowani w okresach wskazanych w decyzjach Zakładu Ubezpieczeń Społecznych pracowali za granicą, ale u polskiego pracodawcy, wobec czego powyższy przepis miał zastosowanie w sprawie do ustalenia podstawy wymiaru składek. W sytuacji, gdy wypłacone przez pracodawcę świadczenia, zakwalifikowane jako diety z tytułu podróży służbowej nie przysługiwały pracownikom, ponieważ nie odbywali oni podróży służbowej, to nie było podstaw do wyłączenia tych wypłat z oskładkowania na mocy § 2 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia, lecz należało przyjąć je do podstawy oskładkowania jako przychód z tytułu zatrudnienia. Wobec tego, że zainteresowani byli zatrudnieni za granicą u polskiego pracodawcy łączne kwoty wypłat dokonanych na ich rzecz za okres zatrudnienia za granicą (to jest składniki zakwalifikowane jako „wynagrodzenie zasadnicze" i składniki zakwalifikowane jako „diety") należało poddać procedurze oskładkowania według zasad z § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia. Powyższe oznacza, że pracodawcy, którzy wypłacają swoim pracownikom wysokie wynagrodzenia za pracę mogą skorzystać z dobrodziejstwa odliczenia od podstawy wymiaru takiej części wynagrodzenia, która odpowiada pełnej diecie z tytułu podróży służbowej. Jeśli jednak suma wynagrodzenia pracownika jest tak ustalona, że po odliczeniu części wynagrodzenia w wysokości równowartości diety do oskładkowania pozostanie mniej niż kwota przeciętnego wynagrodzenia, to pracodawca nie może odliczyć równowartości całej diety, a jedynie taką jej część, aby do oskładkowania pozostała kwota nie niższa niż przeciętne wynagrodzenie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy systemowej. Organ rentowy, przyjmując dopuszczalność odliczenia części wynagrodzenia odpowiadającej równowartości diety z tytułu podróży służbowej za granicą, prawidłowo ustalił w zaskarżonych decyzjach podstawy wymiaru składek zainteresowanych.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację płatnika składek.

Odwołująca się spółka wywiodła skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego, zarzucając naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 378 § 1 k.p.c. poprzez nierozpoznanie zarzutów powoda naruszenia art. 77 ⁵ § 1 k.p. w zw. z art. 29 § 1 pkt 2 kp w zakresie odmowy uznania przez Sąd I instancji wyjazdów pracowniczych zainteresowanych jako wykonywanych w ramach podróży służbowej i jednocześnie niezasadne uznanie tych zarzutów przez Sąd Apelacyjny jako nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy z uwagi na wydanie przez ZUS deklaratywnych decyzji poświadczenia formularza E-101,

2. art. 217 § 1 k.p.c. i art. 227 k.p.c. w zw. z art. 382 k.p.c. i art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 278 k.p.c. przez niezasadne zaakceptowanie postanowień Sądu I inst., oddalających wnioski dowodowe powoda o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z protokołów Państwowej Inspekcji Pracy oraz z przesłuchania sporządzających je Inspektorów PIP na okoliczność przestrzegania przez powoda przepisów prawa pracy, a w szczególności prawidłowego stosowania instytucji wyjazdu służbowego oraz dowodu z opinii biegłego w przedmiocie ustalenia, ile powinna wynosić suma należnych składek i jaka jest różnica pomiędzy tą sumą a kwotą odprowadzoną przez powoda na dzień wydania zaskarżonych decyzji, podczas gdy dowody te dotyczyły okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz dowodu z opinii biegłego na okoliczność

3. art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. poprzez brak odniesienia się w pisemnym uzasadnieniu wyroku do zarzutu powoda naruszenia art. 77 ⁵ § 1 k.p. w zw. z art. 29 § 1 pkt 2 k.p. ze szczegółowym rozważeniem przesłanek wyznaczających zakres podróży służbowej, a jedynie wskazanie iż normy te nie mają w niniejszej sprawie zastosowania z uwagi na wydanie poświadczenia ustawodawstwa właściwego przez ZUS, co nie spełnia rygorów prawidłowego i pełnego umotywowania rozstrzygnięcia Sądu.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie prawa materialnego, a to:

1. art. 77 ⁵ § 1 kodeksu pracy poprzez jego niezastosowanie w skutek nieprawidłowej wykładni, a w szczególności przez:

a) przyjęcie iż wydanie poświadczenia formularza E-101 przez ZUS wyłącza możliwość zastosowania instytucji wyjazdu służbowego, podczas gdy przesłanki podróży służbowej nie pozostają w sprzeczności z poświadczeniem ustawodawstwa właściwego w formie deklaratywnej decyzji ZUS,

b) dokonywanie ocen wyjazdu pracowniczego zainteresowanych bez odniesienia się do charakteru i zakresu podejmowanej działalności przez powoda i jego potrzeb w zakresie dysponowania zasobem pracowniczym w ramach polecenia wyjazdu służbowego,

c) przyjęcie iż podróż służbowa winna charakteryzować się incydentalnością, podczas gdy tak poczyniona wykładnia nie znajduje oparcia w treści art. 77 ⁵ § 1 kp, zarówno przy zastosowaniu wykładni językowej jak i wykładni celowościowej,

2. art. 60 kodeksu cywilnego w zw. z art. 60 § 1 i 2 kodeksu cywilnego, poprzez wyłożenie w sposób sprzeczny z tymi przepisami treści zawartych umów o pracę powoda z zainteresowanymi w zakresie ustalonego miejsca wykonywania pracy.

3. § 2 pkt 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z dnia 18 grudnia 1998r. (Dz.U. Nr 161, poz. 1106), jako konsekwencja nieprawidłowych wniosków wyciąganych z faktu związania Sądu Apelacyjnego ostatecznymi decyzjami ZUS poświadczania formularza E-101.

Opierając skargę na takich podstawach, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu rentowego kosztów postępowania.

Postanowieniem z dnia 19 grudnia 2013 r. Sąd Apelacyjny odrzucił skargę kasacyjną w stosunku do zainteresowanych S. Ł., R. S. i R. W..

Wyrokiem z dnia 13 stycznia 2015 r. Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok odnośnie zainteresowanych W. B. i J. S. i sprawę przekazał Sądowi Apelacyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego (sygn. akt II UK 205/13).

Sąd Apelacyjny - po ponownym rozpoznaniu sprawy - zważył, co następuje.

Apelacja zasługiwała jedynie na częściowe uwzględnienie, zaś w zasadniczej mierze była bezzasadna.

Na wstępie rozważań Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, że stosownie do treści art. 398 ²⁰ zd. 1 k.p.c. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w sprawie przez Sąd Najwyższy. Oznacza to, iż Sąd drugiej instancji, rozpoznając ponownie sprawę, nie może interpretować ani przepisów prawa procesowego, ani przepisów prawa materialnego odmiennie niż to wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego. Związanie to nie obejmuje jednak wskazań co do dalszego postępowania, a w związku z tym Sąd w toku ponownego rozpoznania sprawy kieruje się ogólnymi regułami postępowania apelacyjnego (tak np. wyroki SN: z dnia 13 stycznia 2010 r., II CSK 374/09, LEX nr 677771; z dnia 6 maja 2009 r., II CSK 668/08, LEX nr 510961; z dnia 25 listopada 2008 r., II CSK 335/08, LEX nr 484701).

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, w związku z zakresem, w jakim Sąd Najwyższy uchylił wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 30 października 2012 r., była kwestia prawidłowej wysokości podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne zainteresowanych W. B. i J. S..

Na obecnym etapie postępowanie poza sporem pozostawała już przesądzona przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 13 stycznia 2015 r. (II UK 205/13, Lex nr 1650287) kwestia uznania, że poświadczenie przez ZUS stosowania polskiego systemu ubezpieczeń społecznych na formularzu E-101 wyklucza możliwość stwierdzenia, że pracownik, którego dotyczy to potwierdzenie, przebywa w zagranicznej podróży służbowej. Sąd Najwyższy bowiem w pełni zaaprobował stanowisko Sądu Apelacyjnego odnośnie tego, że potwierdzenie okoliczności wykonywania pracy za granicą na podstawie czasowego oddelegowania wyklucza możliwość zakwalifikowania tej sytuacji jako podróży służbowej.

Sąd Najwyższy wskazał, iż zasada ustalania wysokości składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe i chorobowe polega na odniesieniu się do wysokości bazowej, którą - zgodnie z art. 18 ustawy systemowej - stanowi przychód zdefiniowany w art. 4 pkt 9 ustawy, jako przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych. Stosownie do art. 10 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.), przychód, którego źródłem jest stosunek pracy, obejmuje - jak stanowi art. 12 ust. 1 tej ustawy - wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze lub ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń, a w szczególności wynagrodzenia zasadnicze, wynagrodzenia za godziny nadliczbowe, różnego rodzaju dodatki, nagrody, ekwiwalenty za niewykorzystany urlop i wszelkie inne kwoty niezależnie od tego, czy ich wysokość została z góry ustalona, a ponadto świadczenia pieniężne ponoszone za pracownika, jak również wartość innych nieodpłatnych świadczeń lub świadczeń częściowo odpłatnych. Podstawy wymiaru składek nie stanowią pewne rodzaje przychodów, które - na podstawie upoważnienia z art. 21 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - określa w drodze rozporządzenia minister właściwy do spraw zaopatrzenia społecznego. Wydane na podstawie tej delegacji rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe wyłącza w § 2 ust. 1 pkt 15 z podstawy wymiaru składek przychody w postaci diet i innych należności z tytułu podróży służbowej pracownika - do wysokości określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej, z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju oraz poza granicami kraju, a w § 2 ust. 1 pkt 16 część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców w wysokości równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowych poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, określonej w przepisach w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, z tym zastrzeżeniem, że tak ustalony miesięczny przychód tych osób stanowiący podstawę wymiaru składek nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Wyraźnie zróżnicowany i odmiennie uregulowany jest więc obowiązek składkowy odnośnie do dwu grup pracowników wykonujących pracę poza umówionym miejscem świadczenia pracy. Rozróżnienie to jest istotne, gdyż wskazane wypłaty pokrywają inne potrzeby pracowników odbywających podroż służbową, a inne pracowników zatrudnionych za granicą w polskich zakładach pracy. W związku z tym w § 2 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia ujęte są diety i inne należności z tytułu podróży służbowej, a w § 2 ust. 1 pkt 16 tylko część wynagrodzenia, która ma odpowiadać równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu. Przyporządkowanie stanów faktycznych pod wskazane przepisy następuje nie tylko ze względu na miejsce wykonywania pracy, lecz przede wszystkim ze względu na rodzaj, czas trwania i charakter wykonywanych czynności. Tylko wtedy odliczenie z podstawy wymiaru składek dokonywane jest według § 2 ust. 1 pkt 15 rozporządzenia, gdy delegowanie pracownika ma cechy podróży służbowej, tzn. zjawiska wśród obowiązków pracownika niecodziennego, okazjonalnego, w ramach pracowniczych powinności niezwyczajnego i nietypowego, stanowiącego pewien wyłom w zwykłym świadczeniu pracy. Pracę w ramach delegacji (podróży służbowej) wyróżnia sporadyczność i przemijający czas trwania wysłania oraz wykonywanie konkretnie określonego zadania (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2009 r., II PK 138/09, Monitor Prawa Pracy 2010 nr 6, s. 312, z dnia 9 lutego 2010 r., I PK 57/09, OSNP 2011 nr 15-16, poz. 200, z dnia 3 kwietnia 2001 r., I PKN 765/00, OSNP 2003 Nr 1, poz. 17 i z dnia 22 lutego 2008 r., I PK 208/07, OSNP 2009 nr 11-12, poz. 134). Ze względu na przedmiot podroży służbowej istotne jest to, że pracownik ma wykonać czynności pracownicze wyznaczone do zrealizowania w poleceniu pracodawcy, które nie powinny należeć do zwykłych, umówionych czynności pracowniczych (por. uchwałę siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2008 r., II PZP 11/08, OSNP 2009 nr 13-14, poz. 166, uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 1998 r., III ZP 20/97, OSNAPiUS 1998 Nr 21, poz. 619, z dnia 15 sierpnia 1980 r., I PZP 23/80, OSNCP 1981 nr 2-3, poz. 26 oraz wyroki z dnia 4 marca 2009 r., II PK 210/08, OSNP 2010 nr 19-20, poz. 233, z dnia 4 lipca 1978 r., I PR 45/78, OSNCP 1979 Nr 1, poz. 16 z glosą A. Kijowskiego, Nowe Prawo 1979 nr 11, s. 162, z dnia z 16 września 2009 r., I UK 105/09, OSNP 2011 nr 9-10, poz. 131 oraz z dnia 20 lutego 2007 r., II PK 165/06, OSNP 2008 nr 7-8, poz. 97). Wykonywanie podróży służbowej wyróżnia się wśród czynności pracowniczych także ze względu na to, że podstawą odbycia podróży służbowej jest polecenie wykonania konkretnego zadania (polecenie służbowe). O wysłaniu w podróż służbową decyduje polecenie służbowe udania się poza określone w umowie o pracę miejsce wykonywania pracy (por. art. 29 § 1 pkt 2 k.p.).

W wyroku z dnia 8 listopada 2012 r., II UK 87/12 (LEX nr 1341675) Sąd Najwyższy stwierdził, że o podróży służbowej można mówić jedynie w wypadku delegowania narzuconego pracownikowi, wobec czego zawarcie porozumienia co do wykonywania określonej pracy w ramach delegowania prowadzi do okresowej zmiany ustalonego w umowie miejsca pracy (por. także wyroki Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2007 r., II PK 165/06, OSNP 2008 nr 7-8, poz. 97, z dnia 4 marca 2009 r., II PK 210/08, OSNP 2010 nr 19-20, poz. 233, z dnia 11 stycznia 2013 r., II UK 157/12, niepublikowany).Gdy delegowanie dotyczy stałej pracy za granicą na rzecz swego pracodawcy, wysłanie (delegowanie) pracownika na obszar innego państwa Unii należy traktować jako odrębną instytucję prawną określoną w czasie objętym sporem w art. 14 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych i ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie, współcześnie wyłożoną w decyzji Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, Nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r., dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz. Urz. UE. C 106/5 z 24.4.2010) - por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2013 r., II UK 111/13, niepubl. oraz z dnia 30 października 2013 r., II UK 112/13, niepubl.).

Sąd Najwyższy podkreślił, że z wiążących Sąd ustaleń wynika, iż właśnie na podstawie tych przepisów rozpoznano wniosek odwołującego się o stwierdzenie w okresach wskazanych w decyzjach organu ubezpieczeń społecznych podlegania zainteresowanych polskiemu ubezpieczeniu społecznemu, jako obywatelom polskim zatrudnionym za granicą, wysłanym przez polskiego pracodawcę w ramach istniejącej umowy o pracę. Sąd Najwyższy za trafne uznał więc stanowisko Sądu Apelacyjnego, że wydanie poświadczeń na formularzach E - 101 wyklucza uznanie, że zainteresowany we wskazanych w nich okresach przebywał w podróżach służbowych.

Sąd Najwyższy za trafne natomiast uznał zarzuty skarżącej odnoszące się do naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, tj. § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej, w zakresie dotyczącym wysokości podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne zainteresowanych.

Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że z ustaleń poczynionych w niniejszej sprawie wynika, iż organ ubezpieczeń społecznych przyjął, że podstawę składek na ubezpieczenia społeczne zainteresowanych w każdym miesiącu powinna stanowić kwota nie niższa niż kwota prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, o której mowa w art. 19 ustawy systemowej, co zostało zaakceptowane zarówno przez Sąd Okręgowy, jak i Apelacyjny. W podstawie faktycznej brakuje jednak stwierdzenia, czy rzeczywiście wypłacone zainteresowanym wynagrodzenia w każdym miesiącu pracy za granicą były wyższe niż przeciętne, choć ma to podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia o prawidłowości zastosowanego przez ZUS mechanizmu wyliczania podstawy wymiaru składek w spornych okresach.

Powtarzając za Sądem Najwyższym, należy zatem przypomnieć, iż stosownie do treści art. 18 ust. 1 ustawy systemowej, podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych będących pracownikami stanowi przychód, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy, co oznacza przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych z tytułu zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Przepis art. 12 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych za przychody ze stosunku pracy uznaje zaś wszelkiego rodzaju wypłaty pieniężne oraz wartość pieniężną świadczeń w naturze bądź ich ekwiwalenty, bez względu na źródło finansowania tych wypłat i świadczeń, a w szczególności: wynagrodzenie zasadnicze, wynagrodzenie za godziny nadliczbowe, różnego rodzaju dodatki, nagrody, ekwiwalenty za niewykorzystany urlop i wszelkie inne kwoty niezależnie od tego, czy ich wysokość została z góry ustalona, a ponadto świadczenia pieniężne ponoszone za pracownika, jak również wartość innych nieodpłatnych świadczeń lub świadczeń częściowo odpłatnych. Innymi słowy, podstawą wymiaru składek są (fizycznie) otrzymane - wypłacone środki pieniężne, albo też takie środki postawione do dyspozycji pracownika (a więc środki pieniężne wypłacone, ale z przyczyn leżących po stronie pracownika niepobrane przez niego, a więc należność przekazana do dyspozycji pracownika, jako prawnie mu przysługująca). Przychód z tytułu wynagrodzenia za pracę - zgodnie z ogólnymi zasadami określonymi w art. 11 ust. 1 ustawy o podatku dochodowym - powstaje z chwilą jego otrzymania lub postawienia do dyspozycji. Płatnik składek jest obowiązany według zasad wynikających z przepisów ustawy obliczać, potrącać z dochodów ubezpieczonych, rozliczać oraz opłacać należne składki za każdy miesiąc kalendarzowy (por. art. 46 ust. 1 ustawy systemowej). Podstawą wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe pracowników jest więc faktycznie wypłacone im w danym miesiącu kalendarzowym wynagrodzenie (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 10 września 2009 r., I UZP 5/09, OSNP 2010 nr 5-6, poz. 71), pomniejszone o te należności (kwoty), które nie stanowią podstawy wymiaru składek w myśl przepisów rozporządzenia.

Przepis art. 21 ustawy systemowej upoważnił ministra do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek, z uwzględnieniem ograniczenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 (ograniczenie wysokości rocznej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe), oraz wyłączenia z podstawy wymiaru składek niektórych rodzajów przychodów. Formalnie rzecz biorąc, § 2 ust. 1 rozporządzenia jest wykonaniem tej części treści przepisu upoważniającego, który upoważnia do wyłączenia z podstawy wymiaru składek "niektórych rodzajów przychodów", a zatem zawiera tu upoważnienie do doprecyzowania regulacji ustawowej na płaszczyźnie przedmiotowej, przez obniżenie podstawy wymiaru składek o niektóre rodzaje przychodów ze stosunku pracy. Inaczej rzecz ujmując, minister został upoważniony do modyfikacji w drodze rozporządzenia podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne tylko w jednym kierunku, tj. przez jej obniżenie o niektóre uzyskiwane przez pracowników należności. Nie ma więc żadnych możliwości stwierdzenia, że zastosowanie § 2 ust. 1 rozporządzenia mogłoby prowadzić do takiej modyfikacji podstawy wymiaru składek, że byłaby ona wyższa niż przewidziana ustawą systemową. Skoro zatem z § 2 ust. 1 pkt 16 in principio rozporządzenia wynika, że podstawy wymiaru składek nie stanowi przychód stanowiący część wynagrodzenia pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, odpowiadający równowartości diety przysługującej z tytułu podróży służbowej poza granicami kraju, za każdy dzień pobytu, to znaczy, że o taką kwotę podlega obniżeniu podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne. Zastrzeżenie zawarte w § 2 ust. 1 pkt 16 in fine rozporządzenia, że tak ustalony miesięczny przychód tych osób nie może być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy systemowej, oznacza zatem, że jeżeli faktycznie wypłacone pracownikowi w danym miesiącu kalendarzowym wynagrodzenie jest wyższe niż przeciętne, to zastosowanie wyłączenia przewidzianego w części wstępnej § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia nie może doprowadzić do obniżenia podstawy wymiaru składek do kwoty niższej niż przeciętne wynagrodzenie. W takiej sytuacji ulga w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne będzie zatem niższa niż wynikająca z działania mechanizmu przewidzianego w § 2 ust. 1 pkt 16 in principio rozporządzenia, ale nadal podstawa wymiaru składek będzie obniżona w stosunku do przewidzianej ustawą systemową. Kwota przeciętnego wynagrodzenia, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 16 in fine rozporządzenia, nie więc jest progiem, od jakiego podstawa wymiaru składek nie może być niższa, jeżeli rzeczywisty przychód pracownika jest od tej kwoty niższy. Jest progiem mającym zastosowanie, gdy faktycznie wypłacone wynagrodzenie jest wyższe niż przeciętne, a zastosowanie odliczeń przewidzianych przepisem spowodowałoby obniżenie podstawy wymiaru składek poniżej tego progu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2013 r., II UK 78/13 OSNP 2014 Nr 8, poz. 120) i z dnia 10 października 2013 r., II UK 104/13, LEX nr 1380937).

Jeżeli zatem organ ubezpieczeń społecznych określał przeciętne wynagrodzenie jako kwotę podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe zainteresowanych także w tych miesiącach, w których faktycznie osiągnięte przez nich wynagrodzenie było niższe niż przeciętne, to zaakceptowanie decyzji w tym zakresie przez Sąd Apelacyjny przy pierwszorazowym rozpoznaniu sprawy było nietrafne, bo - prowadząc do podwyższenia podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne w stosunku do przewidzianej ustawą systemową – wychodziło nie tylko poza upoważnienie ustawowe (do określenia wyłączenia z podstawy wymiaru składek niektórych rodzajów przychodów), ale i poza treść § 2 ust. 1 rozporządzenia, który zawiera wyliczenie składników niestanowiących podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, czyli obniżających tę podstawę, nie zaś prowadzących do ustalenia tej podstawy w wymiarze wyższym niż przychód rzeczywiście uzyskany przez pracownika.

Nadmienić w tym miejscu należy, iż Sądowi Apelacyjnemu znany jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 października 2015 r., sygn. SK 9/14, w którym Trybunał orzekł, iż § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe w zakresie, w jakim dotyczy pracowników zatrudnionych za granicą u polskich pracodawców, uzyskujących przychody w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych niższe niż przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych jest niezgodny z art. 92 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Uzasadniając niezgodność przepisu z art. 92 ust. 1 Konstytucji, Trybunał wskazał, iż zaskarżony przepis rozporządzenia wykracza poza upoważnienie ustawowe, gdyż – jeśli przychód pracownika zatrudnionego za granicą u polskiego pracodawcy będzie niższy niż kwota przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych – wprowadza taką modyfikację podstawy wymiaru składek, że będzie ona wyższa niż podstawa określona w art. 18 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Trybunał Konstytucyjny podzielił stanowiska wyrażone w toku sprawy przez Prokuratora Generalnego i Rzecznika Praw Obywatelskich, że upoważnienie zawarte w art. 21 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie może stanowić podstawy do wydania przepisów, które byłyby niezgodne z regulacją zawartą w tej ustawie. Upoważnienie do „wyłączenia z podstawy wymiaru składek niektórych rodzajów przychodów” odnosi się tylko do wskazanego wyłączenia, a nie wyłączenia połączonego z zastrzeżeniem pozostającym w sprzeczności z zasadami wymiaru składek wyrażonymi w ustawie.

Trybunał powołał się także na orzecznictwo Sądu Najwyższego, a zwłaszcza wyrok z 14 listopada 2013 r., sygn. akt II UK 204/13, w którym stwierdzono, że „formalnie rzecz biorąc, § 2 ust. 1 rozporządzenia jest wykonaniem tej części treści przepisu upoważniającego, który upoważnia do wyłączenia z podstawy wymiaru składek «niektórych rodzajów przychodów», a zatem zawiera upoważnienie do doprecyzowania regulacji ustawowej na płaszczyźnie przedmiotowej, przez obniżenie podstawy wymiaru składek o niektóre rodzaje przychodów ze stosunku pracy. Inaczej rzecz ujmując, minister został upoważniony do modyfikacji w drodze rozporządzenia podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne tylko w jednym kierunku, tj. przez jej obniżenie o niektóre uzyskiwane przez pracowników należności”.

Uzasadniając z kolei niezgodność § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia z art. 64 Konstytucji, Trybunał wyjaśnił, że przepis ten, w sytuacji gdy, przekraczając upoważnienie ustawowe, wprowadza taką modyfikację podstawy wymiaru składek, że będzie ona wyższa niż określona w art. 18 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych – prowadzi do obciążenia pracowników i pracodawców kosztami podwyższonej składki na ubezpieczenie społeczne i z tego względu stanowi ingerencję w prawo własności. Taka ingerencja w konstytucyjnie chronioną sferę prawa własności nie spełnia formalnych wymogów ograniczenia prawa własności, nie została bowiem dokonana w ustawie, ale wynika z przepisów rozporządzenia wydanych z przekroczeniem granic upoważnienia ustawowego. Z powyższych względów Trybunał Konstytucyjny uznał, że § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia MPiPS oznacza niedopuszczalne ograniczenie prawa własności chronionego w art. 64 Konstytucji. Ograniczenie prawa własności polega tu na naruszeniu prawa do posiadania i dysponowania własnością. Ograniczenie tego prawa wynika ze zobowiązania do uiszczenia części składek na ubezpieczenia społeczne w zakresie, jaki nie jest uzasadniony przepisami rangi ustawowej, lecz wynika z przepisów rozporządzenia wydanych z przekroczeniem granic upoważnienia ustawowego. Takie ograniczenie w świetle art. 64 ust. 3 Konstytucji Trybunał uznał za niedopuszczalne.

Podkreślenia jednak wymaga, iż w pkt II omawianego wyroku Trybunał Konstytucyjny, orzekł, iż przepis § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia w zakresie wskazanym w pkt I, traci moc obowiązującą z upływem 12 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał wyjaśnił, iż odroczenie utraty mocy obowiązującej przepisu uznanego za niekonstytucyjny wynika z konieczności dania prawodawcy czasu na dostosowanie systemu prawnego do wymagań konstytucyjnych. Trybunał Konstytucyjny podkreślił jednocześnie, że zakwestionowany akt pozostaje na czas odroczenia w systemie prawnym.

W związku z powyższym, wobec odroczenia utraty mocy obowiązującej przepisu § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia w zakresie wskazanym w pkt I wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w przedmiotowej sprawie Sąd Apelacyjny, zgodnie z dyspozycją art. 316 k.p.c., miał na uwadze stan prawny w chwili wyrokowania. W konsekwencji Sąd II instancji orzekał, uwzględniając obowiązującą treść przepisu § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia.

Mając na uwadze powyższe rozważania, jak również przytoczone wyżej wytyczne Sądu Najwyższego, że podstawę składek na ubezpieczenia społeczne zainteresowanego w każdym miesiącu powinna stanowić kwota nie niższa niż kwota prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, na obecnym etapie postępowania konieczne okazało się dokonanie przez Sąd Apelacyjny ustaleń dotyczących zastosowanej przez ZUS zasady wyliczania podstawy wymiaru składek, a także faktycznie osiągniętego przez zainteresowanych W. B. i J. S. wynagrodzenia w poszczególnych miesiącach oraz wyraźne sprecyzowanie stanowiska w przedmiocie zaprezentowanego przez organ ubezpieczeń społecznych mechanizmu obliczania podstawy wymiaru składek w spornych okresach.

Wobec powyższego, ustalenia wymagało, czy wysokość wynagrodzeń osiąganych przez zainteresowanych z tytułu zatrudnienia w firmie wnioskodawcy w poszczególnych miesiącach objętych zaskarżoną decyzją była niższa niż kwota prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, o której mowa w art. 19 ustawy systemowej.

W celu ustalenia powyższego, Sąd Apelacyjny zobowiązał pełnomocnika spółki do złożenia zestawienia wszelkiego rodzaju wypłat pieniężnych oraz wartości pieniężnych świadczenia w naturze bądź ich ekwiwalentów wypłacanych zainteresowanym za okres objęty sporem, z rozbiciem na poszczególne miesiące. Sąd Apelacyjny zobowiązał także organ rentowy do określenia wysokości podstawy wymiaru składek zainteresowanych W. B. i J. S. za okres objęty zaskarżonymi decyzjami przy uwzględnieniu stanowiska Sądu Najwyższego zawartego w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. (II UK 205/13) oraz faktycznie osiągniętych przez zainteresowanych wynagrodzeń z rozbiciem na poszczególne miesiące i elementy składowe tych przychodów.

W piśmie z dnia 20 kwietnia 2015 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wyjaśnił, że weryfikując wysokość podstaw wymiaru oparto się na zapisach art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz § 2 ust. 1 pkt. 16 rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Wobec tego, jeżeli przychód pracownika po odjęciu diet był niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, Zakład decyzją ustalił, iż podstawę wymiaru stanowi kwota przeciętnego wynagrodzenia uwzględniając okresy urlopów bezpłatnych i okresy nieobecności usprawiedliwionej.

Pozwany wskazał, iż Wydział Kontroli Płatników Składek z siedzibą we W., przeprowadzając kontrolę, każdorazowo wyliczony przychód pomniejszał o kwotę należnych diet i porównywał z kwotą prognozowanego przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej. Sposób wyliczenia diet był następujący:

- ilość dni przebywania zagranicą pomnożona przez kwotę diety za jeden dzień pobytu w Belgii lub Francji - tj. 45 Euro,

- przeliczone na złote według kursu średniego walut obcych z dnia uzyskania przychodów, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski (do dnia 31.12.2008 r.) lub przeliczone na złote według kursu średniego walut obcych z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego dzień uzyskania przychodu, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski do dnia 31.12.2009 r.

Uzyskana w ten sposób kwota była każdorazowo mniejsza od ustalonego przychodu. Tak ustalony miesięczny przychód tych osób, stanowiący podstawę wymiaru składek, dla ustalenia podstawy nie mógł być niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 1 ustawy systemowej.

Dalej organ rentowy wskazał, iż w oparciu o dane zgromadzone w systemie KSI ZUS oraz dokumenty będące w posiadaniu Zakładu ustalono, za okresy delegowania zostały ubezpieczonym zaniżone podstawy wymiaru składek. Wobec czego Zakład wydał decyzje z dnia 9 czerwca 2010 r. ustalające kwotę podstaw wymiaru składek (z uwzględnieniem wypłaty wynagrodzenia w miesiącu następnym) dla W. B. i J. S..

Mając na uwadze wytyczne Sądu Najwyższego, że podstawę składek na ubezpieczenia społeczne zainteresowanego w każdym miesiącu powinna stanowić kwota nie niższa niż kwota prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, o której mowa w art. 19 ustawy systemowej, Wydział Ubezpieczeń i Składek wystąpił do płatnika z prośbą o wskazanie wysokości wypłaconych w/w ubezpieczonym diet z tytułu delegowania do pracy poza granicami kraju za lata 2007 - 2009. W odpowiedzi Spółka wskazała, iż „nie może przekazać dokumentów dotyczących przychodów i diet i innych należności z tytułu podróży służbowej, ponieważ obecnie jest w trakcie zakończenia roku i sporządzania sprawozdań finansowych za ubiegły rok. Ponadto płatnik wskazał, iż Zakład pobrał już kopie wszystkich wyżej wymienionych dokumentów ubezpieczonych podczas kontroli, a na ich podstawie dokonał stosownych wyliczeń. Pozwany podkreślił, iż do kontroli zostały załączone kopie dokumentów, które płatnik udostępnił.

Po nadesłaniu przez odwołującą spółkę dokumentacji zawierającej listy płac oraz kopie delegacji zainteresowanych Sąd apelacyjny ponownie zwrócił się do organu rentowego o określenie wysokości podstawy wymiaru składek zainteresowanych W. B. i J. S. za okres objęty zaskarżonymi decyzjami przy uwzględnieniu stanowiska Sądu Najwyższego zawartego w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. (II UK 205/13) oraz faktycznie osiągniętych przez zainteresowanych przychodów stanowiących podstawę wymiaru składek, z rozbiciem na poszczególne miesiące i elementy składowe tych przychodów.

W piśmie z dnia 22 lipca 2015 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych nadesłał tabele z wyliczeniem podstawy wymiaru składek zainteresowanych w spornych okresach oraz wyjaśnił, iż ustalając ponownie kwoty podstaw wymiaru składek dla W. B. za okres objęty decyzją z 09.06.2010 r. tj. od maja 2008r. do listopada 2009r., wziął pod uwagą przekazane listy płac za okres od marca 2008r. do czerwca 2010r. oraz kopie poleceń wyjazdu służbowego za okres od grudnia 2008 do czerwca 2010r. Z uwagi na brak materiału, tj. poleceń wyjazdu służbowego za okres od kwietnia 2008 do listopada 2008 Zakład nie mógł zaś dokonać określenia podstaw wymiaru składek za okres od maja 2008 do grudnia 2008.

Dokonując ponownej analizy podstaw wymiaru składek dla J. S. organ rentowy zweryfikował miesiące wskazane w decyzji, opierając się na przekazanym materiale, tj. na listach płac za okres od kwietnia 2007r. do sierpnia 2011r. oraz kopiach poleceń wyjazdu służbowego za okres od grudnia 2008 do lipca 2011r. Mając na uwadze fakt, iż za okres od kwietnia 2007 do listopada 2008 nie zostały przekazane kopie delegacji, organ rentowy nie posiadał danych do zweryfikowania podstaw wymiaru składek za miesiące maj 2007 do stycznia 2008 oraz marzec 2008 do grudnia 2008 oraz miesiąc listopad 2009 r., z uwagi na brak daty wypłaty diety.

Organ rentowy wyjaśnił, iż dokonując ponownego określenia kwoty podstaw wymiaru składek przyjął, iż kwotę faktycznego wynagrodzenia wypłaconego pracownikowi stanowi suma kwot wykazanych w liście płac w kolumnie „przychód opodatkowany bez zasiłków" oraz kwota wypłaconych diet przeliczona na złote (z uwzględnieniem wypłaty wynagrodzenia i diet w miesiącu następnym).

Organu rentowy wskazał dalej, iż w każdym możliwym do ustalenia miesiącu przychód zainteresowanych po odjęciu diet był niższy od kwoty przeciętnego wynagrodzenia, jednak kwota rzeczywiście wypłaconego im wynagrodzenia w każdym miesiącu pracy za granicą była wyższa niż przeciętne. Wobec powyższego podstawę wymiaru stanowi kwota ustalona proporcjonalnie do dni pobytu od kwoty przeciętnego wynagrodzenia (z uwzględnieniem okresów urlopów bezpłatnych i nieobecności usprawiedliwionej).

Pomimo zobowiązania Sądu, płatnik składek nie ustosunkował się do pisma organu rentowego z dnia 22 lipca 2015 r., nie wskazał na czym jego zdaniem polega wadliwość obliczeń podstawy wymiaru składek w zaskarżonej decyzji, ani nie przedstawił własnego obliczenia podstawy wymiaru składek za poszczególne miesiące w spornym okresie z uwzględnieniem zasad wynikających z § 2 ust. 1 pkt 16 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 1998 roku, których obowiązek zastosowania w przedmiotowej sprawie wynika wprost z uzasadnienia Sądu Najwyższego, którym przekazano niniejszą sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w Gdańsku.

W związku z powyższym, Sąd Apelacyjny uznał zasadniczo za prawidłowe wyliczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, z tym jednak zastrzeżeniem, iż wbrew twierdzeniom pozwanego, nie w każdym możliwym do ustalenia miesiącu kwota rzeczywiście wypłaconego zainteresowanym wynagrodzenia w każdym miesiącu pracy za granicą była wyższa niż przeciętne wynagrodzenie. Jak bowiem wynika z załącznika nr 2 do pisma z dnia 22 lipca 2015 r. (k. 477 a.s.), wysokość faktycznie osiąganego przez zainteresowanego W. B. wynagrodzenia za miesiące lipiec i sierpień 2009 r. była niższa od przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia, wynosiła bowiem odpowiednio 2927,10 zł i 683,74 zł, podczas gdy przeciętne miesięczne wynagrodzenie w tych miesiącach to 3193 zł. W pozostałych spornych miesiącach, na podstawie nadesłanych przez organ rentowy wyliczeń, Sąd Apelacyjny ustalił więc, że przychody zainteresowanych (liczone wraz z dietą) przekraczały przeciętne wynagrodzenie we wszystkich miesiącach objętych zaskarżoną decyzją, poza lipcem i sierpniem 2009 r. u zainteresowanego W. B..

Odnosząc się zaś do kwestii faktycznie osiągniętego wynagrodzenia zainteresowanego W. B. w miesiącach maj 2008 – grudzień 2008 oraz zainteresowanego J. S. w miesiącach maj 2007 – grudzień 2008 i listopad 2009, w których to miesiącach, wobec braku stosownej dokumentacji, niemożliwe było dokładniejsze zweryfikowanie podstaw wymiaru składek, Sąd Apelacyjny przyjął za organem rentowym, iż w miesiącach tych faktycznie osiągnięte przez zainteresowanych wynagrodzenie było wyższe od przeciętnego.

Podkreślić przy tym trzeba, że płatnik składek był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego, któremu znane jest (a przynajmniej powinno być znane) orzeczenie Sądu Najwyższego oraz zawarte w jego uzasadnieniu wytyczne. Mając na względzie, iż proces w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych jest procesem kontradyktoryjnym, w którym to strony są zobowiązane naprowadzać fakty i dowody, bierność procesowa strony (tym bardziej reprezentowanej przez profesjonalistę) musi skutkować oceną tego materiału dowodowego, który został pozyskany do akt sprawy z zachowaniem reguł wynikających z art. 230 i nast. k.p.c. Wskazać nadto należy, że Sąd nie jest od tego by zastępować stronę w przedstawianiu jej twierdzeń, a następnie wyszukiwaniu dowodów i budowaniu argumentacji potwierdzającej jej stanowisko, ponieważ czynności z urzędu mogą być realizowane w ramach kontradyktoryjnego procesu tylko wyjątkowo i to w taki sposób by nie uchybić zasadzie bezstronności. Zadaniem Sądu jest bezstronna ocena dowodów przedkładanych przez strony procesu. Strona nie wykazująca się odpowiednią inicjatywą dowodową i nie wypełniająca zobowiązań Sądu musi liczyć się z tym, że jej powództwo/odwołanie zostanie oddalone jako nieuzasadnione. Dlatego też wobec braku skutecznego zakwestionowania stanowiska zajętego przez pozwany organ rentowy co do wysokości faktycznie osiąganego przez zainteresowanych wynagrodzenia w miesiącach maj 2008 – grudzień 2008 (zainteresowany W. B.) oraz maj 2007 – grudzień 2008 i listopad 2009 (zainteresowany J. S.), uprawnione jest przyjęcie, że faktycznie osiągnięte przez zainteresowanych wynagrodzenie w tych miesiącach było wyższe od przeciętnego, a tym samym wysokość podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społecznie zainteresowanych W. B. oraz J. S., ustalona w zaskarżonych decyzjach, jest prawidłowa.

Mając na uwadze poczynione ustalenia i rozważania, Sąd Apelacyjny, działając na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił w części zaskarżony wyrok i poprzedzającą go decyzję z dnia 09.06.2010 r. w ten sposób, iż stwierdził, że podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne W. B. z tytułu zatrudnienia u płatnika spółki z o.o. (...) (obecnie z siedzibą w W.) za lipiec 2009 r. wynosi 2927,10 zł i za sierpień 2009 r. wynosi 683,74 zł, jak w pkt I sentencji wyroku oraz na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację w pozostałym zakresie, jak w pkt II sentencji wyroku

SSA Maciej Piankowski SSA Jerzy Andrzejewski SSA Lucyna Ramlo