Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lutego 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA Mariusz Łodko

Sędziowie: SA Małgorzata Kuracka

SO del. Tomasz Szanciło (spr.)

Protokolant: Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 7 lutego 2017 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w P.

przeciwko Prezesowi Urzędu Transportu Kolejowego

o nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 18 września 2015 r.

sygn. akt XVII AmK 21/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w części w ten sposób, że:

1.  w punkcie pierwszym zmienia zaskarżoną decyzję w ten sposób, że odstępuje od nałożenia kary pieniężnej na (...) sp. z o.o. w P.,

2.  w punkcie drugim znosi wzajemnie między stronami koszty procesu;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1818/15

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) z dnia 16.06.2014 r. Prezes Urzędu Transportu Kolejowego (dalej: Prezes UTK, Prezes Urzędu), na podstawie art. 104 § 1 k.p.a. oraz art. 14 ust. 4, art. 66 ust. 2 w zw. z art. 66 ust. 1 pkt 3 lit. a i art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1727, dalej: u.t.k.), po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu, nałożył na (...) sp. z o.o. w P. (dalej: (...), spółka) karę pieniężną w kwocie 33.836,59 zł za prowadzenie działalności bez dokumentu uprawniającego, tj. świadectwa bezpieczeństwa, co zostało stwierdzone podczas kontroli przeprowadzonej w dniach 21 i 24.10.2013 r. oraz wskazane w protokole kontroli z dnia 30.10.2013 r., sygn. (...) i wystąpieniu pokontrolnym z dnia 8.11.2013 r., sygn. (...). W uzasadnieniu Prezes UTK stwierdził, że spółka, w związku z prowadzoną działalnością, nie wywiązała się z obowiązku określonego w art. 18 ust. 1 pkt 3 u.t.k. poprzez użytkowanie bocznicy kolejowej bez świadectwa bezpieczeństwa użytkownika bocznicy kolejowej od dnia 28.08.2007 r., tj. od dnia zawarcia umowy bocznicowej nr (...). Nieposiadanie takiego świadectwa skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w trybie art. 66 ust. 1 pkt 3 lit. a u.t.k.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył (...), wnosząc o uchylenie jej w całości, względnie o jej zmianę w całości na decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie, a także o zasądzenie od pozwanego zwrotu kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 66 ust. 2a w zw. z art. 13 ust. 6 u.t.k. poprzez ich niezastosowanie. W uzasadnieniu odwołania powód wywodził, że nie mógł uzyskać wymaganego świadectwa bezpieczeństwa użytkownika bocznicy kolejowej z przyczyn niezależnych od siebie, gdyż oczekiwał na wydanie przez Prezesa UTK dokumentu niezbędnego do uzyskania omawianego świadectwa, tj. świadectwa dopuszczenia do eksploatacji zamku wykolejnicowego typu (...). Nadto nałożona kara jest niewspółmierna z możliwościami finansowymi spółki, zaś Prezes Urzędu może odstąpić od nałożenia kary, jeżeli skutki naruszenia przez przedsiębiorcę przepisów zostałyby przez niego usunięte w terminie określonym w decyzji wydanej na podstawie art. 13 ust. 6 u.t.k.

W odpowiedzi na odwołanie Prezes UTK wniósł o jego oddalenie w całości i zasądzenie od powoda kosztów zastępstwa procesowego postępowania według norm przepisanych

Wyrokiem z dnia 18.09.2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK), w sprawie XVII AmK 21/14, oddalił odwołanie i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że (...) jest właścicielem bocznicy kolejowej zlokalizowanej w Ł. przy ul. (...), odgałęziającej się od toru stacyjnego nr (...)rozjazdem nr (...)stacji Ł. w km (...) linii nr (...) Ł. – D.. Urząd Transportu Kolejowego przeprowadził w dniach 21 i 24.10.2013 r. kontrolę na tej bocznicy użytkowanej przez powoda – w zakresie bezpiecznej eksploatacji bocznicy kolejowej. W toku kontroli ustalono, że powód eksploatuje tę bocznicę bez dokumentu uprawniającego, tj. bez świadectwa bezpieczeństwa użytkownika bocznicy kolejowej. Wyniki kontroli przedstawiono w Protokole kontroli z dnia 30.10.2013 r. (...) oraz w Wystąpieniu Pokontrolnym z dnia 8.11.2013 r. (...). W związku z tym pismem z dnia 19.11.2013 r. Prezes UTK zawiadomił (...) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej za eksploatację w latach 2007-2013 bocznicy kolejowej bez świadectwa bezpieczeństwa użytkownika bocznicy kolejowej. Powód pismem z dnia 25.11.2013 r. zajął stanowisko w sprawie wszczętego postępowania wyjaśniając, że brak wystąpienia o wydanie świadectwa bezpieczeństwa dla bocznicy kolejowej spowodowany został, oczekiwaniem na uzupełnienie kompletu dokumentów wymaganych do jego uzyskania.

Przychód spółki w 2013 r. wyniósł 483.379.856,37 zł, przy czym wynik finansowy wskazywał na stratę w wysokości 4.029.617,21 zł.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 1 pkt 3 u.t.k. dokumentem uprawniającym zarządcę do zarządzania infrastrukturą kolejową, przewoźnika kolejowego do wykonywania przewozów, użytkowników bocznic kolejowych do eksploatacji tych bocznic, a także przedsiębiorcę do zarządzania infrastrukturą i wykonywania przewozów w metrze jest świadectwo bezpieczeństwa. Takie świadectwo jest więc dokumentem potwierdzającym zdolność do bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego i wykonywania przewozów kolejowych. Procedura uzyskania świadectwa bezpieczeństwa została uregulowana w art. 19 ust. 3 utk oraz w rozporządzeniu Ministra (...) z dnia 12.03.2007 r. w sprawie warunków oraz trybu wydawania, przedłużania, zmiany i cofania autoryzacji bezpieczeństwa, certyfikatów bezpieczeństwa i świadectwa bezpieczeństwa (Dz.U. nr 57, poz. 389 ze zm., dalej: rozporządzenie). W świetle art. 18 u.t.k. powód nie mógł więc rozpocząć eksploatacji bocznicy kolejowej przed uzyskaniem dokumentu uprawniającego. Spółka nie spełniła jednak tego wymogu i od 2007 r. do 2013 r. prowadził działalność eksploatacyjną tego obiektu bez wymaganego dokumentu. Przy tym bez znaczenia dla oceny zachowania powoda pozostaje fakt, że oczekiwał na wydanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji zamku wykolejnicowego typu (...), który jest niezbędny do uzyskania świadectwa bezpieczeństwa użytkownika bocznicy kolejowej. Przepisy ustawy o transporcie kolejowym jasno i precyzyjnie określają, jakie dokumenty są konieczne, aby rozpocząć działalność, nie czyniąc w tym przedmiocie żadnych wyjątków. Zatem prowadzenie działalności bez posiadania wymaganych dokumentów jest niedopuszczalne w każdych okolicznościach.

Ponieważ subiektywne okoliczności (niezawiniony charakter naruszenia obowiązujących przepisów) nie mogą stanowić uzasadnienia dla uchybienia bezwzględnym wymogom prawa, zdaniem Sądu Okręgowego, uzasadnione było zastosowanie wobec powoda normy art. 66 ust. 3 u.t.k. Na podstawie tego przepisu za naruszanie przez przedsiębiorcę każdego z przepisów ust. 1 Prezes UTK nakłada, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości do 2% rocznego przychodu przedsiębiorcy, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Treść art. 66 u.t.k. wskazuje na obowiązek Prezesa Urzędu, a nie uprawnienie, do nałożenia kary w razie stwierdzenia okoliczności polegających karze. Nie było więc podstaw prawnych do uwzględnienia żądania powoda dotyczącego odstąpienia od wymierzenia kary w sytuacji ewidentnego naruszenia przez niego przepisów ustawy (zob. wyrok SN z dnia 25.04.2007 r., III SK 1/07). Interpretację taką prezentuje również doktryna, która wskazuje, że to ustawodawca decyduje o tym, czy w konkretnym przypadku pozostawi kwestię nałożenia kary pieniężnej swobodnemu uznaniu organu administracyjnego, czy też nałoży na ten organ obowiązek wymierzenia sankcji, pozwalając jedynie miarkować jej wysokość. W niniejszej sprawie nie było możliwe odstąpienie od wymierzenia kary także w związku z brakiem możliwości usunięcia skutków. Prowadzenie przez powoda w okresie 6-letnim działalności bez świadectwa bezpieczeństwa nie niosło ze sobą usuwalnego skutku, który uzasadniałby zastosowanie art. 66 ust 2a u.t.k. Jeżeli powód w żaden sposób nie jest w stanie usunąć skutków naruszenia, którego się dopuścił w konkretnym terminie w przeszłości, odstąpienie od wymierzenia kary byłoby naruszeniem dyspozycji przepisów ustawy o transporcie kolejowym (podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 16.10.2014 r., VI ACa 1913/13).

Odnosząc się do wysokości kary pieniężnej nałożonej na powoda, to zdaniem Sądu Okręgowego jest ona adekwatna do zakresu naruszenia przepisów prawa. Istotna z tego punktu widzenia jest okoliczność, że celem wydawania tego rodzaju zaświadczeń, jakiego powód nie uzyskał przed przystąpieniem do eksploatacji bocznicy, jest utrzymanie jak najwyższego poziomu bezpieczeństwa ruchu kolejowego (tu: na bocznicy). Brak dokumentu uprawniającego może świadczyć bowiem nie tylko o tym, że powód zaniedbał formalnym wymogom niezbędnym do rozpoczęcia eksploatacji bocznicy, ale także o tym, że nie spełnia on wymogów bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego, a tym samym prowadzenie przez niego działalności związanej z eksploatacją bocznicy może stanowić poważne zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi lub uszkodzenia mienia. Kara pieniężna została prawidłowo wyliczona, w tym sensie, że mieści się w granicach określonych w przepisie art. 66 ust 2 u.t.k., skoro stanowi jedynie 0,35% wartości maksymalnej kary, która mogłaby wynosić 9.667.597,13 zł (2% z 483.379.856,37 zł). Kara w tej wysokości nie obciąża nadmiernie spółki, gdyż jest jedynie nikłym procentem jej ujemnego wyniku finansowego. W szczególności także ta ostatnia okoliczność nie może stanowić powodu dla odstąpienia od wymierzenia kary, albowiem wartością, do której odwołuje się ustawodawca, jest przychód a nie osiągane przez przedsiębiorcę dochody. Funkcja, jaką ma spełnić kara nakładana na przedsiębiorcę, nie ogranicza się do represji za naruszenie nakazów bądź zakazów ustawowych, ale równie istotna jest ich funkcja prewencyjna i dyscyplinująca, motywująca adresatów norm sankcjonowanych do ich respektowania. Zatem kara musi być odpowiednio dolegliwa, aby mogła odnieść pożądany skutek zarówno wobec podmiotu ukaranego, jak i innych przedsiębiorców, dla których musi stanowić wystarczającą przestrogę przed podobnymi naruszeniami.

Istotne dla wymiaru kary nałożonej na powoda było także i to, że użytkował on bocznicę kolejową bez świadectwa bezpieczeństwa przez długi okres czasu – 6 lat. Nie mogło natomiast mieć wpływu na wymiar kary niewydanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji zamku wykolejnicowego typu (...) przez Prezesa UTK przez długi okres czasu. W sprawie niniejszej rozstrzygana jest kwestia wywiązania się powoda z nałożonych ustawą obowiązków i fakt zaniedbań organu nie może być powodem legalizacji tego zaniedbania przedsiębiorcy. O ile powód uważał, że organ w sposób nieuprawniony nie wydaje mu w terminie oczekiwanej decyzji, to winien wykorzystać przysługujące mu w świetle prawa instrumenty, aby wymóc terminowe działanie organu, a nie w sposób nielegalny rozpoczynać eksploatację bocznicy z narażeniem życia i zdrowia ludzi i spowodowania poważnych szkód w mieniu. Dlatego okoliczności związane z terminem wydania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji zamku wykolejnicowego typu (...) nie mogą być, według Sądu Okręgowego, podstawą dla zmniejszenia wymiaru kary nałożonej na powoda.

Apelację od powyższego wyroku wniósł powód (...), zarzucając naruszenie art. 66 ust. 2 i 2a w zw. z art. 13 ust. 6 u.t.k. poprzez uznanie, że tryb naprawczy z art. 13 ust. 6 ustawy nie może być zastosowany, co do naruszeń wynikających z art. 18 ustawy, gdyż miały one miejsce w przeszłości, podczas gdy ww. tryb naprawczy można zastosować do każdego naruszenia przepisów ustawy, a przy tym wyłącznie do naruszeń przeszłych, co powoduje, że wydana decyzja jest przedwczesna i narusza prawo skarżącego do domagania się odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w związku z tym naruszeniem. Wskazując na te zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, a także o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego kosztów procesu za obie instancje.

W uzasadnieniu apelacji wskazano, że powód naruszył art. 18 u.t.k., gdyż użytkował bocznicę bez dokumentu, o którym mowa w tym przepisie. Tego typu naruszenie stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej, zgodnie z art. 66 ust. 1 lit. a u.t.k. Spór sprowadza się zaś do tego, czy każde naruszenie przepisów ustawy w sposób nieuchronny prowadzi do konieczności zastosowania przez Prezesa UTK kary pieniężnej, jeśli tylko takie naruszenie zostanie stwierdzone, czy też istnieje prawna możliwość, aby pomimo stwierdzenia naruszenia, takiej kary nie nakładać. Rozumowanie Sądu Okręgowego, że taka możliwość nie istnieje, gdyż jeżeli strona nie jest w stanie usunąć skutków naruszenia, którego się dopuściła w konkretnym terminie w przeszłości, to odstąpienie od wymierzenia kary stanowiłoby równolegle naruszenie ustawy, a więc naruszenie polegające na tym, że pomimo, iż art. 66 ust. 1 pkt 3a u.t.k. nakazuje ukarać, to kary by nie nałożono, zawiera błąd logiczny, bo formalnie nie ma różnicy pomiędzy przepisem o nałożeniu kary i przepisem o odstąpieniu od nałożenia kary. Oba te przepisy wynikają z ustawy, a w związku z tym nie można twierdzić, że skoro nałożenie kary na podstawie jednego z nich jest oczywiste w związku z naruszeniem, to wyłącza to stosowanie drugiego, który pozwala na odstąpienie od karania. Gdyby nie było art. 66 ust. 2a u.t.k., to oczywiście Prezes Urzędu nie miałby żadnej prawnej możliwości, aby odstąpić od nałożenia kary. Skoro jednak ten przepis istnieje i obowiązuje, to nie można zaniechać jego stosowania tylko dlatego, że istnieje inny, który jest z nim pozornie sprzeczny. Zależność pomiędzy pierwszym a drugim jest taka, że pierwszy jest zasadniczy, a drugi szczególny. O tym zatem, czy karę można zastosować decyduje zatem w pierwszej kolejności to, czy nie można od niej na szczególnych zasadach odstąpić. W art. 66 ust. 2a u.t.k. wskazano z kolei, że odstąpić można, jeżeli skutki naruszenia przez przedsiębiorcę ust. 1 zostały przez niego usunięte w terminie określonym w decyzji wydanej na podstawie art. 13 ust. 6 ustawy. Tym samym nie można stosować zasady i ukarać, jeśli nie wiadomo jeszcze, czy strona w terminie nie usunie skutków naruszenia. Gdyby bowiem usunęła, to możliwe byłoby odstąpienie od kary. Wydana decyzja o ukaraniu jest zatem przedwczesna, bo nigdy nikt w postępowaniu nie badał tego, czy usunięto skutki naruszenia, a co więcej – nikt nawet nie wyznaczył terminu na usunięcie tych skutków. Nadto w art. 66 ust. 2a u.t.k. odwołano się do art. 13 ust. 6 ustawy. Ten ostatni przepis wyraźnie zakłada możliwość naruszenia przepisów powszechnie obowiązujących, a więc i przepisu o użytkowaniu bocznicy bez certyfikatu. Przepis ten zakłada zatem, że strona może działać z naruszeniem ustawy, przy czym naruszenia mogą być wszelkiego rodzaju, w tym art. 18 u.t.k. Dla każdego z tych naruszeń przewidziany jest tym przepisem tryb naprawczy. Przepis ten nie przewiduje wyjątku, że jeśli strona narusza art. 18 u.t.k., to art. 13 ust. 6 ustawy nie znajduje zastosowania. Nie jest zatem trafna konkluzja Sądu Okręgowego, że naruszenia art. 18 u.t.k. nie da się naprawić, bo stało się to w przeszłości. W dyspozycji art. 13 ust. 6 u.t.k. mieści się każde naruszenie przepisów i co więcej każde z tych naruszeń musiało mieć miejsce w przeszłości. Trudno sobie bowiem wyobrazić tryb naprawczy z art. 13 ust. 6 u.t.k. wyłącznie co do naruszeń przepisów, które dopiero mają nastąpić, gdyż dopóki nie ma naruszenia, nie ma czego naprawiać. Tryb naprawczy jest stosowany nie tylko naruszeń decyzji lub postanowień, ale również do naruszeń ustaw, a więc także art. 18 u.t.k. Skoro przeszłe naruszenie tego przepisu może być naprawione w trybie art. 13 ust. 6 ustawy, to Prezes UTK – poprzez niewydanie decyzji wynikającej z tego przepisu – naruszył ten przepis. Brak wydania takiej decyzji naprawczej i wyznaczenia terminu na naprawę, a więc terminu na czynności związane z uzyskaniem certyfikatu, oznacza, że decyzję o nałożeniu kary wydano co najmniej przedwcześnie, bo gdyby strona posiadała możliwość usunięcia naruszenia w wyznaczonym terminie, to być może do nałożenia kary by nie doszło. Doszłoby wówczas do oceny możliwości wynikającej z art. 66 ust. 2a u.t.k. Oceny tej nie dokonano, bo zaniechano wydania decyzji naprawczej. Tym samym karę wymierzono przedwcześnie i pozbawiono stronę możliwości jej uniknięcia.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda zasługiwała na częściowe uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za swoje. Ustalenia w tym zakresie nie naruszały zasady oceny materiału dowodowego wynikającej z art. 233 § 1 k.p.c. Sprawia to, że nie zachodzi potrzeba powtarzania szczegółowych ustaleń faktycznych (zob. np. postanowienie SN z dnia 22.04.1997 r., II UKN 61/97, OSNAP 1998, nr 3, poz. 104, wyrok SN z dnia 8.10.1998 r., II CKN 923/97, OSNC 1999, nr 3, poz. 60). Niemniej wniosków wyciągniętych na podstawie ustalonego stanu faktycznego nie można było podzielić.

Problem sprowadzał się do ustalenia, czy w niniejszej sprawie miał zastosowanie art. 66 ust. 2a u.t.k., zgodnie z którym Prezes UTK może odstąpić od nałożenia kary, o której mowa w ust. 2, jeżeli skutki naruszenia przez przedsiębiorcę przepisu ust. 1 zostały przez niego usunięte w terminie określonym w decyzji wydanej na podstawie art. 13 ust. 6 ustawy. Prowadzenie działalności przez zarządcę, przewoźnika kolejowego lub użytkownika bocznicy kolejowej bez dokumentu uprawniającego, o którym mowa w art. 18, podlega, co do zasady, karze pieniężnej (art. 66 ust. 1 pkt 3 lit. a u.t.k.). Tym dokumentem jest świadectwo bezpieczeństwa, które uprawnia zarządców do zarządzania infrastrukturą kolejową, o której mowa w ust. 2, przewoźników kolejowych do wykonywania przewozów, o których mowa w ust. 3, i użytkowników bocznic kolejowych do eksploatacji tych bocznic (art. 18 ust. 1 pkt 3 u.t.k.).

Niezasadne było stwierdzenie Sądu Okręgowego, że skoro treść art. 66 u.t.k. wskazuje na obowiązek Prezesa Urzędu, a nie uprawnienie do nałożenia kary w razie stwierdzenia okoliczności polegających karze, to nie było prawnych podstaw do uwzględnienia żądania powoda dotyczącego odstąpienia od wymierzenia kary w sytuacji ewidentnego naruszenia przez niego przepisów ustawy. Zgodzić się należy ze stwierdzeniem, że ponieważ w art. 66 ust. 1 ustawy użyto sformułowania: „karze pieniężnej podlega…”, to wystąpienie okoliczności opisanych w poszczególnych punktach tego artykułu nakłada na Prezesa UTK obowiązek nałożenia kary pieniężnej w maksymalnej wysokości określonej w kolejnym ustępie. Jednak ta zasada nie ma charakteru bezwzględnego, z uwagi na ustęp 2a do art. 66 u.t.k., dodany z dniem 2.11.2007 r. ustawą z dnia 19.09.2007 r. o zmianie ustawy o transporcie kolejowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 191, poz. 1374). Zatem całkowicie niezasadne było powołanie się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.04.2007 r. (III SK 1/07, ZNSA 2007, nr 5-6, s. 101). Do ustawy dodano więc przepis, który umożliwia pozwanemu odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej, przy czym treść tego przepisu dawała Prezesowi UTK uprawnienie, a nie obowiązek w tym przedmiocie („Prezes UTK może odstąpić od nałożenia kary, o której mowa w ust. 2”).

Sąd Okręgowy powołał się również na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16.10.2014 r. (VI ACa 1913/13, Legalis nr 1213336), w którym zostało stwierdzone, że niemożność udzielenia informacji (z powodu braku stosownych dokumentów bądź łączności internetowej), jako zdarzenie, które miało miejsce przed datą wydania decyzji, nie jest możliwe do usunięcia i skutki tej sytuacji są nieodwracalne. W takiej sytuacji instytucja odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej nie mogła mieć zastosowania. Wobec tego Prezes Urzędu nie miał podstaw do zastosowania instytucji odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej.

Pogląd ten nie został szerzej uzasadniony w powołanym wyroku.

Tak też uznał pozwany, twierdząc – analogicznie – że w niniejszej sprawie brak było podstaw do odstąpienia od kary pieniężnej w trybie art. 66 ust. 2a u.t.k., skoro prowadzenie przez powoda działalności bez świadectwa bezpieczeństwa nie niosło ze sobą usuwalnego skutku, który uzasadniałby zastosowanie tego przepisu. Innymi słowy, według strony pozwanej, ponieważ delikty administracyjne można podzielić na skutkowe (materialne) oraz bezskutkowe (formalne), to art. 66 ust. 2a u.t.k. ma zastosowanie wyłącznie do deliktów o charakterze materialnym. Ponieważ przypisany spółce delikt administracyjny ma charakter formalny, tj. nie wiąże się z wystąpienia żadnego skutku, gdyż nie jest związany z wyrządzeniem konkretnej szkody, to uzyskanie przez stronę świadectwa bezpieczeństwa nie może być rozpatrywane w kategoriach „usunięcia skutków naruszenia”, ale jedynie jako wyeliminowanie przyczyny naruszenia, a nie jego skutku.

Z takim poglądem nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 13 ust. 6 u.t.k. w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów, decyzji lub postanowień z zakresu kolejnictwa Prezes UTK wydaje decyzję określającą zakres naruszenia oraz termin usunięcia nieprawidłowości. Do tego przepisu odwołano się w art. 66 ust. 2a ustawy. Jak wskazano, odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej było (z uwagi na nowelizację przepisu, o czym będzie mowa poniżej) w dużej mierze uznaniowe. Jednak dopiero po upływie terminu określonego w decyzji wydanej na podstawie art. 13 ust. 6 pkt 2 u.t.k., Prezes UTK był w ogóle w stanie określić, czy w konkretnym wypadku istnieją podstawy do odstąpienia od nałożenia kary. Mając na uwadze cel i istotę instytucji odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, niezasadne jest pozbawianie użytkownika bocznicy kolejowej szansy na podjęcie działań mających na celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, a co za tym idzie skutkujących odstąpieniem od nałożenia kary.

Sąd Okręgowy, podobnie jak pozwany, zastosowali wykładnię literalną przepisu, przywiązując podstawowe znaczenie dla użytego w art. 66 ust. 2a u.t.k. słowa „skutki”, abstrahując od zawartego w nim odwołania do art. 13 ust. 6 ustawy. W tym ostatnim przepisie mowa jest o decyzji określającej zakres naruszenia oraz termin usunięcia „nieprawidłowości”. Zatem już tylko wykładnia literalna nie mogła dawać jednoznacznej odpowiedzi. Zasadne jest więc przyjęcie, że słowu „skutki” z art. 66 ust. 2a u.t.k. nie należy nadawać innego znaczenia normatywnego niż użytemu w art. 13 ust. 6 pkt 2 u.t.k. zwrotowi „usunięcie nieprawidłowości”. Chociaż jedną z podstawowych zasad wykładni aktu prawnego jest nienadawanie takiego samego znaczenia różnym zwrotom użytym w jego tekście, to art. 13 ust. 6 i art. 66 ust. 2a u.t.k. dotyczyły tej samej sytuacji, tj. działań podjętych przez przedsiębiorcę po wydaniu decyzji stwierdzającej naruszenie przepisów. Trzeba podkreślić, że istotą i celem wydania decyzji w trybie art. 13 ust. 6 u.t.k. jest doprowadzenie działalności przedsiębiorcy do stanu zgodnego z prawem. Jeżeli przedsiębiorca, z uwagi na nałożoną decyzję, podejmuje działania zmierzające do usunięcia nieprawidłowości, to tym samym zmierza do usunięcia skutków naruszenia, o których mowa w art. 66 ust. 2a u.t.k.

Nie można również zgodzić się z Sądem Okręgowym, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie było możliwe usunięcie skutków naruszenia, ponieważ skutek, tj. bezpieczeństwo ruchu kolejowego, a więc – jak można wnosić – przede wszystkim bezpieczeństwo użytkowników bocznicy, a także pasażerów i towarów, już nastąpił, a więc nie może być usunięty i ma charakter nieusuwalny. Trzeba zauważyć, że taka interpretacja art. 66 ust. 2a u.t.k. (w jego poprzednim brzmieniu) w zasadzie wykluczyłaby możliwość odstąpienia od nałożenia kary. Nie ulega wątpliwości, że decyzja w trybie art. 13 ust. 6 u.t.k. zostaje wydana w razie stwierdzenia przez Prezesa Urzędu, że miało miejsce określone zdarzenie w postaci naruszenia przepisów ustawy, co prowadzi do różnorodnych skutków. Tym skutkiem nie musi być skutek materialny, o jakim mówiła strona pozwana, a więc wystąpienie jakiejkolwiek szkody. Co istotne, skutek naruszenia przepisów ustawy jest pierwotny w stosunku do momentu wydania decyzji, w tym sensie, że w zasadzie zaistnienie określonego skutku zachowania się przedsiębiorcy zawsze wyprzedza wydanie decyzji administracyjnej i jako taki skutek nie może być wprost usunięty, gdyż nie jest możliwe ingerowanie w zdarzenie, które miało już miejsce. Niezasadne jest przy tym odwoływanie się wyłącznie do kwestii naprawienia szkody w rozumieniu prawa cywilnego (restytucja czy odszkodowanie/zadośćuczynienie). Mamy tu bowiem do czynienia z przepisami prawa publicznego, którego istotą jest, aby umożliwić przedsiębiorcy podporządkowanie się decyzji Prezesa UTK i usunięcie nieprawidłowości. W niniejszej sprawie powód naruszył art. 18 u.t.k., prowadząc działalność bez stosownego świadectwa bezpieczeństwa, narażając tym samym użytkowników bocznicy na niebezpieczeństwo. Tym samym w okolicznościach sprawy „usunięcie skutków naruszenia”, o których mowa w art. 66 ust. 2a u.t.k., musi być rozumiane jako wyeliminowanie przyczyny takiego stanu rzeczy, czyli zaprzestanie użytkowania bocznicy kolejowej bez właściwego świadectwa, co doprowadzi do usunięcia na przyszłość skutku w postaci wskazanego narażenia. W konsekwencji należało przyjąć, że powód był w stanie usunąć skutki naruszenia w rozumieniu powołanego przepisu.

Reasumując, literalna i celowościowa wykładnia art. 66 ust. 2a u.t.k. powinna zmierzać w tym kierunku umożliwienia przewoźnikowi dostosowania jego działalności do przepisów ustawy. Przyjęcie wykładni prezentowanej przez Prezesa UTK, a następnie przez Sąd Okręgowy prowadziłoby do wniosków niemożliwych do zaakceptowania.

Po pierwsze, gdyby przyjąć, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji Prezes UTK był uprawniony do nałożenia kary pieniężnej niezależnie od wydania decyzji na podstawie art. 13 ust. 6 u.t.k., cel wydawania takiej decyzji, a w konsekwencji również cel ustawy zostałby podważony.

Po drugie, w takim wypadku Prezes UTK nie byłby w stanie miarodajnie ocenić ewentualnych podstaw do odstąpienia od nałożenia kary. Właśnie po to został nałożony na pozwanego określony obowiązek, aby mógł on w bardziej racjonalny sposób ocenić, czy istnieją przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej. Nie zmienia tego okoliczność, że z dniem 30.12.2016 r. treść art. 66 ust. 2a u.t.k. została zmieniona w ten sposób, że „usunięcie skutków naruszenia w terminie określonym w decyzji wydanej na podstawie art. 13 ust. 6” zastąpiono „niezwłocznym usunięciem skutków naruszenia”. Zmieniono bowiem samą istotę tej instytucji w ten sposób, że Prezes UTK ma już obowiązek odstąpić od nałożenia kary pieniężnej, a więc już tylko z tego względu nie sposób tych dwóch sytuacji porównywać. Odmienna jest bowiem prawna konstrukcja tego przepisu w brzmieniu przed tą datą i po tej dacie.

Po trzecie, nawet gdyby przyjąć za pozwanym, że w niniejszej sprawie chodziło o czyn bezskutkowy, to wykładnia przez niego przedstawiona prowadziłaby do sytuacji, w której Prezes UTK byłby uprawniony do odstąpienia od kary pieniężnej w sytuacji „cięższego” naruszenia przepisów ustawy, w tym sensie, że miałyby zaistnieć jakieś rzeczywiste skutki, które przedsiębiorca mógłby naprawić, zaś w sytuacji naruszenia bezskutkowego, a więc de facto naruszenia „mniejszego kalibru”, Prezes UTK nie mógłby zastosować omawianej instytucji. W takiej sytuacji zostałaby naruszona tzw. zasada proporcjonalności, która szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia (zob. wyrok TK z dnia 27.04.1999 r., P 7/98, OTK 1999, nr 4, poz. 72). Zgodnie z poglądami wyrażanymi w literaturze przedmiotu oznacza to, że spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia celów założonych, a zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu (S. Wronkowska, Zarys koncepcji państwa prawnego w polskiej literaturze politycznej i prawnej w: S. Wronkowska, Polskie dyskusje o państwie prawa, Warszawa 1995, s. 74).

Trybunał Konstytucyjny stwierdził we wskazanym wyroku, że zasada proporcjonalności musi być uwzględniana przede wszystkim przy ingerencji prawodawcy w sferę praw i wolności jednostki. Rozpatrując zgodność zakwestionowanych przepisów z zasadą proporcjonalności należy rozstrzygnąć trzy istotne zagadnienia:

1) czy regulacja ta jest właściwa dla osiągnięcia zamierzonych celów,

2) czy jest ona niezbędna dla ochrony i realizacji interesu publicznego, z którym jest związana,

3) czy jej efekty pozostają w odpowiedniej proporcji do zakresu ciężarów nakładanych na obywatela.

Zasada proporcjonalności znajduje zastosowanie również na etapie stosowania prawa, a więc w procesie wykładni prawa nadawać normom taką treść, która jest zgodna ze wskazaną regułą. W analizowanym zakresie przyjęcie, że Prezes UTK nie może odstąpić od wymierzenia kary, gdy czyn przedsiębiorcy nie wywołał żadnych skutków (według pozwanego), a może to uczynić, gdy czyn przedsiębiorcy wywołał materialny skutek, który dopiero następnie został usunięty, godziłoby w zasadę proporcjonalności. Nie ma racjonalnego uzasadnienia dla przyjęcia takiej wykładni, że organ administracji jest uprawniony do odstąpienia od karania przedsiębiorcy w wypadku naruszenia przepisów ustawy, gdy powstają ciężkie skutki, a nie jest do tego uprawniony, gdy naruszenie ma charakter bezskutkowy, jak to podnosił pozwany.

Nie występuje tu konflikt pomiędzy dążeniem do zapewnienia przedsiębiorcom satysfakcjonujących gwarancji a interesem publicznym, polegającym w szczególności na realizacji celów interwencji regulacyjnej na rynku kolejowym. Wręcz przeciwnie, przyjęta przez Sąd Apelacyjny interpretacja poszerza zakres swobody uznania przysługującej Prezesowi UTK, gdyż może on, stosując ogólne reguły wydawania decyzji w oparciu o swobodne uznanie, nie nałożyć kary. Jest to zgodne z celami postawionymi przed ustawą o transporcie kolejowym, gdyż sprzyja efektywności interwencji regulacyjnej. Wykładnia, zgodnie z którą możliwe jest odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej w sytuacji „naruszenia bezskutkowego” (według terminologii pozwanego) umożliwia ściślejsze dostosowanie treści rozstrzygnięć do okoliczności konkretnej sprawy. Prezes UTK jest wówczas uprawniony rozważyć, czy w realiach danej sprawy zachodzą przesłanki do nałożenia kary pieniężnej, czy jednak bardziej właściwe byłoby nałożenie kary w określonej wysokości.

Ponadto przyznanie Prezesowi UTK kompetencji wyłącznie do wymierzenia kary pieniężnej w określonej sytuacji jest rozwiązaniem ograniczającym prawo własności i swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli organ administracji będzie miał także uprawnienie do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej, to nie tylko w znacznie większym stopniu będą zachowane cele ustawy regulacyjnej, ale ingerencja godząca w prawa przedsiębiorców będzie mniejsza i nie nastąpi zmniejszenie efektywności interwencji regulacyjnej poprzez ograniczenie swobody uznania organu regulacyjnego, która nie znajduje żadnego funkcjonalnego uzasadnienia.

Reasumując, wykładnia przepisów proponowana przez Prezesa UTK narusza nie tylko literalną i celowościową wykładnię przepisów, ale również zasadę proporcjonalności. Jednak w realiach niniejszej sprawy nie było już możliwe wydanie decyzji w trybie art. 13 ust. 6 u.t.k., gdyż powód uzyskał takie świadectwo, o czym będzie mowa, a więc usunął naruszenie i jego skutki. W takiej sytuacji należało rozważyć, czy zachodziły podstawy do odstąpienia od nałożenia na powoda kary pieniężnej w trybie art. 66 ust. 2a u.t.k., gdyż została spełniona przesłanka, która umożliwiała zastosowanie tej instytucji.

W tym przepisie nie podano, jakie przesłanki należy wziąć pod uwagę, aby skorzystać z uprawnienia w nim przewidzianego. Natomiast w art. 66 ust. 2b u.t.k. zostały podane kryteria, które Prezes UTK ma obowiązek uwzględnić, ustalając wysokość kary pieniężnej, tj. zakres naruszenia przepisu, dotychczasową działalność podmiotu oraz jego możliwości finansowe. Do tego trzeba mieć na względzie, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalony jest pogląd, iż w sprawach o nałożenie kary pieniężnej należy stosować określone gwarancje dla strony właściwe prawu karnemu (zob. wyroki SN: z dnia 14.04.2010 r. III SK 1/10, OSNP 2011, nr 21-22, poz. 288, z dnia 1.06.2010 r. III SK 5/10, Lex nr 622205 i z dnia 21.04.2011 r., III SK 45/10, Lex nr 901645). W orzecznictwie wskazuje się, że kary pieniężne nakładane przez organy regulacji rynku nie mają charakteru sankcji karnych, jednakże w zakresie, w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy takiej kary, zasady sądowej weryfikacji prawidłowości orzeczenia organu regulacyjnego powinny odpowiadać wymaganiom analogicznym do obowiązujących sąd orzekający w sprawie karnej (zob. np. wyroki SN: z dnia 14.01.2010 r., III SK 1/10, OSNP 2011, nr 21-22, poz. 288, z dnia 1.06.2010 r., III SK 5/10, Lex nr 622205, z dnia 21.09.2010 r., III SK 8/10, OSNP 2012, nr 3-4, poz. 52, z dnia 4.11.2010 r., III SK 21/10, Lex nr 737390 i z dnia 5.01.2011 r., III SK 32/10, ZNSA 2011, nr 3, s. 121). Kara administracyjna nie stanowi odpłaty za popełniony czyn, lecz ma charakter środka przymusu służącego zapewnieniu realizacji wykonawczo-zarządzających zadań administracji agregowanych przez pojęcie interesu publicznego (zob. wyrok TK z dnia 31.03.2008 r., SK 75/06, OTK-A 2008, nr 2, poz. 30). Sankcje administracyjne służą prewencji, zniechęcając do naruszenia obowiązków oraz skłaniając ukaranego do zapobieżenia powtórnemu naruszeniu obowiązków w przyszłości (zob. wyrok TK z dnia 14.10.2009 r., Kp 4/09, OTK-A 2009, nr 9, poz. 134). Sąd bierze więc pod uwagę prawo przedsiębiorcy do obrony analogicznie do sądu karnego, przed którym oskarżyciel, aby uzyskać sądowe potwierdzenie oskarżenia, musi zwłaszcza wykazać bezzasadność wyjaśnień oskarżonego (zob. wyrok SN z dnia 21.10.2010 r., III SK 7/10, OSNP 2012, nr 3-4, poz. 53).

Zatem ustalając wysokość kar pieniężnych nakładanych przez organ regulacyjny należy wziąć pod uwagę również stopień społecznej szkodliwości czynu, przy ocenie którego, zgodnie z art. 115 § 2 k.k., bierze się pod uwagę: rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych obowiązków, postać zamiaru, motywację sprawcy oraz rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia. Jest to zamknięty katalog kryteriów oceny stopnia szkodliwości społecznej czynu, zaś dominujące znacznie mają okoliczności z zakresu strony przedmiotowej, do której dołączono dwie przesłanki strony podmiotowej, to jest postać zamiaru i motywację sprawcy (zob. wyrok SN z dnia 25.06.2008 r., V KK 1/08, R-OSNKW 2008, poz. 1325). Należy zaś uwzględnić wszystkie kryteria oceny stopnia szkodliwości społecznej czynu, ponieważ ma to być ocena całościowa, uwzględniająca całokształt okoliczności wymienionych w art. 115 § 2 k.k. (zob. wyrok SN z dnia 5.12.2012 r., III KK 66/12, Lex nr 1243049). Niemniej w orzecznictwie wskazuje się, że chociaż o stopniu społecznej szkodliwości mają decydować wyłącznie okoliczności związane z czynem, to podstawowe znaczenie mają rodzaj i charakter naruszonego przez oskarżonego dobra chronionego prawem, rozmiar wyrządzonej i grożącej szkody oraz zamiar i motywacja sprawcy (zob. wyrok SN z dnia 11.04.2011 r., IV KK 382/10, Lex nr 846390). Z kolei okoliczności popełnienia czynu, o których mowa w art. 115 § 2 k.k., to czas i miejsce popełnienia czynu oraz kontekst sytuacyjny zachowania się sprawcy (zob. postanowienie SN z dnia 1.04.2009 r., V KK 378/08, Lex nr 507961).

Powyższe okoliczności powinny mieć znaczenie również przy ustaleniu, czy zachodzi podstawa do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę. Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy trzeba wskazać, że bezspornie powód przez stosunkowo długi okres czasu prowadził działalność bez wymaganego świadectwa. Niemniej warto zwrócić uwagę na okoliczności tej sprawy. Już w dniu 10.09.2007 r. użytkownik bocznicy złożył wniosek nr (...) o wydanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji na zamek wykolejnicowy typu (...) (bezsporne było, że był to warunek wystąpienia o wydanie świadectwa bezpieczeństwa). Z jednej strony, niewątpliwie, powód bez uzyskania takiego świadectwa rozpoczął działalność na tej bocznicy. Z drugiej jednak strony, po stronie Prezesa UTK ciążył obowiązek niezwłocznego rozpoznania tego wniosku, co nie nastąpiło. Wręcz przeciwnie, wnioskowi przez kilka lat nawet nie został nadany bieg. Co prawda Sąd Okręgowy wskazał, że w takiej sytuacji przedsiębiorca powinien wykorzystać przysługujące mu środki, aby wymóc terminowe działanie organu, co – jak można domniemywać – dotyczyć miałoby np. skargi na bezczynność organu, jednak obciążanie spółki negatywnym zachowaniem organu państwa nie jest uzasadnione. Nie zmienia to bowiem faktu, że dopiero w dniu 5.12.2012 r., a więc po ponad pięciu latach, pozwany wystosował do powoda jako użytkownika bocznicy pismo wzywające do usunięcia braków wniosku. Powód niezwłocznie, bo już pismem z dnia 14.12.2012 r., uzupełnił brakujące dokumenty (protokół k. 6 akt adm.), w wyniku czego zostało wydane świadectwo dotyczące zamka wykolejnicowego typu (...), a następnie świadectwo bezpieczeństwa (s. 5 decyzji). Dodatkowo w wystąpieniu pokontrolnym UTK nr (...) z dnia 5.05.2011 r. zostało zawarte zobowiązanie skierowane do powoda do wystąpienia o świadectwo bezpieczeństwa z chwilą otrzymania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu na budowle przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego na zamek wykolejnicowy typu (...), z terminem wykonania 14 dni po uzyskaniu świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu, budowli do prowadzenia ruchu kolejowego (k. 6 akt adm.). Miało to miejsce w sytuacji, gdy stosowany wniosek od kilku lat znajdował się w posiadaniu pozwanego, a któremu nie został nawet nadany bieg.

Wszystko to świadczy to o tym, że gdyby nie bezczynność organu państwa, kwestia świadectwa zostałaby bardzo szybko załatwiona pozytywnie, a więc zgodnie z wnioskiem powoda. Ta okoliczność nie może pozostawać obojętna z punktu widzenia zasadności nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę, jako że dochodzi do podważenia zasady zaufania obywatela do państwa. Innymi słowy, w takich sytuacjach dochodzi do przerzucenia na obywatela (przedsiębiorcę) skutków zaniechań ze strony organów państwowych. Poza tym w dniu 6.07.2012 r. powód wystosował pismo dotyczące możliwości posługiwania się świadectwami dopuszczenia do eksploatacji wydanymi przez Prezesa UTK na rzecz (...) S.A. w P., a więc poprzednika prawnego powodowej spółki. W dniu 14.09.2012 r. pozwany wystosował pismo wyrażające zgodę na posługiwanie się świadectwami dopuszczenia do eksploatacji wydanymi dla spółki akcyjnej (...) (protokół k. 6 akt adm.).

O ile więc można zgodzić się z pozwanym, że mieliśmy tu do czynienia z naruszeniem ustawowych obowiązków przez dłuższy okres czasu, to jednak, trzeba zwrócić uwagę na okoliczności łagodzące zastosowane w decyzji, szczególnie na starania powoda celem uzyskania świadectwa bezpieczeństwa i brak dotychczasowej karalności w omawianym zakresie. Zgodzić się należało z Sądem Okręgowym, że kara pieniężna nałożona na powoda mieściła się w granicach przewidzianych w art. 66 ust. 2 u.t.k., czyli do 2% rocznego przychodu przedsiębiorcy, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Ponieważ przychód spółki w 2013 r. wyniósł 483.379.856,37 zł, to kara pieniężna w niniejszej sprawie mogła wynieść maksymalnie 9.667.597,13 zł (2% od kwoty przychodu). Zatem nałożona przez pozwanego kara wyniosła 0,35% wartości maksymalnej kary.

Jednak sama ta okoliczność nie przesądza o prawidłowości nałożonej kary, nawet jeżeli jest ona stosunkowo niska. Można zgodzić się z Sądem I instancji, że nie stanowi okoliczności zwalniającej z obowiązku zapłaty kary pieniężnej sama w sobie okoliczność, że wynik finansowy spółki w 2013 r. wskazywał na stratę w wysokości 4.029.617,21 zł. Niemniej jest to jedna z przesłanek, jaką należy brać pod uwagę przy ustaleniu jej wysokości, a więc również jeżeli rozpatrujemy, czy zachodzą przesłanki do odstąpienia od nałożenia kary. Prezes UTK, a następnie Sąd Okręgowy w niedostateczny sposób rozważyli jednak przede wszystkim kwestię ubiegania się przez powoda o uzyskanie stosownego świadectwa i rolę pozwanego w tym postępowaniu. Do tego trzeba dodać, że nie zaistniała żadna szkoda materialna w związku z użytkowaniem bocznicy kolejowej bez świadectwa bezpieczeństwa. Pozwany nawet nie wykazywał, pomimo zasady ciężaru dowodu wynikającej z art. 6 k.c., aby tego rodzaju szkoda miała miejsce, a wręcz powoływał się na „bezskutkowy” charakter czynu powoda. Oczywiście nie można zapominać o szkodzie w postaci zagrożenia bezpieczeństwa, ale – jak była o tym mowa – realnie zaistniała szkoda wpływa na szkodliwość czynu, a więc na ciężar gatunkowy zachowania się sprawy.

W konsekwencji, w realiach niniejszej sprawy, z uwagi na wskazane okoliczności, Sąd Apelacyjny uznał, że zaistniały przesłanki do zastosowania art. 66 ust. 2a u.t.k., czyli odstąpienia od nałożenia na (...) kary pieniężnej. W wyniku tego apelacja powoda podlegała uwzględnieniu w części, ale nie w zakresie uchylenia decyzji. Trzeba bowiem pamiętać, że w orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że postępowanie z zakresu ochrony konsumentów lub w sprawach regulacyjnych ma charakter hybrydalny – łączący w sobie dominujące w nim elementy sądowego postępowania pierwszoinstancyjnego z pewnymi elementami drugoinstancyjnej kontroli decyzji administracyjnej. Wyrok SOKiK rozstrzyga bowiem o bycie prawnym zaskarżonej decyzji, eliminując ją z obrotu prawnego, bądź utrzymując w obrocie prawnym w dotychczasowej lub zmienionej postaci. Dopiero wniesienie odwołania powoduje wszczęcie postępowania sądowego na zasadach postępowania kontradyktoryjnego, bowiem poprzedzające je postępowanie administracyjne warunkuje jedynie dopuszczalność drogi sądowej. SOKiK powinien więc osądzić sprawę od początku, gdyż charakter postępowania administracyjnego wyklucza możliwość oparcia orzeczenia na ustaleniach organu administracyjnego. W konsekwencji, co do zasady, SOKiK jest władny usunąć wady decyzji organu antymonopolowego (zob. np. wyrok SN z dnia 29.05.1991 r., III CRN 120/91, OSNCP 1992, nr 5, poz. 87, z dnia 24.10.2002 r. I CKN 1465/00, Legalis nr 59279 i z dnia 24.01.2012 r., III SK 23/11, Lex nr 1129350; wyroki SA w Warszawie: z dnia 31.05.2011 r., VI ACa 1299/10, Legalis nr 393889 i z dnia 8.03.2012 r., VI ACa 1150/11, Legalis nr 532600). Zatem uchylenie decyzji organu powinno mieć miejsce w przypadku takich uchybień formalno-proceduralnych decyzji Prezesa Urzędu lub przeprowadzonego przez niego postępowania administracyjnego, które nie podlegają konwalidacji w toku postępowania sądowego z uwagi na odmienne ukształtowanie kompetencji Prezesa Urzędu i sądów oraz ich zadań w postępowaniu odwoławczym, a więc których SOKiK nie może skorygować. Merytoryczny charakter postępowania sądowego zainicjowanego wniesieniem odwołania od decyzji Prezesa Urzędu powoduje, że stwierdziwszy nieprawidłowości decyzji organu, sąd powinien wprowadzić stosowne zmiany, w granicach wyznaczonych odwołaniem i zgodnie z jego żądaniem (zob. wyroki SN: z dnia 18.05.2012 r., III SK 37/11, OSNAPiUS 2013, nr 11-12, poz. 143, z dnia 13.08.2013 r., III SK 57/12, OSNAPiUS 2014, nr 6, poz. 93, z dnia 6.11.2013 r., III SK 59/12, OSNAPiUS 2015, nr 2, poz. 30 i z dnia 5.11.2015 r., III SK 55/14, ZNSA 2016, nr 3, s. 120).

Z takimi niedającymi się usunąć uchybieniami w postępowaniu administracyjnym nie mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie, tym bardziej, że – jak była o tym mowa – jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji powód spełnił warunek zastosowania art. 66 ust. 2a u.t.k., a więc uzyskał świadectwo bezpieczeństwa. Możliwe było zatem ustalenie, czy Prezes UTK powinien skorzystać z instytucji odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej. Oznacza to, że wniosek powoda o uchylenie zaskarżonej decyzji był niezasadny. W związku z tym, że zasadne było odstąpienie od nałożenia na spółkę kary pieniężnej, skutkiem była zmiana zaskarżonego wyroku. W pozostałym zakresie apelacja podlegała oddaleniu.

Zmiana wyroku w odniesieniu do żądania głównego (odwołania) na korzyść powoda oznaczała konieczności zmiany rozstrzygnięcia w zakresie kosztów procesu za pierwszą instancję, albowiem zastosowanie znajdował art. 100 zd. 2 k.p.c., zgodnie z którym koszty procesu podlegały wzajemnemu zniesieniu. Należy bowiem zauważyć, że ostatecznie powód przegrał sprawę, co do zasady, a jedyną kwestią było ustalenie, czy należało na powoda nałożyć karę pieniężną i, ewentualnie, w jakiej wysokości. W takiej sytuacji właściwym było przyjęcie, że strony wygrały mniej więcej w takim samym stosunku, przy podobnych kosztach procesu.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 385 i art. 386 § 1 k.p.c., orzeczono jak w punktach I i II sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 100 zd. 2 w zw. z art. 108 § 1 k.p.c., analogicznie jak w odniesieniu do kosztów procesu w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.