Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 września 2017 r.

Sąd Okręgowy w Łomży w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący SSO Grzegorz Skrodzki

Protokolant Katarzyna Niemira

przy udziale prokuratora : Sławomira Małachowskiego oraz upoważnionego przedstawiciela Naczelnika (...) Skarbowego w B. Delegatura w Ł. – A. K.

po rozpoznaniu w dniu 27 września 2017r

sprawy M. W. oraz T. Ł.

oskarżonych o czyny z art. 107§1 k.k.s. w zw. z art.9 §3 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych

od wyroku Sądu Rejonowego w Wysokiem Mazowieckiem

z dnia 26 czerwca 2017r sygn. akt II K 81/16.

I.  zmienia zaskarżony wyrok :

- w punkcie II ( drugim) w stosunku do oskarżonego T. Ł. w ten sposób iż w miejsce dotychczasowego art. 37 pkt.3 kks przyjmuje art.37§1 pkt.3 kks .

- w punkcie V (piątym) wobec oskarżonych M. W. oraz T. Ł. w zakresie zasądzonej opłaty w ten sposób iż jej wysokość podwyższa do kwoty 3320 złotych wobec oskarżonego M. W. i do kwoty 2460 złotych wobec oskarżonego T. Ł. .

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy .

III.  zasądza na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty od oskarżonego M. W. kwotę 3320 złotych , od oskarżonego T. Ł. kwotę 2460 złotych i obciąża ich pozostałymi kosztami procesu za postępowanie odwoławcze w częściach równych .

II Ka 233/17

UZASADNIENIE

M. W. został oskarżony o to, że:

I. Działając wspólnie i w porozumieniu z T. Ł. prowadził i urządzał w dniu 13 kwietnia 2015 roku w lokalach (...) oraz S. (...) pod adresem K. 1/B w C. użytkowanym przez firmę Handel Usługi (...) z siedzibą ul. (...)/B w C. – bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego – gry na automatach o nazwach: (...) ozn. (...) ( firmy (...) Sp. z o. o.), (...) ozn. (...) ( firmy (...). zo.o.), niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

II. Prowadził i urządzał w dniu 13 kwietnia 2015 roku w lokalach (...) oraz S. (...) pod adresem K. 1/B w C. użytkowanym przez firmę Handel Usługi (...) z siedzibą ul. (...)/B w C. – bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego – gry na automatach o nazwach: (...) ozn. „ (...)” ( firmy (...) Sp. z o. o.), (...) ozn. „ (...)” ( firmy (...) Sp. z o. o.), niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

III. Działając wspólnie i w porozumieniu z T. Ł. prowadził i urządzał w dniu 14 maja 2015 roku w lokalach (...) oraz S. (...)pod adresem K. 1/B w C. użytkowanym przez firmę Handel Usługi (...) z siedzibą ul. (...)/B w C. – bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego – gry na automacie o nazwie: (...) ozn. „ (...)” ( firmy (...) Sp. z o. o.), niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

IV. Prowadził i urządzał w dniu 14 maja 2015 roku w lokalach (...) oraz S. (...) pod adresem K. 1/B w C. użytkowanym przez firmę Handel Usługi (...) z siedzibą ul. (...)/B w C. – bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego – gry na automacie o nazwie: (...) ozn. „ (...)” ( firmy (...) Sp. z o. o.), niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

T. Ł. został oskarżony o to, że:

V. Działając wspólnie i w porozumieniu z M. W. prowadził i urządzał w dniu 13 kwietnia 2015 roku w lokalach (...) oraz S. (...) pod adresem K. 1/B w C. użytkowanym przez firmę Handel Usługi (...) z siedzibą ul. (...)/B w C. – bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego – gry na automatach o nazwach: (...) ozn. (...) ( firmy (...) Sp. z o. o.), (...) ozn. (...) ( firmy (...). zo.o.), niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

VI. Prowadził i urządzał w dniu 13 kwietnia 2015 roku w lokalach (...) oraz S. (...)pod adresem K. 1/B w C. użytkowanym przez firmę Handel Usługi (...) z siedzibą ul. (...)/B w C. – bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego – gry na automatach o nazwach: (...) ozn. „ (...)” ( firmy (...) Sp. z o. o.), (...) ozn. „ (...)” ( firmy (...) Sp. z o. o.), niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

VII. Działając wspólnie i w porozumieniu z M. W. prowadził i urządzał w dniu 14 maja 2015 roku w lokalach (...) oraz S. (...) pod adresem K. 1/B w C. użytkowanym przez firmę Handel Usługi (...) z siedzibą ul. (...)/B w C. – bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego – gry na automacie o nazwie: (...) ozn. „ (...)” ( firmy (...) Sp. z o. o.), niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

VIII. Prowadził i urządzał w dniu 14 maja 2015 roku w lokalach (...) oraz S. (...)pod adresem K. 1/B w C. użytkowanym przez firmę Handel Usługi (...) z siedzibą ul. (...)/B w C. – bez koncesji, poza kasynem gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego – gry na automacie o nazwie: (...) ozn. „ (...)” ( firmy (...) Sp. z o. o.), niezgodnie z art. 6, 14 i 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks

Sąd Rejonowy w Wysokiem Mazowieckiem wyrokiem z dnia 26 czerwca 2017 r., sygn. akt II K 81/16 uznał oskarżonego M. W. za winnego: popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie I ustalając, że prowadził i urządzał opisane tam gry hazardowe bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego, to jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go; popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie II ustalając, że prowadził i urządzał opisane tam gry hazardowe bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego, to jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go; popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie III ustalając, że prowadził i urządzał opisane tam gry hazardowe bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego to jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go; popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie IV ustalając, że prowadził i urządzał opisane tam gry hazardowe bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego, to jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go: zaś na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt. 3 k.k.s. w zw. z art. 37 § 4 k.k.s. i art. 38 § 1 pkt. 3 k.k.s. wymierzył mu karę 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności oraz 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 (osiemdziesięciu) złotych.

oskarżonego T. Ł. za winnego: popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie V ustalając, że prowadził i urządzał opisane tam gry hazardowe bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego to jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go; popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie VI ustalając, że prowadził i urządzał opisane tam gry hazardowe bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego, to jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go; popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie VII ustalając, że prowadził i urządzał opisane tam gry hazardowe bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego, to jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go; popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie VIII ustalając, że prowadził i urządzał opisane tam gry hazardowe bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji Naczelnikowi Urzędu Celnego, to jest niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. skazał go; zaś na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. w zw. z art. 37 pkt. 3 k.k.s. w zw. z art. 37 § 4 k.k.s. i art. 38 § 1 pkt. 3 k.k.s. wymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności oraz 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 (osiemdziesięciu) złotych, na mocy art. 20 § 2 k.k.s. w zw. z art. 69 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 70 § 1 pkt 1 k.k. w brzmieniu dwóch ostatnich przepisów obowiązującym przed dniem 01.07.2015r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wykonanie wymierzonych kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił wobec oskarżonych M. W. i T. Ł. na okresy próby wynoszące po 2 (dwa) lata; na podstawie art. 29 pkt. 2 k.k.s. w zw. z art. 30 § 1 i 5 k.k.s. w zw. z art. 32 § 1, 2 i 3 k.k.s. orzekł wobec oskarżonych M. W. i T. Ł. środek karny ściągnięcia równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów, w postaci urządzeń o nazwie (...) ozn. (...), (...) ozn. (...), (...) ozn.„ (...)”, (...) ozn. „ (...)”, (...) ozn. „ (...)” i (...) ozn. „ (...)” o łącznej wartości 62.000 (sześćdziesiąt dwa tysiące) złotych oraz środków pieniężnych stanowiących ich zawartość w łącznej kwocie 4750 (cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt) złotych, to jest łącznie kwoty 66.750 (sześćdziesiąt sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt) złotych, przy czym oskarżeni odpowiadają solidarnie za uiszczenie równowartości pieniężnej przepadku przedmiotów; zasądził na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty od oskarżonego M. W. kwotę 1720 (tysiąc siedemset dwadzieścia) złotych, zaś od oskarżonego T. Ł. 1260 (tysiąc dwieście sześćdziesiąt) złotych i obciążył oskarżonych pozostałymi kosztami sądowymi w częściach równych.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonych.

Na podstawie art. 444 k.p.k. oraz art. 425 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zaskarżył powyższe rozstrzygnięcie w całości w stosunku do M. W. i T. P. bezwzględną przesłankę odwoławczą z art. 17 § 1 pkt 7 kpk w zw. z art. 113§1 kks polegające na tym, że toczy się postępowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że zarzuty są objęte innymi orzeczeniem Sądów, ponieważ:

- oskarżony M. W. został skazany prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Bełchatowie, Wydział II Karny, sygn. akt II K 678/16 za czyn ciągły polegający na tożsamych zachowaniach jak w tej sprawie w czasie od 1 listopada 2014 r. do 21 lipca 2015 r., a na podstawie orzeczeń Sądu Najwyższego I KZP 29/01 z 21.11.2001 r., oraz III KK 439/13 z 22 stycznia 2014 r. zachodzi powaga rzeczy osądzonej i uprzednie skazanie w przypadku kwalifikacji z czynu ciągłego stanowi przeszkodę dla późniejszego sądzenia tego samego sprawcy za inne fragmenty tego samego czynu, polegające na zamachu na to samo dobro chronione prawem - przy czyn wymagana jest jednorodność zachowań pokrywająca się w przedziale czasowym, nawet w różnych miejscach czynów i nawet wobec różnych pokrzywdzonych, ale objęta tym samym zamiarem z wykorzystaniem tej same z sposobności.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 427 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1 k.p.k. zarzucił również obrazę prawa materialnego w postaci błędnego przypisania oskarżonym realizacji znamion art. 107 § 1 k.k.s. polegającego na działaniu wbrew przepisom: art. 14 ust. 1 u.g.h., art. 23a ust. 1 u.g.h. poprzez wydanie wyroku skazującego pomimo:

- bezskuteczności przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., który jako nienotyfikowany przepis techniczny, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, nie może być zastosowany wobec jednostek, co stanowi okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną, potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokami: z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 oraz z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ((...)i inni), jak i wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej), a następnie wprowadzenia mocą art. 4 noweli u.g.h., celem umożliwienia dostosowania się do nowej regulacji prawnej z art. 14 ust. 1 u.g.h., która zastąpiła, nieskuteczną z powodu braku jej notyfikacji zgodnie z dyrektywą, treść tego przepisu z tekstu pierwotnego ustawy;

- braku możliwości oskarżonych wywiązania się z obowiązku rejestracji automatów do gier, zgodnie z art. 231 ust 1 u.g.h., co wynika wprost z założenia ustawy o grach hazardowej, której spójna treść nie przewiduje możliwości funkcjonowania automatów do gier poza kasynem gry (vide: art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz poza koncesją na kasyno gry (vide: art. 6 ust. 1 u.g.h.);

- braku strony podmiotowej w postaci umyślności oraz oczywistej i usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności, jak i karalności naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., a to ze względu na powszechne traktowanie tego przepisu jako tożsamego art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i przez Komisję Europejską, co tym bardzie pozwala uznać, że przepis ten w usprawiedliwiony sposób mógł być traktowany jako bezskuteczny.

- błędne przyjęcie przez Sąd meriti, że „Skoro bowiem art. 6 nie jest przepisem technicznym to według sądu rejonowego takiego waloru nie ma też przepis art. 14 ugh", a w konsekwencji niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez (...) wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (...)w której to wykładni prawnie wiążąco dla Sądu krajowego i w sposób jednoznaczny stwierdzono „techniczny" charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz przepisów tego rodzaju, co jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, respektującego zasadę poszanowania i zapewnienia stosowania przepisów europejskich, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył.

Mając na uwadze te zarzuty, na mocy art. 113 § 1 k.k.s. w zw. z art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania, ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku oraz wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego w stosunku do obu oskarżonych, zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego M. W. i T. Ł. kosztów procesu za obie instancje, w tym wydatków poniesionych w związku z ustanowieniem obrońcy - według norm przepisanych, wg stawki minimalnej z rozporządzenia.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja w zakresie podniesionych zarzutów jest oczywiście bezzasadna.

Na wstępie koniecznym było ustosunkowanie się do zarzutu z art. 17§1pkt.7 k.p.k. który w przypadku zasadności skutkowałyby uchyleniem zaskarżonego wyroku i umorzeniem postępowania sądowego w zakresie zarzucanych M. W. aktem oskarżenia czynów z art. 107§ 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s.

W zakresie istnienia bezwzględnej przesłanki odwoławczej określonej w art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. to wskazać należy iż art. 6 § 2 k.k.s. i art. 12 k.k. aczkolwiek dotyczą jedności czynu to znamiona z art. 6 § 2 k.k.s. nie są tożsame z art. 12 k.k. Zawierają pewne odrębności w zakresie tak okoliczności działania jak również dookreślony jest krótki odstęp czasu dla pewnej kategorii czynów - 6 miesięcy . Pomimo wskazanych różnic przepisy artykułów odnoszą się do jednolitości czynu, co pozwala na odwołanie się do orzecznictwa z art. 12 k.k. W przypadku czynu ciągłego, uprzednie prawomocne skazanie stanowi przeszkodę dla późniejszego sądzenia tego samego sprawcy za inne fragmenty tego samego czynu. W tym wypadku chodzi więc o jednorodne działania oskarżonego, które stanowią zamach na to samo dobro prawem chronione. Innymi słowy prawomocne skazanie za czyn ciągły stoi na przeszkodzie, ze względu na treść art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., ponownemu postępowaniu o później ujawnione zachowania, będące elementami tego czynu, które nie były przedmiotem wcześniejszego osądzenia ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2014 r. III KK 439/1, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01).

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 lipca 2013r sygn. akt II KK 14/13 wyraził stanowisko, że z punktu widzenia ocen związanych z zasadą ne bis in idem, nie można utożsamiać przedmiotu rozpoznawania sprawy z przedmiotem rozstrzygnięcia wydanego w tej sprawie. O ile bowiem dla oceny zaistnienia negatywnej przesłanki procesowej w postaci stanu zawisłości sprawy istotne jest jedynie porównanie przedmiotów rozpoznawania w obu sprawach, o tyle dla oceny zaistnienia negatywnej przesłanki procesowej w postaci rzeczy osądzonej konieczne jest porównanie przedmiotów (zakresu) rozstrzygnięcia wydanego w odniesieniu do tej samej osoby w obu sprawach. Punktem odniesienia będzie zatem prawomocne skazanie, które rodzi powagę rzeczy osądzonej tylko w zakresie, w jakim sąd orzekł o odpowiedzialności karnej za zachowania będące przedmiotem zarzutu.

Analiza zaś czynu prawomocnie przypisanego M. W. wyrokiem Sądu Rejonowego w Bełchatowie z dnia 16 grudnia 2016r sygn. akt II K 678/16 oraz czynu przypisanego zaskarżonym wyrokiem wskazuje, że nie ujawniła się przeszkoda wynikająca z art. 17 § 1 pkt. 7 k.p.k..

Pierwszym z tych orzeczeń został on został uznany winnym tego iż będąc prezesem spółek (...) sp. z o. o i (...) spółka z o.o., (...) sp. z o.o. zajmując się sprawami gospodarczymi wymienionych osób prawnych, w krótkich odstępach czasu z wykorzystaniem tej samej sposobności, wbrew przepisom ustawy, urządzał a następnie prowadził gry na automacie L. nr (...) w lokalu na Stacji Paliw A. w miejscowości D. 79A, gry na automacie U. (...) nr (...) w Sklepie (...) w miejscowości D., gry na automatach A. (...) i H. S. nr (...) w Sklepie (...) w Z. 14, gry na automatach H. S. nr (...) i H. S. nr (...) w lokalu (...) w P. ul. (...), gry na automatach K. (...) oraz A. G. nr (...) w lokalu w G. ul. (...).

W ramach niniejszego postępowania został on uznany winnym, jako osoba fizyczna, prowadzenia i urządzania gier na automatach w C., bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, bez zgłoszenia do rejestracji. Tym samym wskazać należy, że powyższymi wyrokami został on skazany za czyny, w ramach pierwszego gdzie występował jako prezes określonych podmiotów gospodarczych, natomiast w zakresie drugiego: jako osoba fizyczna. Sąd Okręgowy oczywiście świadom jest, iż ustalenia faktyczne przeprowadzone w ramach niniejszego postępowania wskazują, iż także w C. oskarżony zawarł umowy dzierżawy powierzchni lokalu działając jako Prezes (...) spółka z o.o. z siedzibą w W. ( umowa z dnia 6 maja 2014 i z 7 sierpnia 2014) jednakże procesowo nie znalazło to odzwierciedlenia w treści wyroku a w tym zakresie apelacja zarzutu nie formułuje. Dodatkowo wskazać należy, iż gdyby nawet przyjąć taką sytuację to podmioty reprezentowane przez oskarżonego w zakresie postępowania zakończonego wyrokiem SR w Bełchatowie i niniejszego nie są w pełni tożsame albowiem oskarżony w pierwszym przypadku zawierał umowy także jako prezes (...) sp. z o.o., i jako Prezes (...) spółka z o.o., natomiast w niniejszej sprawie wyłącznie jako Prezes (...) spółka z o.o. z siedzibą w W.” – generalnie, jako prezes różnych podmiotów gospodarczych, działających w odmiennej sytuacji prawno-gospodarczej. Nadmienić należy natomiast, iż to oskarżony T. Ł. zawierał umowy jako pełnomocnik (...) spółka z o.o. w zakresie zdarzeń objętych niniejszym postępowaniem .

Te różnice miały istotny i zauważalny procesowo także dla oskarżonego charakter albowiem w sprawie zostały złożone dwie interwencje z jednoznacznie określonymi podmiotami (k. 130, 345, 140, 355).

Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 413 § 1 pkt. 4 k.p.k. każdy wyrok powinien zawierać przytoczenie opisu i kwalifikacji prawnej czynu, którego popełnienie oskarżyciel zarzucił oskarżonemu. Stwierdzając zaś powagę rzeczy osądzonej istotne jest zatem aby opis czynu z prawomocnego skazania w zakresie zarówno zarzutu, znamion jak i innych elementów konkretyzujących obejmował swoim zakresem w całości opis czynu nowo ujawnionego ( vide wyrok SA w Łodzi z 28 października 2014r II AKa 245/14, postanowienie SN z 17 maja 2017r IV Ko 34/17).

Wprawdzie oba przestępstwa polegały na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach, jednak były to całkowicie inne maszyny, zlokalizowane w innych miejscowościach kraju. Inne okoliczności towarzyszyły organizacji obu procederów (znalezieniu lokalu, podpisaniu umów dzierżawy). Identyczność czynu jest wyłączona, jeśli w porównywanych jego określeniach zachodzą tak istotne różnice, że według rozsądnej życiowej oceny nie można ich uznać za określenia tego samego zdarzenia faktycznego ( vide postanowienie SN z 29 kwietnia 2010 III KK 368/09). Skutecznym argumentem w tym zakresie a dotyczącym istnienia przesłanki powagi rzeczy osądzonej nie może być odwoływanie się przez skarżącego do treści wyroku SR w Łomży w sprawie II K 339/16 albowiem wyrok ten ma charakter nieprawomocny a ponadto przedstawione w nim zarzuty a finalnie nieprawomocne skazanie są związane z jego działaniami w innych miejscowościach (Ł. ,W.) jako Prezesa zarządu spółki (...) sp. z o.o. w B. ( k. 917-930).

Całkowicie bezzasadny jest zarzut dotyczący kwestii bezskuteczności przepisu art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych – przedstawiony w realiach prawnych niniejszej sprawy

W wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości UE, po przypomnieniu zakresu pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/34/WE, jednoznacznie stwierdził, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy. Tym samym nie podlega on obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania tego przepisu. Jednocześnie Trybunał potwierdził techniczny charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził też wyraźnie, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pełnią różne funkcje i mają różny zakres zastosowania oraz nie istnieje pomiędzy nimi ścisły związek, a więc przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. może być stosowany z pominięciem art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 19 stycznia 2017 r. wydanej w sprawie I KZP 17/16, wskazał że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu.

Równocześnie też Sąd Najwyższy wskazał, iż - co do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE zaprezentowanym w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, należy uznać, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku, z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej

W chwili obecnej nie budzi już wątpliwości to, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z 2009 r.), stanowiący uzupełnienie normy blankietowej z art. 107 § 1 k.k.s., nie jest przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 obowiązującej w tym czasie dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. z póź. zm.), a więc nie było wymagane notyfikowanie jego projektu Komisji Europejskiej, a w konsekwencji mógł i nadal może mieć zastosowanie w sprawach o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Sąd Rejonowy, – czego zdaje się nie zauważać skarżący - zarówno w treści jak i w kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonym pominął treść art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych, kierując się właśnie wykładnią dokonaną przez Sąd Najwyższy w uchwale z 19 stycznia 2017r. Jednoznacznie wskazał na to na stronie 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Formułowanie zarzutu iż Sąd Rejonowy zastosował nienotyfikowany przepis art. 14 ust. 1 nie znajduje obiektywnego i faktycznego uzasadnienia bo tego w rzeczywistości nie uczynił. Podnoszenie w tych okolicznościach powyższego zarzutu i odwoływanie się do orzeczeń sądowych na jego potwierdzenie jest niejako „ strzałem w próżnię” bo atakuje ustalenia i wnioski których Sąd Rejonowy nie poczynił .

Na marginesie wskazać należy iż apelacja formułuje także inne zarzuty względem ustaleń i ocen których Sąd Rejonowy nie poczynił ani nie dokonał. Istotna część zarzutów apelacji zdaje się dotyczyć innego rozstrzygnięcia w innej sprawie skoro skarżący powołuje się na wyrok z dnia 16 grudnia 2016r gdy w niniejszej sprawie wyrok zapadł w dniu 26 czerwca 2017r (k. 816) . W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie sposób też odnaleźć rzekomych twierdzeń Sądu Rejonowego iż „ oskarżony wykorzystał rozbieżność orzecznictwa dla przestępczej dzielności , gdyż mu się to po prostu opłacało finansowo ‘’ czy też twierdzeń iż „Sąd błędnie przyjął iż skoro bowiem art. 6 nie jest przepisem technicznym to według sądu rejonowego takiego waloru nie ma również przepis art. 14 ugh ‘’ – co jest wprost sprzeczne z rzeczywistymi wnioskami i ustaleniami Sądu Rejonowego o czym świadczy uzasadnienie zaskarżonego wyroku (k. 814, 816).

W nawiązaniu do orzeczenie w sprawie C 303/15 zdecydowanie nietrafnym jest formułowanie stanowiska o technicznym charakterze również w stosunku do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz o ich ścisłym powiązaniu a nawet subsydiarności art. 6 ust.1 względem art. 14 ust.1 - vide wyrok SN z 24 marca 2017r V KK 26/17 a także uzasadnienie uchwały SN z 19 stycznia 2017r ). Nie sposób też pominąć iż skarżący określone orzeczenia ocenia selektywnie bo o ile w zakresie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podziela on generalnie stanowisko zawarte w uchwale SN z 19 stycznia 2017r to już w zakresie art. 6 ust.1 to stanowisko i wcześniejszy wyrok w sprawie C 303/15 , zwłaszcza w zakresie odmienności tych przepisów – kontestuje i nie aprobuje.

Aktualnie nie budzi wątpliwości iż art. 14 ust. 1 w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 września 2015 r. rzeczywiście był przepisem technicznym objętym obowiązkiem notyfikacji, którego państwo polskie nie dopełniło i z tymi tezami skarżącego nie sposób się nie zgodzić. Skutek tej sytuacji w postaci odmowy zastosowania tego przepisu nie może prowadzić do wniosku o braku możliwości przypisania oskarżonym odpowiedzialności z art. 107§1 kks. W ustawie o grach hazardowych istnieją przecież inne przepisy które penalizują urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy wskazując prawnie wymagane warunki dla urządzania gier na automatach. Przepis art. 107§1 kks penalizuje zachowanie polegające na urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach, wbrew przepisom ustawy – czyli wbrew któremukolwiek przepisowi ustawy o grach hazardowych również przy pominięciu technicznego art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych. Wystarczające dla przypisania odpowiedzialności oskarżonych jest odwołanie się do treści art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych.

Art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mógł i może nadal stanowić samodzielne uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107§1 kks. o ile okoliczności faktyczne danej sprawy pozwalają na ustalenie iż przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.

Sąd Najwyższy w wielu judykatach z 2017r jednoznacznie wskazał iż w zakresie zachowania przypisanego oskarżonym: urządzał i prowadził gry na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna ,wbrew przepisom ustawy : że zakresem odniesienia jest całokształt uregulowań tej ustawy, także zawartych w art. 3 w brzmieniu obowiązującym w czasie wskazanym w akcie oskarżenia. Przepis ten stanowił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Podstawowa zasada została określona w art. 6 ust. 1 ustawy. Zgodnie z jego brzmieniem tempore criminis, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ten przepis nie miał, i także po zmianie treści obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., nie ma charakteru technicznego, co wykazano w powołanej wyżej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2017 ( vide także postanowienie SN z 16 marca 2017 V KK 20/17, postanowienie SN z 12 lipca 2017r III KK 269/17).

Nie ulega jednocześnie wątpliwości, że żaden z tych przepisów nie stanowi przepisu technicznego w zarówno w rozumieniu dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., jak i jej aktualnie obowiązującej następczyni (dyrektywy (...) stanowiącej ujednolicenie obowiązującej uprzednio dyrektywy). W żadnym z tych przepisów – art. 3 i 6 ustawy - nie zawarto bowiem norm, które niosłyby ze sobą zakazy lub ograniczenia nadające ich treści charakter przepisów technicznych.

Obrońca oskarżonych nie podnosi zarzutu w zakresie poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych iż oskarżeni takowe gry na automatach urządzali i prowadzili poza kasynem bez koncesji co też wynika z charakteru podpisywanych przez nich umów dzierżawy powierzchni a nawet treści ich wyjaśnień co do rodzaju i formy prowadzonej działalności gospodarczej. Nigdy też nie posiadali – a brak jest jakikolwiek dowodów aby także o nią występowali – koncesji na prowadzenie tego typu działalności którą opierali o przywoływane korzystne orzeczenia sądowe czy też posiadane opinie prawne.Zachowaniem wyczerpującym znamiona przestępstwa z art. 107§1 kks będzie zatem urządzenie gier na automatach wbrew warunkowi określonemu w art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych czyli pomimo nie posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie jest przy tym konieczne łączne stosowanie przepisów art.14 ust.1 ustawy – co powoduje nietrafność argumentów apelacji w zakresie znaczenia tego przepisu dla oceny zaskarżonego orzeczenia.

Kwestia potencjalnej „techniczności” art. 6 ust.1ustawy o grach hazardowych niewątpliwie została wyinterpretowana z treści postanowienia SN z 27 listopada 2014r II KK 55/14 natomiast orzeczenie SN z 14 października 2015r w sprawie I KZP 10/15 zostało wydane już po datach czynów przypisanych oskarżonym i z oczywistych powodów nie mogło być objęte ich świadomością w kwietniu lub maju 2015r. Ponadto treścią tego orzeczenia było zawieszenie postępowania do czasu wydania orzeczenia w sprawie C 303/15.

W odniesieniu natomiast do przywoływanego w apelacji wyroku (...) z 11 czerwca 2015r w sprawie C-98/14 do już pomijając datę jego wydania, wskazać należy iż przywołana w apelacji treść nie ma żadnego odniesienia faktycznego czy prawnego do przepisów ustawy obowiązujących do 3 września 2015r . Dodatkowo niejako i tylko sygnalizacyjnie w odniesieniu do treści pisemnego stanowiska oskarżonego M. W. wskazać należy iż w niniejszej sprawie ,w związku z datą czynów przypisanych oskarżonym , nie ma zastosowania przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r o zmianie ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu natomiast do zarzutu podniesionego w apelacji w zakresie okoliczności braku rejestracji automatów – art. 23a ustawy – to oczywistym jest, iż skoro oskarżeni nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna, jako warunku umożliwiającego urządzenie gier na automatach – to nie realizowali tym samym konieczności ich rejestracji przez naczelnika urzędu celnego, bo nie spełniali podstawowego warunku. Zagadnienie, iż powinni taki warunek spełniać jest natomiast przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do przedstawionego zarzutu dotyczącego naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 10§3 i 4 k.k.s. (k. 814 i k.819) to jest on całkowicie niezasadny. Temu zagadnieniu, także w aspekcie istniejących rozbieżności orzeczniczych – Sąd Rejonowy poświęcił znaczną część swojego uzasadnienia, odwołując się do szerokiego spectrum orzeczeń sądowych w tym również Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przeprowadzona w tym zakresie szeroka i dogłębna analiza skorelowana z wyjaśnieniami oskarżonych co do źródeł ich przekonania o legalności działania jest w pełni akceptowana przez Sąd Okręgowy ( k. 10- 15 uzasadnienia) .

Oskarżeni w tym zakresie podnosili, iż z uwagi na wielość orzeczeń uniewinniających (umarzających postępowania) w identycznych sprawach pozostawali w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność czynu czy też dopuszczali się czynu zabronionego w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności. Swoje stanowisko opierali on także na treści rządowych pism kierowanych od Ministra Gospodarki do Ministra Finansów jak też orzeczeniu SN z dnia 27 listopada, 2014r II KK 55/14 a dotyczących charakteru art. 6 ust.1 i 14 ust. 1 ustawy nowelizującej z 2009 które jako przepisy techniczne nie zostały przedstawione Komisji Europejskiej do notyfikacji co czyniło je bezskutecznymi w ramach krajowego porządku prawnego. Wskazywali również na posiadanie szeregu opinii prawnych dotyczących skutków braku notyfikacji w oparciu o które byli przekonani iż działają legalnie jak też wcześniejsze orzeczenia ETS zwłaszcza w sprawie F. .

Sąd Okręgowy nie kwestionuje iż do 13 października 2016r - wyrok (...) z 13 października 2016r - istniały rozbieżności orzecznicze w zakresie charakteru art. 14 ust.1 ustawy z 2009r oraz skutków braku notyfikacji . Istniały rozbieżności a nie jak wskazują oskarżeni jednolita linia orzecznicza.

Warto tylko przypomnieć na co wskazywał także Sąd Rejonowy - iż Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r I KZP 15/13 wskazał iż naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L. 363, s. 81) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 154), w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1.

W wyroku z dnia 28 marca 2014r sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wskazał iż ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania jako regulacji, do których odsyła art. 107 § 1 k.k.s. tylko z tego względu, że nie został dopełniony obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a zatem sądy stosujące prawo obowiązane są zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w tej mierze, zawieszając jednocześnie postępowanie (art. 22 §1 k.p.k.), w którym miałoby dojść do zastosowania wadliwie ustanowionego przepisu. Ewentualne przyjęcie, iż przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania (jako regulacji, do których odsyła art. 107§1 k.k.s) z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

W wyroku z 8 stycznia 2014r sygn. akt IV KK 183/13 Sąd Najwyższy stwierdził iż faktem jest, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Jednakże jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, OSNKW 2013, z. 12, poz. 101 taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez ten Trybunał. W tymże orzeczeniu SN wskazał także iż z uwagi na treść art. 7 Konstytucji RP możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi również posiadać podstawę konstytucyjną, nie może wynikać z aktów prawnych niższej rangi a za taki w myśl art. 8 ust.1 Konstytucji musi przecież uchodzić dyrektywa unijna .

Orzecznictwo sądów powszechnych w tym okresie nie było takie jednoznaczne jak przedstawiają to oskarżeni albowiem tym okresie zapadały prawomocne wyroki skazujące za czyn z art. 107§1 kks. – vide: wyroki SO w Białymstoku z dnia 16 kwietnia 2013 VIII Ka 64/13, z dnia 16 maja 2014r VIII Ka 840/13 , z dnia 20 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt VIII Ka 643/14, z dnia 22 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt VIII Ka 594/14, wyrok SO w Szczecinie z dnia 24 stycznia 2013 IV Ka 1675/12, postanowienie SA w Białymstoku z dnia 13 grudnia 2013r II AKz 380/13 , wyrok SO w Gliwicach z 17.04.2015 ). Istniało także określone orzecznictwo sądów administracyjnych : wyrok NSA z 16 lutego 2012r w sprawie II FSK 1099/11. Następnie zadane zostało pytanie prawne NSA z 14 stycznia 2014r do Trybunału Konstytucyjnego a w dniu 24 kwietnia 2014r SO w Łodzi w sprawie IV Kz 142/14 wystąpił z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Należy przypomnieć, że (...) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. ( sprawa F.) nie przesądził ostatecznie, czy przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE. Trybunał orzekł bowiem, że ww. przepisy "stanowią potencjalnie przepisy techniczne", ostateczne ustalenie ich charakteru należy zaś do sądów krajowych, z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Oskarżeni, jako dokładni analitycy dorobku orzeczniczego i zagadnień prawnych w sprawach żywotnie ich interesujących ( na co sami wskazywali w swoich wyjaśnieniach) musieli mieć świadomość treści tych orzeczeń, wydawanych przez najwyższe organy sądowe. Mając, zatem wiedzę o przepisach regulujących prowadzoną działalność gospodarczą i kierunkach orzecznictwa powinni oni również uwzględnić skutki prawne odmienne od zamierzonych zwłaszcza, iż w dacie czynów orzecznictwo sądowe wskazywało potencjalny kierunek odmienny niż ten, który podnoszony był przez oskarżonych, jako podstawa usprawiedliwionego przekonania iż nie ponoszą oni odpowiedzialności karnej.

Istotnie zapatrywanie odmienne od dotychczasowych orzeczeń Sądu Najwyższego przedstawił ten organ w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 sygn. akt II KK 55/14 szeroko przywoływane w apelacji. Orzeczenie powyższe wbrew twierdzeniom apelacji nie ukształtowało jednakże jednolitej linii orzeczniczej. Trybunał Konstytucyjny już w marcu 2015 wskazał iż notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jest oczywiste, że żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nadto uznał, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem jej przepisy aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa (wyrok TK z 11.03.2015 r., P 4/14, str. 39 uzasadnienia, OTK -A 2015/3/30, Dz.U.2015/369).

Z oczywistych powodów oskarżeni braku karalności swej działalności doszukiwali się tylko w korzystnych dla siebie orzeczeniach i poglądach doktryny, wspartych sporządzanymi opiniami prywatnymi pozbawionymi jakiejkolwiek mocy powszechnie obowiązującej i treścią pism Ministerstwa Gospodarki do Ministra Finansów. Podkreślić należy, iż kwestia ministerialnej korespondencji - w świetle finalnej decyzji ustawodawcy o formie i sposobie przeprowadzenia 2009r nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie ma żadnego znaczenia dla kształtowania świadomości oskarżonych.

W ocenie Sądu Okręgowego trudno przyjąć, że oskarżeni którzy prowadził ten rodzaj działalności na przestrzeni kilku lat na terenie całej Polski, nie mieli świadomości tego, że w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną, a więc reglamentowaną przez państwo i w związku z tym, że w sposób uzasadniony mogli przyjmować, iż w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych w jej pierwotnym brzmieniu, osoby prowadzące tego rodzaju działalność nie muszą posiadać stosownej koncesji. Takie wnioskowanie byłoby nieuprawnione, nawet w obliczu sporów powstałych na tle dopuszczalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, a osoba zajmująca się profesjonalnie tego rodzaju działalnością nie powinna podejmować zachowań, o których wie, że nie tylko są sprzeczne z wolą ustawodawcy, ale mogą skutkować odpowiedzialnością karną. Te wątpliwości powinien oni opierać chociażby na tym, iż pomimo wielości orzeczeń uniewinniających wciąż prowadzone były przeciwko M. W. na terenie całego kraju liczne postępowania sądowe o czym z uwagi na charakter pełnionej funkcji i związek personalno - organizacyjny musiał wiedzieć także oskarżony T. Ł.. Dodatkowo oskarżony M. W. prawomocnym wyrokiem SR w Bielsku Białej z dnia 24 października 2014r sygn. akt III K 241/14 został skazany za przestępstwo z art.107§1 kks na karę grzywny. O treści tego wyroku musiał wiedzieć drugi z oskarżonych. Skoro wiedział on o innych korzystnych orzeczeniach zapadających wobec M. W. to z pewnością miał świadomość, iż zapadło także orzeczenie niekorzystne. Ta świadomość dotyczyła bezpośrednio oskarżonych, bez konieczności posiłkowania się opiniami prawnymi czy poglądami komentatorów. Brak jest tym samym jakikolwiek podstaw, iż oskarżeni nie działali z zamiarem popełnienia czynu zabronionego, bo wbrew ich twierdzeniom w dacie czynu jeden z nich był skazany za identyczny czyn, jaki jest przedmiotem niniejszego postępowania a drugi z nich miał tego świadomość. Skoro w dalszym ciągu obydwaj działali w ten sam sposób to nie mogą oni skutecznie obecnie wskazywać iż działali w warunkach art. 10§3 k.k.s.

Oskarżeni nie mogą powoływać się na błąd jako skutek sytuacji która została przez nich świadomie i celowo wykreowana w następstwie własnego działania lub zaniechania .Podjęli on i zaakceptowali ryzyko negatywnych rozstrzygnięć sądowych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nakierowanej na osiągnięcie ekonomicznego zysku.

Stwierdzić także należy, iż oskarżeni mieli możliwość wystąpienia w odpowiednim czasie do właściwych organów o wydanie decyzji rozstrzygającej jak należy kwalifikować przedmiotowe urządzenia wykorzystywane w działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Świadczyłoby to o ich staranności i profesjonalizmie. O charakterze automatów może rozstrzygnąć właściwy minister i uregulowanie zawarte w art. 2 ust. 6, 7, ustawy o grach hazardowych, które przewiduje i daje możliwość podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą skorzystania z takiej możliwości. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wymagana jest po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydania inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości, co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć niewyrażone wprost w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 26 sierpnia 2014 r. (...) SA/G1 45/14, LEX 1513689). Dopiero takie działanie oskarżonych dowiodłoby ich należytej staranności, co do prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie automatów do gier. Natomiast oskarżeni każdorazowo, jako argument o legalności swego działania odwoływali się wyłącznie do kwestii braku notyfikacji.

Oskarżeni nie uzyskując koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie zaniechali jednak swej działalności do czasu ostatecznego wyjaśnienia tej kwestii, co najmniej godząc się na to, że swoim zachowaniem naruszają przepis art. 6 ust. 1 ugh, a przez to popełniają przestępstwo skarbowe z art. 107§1 kks. Nieświadomość jest stanem braku jakiejkolwiek wiedzy na dany temat i należy ją odróżnić od wątpliwości, które jeżeli istniały po stronie oskarżonych to wskazywały im realną możliwość popełnienia przestępstwa. Występek z art. 107§1 k.k.s. jest karalny w razie jego umyślnego popełnienia w obu postaciach zamiaru – bezpośrednim i ewentualnym.

Nie każda nieświadomość karalności czynu jest prawnie relewantna wedle art. 10 § 4 kks, a tylko usprawiedliwiona, a usprawiedliwiony błąd sprawcy to taki, którego nie można było obiektywnie uniknąć (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2016 r., V KK 402/14, LEX nr 1999823). Sytuacja gdy oskarżeni brak karalności swej działalności opierali wyłącznie na korzystnych dla siebie orzeczeniach czy też poglądach doktryny a równocześnie pomijali istniejące autorytatywne wypowiedzi organów państwa , które były dla nich niekorzystne to nie można uznać za usprawiedliwienie ich ewentualnego błędnego przekonania co do miarodajnych konsekwencji braku notyfikacji .

Ponadto w wypadku prawa karnego skarbowego często w grę wchodzić będzie model osobowy o podwyższonym standardzie wymagań, bowiem inna będzie miara przykładowo dla podatnika nieprowadzącego działalności gospodarczej, inna zaś dla prowadzącego taką działalność, jeszcze zaś inna dla osoby zawodowo zajmującej się wyspecjalizowanym obszarem np. urządzaniem gier hazardowych. Bowiem im wyższe oczekiwania od sprawcy, tym możliwość wystąpienia błędu usprawiedliwionego mniejsza (por. wyrok SN z dnia 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 46).

W kontekście podnoszonych przez obronę argumentów o działaniu przez oskarżonych w warunkach błędu przytoczyć należy również stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w uchwale z dnia 7 marca 1995 r. (sygn. akt W 9/94) stwierdził, iż: Funkcjonowanie prawa, zwłaszcza w demokratycznym państwie prawnym, opiera się na założeniu, że wszyscy adresaci obowiązującej normy prawnej - a więc zarówno podmioty obowiązane do jej przestrzegania, jak i organy powołane do jej stosowania - znają jej właściwą treść (tzw. fikcja powszechnej znajomości prawa) i że nikt nie może uchylić się od ujemnych skutków naruszenia tej normy na tej podstawie, że normy tej nie znał lub rozumiał ją opacznie (ignorantia iuris nocet). Przy czym postać zamiaru oskarżonego powinna być oceniona z uwzględnieniem zawodowego charakteru podejmowanej aktywności.

Sąd Okręgowy nie znalazł także podstaw do zmiany wyroku w zakresie orzeczonej kary jak też pozostałych rozstrzygnięć. Sąd Rejonowy prawidłowo w tym zakresie wskazał na podstawy swojej decyzji. Orzeczona kara i środki karne z pewnością nie noszą cech rażącej surowości.

Zmiana zaskarżonego wyroku nastąpiła natomiast w oparciu o art. 455§1 k.p.k. albowiem Sąd Rejonowy – prawdopodobnie omyłkowo – w zakresie kwalifikacji prawnej dotyczącej oskarżonego T. Ł. nie uwzględnił prawidłowej treści art. 37§1 pkt 3 kks. Sąd Okręgowy dokonał także w trybie art. 16 ust. 2 ustawy o opłatach w sprawach karnych zmiany zaskarżonego wyroku w zakresie zasądzonych opłat albowiem w sytuacji gdy obok kar pozbawienia wolności orzeczono wobec oskarżonych także kary grzywny to w takim wypadki opłata w tym zakresie wynosi 20 procent orzeczonej kary grzywny – art. 3 ust.1 w/w ustawy . Łącznie wraz z opłatą od kar pozbawienia wolności ogólna wysokość opłaty wzrosła do kwot wskazanych w wyroku SO .

Z tych też względów Sąd odwoławczy na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. orzekł jak w sentencji.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., a o opłacie za drugą instancję art. 8 w zw. z art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 1983r. Nr 49, poz. 223 ze zm.).