Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt VIII U 1259/17

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 12 grudnia 2011 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Ł. stwierdził, że J. S. (1) jako członek Zarządu (...) Spółka z o.o. z siedzibą w Ł. ponosi odpowiedzialność całym swoim majątkiem za zobowiązania spółki z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od 04.2006 roku do 05.2010 roku. ZUS wskazał, że zadłużenie spółki z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za wskazany wyżej okres wynosi 1.361.059,98 zł oraz odsetki liczone na dzień 12 grudnia 2011 roku w wysokości 752.760,00 zł, koszty upomnień przedegzekucyjnych w wysokości 1.038,40 zł oraz koszty egzekucyjne w kwocie 89.707,50 zł. Według organu rentowego J. S. (1) jako członek zarządu odpowiada za zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek, które wynoszą:

- na ubezpieczenia społeczne : za miesiące : od 4/2006 do 12/2008, od 2/2009 do 12/2009 i za (...) – należność główna – 1026083,50 zł, odsetki na dzień 12.12.2011 – 572360 zł, koszty egzekucyjne – 67716,40 zł

- na ubezpieczenie zdrowotne: za miesiące: od 4/2006 do 12/2008, (...), od 4/2009 do 12/2009, (...) – należność główna – 249342,63 zł, odsetki na dzień 12.12.2011 – 134196 zł, koszty egzekucyjne – 16340,40 zł

- Fundusz Pracy i FGŚP za okres od 4/2006 do 12/2008, od 2/2009 do 3/2009, od 5/2009 do 11/2009 (...) – należność główna – 85633,85 zł, odsetki na dzień 12.12.2011 – 46204 zł, koszty egzekucyjne – 5650,70 zł.

Zadłużenie w łącznej kwocie 2.203.527,48 zł winno być uregulowane w terminie miesiąca od daty otrzymania decyzji.

W uzasadnieniu organ rentowy wskazał, że wnioskodawca przedłożył wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 grudnia 2010 roku w sprawie o sygn. akt X GC 383/10, stwierdzający, że od 27 sierpnia 2003 roku ubezpieczony nie pełnił funkcji członka zarządu (...) Spółka z o.o. w Ł.. Jednakże w trakcie postępowania wyjaśniającego ZUS ustalił, że w aktach rejestrowych spółki prowadzonych przez Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi wnioskodawca figuruje nadal jako członek zarządu spółki. W ocenie organu rentowego zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, w okresie w którym powstało zadłużenie spółki (...) wykonywał obowiązki prezesa spółki, to jest reprezentował spółkę przed ZUS. Organ rentowy podkreślił także, że złożył zażalenie na postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 12 września 2011 roku odrzucające skargę Zakładu na wznowienie postępowania zakończonego prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 grudnia 2010 roku w sprawie o sygn. akt X GC 383/10. W związku z powyższym według ZUS w okresie powstania zadłużenia z tytułu nieopłaconych składek wnioskodawca pełnił funkcję członka zarządu spółki – prezesa spółki. Zakład podniósł także, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż nie złożono wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, a także nie wskazano mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości składkowych. Organ rentowy podkreślił, że egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna, a egzekwowane należności z tytułu składek przewyższały majątek spółki będący przedmiotem egzekucji.

(decyzja k. 93 – 95 akt ZUS)

Od powyższej decyzji ubezpieczony odwołanie złożył w dniu 27 stycznia 2012 roku wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz od ZUS kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżący wskazał, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji istniał i był znany ZUS wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt X GC 383/10 zgodnie z treścią którego ustalono, że J. S. (1) od dnia 27 sierpnia 2003 roku nie jest prezesem zarządu (...) Spółki z o.o. w Ł.. Ubezpieczony wskazał, że zgodnie z art. 365 § 1 k.p.c. w szczególności organy państwowe i organy administracji publicznej muszą liczyć się z wydanym orzeczeniem, nie mogą go ani zmieniać, ani podejmować działań ignorujących jego treść oraz fakt jego wydania. Tymczasem według odwołującego się organ rentowy w niniejszej sprawie zignorował treść prawomocnego wyroku w drodze wydania zaskarżonej decyzji. Wnioskodawca podkreślił, że w zarządzie (...) Spółki z o.o. pozostawał do 27 sierpnia 2003 roku, kiedy to wygasła jego kadencja. Na późniejsze kadencje nie był już powoływany. Okoliczność ta była zaś szczegółowo badana podczas postępowania w sprawie X GC 383/10 i potwierdzona powołanym wyrokiem. Nadto wnioskodawca zaznaczył, że okoliczność tę potwierdził Sąd Rejonowy dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi, który dnia 11 sierpnia 2011 roku dokonał wykreślenia J. S. (1) z KRS. Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że w doktrynie i orzecznictwie jednoznacznie przyjmuje się, że wpis w KRS ma charakter wyłącznie deklaratoryjny. Data wygaśnięcia kadencji w ocenie skarżącego pozostaje zatem datą, do której mógł on jako członek zarządu ponosić odpowiedzialność za długi spółki (...) na zasadach określonych w art. 116 § 1 ordynacji podatkowej. Natomiast sam fakt ujawnienia w KRS, czy też wykonywania określonych czynności, pomimo wygaśnięcia kadencji, nie może rodzić tej odpowiedzialności. Według ubezpieczonego wydanie zaskarżonej decyzji naruszyło też art. 17 ustawy KRS oraz art. 201 § 4 k.s.h. Nadto odwołujący się wskazał, że zawarta w art. 116 § 1 ordynacji podatkowej ogólna klauzula wyłącza odpowiedzialność osoby trzeciej i zwęża ją wyłącznie do sytuacji, w których egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Wnioskodawca podniósł, że ZUS prowadzi aktualnie egzekucję przeciwko Spółce (...). W tej sytuacji zatem nie można mówić o „bezskuteczności egzekucji” w rozumieniu art. 116 § 1 ordynacji podatkowej. Ubezpieczony zaznaczył także, że nie jest prawdą, że nie wykazano mienia spółki, którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości składkowych. Z korespondencji między ZUS a firmą (...) wynika bowiem, że organ rentowy był informowany przez spółkę o posiadanych przez nią nieruchomościach i działaniach mających na celu spłatę zaległości. Przedmiotowe należności ZUS są nadal zabezpieczone hipotekami o łącznej wartości ponad 1450 000 zł. W tej sytuacji według odwołującego istnieje mienie, z którego ZUS może uzyskać zaspokojenie znacznej części zaległości. Co więcej na mieniu tym zostało ustanowione zabezpieczenie, zaś ZUS jednoznacznie posiada wiedzę o fakcie istnienia tego mienia, ponieważ o ustanowienie zabezpieczenia sam występował.

(odwołanie k. 2 – 8)

W odpowiedzi na odwołanie organ rentowy wniósł o jego oddalenie wywodząc jak w uzasadnieniu decyzji . Nadto ZUS wskazał, że wnioskodawca w rzeczywistości wykonywał czynności prezesa spółki. Organ rentowy podał, że ubezpieczony między innymi w dniu 29 maja 2006 roku jako prezes spółki podpisał bilans i rachunek strat i zysków, w dniu 13 września 2007 roku złożył do Zakładu projekt wniosku o przeniesienie hipotek, w dniu 25 września 2007 roku reprezentował spółkę przy akcie notarialnym, w dniu 1, 5 października 2007 roku występował z pismami do Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w dniu 18, 22 lutego 2008 roku występował z pismami do Dyrektora II Oddziału w Ł. ZUS. Do maja 2011 roku reprezentował spółkę w postępowaniu egzekucyjnym. Organ rentowy podkreślił, że powództwo zostało wytoczone przez J. S. (1) w czasie istnienia długu Zakładu i prowadzenia egzekucji z tego tytułu. Powód wiedział o długu i egzekucji, gdyż występował z pismami jego dotyczącymi do Zakładu, reprezentował spółkę w egzekucji. Nadto organ rentowy wniósł o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozstrzygnięcia skargi o wznowienie, dopiero wówczas bowiem będzie wiadomo czy odwołujący się może powoływać się na prawomocny wyrok Sądu i związanie nim innych Sądów i podmiotów, wynikające z art. 365 § 1 kpc. ZUS wskazał, że zobowiązanie stwierdzone decyzją, której dotyczy odwołanie to kwota 2.203.527,48 zł, a egzekucja przeciwko spółce obejmuje dwa lokale mieszkalne o łącznej wartości 285.500 zł. Poza tym Spółka nie posiada innego majątku. Organ rentowy podkreślił, że w toku egzekucji, mimo, że jest to czynność bezskuteczna po zajęciu lokali dokonanym przez komornika spółka przeniosła własność lokali na podmioty trzecie próbując w ten sposób uniknąć egzekucji.

(odpowiedź na odwołanie k. 10 – 12)

W dniu 20 listopada 2012 roku Prokurator Okręgowy w Łodzi zgłosił swój udział w niniejszej sprawie.

(pismo k. 111)

Wezwana do sprawy w charakterze zainteresowanego spółka (...) poparła odwołanie.

(protokół rozprawy k. 178)

Wyrokiem z dnia 28 marca 2013 r Sąd Okręgowy w Łodzi zmienił zaskarżoną decyzję i ustalił, że J. S. (1) nie odpowiada za zobowiązania z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń pracowniczych , należnych za okres od kwietnia 2006 r do maja 2010 r na łączną kwotę 2203527,48 zł oraz zasądził od ZUS II Oddział w Ł. na rzecz wnioskodawcy kwotę 7200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

(wyrok – k. 215 – 216)

W piśmie z dnia 20 lutego 2014 r Prokuratura Apelacyjna odstąpiła od udziału w postępowaniu apelacyjnym, uznając , że dalszy udział w sprawie były niecelowy.

(pismo – k. 288)

Postanowieniem z dnia 24.03.2015 r Sąd Apelacyjny zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 174 § 1 pkt. 2 kpc.

(postanowienie – k. 364)

Postanowieniem z dnia 8.07.2015 r r Sąd Apelacyjny podjął zawieszone postępowanie w sprawie na podstawie art. 180§ 1 pkt.3 kpc.

(postanowienie – k. 364)

Postanowieniem z dnia 12.10.2015 r Sąd Apelacyjny zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 174 § 1 pkt. 2 kpc.

(postanowienie – k. 388)

Postanowieniem z dnia 13.03.2017 r Sąd Apelacyjny podjął zawieszone postępowanie.

(postanowienie – k. 401)

Postanowieniem z dnia 11 kwietnia 2017 r Sąd Apelacyjny w Łodzi zwolnił (...) spółkę z ograniczona odpowiedzialnością w Ł. od udziału w sprawie w charakterze zainteresowanego.

(e – prot. z dnia 11.04.2017 00:02:36)

Wyrokiem z dnia 11.04.2017 r Sąd Apelacyjny w Łodzi, na skutek apelacji organu rentowego, uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w Łodzi do ponownego rozpoznania pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania za drugą instancję.

W uzasadnieniu Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd Okręgowy nie rozpoznał istoty sprawy, a wydanie wyroku wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Sąd Apelacyjny podał, iż Sąd Okręgowy nie poczynił ustaleń, czy wnioskodawca faktycznie wykonywał obowiązki prezesa spółki i na jakiej podstawie , skoro reprezentował spółkę przed ZUS, w postepowaniu egzekucyjnym i przed innymi organami. Sąd Okręgowy nie wyjaśnił, czy po przeprowadzonym postępowaniu egzekucyjnym przeciwko spółce egzekucja w całości lub w części jest bezskuteczna, nadto nie wyjaśnił okoliczności związanych z wyłączeniem odpowiedzialności w postaci złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, czy istnienia mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości spółki w znacznej części, przez co należy rozumieć, że w ponad połowie należności.

(wyrok wraz z uzasadnieniem – k. 417 – 442)

Postanowieniem z dnia 8.12.2017 r Sąd Okręgowy oddalił wniosek o zawezwanie Spółki (...) sp z oo do udziału w sprawie.

(e – prot. z dnia 8.12.2017 00:42:58)

Na rozprawie w dniu 9.11.18 roku pełnomocnicy stron wnieśli o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje.

(e – protokół z dnia 9.11.18 01.03:12, 01:13:55)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny :

Spółka z o.o. (...) z siedzibą w Ł. została zawiązana umową spółki dniu 10 września 1991 roku. Przedmiotem działalności spółki było m.in. produkcja dzianin, ubrań, bielizny, sprzedaż wyrobów włókienniczych. Rok obrotowy spółki rozpoczynał się 1 marca i kończył ostatniego dnia lutego następnego roku kalendarzowego. Od dnia 27 lutego 2006 r – za rok obrotowy spółki przyjęto rok kalendarzowy. /§16 umowy spółki/.

(odpis pełny z KRS k. 20 – 24 akt ZUS, kserokopia umowy, aktu notarialnego - zał. k. 117)

Władzami spółki były Zgromadzenie Wspólników i Zarząd. Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należało m.in. rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania, bilansu oraz rachunku strat i zysków za rok ubiegły oraz powoływanie i odwoływanie członków zarządu i udzielenie im pokwitowania. /§18, § 19 pkt.a i b umowy/. Do kompetencji Zarządu spółki należały uprawnienia nie zastrzeżone dla Zgromadzenia Wspólników. /§22/. W skład zarządu wchodziła jedna do pięciu osób. Kadencja zarządu trwała 3 lata./§23/. Każdy z członków zarządu mógł reprezentować spółkę samodzielnie /§ 24/.

Ustanowiono pierwszy zarząd spółki w osobie J. S. (2), J. S. (1) i J. W./§26/.

W sprawach nieuregulowanych znaleźć miały zastosowanie przepisy kodeksu handlowego i ustawy o działalności gospodarczej z udziałem podmiotów zagranicznych./§ 28/

(kserokopia umowy – zał. k. 117)

Uchwałą nr 1 Zgromadzenia Wspólników O. Co sp z oo z dnia 29.01.2003 r zmniejszono skład zarządu do dwóch osób: pozostawiono w składzie zarządu J. S. (1) oraz A. S..

Uchwałą z dnia 27 sierpnia 2003 r Zgromadzenie Wspólników jednomyślnie zatwierdziło bilans spółki za rok obrotowy 2002/2003. W tym samym dniu uchwałą Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2002/2003.

W dniu 30 sierpnia 2004 r uchwałą nr 4 Zgromadzenie Wspólników udzieliło członkom zarządu J. S. (1) i A. S. absolutorium ze sprawowania obowiązków w roku obrotowym 2003/2004.

W tym samym dniu uchwałą nr 7 Zgromadzenie Wspólników postanowiło poszerzyć skład zarządu do dwóch osób, powołać M. S. (1) na wiceprezesa zarządu. W dniu 31 sierpnia 2004 r wskazano w piśmie dane dotyczące zarządu O. (...) z oo: Prezes zarządu J. S. (1), wiceprezes zarządu M. S. (1). Pismo zostało podpisane przez wnioskodawcę i M. S. (1).

Uchwałą nr 1 z dnia 31 sierpnia 2005 r Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło bilans spółki za rok obrotowy 2004/2005. Uchwałą nr 3 z tego samego dnia Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło sprawozdanie zarządu za rok obrotowy 2004/2005.

Uchwałą nr 1 z dnia 24.04.2009 r Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło bilans spółki za rok obrotowy 2006/2007. W protokole Zgromadzenia Wspólników z dnia 24.04.09 r w porządku obrad wskazano, m.in. podjęcie uchwały w sprawie przyjęcia sprawozdania zarządu, udzielenie absolutorium dla członków zarządu, powołanie zarządu na następną kadencję. We wszystkich sprawach zostały podjęte uchwały.

W dniu 4.11.2008 r wnioskodawca kierował pismo do SR dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi , podpisując je jako prezes zarządu. W dniu 11.05.2009 r wnioskodawca był wzywany przez SR dla Łodzi Śródmieścia w Łodzi do złożenia wniosku na stosownym formularzu w zakresie wniosku o wpisanie wzmianki o złożeniu sprawozdania finansowego. Postanowieniem z dnia 29.09.2009 r została na wnioskodawcę – jako prezesa zarządu spółki O. Co sp z oo – nałożona grzywna. Zażalenie wnioskodawcy na to postanowienie zostało oddalone. Postanowieniem z dnia 5 maja 2011 r wnioskodawca został ponowne wezwany do złożenia wniosku na stosownym formularzu.

W dniu 20.06.2011 r Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników O. sp z oo powołało J. M. (1) na funkcję Prezesa Zarządu O. Co sp z oo.

(kserokopia uchwał, protokołów, umowy, postanowienie – zał. k.117)

Wnioskodawca oprócz pełnienia funkcji członka zarządu, świadczył pracę w spółce jako dyrektor generalny. Czynności wykonywał głównie w L., gdzie był zakład produkcyjny. Wnioskodawca zajmował się zarządzaniem całością przedsiębiorstwa, nadzorem nad handlem zagranicznym, eksportem. Ewentualni pozostali członkowie zarządu zajmowali się sferą finansową i organizacją firmy. Na posiedzeniach zarządu wzajemne sprawy były wspólnie omawiane przez członków zarządu. Każdy członek zarządu miał wiedzę w zakresie działania spółki. W spółce nie działała Rada Nadzorcza. Jeżeli członkowi zarządu wygasła kadencja, a miał być powołany na następną kadencję to radca prawny spółki, zwracał się do członków udziałowców spółki z informacją, że upływa kadencja i że zachodzi konieczność zwołania walnego zgromadzenia. Za każdym razem następowało zebranie udziałowców i zapadały uchwały o powołaniu nowego zarządu, nawet, gdy dotyczyło tego samego zarządu. (zeznania wnioskodawcy k. 152, e – prot. z dnia 8.12.2017 00:44:47 – 01:01:38 w zw. z e – prot. z dnia 9.11.18 00:11:26 )

W trakcie kadencji wnioskodawcy odbyło się Walne Zgromadzenie zatwierdzające sprawozdanie finansowe za pełny rok obrachunkowy. Uchwała Walnego Zgromadzenia zatwierdzała sprawozdanie finansowe. W spółce była stosowana zasada wynikająca z kodeksu handlowego, która stwierdzała, że z chwilą zatwierdzenia sprawozdania finansowego za ostatni rok kadencji danego członka zarządu, to po tej dacie następowało wygaśnięcie jego mandatu. Po przedmiotowej uchwale wnioskodawca nadal codziennie przychodził do spółki, czuł się prezesem i nadal świadczył pracę jako jednocześnie prezes i dyrektor generalny oraz pobierał wynagrodzenie za wykonywanie czynności dyrektora generalnego. Trudno było rozdzielić czynności członka zarządu a dyrektora generalnego. Pracę w spółce ubezpieczony świadczył do 2010 roku, to jest do daty zawieszenie działalności spółki. Od 2007 – 2008 roku nie pobierał wynagrodzenia ze względu na trudną sytuację finansową spółki. Po sierpniu 2003 r reprezentował spółkę w aktach notarialnych, zawieranych umowach, w postepowaniu przed ZUS, w postepowaniu egzekucyjnym.

(zeznania wnioskodawcy k. 152 – 155, e – prot. z dnia 8.12.2017 00:44:47 – 01:01:38 w zw. z e – prot. z dnia 9.11.18 00:11:26 )

W styczniu 2004 r wnioskodawca reprezentował spółkę w akcie notarialnym jako prezes zarządu spółki. W dniu 13 maja 2005 r wnioskodawca reprezentował spółkę jako prezes zarządu w umowie kredytu obrotowego w kwocie 500.000 zł. Zabezpieczeniem spłaty kredytu było przewłaszczenie 117 sztuk maszyn wraz z cesją praw z polisy o wartości według ewidencji 396.424,35 zł, hipoteka zwykła w kwocie (...) na nieruchomości w L. ul. (...), hipoteka kaucyjna na tej nieruchomości do kwoty 40.000 zł na zabezpieczenie odsetek, zastaw na środkach obrotowych o łącznej wartości 1090985,79 zł. W dniu 20 czerwca 2005 r wnioskodawca reprezentował spółkę jako prezes zarządu w umowie kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł

/kserokopia aktu notarialnego – k. 810, umowy – k. 815, 822/

Banki ustalając limit dla tego typu kredytów zazwyczaj uzależniają go od obrotów na rachunku bądź od przychodów przedsiębiorstw, opierając się na wewnętrznych przepisach a nie w oparciu o kompleksową analizę sytuacji finansowej przedsiębiorstwa. Bezpieczna wysokość limitu kredytu w rachunku bieżącym oscyluje wokół przeciętnych miesięcznych obrotów firmy. Fakt udzielenia kredytu w rachunku bieżącym nie jest równoznaczny z tym iż w/w przedsiębiorstwie nie zaistniały przesłanki do ogłoszenia upadłości. Zawarte umowy kredytowe nie wymagały kompleksowej analizy jej sytuacji finansowej. Zawarte umowy kredytowe dotyczą 2005 r , kiedy problemy nie były tak widoczne.

/uzupełniająca opinia biegłego – k. 852, ustna uzupełniająca opinia biegłego – e – prot. z dnia 18.09.18 00:06:01 – 01:03:39/

W dniu 25 września 2007 r doszło do zawarcia umowy przedwstępnej sprzedaży pomiędzy wnioskodawcą – działającym w imieniu i na rzecz O. Co sp z oo w Ł., jako Prezes Zarządu a przedstawicielami (...) sp z oo, dotyczącej lokalu mieszkalnego nr (...) położonych w Ł. przy ul. (...) wraz z udziałami w częściach wspólnych oraz w prawie użytkowania wieczystego działki gruntu pod budynkiem, za kwotę 1.800.000 zł. Ostateczna cena miała być wyliczona na podstawie metrów kwadratowych PUM, przyjmując do wyliczenia cenę 1200 zł za 1 metr kwadratowy PUM. Umowa przewidywała wpłatę zaliczki w wysokości 700.000 zł.

(kserokopia aktu notarialnego – k. 556 – 561)

W dniu 5 października 2007 r wnioskodawca – jako prezes zarządu spółki zawracał się do Prezesa ZUS z wnioskiem o zawieszenie egzekucji, przedstawiał działania podjęte w celu uzdrowienia gospodarki finansowej firmy.

(pismo – k. 1009)

W dniu 28.12.2007 r została wydana decyzja dotycząca warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z parkingiem podziemnym oraz częścią usługową, budowie infrastruktury technicznej, przewidzianej do realizacji w Ł. przy u. Przędzalnianej 76/78 dz.nr 5/1.

/kserokopia decyzji – k. 562/

Według szacunkowej analizy możliwości lokalizacyjnych zabudowy mieszkaniowo – usługowej na działce (...) łączny wymiar PUM wyniósł 2870 m2.

/opracowanie – k. 566/

W październiku 2008 r w toku postępowania egzekucyjnego doszło do opisu i oszacowania nieruchomości – lokali mieszkalnych przy ul. (...) , wartość oszacowano na kwoty 181.700 zł i 171.400 zł. Protokoły odebrał T. S. – dyrektor zarządzający. Zawierały pouczenie o możliwości wniesienia skargi na czynności komornika. Następnie określono ceny wywołania: 128.550 zł i 136.275 zł.

W postanowieniu z dnia 12.11.2008 r w przedmiocie wniosku dłużnika o zawieszenie egzekucji z nieruchomości organ egzekucyjny podał, że kwoty uzyskane ze sprzedaży nie zaspokoją zaległych należności na rzecz ZUS w Ł. - ZUS usytuowany jest w kategorii 7 zaspokojenia.

W dniu 20.10.2008 r wnioskodawca – podpisany jako członek zarządu wniósł skargę na czynności komornika w postaci opisu i oszacowania lokali. Postanowieniem z dnia 23.12.2008 r Sąd Rejonowy dla Łodzi – Widzewa oddalił skargę. Zażalenie na powyższe postanowienie wniósł wnioskodawca – podpisany jako prezes zarządu. Postanowieniem z dnia 27.04.2009 r SO w Łodzi zmienił postanowienie i uchylił dokonane czynność w postaci opisu i oszacowania i nakazał komornikowi dokonanie nowego opisu i oszacowania lokali mieszkalnych.

W piśmie z dnia 19.05.2009 r (...) Bank informował komornika o braku środków na rachunku dłużnika.

We październiku 2009 r doszło ponownie do opisu i oszacowania nieruchomości – lokali mieszkalnych przy ul. (...) , wartość oszacowano na kwoty 146.900 zł i 138.600 zł./ceny wywoławcze określono następnie na kwoty 103950 zł i 110.175 zł.

W dniu 23.10.2009 r wnioskodawca – podpisany jako członek zarządu wniósł skargę na czynności komornika w postaci opisu i oszacowania lokali. Postanowieniem z dnia 21.12.2009 r Sąd Rejonowy dla Łodzi – Widzewa oddalił skargę. Postanowieniem z dnia 27.05.2010 r SO w Łodzi uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę SR dla Łodzi Widzewa do ponownego rozpoznania.

/ okoliczności bezsporne, protokoły – k. 90,91, obwieszczenia – k.108,109, postanowienie – k. 147, skarga – k. 172, postanowienie – k. 220, zażalenie – k. 225, pismo banku – k. 261, postanowienie – k. 265, 322,323, skarga 343, postanowienie – k. 21, obwieszczenie – k. 59, postanowienie k. 111 akt km 1651/08/

Wnioskodawca – jako prezes zarządu prowadził korespondencję z dyrektorem II Oddziału ZUS w przedmiocie zaspokojenia należności z tytułu składek, w szczególności w związku z możliwością zbycia nieruchomości przy ul. (...). Pismem z dnia 22 lutego 2008 r J. S. (1) – podpisany jako przez zarządu występował do dyrektora II Oddziału ZUS z wnioskiem o nie występowanie o wpis kolejnych hipotek z uwagi na możliwość sprzedaży nieruchomości przy ul. (...), proponował wpis hipotek na nieruchomości w L. przy ul. (...). Organ rentowy nie wyraził zgody na przeniesienie hipotek. W piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r wnioskodawca – jako prezes zarządu wnioskował do dyrektora ZUS o zawieszenie postepowania egzekucyjnego. Organ rentowy nie wyraził zgody na powyższe z uwagi na brak aktualnych dokumentów księgowych, umożliwiających analizę finansową spółki, jak i brak udokumentowania zawieszenia postępowania egzekucyjnego przez pozostałych wierzycieli hipotecznych.

/pismo – k. 33, 34,30 akt ZUS, pismo – k. 270, kserokopia postanowienia –k. 949, kserokopia pisma – k. 950, kserokopia postanowienia – k. 954, zeznania wnioskodawcy e – prot. z dnia 9.11.18 00:11:26 – 01:03:04 w zw. z e – prot. z dnia 9.11.18 00:11:26 , zeznania świadka T. S. e prot. z dnia 13.03.2018 00:06:23)

W listopadzie 2009 roku wnioskodawca jako prezes zarządu występował do komornika o udzielenie informacji o wysokości wyegzekwowanych kwot i podziale na wierzycieli.

/okoliczność bezsporna, pismo – k. 76 akt V KM 219/07/

W dniu 22.08.2009 r wnioskodawca reprezentował spółkę jako prezes zarządu w akcie notarialnym, którego przedmiotem była sprzedaż na rzecz T. S. prawa do lokalu nr (...) przy ul. (...).

/okoliczność bezsporna, postanowienie – k 106 akt Km 1651/08/

Wymieniona spółka zatrudniała pracowników w Ł. i w L. najwięcej około 200 osób, natomiast pod koniec zatrudnienia około kilkanaście osób. Składki za pracowników były odprowadzane częściowo w ratach, a częściowo nie były w ogóle odprowadzane. Problemy finansowe pojawiły się ok. 2005 roku w związku z zmianą kursu Euro. Koszty produkcji przewyższały cenę gotowego wyrobu. Sytuacja walutowa przyczyniła się do problemów finansowych spółki. Doszło do zmiany koniunktury , spadł popyt, pojawiła się konkurencja z krajów azjatyckich, upadło kilku klientów, nowe kontrakty przewidywały dłuższe terminy płatności. Spółka wprowadziła oszczędności materiałowe i osobowe, doszło do selekcji zamówień.

(zeznania wnioskodawcy k. 152 - 154, e – prot. z dnia 9.11.1800:11:26 – 01:03:04 , zeznania świadka T. S. e prot. z dnia 13.03.2018 00:06:23)

(...) Spółka z o.o. z siedzibą w Ł. w dniu 29 lutego 2008 roku uregulowała zadłużenie z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne za okres: 05.2005 – 12.2005, 02.2006 – 03.2006 objęte tytułami wykonawczymi o numerach od Rb – (...) do Rb – (...) z dnia 31 sierpnia 2006 roku, na ubezpieczenie zdrowotne za okres: 12.2005, 02.2006 objęte tytułami wykonawczymi o numerach od Rb – (...) do Rb – (...) z dnia 31 sierpnia 2006 roku oraz na Fundusz Pracy i FGŚP za okres: od 05.2005 – 12.2005, 02.2006 objęte tytułami wykonawczymi o numerach od Rb – (...) do Rb – (...) z dnia 31 sierpnia 2006 roku.

(pismo Komornika Sądowego k. 55 i ZUS k.194-195 )

O. Co sp o z oo posiadała w 2007 r rachunek w (...) Bank (...). Obroty na tym rachunku za okres 1.01.2007 do 30.06.2007 r zamykały się w kwocie 6 – cyfrowej. Rachunek klienta w 2007 r nie był obciążany tytułami egzekucyjnymi.

/zaświadczenie – k. 693/

O. Co spo z oo posiadała w 2007 r rachunek w KB (...) Bank. W okresie w 3.09.2007 – 17.10.2007 wpływy wyniosły 574.609,37 zł. Na dzień 6.10.2007 saldo wynosiło 156.596,36 zł.

/wydruk – k. 696,700/

O. Co sp. o z oo posiadała w 2010 r rachunek w (...) Bank (...) SA. Na dzień 23.06.2010 saldo wynosiło 5460 zł.

/wydruk – k. 701/

Problemy finansowe spółki rozpoczęły się pod koniec 2005 r, kiedy zaprzestała regulowanie zobowiązań z tytułu składek FUS oraz na FP i FGŚP . Na koniec lutego 2006 spółka odnotowała ujemny kapitał własny – 546.171,04 zł i osiągnęła ujemny wynik finansowy netto w wysokości niemal 1,5 mln zł. W badanym okresie złotówka była w trendzie umacniającym, co było złe dla eksporterów. Mógł pojawić się pogląd, że ponowne osłabienie złotówki spowoduje, że perspektywy dla spółki będą lepsze, ale spółka miała problemy strukturalne. Kończyła się efektywność i sprzedaż. Spółka traciła rynek. Zobowiązania narastały lawinowo. W tej perspektywie wahania waluty nie miały znaczenia. Strata w takiej wysokości świadczy o tym, ze firma ma poważne problemy.

Wartość skumulowanych zobowiązań z tytułu składek ZUS na styczeń 2008 r (poczynając od maja 2006) wynosi 1.161.477,40 zł i odsetki w kwocie 91.659,30 zł. Nadwyżka zobowiązań wynikających z bilansu długo i krótkoterminowych miała miejsce w styczniu i lutym 2006 r.W strukturze majątku dominowały aktywa obrotowe, między 2003 – 2006 r ich odsetek wykazywał tendencję spadkową z 84,60 % do 62,10.%. Na przestrzeni tych lat doszło do wzrostu wartości majątku przedsiębiorstwa, zwiększenie majątku było spowodowane głównie wzrostem zapasów oraz zwiększeniem należności krótkoterminowych. W latach 2005 – 2006 r pogorszyła się skuteczność egzekwowania zaległych należności spółki od kontrahentów. W 2006 r nastąpiło znaczące pogorszenie sytuacji finansowej, w wyniku której zobowiązania pieniężne znacząco przekroczyły wartości aktywów . Z uwagi na to, że spółka posiadała ujemny kapitał własny istnieją przesłanki świadczące o zagrożeniu kontynuacji działalności spółki, które widocznie były co najmniej w lutym 2006 r. Na stratę w 2006 r miał wpływ spadek przychodów ze sprzedaży względem 2005 r, przy dużych kosztach działalności operacyjnej. Na dzień 28.02.2006 r spółka na skutek ujemnego wyniku finansowego była nierentowna. Ujemna wartość wskaźnika (...) oznacza, że spółka nieefektywnie zarządzała swoim majątkiem. W okresie 2003 – 2006 na koniec lutego spółka nie zachowała płynności finansowej w granicach rekomendowanych. Bilans na dzień 28.02.2006 r wykazał ujemny kapitał własny. Od kwietnia 2006 r nadal spółka nie płaciła zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, FP, FGŚP i ubezpieczenie zdrowotne. Niewykonanie zobowiązań miało charakter trwały i było krzywdzące dla wierzycieli. Dzień 13.08.2006 r rozpoczął 30 dniowy okres, kiedy spółka powinna złożyć wniosek o upadłość. Na dzień 15.08.2006 r suma skumulowanych niewykonanych zobowiązań przekroczyła 1 mln zł, zaś odsetek 82 tys. Zł. Data ta jest równoznaczna z momentem kiedy niespłacone zobowiązania z tytułu składek przekroczyły 90 dni od momentu, kiedy stały wymagalne. Zarząd spółki powinien się orientować w pogarszającej się sytuacji finansowej w spółce i poprawnie odczytywać jej symptomy między lutym 2005 a lutym 2006., wówczas powinny być podjęte działania naprawcze. Jako okoliczność łagodzącą należy wskazać, iż spółka posiadała całkiem wartościowy majątek – wg. sprawozdań finansowych na koniec lutego 2006 o wartości niemal 2,5 mln zł. (nieruchomość przy ul. (...) nabyta została za 275.000 zł), nieruchomość w L. przy ul. (...) (nabyta za 175.500 zł). Spółka miała możliwość skorygowania bilansu w tym zakresie w trakcie funkcjonowania.

/pisemna opinia biegłego ds. ekonomii finansów i rachunkowości – k. 901 -931, ustna uzupełniająca opinia –e – prot. z dnia 18.09.2018 00:06:01 – 01:09:38 /

W 2009 roku pracownicy (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. złożyli wniosek o upadłość. Przedmiotowy wniosek został oddalony ze względu na brak środków na prowadzenie postępowania upadłościowegopostanowieniem z dnia 31.03.2010 r. Wnioskodawca nie złożył nigdy wniosku o upadłość spółki.

(zeznania wnioskodawcy k. 154, pisemna opinia biegłego – k. 909)

ZUS posiada zabezpieczenie hipoteczne na nieruchomości położonej w L. przy ul. (...) (nieruchomość ta nie należy do spółki (...), została zbyta w trakcie egzekucji) w zakresie kwot: 360.053,50 zł (składki na ubezpieczenie społeczne za okres IV – IX 2006), 79.671,60 zł(składki na ubezpieczenie społeczne za okres IV – IX 2006), 28.056,40 zł (składki na FP i FGŚP za okres IV – IX 2006), , łącznie wpisano 8 wierzycieli, na rzecz których prowadzone jest postępowanie (hipoteka umowna kaucyjna 260.000 zł na rzecz M. S. (2), hipoteka umowna zwykła 312.269,43 zł na rzecz (...) SA. , hipoteka umowna kaucyjna – 40.000 zł, na rzecz Bank (...) , hipoteka umowna zwykła 400.000 zł na rzecz Bank (...) SA w W., hipoteka przymusowa zwykła 25.753,85 zł na rzecz M. S. (2), hipoteka przymusowa zwykła 48132,85 zł na rzecz M. S. (2) , hipoteka przymusowa zwykła 953.208 na rzecz R. sp z oosp.k, hipoteka przymusowa zwykła 27.145 na rzecz Syndyka Masy Upadłości (...) Fabryki (...), hipoteka umowna zwykła 187.730,57 zł na rzecz Banku (...) Oddział w Ł.). Nieruchomość wyceniono na kwotę 1.038.000 zł (została nabyta przez spółkę w dniu 29 stycznia 2004 r za kwotę 175.500 zł, według operatu szacunkowego wartość tej nieruchomości na dzień 7.10.2004 r wyceniono na kwotę 1.170.000 zł) . Pierwsza licytacja nieruchomości wyznaczona na dzień 12.05.2017 r nie doszła do skutku z uwagi na brak kupujących. Kolejna licytacja miała miejsce w dniu 12.06.2018 r , w takcie której obwieszczono trzykrotnie zaoferowaną cenę 743.840 zł.

/wydruk – k. 594 – 685, informacja – k. 735, opina w przedmiocie opisu i oszacowania nieruchomości – k. 969 – 998, protokół z licytacji – k. 1032 – 1033, kserokopia aktu notarialnego – k. 810, operat szacunkowy – k. 892/

Z dniem 31.03.2008 r wygasły wierzytelności z tytułu umowy kredytowej zabezpieczonej hipoteką zwykłą do kwoty 400.000 zł.

/zaświadczenie – k. 1035/

W sprawie V Km 219/07 (...) Bank (...) SA pismem z dnia 4.04.2008 r informował, że Oddział banku nie realizował egzekwowanych należności z rachunku bankowego dłużnika – O. Co z powodu środków na rachunku.

/pismo – k. 50 zał. akt V Km219/17/

Wyrokiem zaocznym z dnia 13 grudnia 2010 roku w sprawie o sygn. akt X GC 383/10 Sąd Okręgowy w Łodzi ustalił, że powód J. S. (1) od dnia 27 sierpnia 2003 roku nie jest prezesem zarządu (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł.. (wyrok zaoczny k. 23)

Postępowanie zakończone wskazanym wyżej orzeczeniem toczyło się bez udziału prokuratora. (okoliczność bezsporna)

Wyrok zaoczny Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 grudnia 2010 roku w sprawie o sygn. akt X GC 383/10 wpłynął do organu rentowego w dniu 6 maja 2011 roku. (wyrok zaoczny wraz z datą wpływu k. 1 – 3 akt ZUS)

W dniu 3 sierpnia 2011 roku Zakład Ubezpieczeń Społecznych wniósł do Sądu Okręgowego w Łodzi skargę o wznowienie postępowania zakończonego prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 grudnia 2010 roku. (kopia skargi k. 24 – 28)

Postanowieniem z dnia 12 września 2011 roku Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie o sygn. akt X GC 423/11 odrzucił skargę organu rentowego z uwagi na jej wniesienie przez osobę nieuprawnioną. (postanowienie k. 29 – 30)

Następnie postanowieniem z dnia 30 stycznia 2012 roku w sprawie o sygn. akt XGC 423/11 Sąd Okręgowy w Łodzi odrzucił zażalenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych od wskazanego wyżej postanowienia ze względu na złożenie go po upływie terminu ustalonego dla dokonania tej czynności. (postanowienie k. 34)

Postanowieniem z dnia 25 września 2012 roku w sprawie o sygn. akt I ACz 1156/12 Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił zażalenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Ł. na postanowienie Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 12 września 2011 roku, sygn. akt X GC 423/11. (postanowienie k. 100 – 103)

W dniu 5 lutego 2013 roku Prokurator Okręgowy w Łodzi wniósł do Sądu Okręgowego w Łodzi skargę o wznowienie postępowania zakończonego prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 grudnia 2010 roku, sygn. akt X GC 383/10. (skarga o wznowienie k. 166 – 174)

Akta sprawy o sygn. X GC 383/10 były udostępniane Prokuraturze Rejonowej Ł. we wrześniu 2011 roku, z wnioskiem jednego z wierzycieli o wstąpienie do udziału w tej sprawie (okoliczność bezsporna, a nadto pismo k. 206 i pismo wierzyciela k. 208 as)

Sprawy, w których wszczęto egzekucję z (...) spółki (...) były zawieszone przez Sąd Rejonowy dla Łodzi – Widzewa w Łodzi postanowieniem z dnia 16 maja 2012 roku w sprawie o sygn. akt I C 280/11 na podstawie art. 821 § k.p.c. Postępowanie egzekucyjne był prowadzone wyłącznie do nieruchomości dłużnika (...) Spółka z o.o. w Ł. położonej w Ł. ul. (...) i m. 14. Licytacja nieruchomości wyznaczona na dzień 17 maja 2012 roku nie odbyła się. Cena łączna wywołania dla obu lokali wyniosła około 215 tysięcy złotych. Na nieruchomościach tych są ustanowione hipoteki ZUS, które na 2007 rok zabezpieczały wierzytelności na około 800 000 zł. Wszelkie zajęcia kont bankowych okazały się bezskuteczne a innych składników majątkowych dłużnik nie posiada. Na rzecz ZUS czynne są dwie sprawy egzekucyjne prowadzone przeciw spółce:

- km 660/08 z łączną kwotą ponad milion trzysta tysięcy zł;

- km 2580/08 z łączną kwotą czterysta tysięcy zł.

Ponadto prowadzone były trzy sprawy na rzecz Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych na łączną kwotę 200.000 złotych oraz prowadzone są sprawy 19 wierzycieli. W przypadku dojścia w przyszłości do licytacji nieruchomości, kwota uzyska dzielona będzie pomiędzy wierzycieli z kategorią zaspokajania 3 (świadczenia pracownicze). Pozostałe sprawy – egzekucja bezskuteczna. Przeciwko J. S. (1) nie ma wszczętych postępowań egzekucyjnych./dane na 4.03.2013 rok/. Postępowanie egzekucyjne zostało zawieszone w związku z toczącym się postępowaniem o uzgodnienie treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym, wobec kwestionowania uprawnienia wnioskodawcy do reprezentowania spółki w umowie sprzedaży tych nieruchomości – a to postępowanie było zawieszone, w związku z brakiem w składzie zarządu spółki.

(odpowiedź na zarzuty k. 65, informacja k. 155, zeznania wnioskodawcy k. 154, oświadczenie pełnomocnika wnioskodawcy k. 211, oświadczenie pełnomocnika ZUS k. 212 i pismo ZUS 194-195 , akta Km 1651/08)

Postępowanie egzekucyjne w sprawie V Km 219/07 zostało zakończone w związku zaspokojeniem całego egzekwowanego roszczenia.

/okoliczność bezsporna , postanowienie – k. 128 akt V km 219/07/

W sprawie o sygnaturze akt X GC 53/08 J. S. (1) występował przeciwko (...) SA w Ł. o ustalenie, iż w okresie od dnia 30.11.2004 r do 16.11.2007 był prezesem zarządu spółki. Wyrokiem z dnia 26 maja 2008 r Sąd Okręgowy w Łodzi oddalił powództwo z uwagi na brak interesu prawnego w jego wytoczeniu. Wyrokiem z dnia 29 sierpnia 2008 r Sąd Apelacyjny oddalił apelację J. S. (1). W uzasadnieniu Sąd Apelacyjny wskazał, że wybór na funkcję członka zarządu nie może być dokonany wbrew wymaganiom art. 368 § 4 i 388 § 1 ksh przez fakty dokonane ani przez organ spółki, który nie ma do tego kompetencji. Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 18 czerwca 2009 r oddalił skargę kasacyjną J. S. (1).

/okoliczność bezsporna – zal. akta X Gc 53/08/

Wnioskodawca w okresie 30.09.2003 – 2.10.2003, 14.12.2003 – 16.12.2003 przebywał na Oddziale Kardiologicznym, w okresie 6.11.2003 – 7.11.2003 w Oddziale Okulistycznym, w okresie 12.09.2004 – 15.09.2004 na Oddziale chirurgicznym, w okresie 26.04.2005 – 27.04.2005,23.05.2005 – 24.05.2005 na oddziale chorób płuc. Od 14.11.2003 r leczony z powodu zaburzeń lękowo – depresyjnych.

/kserokopia dokumentacji medycznej - k. 955-969/

Sąd Okręgowy dokonał następującej oceny materiału dowodowego i

zważył, co następuje:

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego i poczynionych na jego podstawie ustaleń faktycznych, odwołanie J. S. (1) nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy podnieść, że zgodnie z art. 386 § 6 kpc ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej instancji wiążą zarówno sąd, któremu sprawa została przekazana, jak i sąd drugiej instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Wobec powyższego brak było podstaw do uwzględnienia wniosku wnioskodawcy o ponowne wezwanie w charakterze zainteresowanej spółki (...) sp. z oo w Ł. , z uwagi na zwolnienie tego podmiotu od udziału w sprawie przez Sąd Apelacyjny i przyjęciu, iż spółka nie posiada statusu zainteresowanego w niniejszym postepowaniu. Należy także przypomnieć, że w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego / Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 sierpnia 2014 r. II UK 539/13, LEX nr 1511199, wyrok 26 marca 2013 r., II UK 200/12, LEX nr 1324288), spółka w sprawach dotyczących odpowiedzialności członków zarządu w ogóle nie jest zainteresowanym w tego rodzaju postępowaniu. Wniosek zatem o ponowne wezwanie do udziału w sprawie został oddalony.

Trzeba też przypomnieć, że w uzasadnieniu Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd Okręgowy nie poczynił ustaleń, czy:

- wnioskodawca faktycznie wykonywał obowiązki prezesa spółki i na jakiej podstawie, skoro reprezentował spółkę przed ZUS, w postępowaniu egzekucyjnym i przed innymi organami,

- po przeprowadzonym postępowaniu egzekucyjnym przeciwko spółce egzekucja w całości lub w części jest bezskuteczna,

- nie wyjaśnił okoliczności związanych z wyłączeniem odpowiedzialności w postaci złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, czy istnienia mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości spółki w znacznej części, przez co należy rozumieć, że w ponad połowie należności.

Zgodnie z treścią art. 16 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998 r. (Dz.U.2017.1778 t.j. ) składki na ubezpieczenia emerytalne:

1)pracowników,

2)osób wykonujących pracę nakładczą,

3)członków spółdzielni,

4)zleceniobiorców,

5)posłów i senatorów,

6)stypendystów sportowych,

7)pobierających stypendium słuchaczy Krajowej Szkoły Administracji Publicznej,

8)osób wykonujących odpłatnie pracę, na podstawie skierowania do pracy, w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania,

9)osób współpracujących ze zleceniobiorcami,

10)funkcjonariuszy Służby Celnej,

11)osób odbywających służbę zastępczą

- finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek.

Stosownie do art. 17 ust. 1 przytoczonej ustawy składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz chorobowe za ubezpieczonych, o których mowa w art. 16 ust. 1-3, 5, 6 i 9-12, obliczają, rozliczają i przekazują co miesiąc do Zakładu w całości płatnicy składek.

Zgodnie z treścią art. 85 ust. 1 ustawy z dnia z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. nr 210, poz. 2135 z późn. zm.) za osobę pozostającą w stosunku pracy lub w stosunku służbowym składkę jako płatnik oblicza, pobiera z dochodu ubezpieczonego i odprowadza pracodawca, a w razie wypłaty świadczeń pracowniczych z Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, o którym mowa w ustawie z dnia 29 grudnia 1993 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy, podmiot zobowiązany do wypłaty tych świadczeń.

Stosownie natomiast do treści art. 53 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 roku o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu (tekst jednolity z 2003 roku Dz.U. Nr 58, poz. 514 z późn. zm.) obowiązującej do 31 maja 2004 roku oraz art. 104 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy z dnia 20 kwietnia 2004 r. (tekst jedn. z dnia 9 kwietnia 2008 r. Dz.U. z 2008 r., Nr 69, poz. 415) obowiązkowe składki na Fundusz Pracy opłacają pracodawcy.

W myśl art. 108 § 1 ordynacji podatkowej (Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60) w związku z art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r., Nr 205, poz. 1585 ze zm.) o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej organ podatkowy orzeka w drodze decyzji.

Z mocy art. 31 i 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych do należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne oraz na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych stosuje się odpowiednio wyszczególnione w przepisie art. 31 przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Zastosowanie do należności z tytułu składek, z mocy art. 31, ma m.in. przepis art. 116 Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017, poz. 201) za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu:

1)nie wykazał, że:

a)we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo

b)niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy;

2)nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części.

W myśl art. 116 § 2 odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Przepisy § 1-3, w myśl § 4, stosuje się również do byłego członka zarządu oraz byłego pełnomocnika lub wspólnika spółki w organizacji.

Z analizy treści przepisu art. 116 wynika, iż przesłankami odpowiedzialności członka zarządu za zaległości składkowe spółki z o.o. jest ustalenie, że (1) zaległości składkowe powstały w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu przez daną osobę, że (2) egzekucja do majątku spółki okazała się bezskuteczna w całości lub w części oraz że (3) nie zaistniały żadne okoliczności zwalniające tej osoby od odpowiedzialności.

Ciężar wykazania dwóch pierwszych przesłanek /pozytywnych/ ciąży na Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, natomiast ciężar dowodu przesłanki trzeciej - w zakresie istnienia okoliczności uwalniających od tej odpowiedzialności - spoczywa na odwołującym się.

Wnioskodawca podnosił, iż nie może ponosić odpowiedzialności z uwagi na to, że w spornym okresie nie był członkiem zarządu, powołując się w tym zakresie na prawomocne orzeczenie sądowe. Powyższa okoliczność została stwierdzona prawomocnym wyrokiem zaocznym Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 grudnia 2010 roku w sprawie o sygn. akt X GC 383/10. W sentencji przedmiotowego orzeczenia Sądu Okręgowego ustalono, że powód J. S. (1) od dnia 27 sierpnia 2003 roku nie jest prezesem zarządu (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł..

W istocie stosownie do treści art. 365 § 1 kpc orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe
i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Jak stwierdził jednak Sąd Apelacyjny, treść tego przepisu nie ma w niniejszym postępowaniu decydującego znaczenia z tego względu, że organ rentowy nie brał udziału w tamtym postepowaniu.

Trzeba przypomnieć, że związanie sądu prawomocnym orzeczeniem, zapadłym w innej sprawie, na podstawie art. 365 § 1 k.p.c. (rozumiane jako rozstrzygnięcie kwestii prejudycjalnej) występuje w zasadzie przy tożsamości nie tylko przedmiotowej, ale i podmiotowej obu tych spraw. Prawomocne przesądzenie określonej kwestii między tymi samymi stronami tworzy indywidualną i konkretną normę prawną wywiedzioną przez sąd z norm generalnych i abstrakcyjnych zawartych w przepisach prawnych. /por. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 stycznia 2011 roku w sprawie I UK 191/10/. Z art. 365 § 1 k.p.c. wynika, że związanie prawomocnym orzeczeniem dotyczy osób trzecich wyłącznie wtedy, gdy taki skutek przewiduje ustawa (np. art. 254 § 1 k.s.h., art. 427 § 1 k.s.h., art. 479(43) k.p.c.). Tylko w tych wypadkach - prawomocności materialnej rozszerzonej - osoba nie będąca stroną postępowania zakończonego prawomocnym orzeczeniem jest związana tym orzeczeniem. Związanie orzeczeniem oznacza niedopuszczalność nie tylko dokonywania ustaleń sprzecznych z nim, ale nawet przeprowadzania postępowania dowodowego w tym zakresie. W niniejszej sprawie spór nie toczył się pomiędzy tymi samymi stronami dlatego Sąd mógł dokonać ustaleń które wychodzą poza treść rozstrzygnięcia sądu gospodarczego.

Nie kwestionując powyższego rozstrzygnięcia co do zasady przypomnieć należy, iż rok obrotowy spółki rozpoczynał się 1 marca i kończył ostatniego dnia lutego następnego roku kalendarzowego. Od dnia 27 lutego 2006 r – za rok obrotowy spółki przyjęto rok kalendarzowy. /§16 umowy spółki/. Władzami spółki były Zgromadzenie Wspólników i Zarząd. Do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należało m.in. rozpatrywanie i zatwierdzanie sprawozdania, bilansu oraz rachunku strat i zysków za rok ubiegły oraz powoływanie i odwoływanie członków zarządu i udzielenie im pokwitowania. /§18, § 19 pkt.a i b umowy/. Do kompetencji Zarządu spółki należały uprawnienia nie zastrzeżone dla Zgromadzenia Wspólników. /§22/. W skład zarządu wchodziła jedna do pięciu osób. Kadencja zarządu trwała 3 lata./§23/. Każdy z członków zarządu mógł reprezentować spółkę samodzielnie /§ 24/.

W 2000 r ustanowiono pierwszy zarząd spółki w osobie J. S. (2), J. S. (1) i J. W./§26/.

W sprawach nieuregulowanych znaleźć miały zastosowanie przepisy kodeksu handlowego i ustawy o działalności gospodarczej z udziałem podmiotów zagranicznych./§ 28/

Uchwałą nr 1 Zgromadzenia Wspólników O. Co sp z oo z dnia 29.01.2003 r zmniejszono skład zarządu do dwóch osób: pozostawiono w składzie zarządu J. S. (1) oraz A. S..

Tę datę przyjmuje wnioskodawca, jako datę wygaśnięcia mandatu, wobec treści art. 202 § 2 kodeksu spółek handlowych (w przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników, zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.)

W istocie brak jest uchwały w tym czasie o powołaniu wnioskodawcy na kolejną kadencję. Ale w dniu 30 sierpnia 2004 r uchwałą nr 4 Zgromadzenie Wspólników udzieliło członkom zarządu J. S. (1) i A. S. absolutorium ze sprawowania obowiązków w roku obrotowym 2003/2004, co oznacza, że nadal wnioskodawca pełnił funkcję członka zarządu. Co więcej w tym samym dniu uchwałą nr 7 Zgromadzenie Wspólników postanowiło poszerzyć skład zarządu do dwóch osób, powołać M. S. (1) na wiceprezesa zarządu, a w dniu 31 sierpnia 2004 r wskazano w piśmie dane dotyczące zarządu O. (...) z oo: Prezes zarządu J. S. (1), wiceprezes zarządu M. S. (1). Pismo zostało podpisane przez wnioskodawcę i M. S. (1).

Następnie uchwałą nr 1 z dnia 31 sierpnia 2005 r Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło bilans spółki za rok obrotowy 2004/2005. Uchwałą nr 3 z tego samego dnia Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło sprawozdanie zarządu za rok obrotowy 2004/2005.

Uchwałą nr 1 Zgromadzenia Wspólników z dnia 10.11.2005 r Zgromadzenie Wspólników postanowiło zmniejszyć skład Zarządu o jedną osobę. W związku z tym Zgromadzenie Wspólników odwołuje ze składu zarządu M. S. (1), pozostawiono w składzie zarządu J. S. (1) jako prezesa zarządu. Uchwałą nr 1 Zgromadzenia Wspólników zatwierdziło bilans spółki za rok obrotowy 2005/2006. Uchwałą nr 4 z tego samego dnia Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło sprawozdanie zarządu za rok obrotowy 2005/2006. Uchwałą nr 1 z dnia 24.04.2009 r Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło bilans spółki za rok obrotowy 2006/2007. W protokole Zgromadzenia Wspólników z dnia 24.04.09 w porządku obrad wskazano, m.in. podjęcie uchwały w sprawie przyjęcia sprawozdania zarządu, udzielenie absolutorium dla członków zarządu, powołanie zarządu na następną kadencję. We wszystkich sprawach zostały podjęte uchwały. Dopiero w dniu 20.06.2011 r Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników O. sp z oo powołało J. M. (1) na funkcję Prezesa Zarządu O. Co sp z oo.

Wnioskodawca, mimo, iż aktualnie twierdzi, że nie był członkiem zarządu podejmował szereg czynności, jako prezes zarządu. Przy czym podnieść należy, że zeznając po raz pierwszy w niniejszym postępowaniu podnosił, iż cały czas czuł się prezesem zarządu i wykonywał czynności prezesa zarządu i nie miał wiedzy, że jego mandat wygasł, gdy tymczasem zeznając po raz kolejny prezentował stanowisko, iż czynności te wykonywał jako dyrektor generalny, a pieczątka „prezes zarządu” była przystawiana przez pracowników. W tym zakresie Sąd nie dał mu wiary, gdyż przeczą temu dowody z dokumentów.

W ocenie Sądu wnioskodawca przez cały okres sporny nadal pełnił funkcję prezesa zarządu, bowiem:

- w styczniu 2004 r wnioskodawca reprezentował spółkę w akcie notarialnym jako prezes zarządu spółki

- w dniu 13 maja 2005 r wnioskodawca reprezentował spółkę jako prezes zarządu w umowie kredytu obrotowego w kwocie 500.000 zł

- w dniu 20 czerwca 2005 r wnioskodawca reprezentował spółkę jako prezes zarządu w umowie kredytu w rachunku bieżącym w kwocie 300.000 zł

-w dniu 25 września 2007 r doszło do zawarcia umowy przedwstępnej sprzedaży pomiędzy wnioskodawcą – działającym w imieniu i na rzecz O. Co sp z oo w Ł., jako Prezes Zarządu a przedstawicielami (...) sp z oo, dotyczącej lokalu mieszkalnego nr (...) położonych w Ł. przy ul. (...)

- w dniu 5 października 2007 r wnioskodawca – jako prezes zarządu spółki zawracał się do Prezesa ZUS z wnioskiem o zawieszenie egzekucji, przedstawiał działania podjęte w celu uzdrowienia gospodarki finansowej firmy

- pismem z dnia 22 lutego 2008 r J. S. (1) – podpisany jako przez zarządu występował do dyrektora II Oddziału ZUS z wnioskiem o nie występowanie o wpis kolejnych hipotek z uwagi na możliwość sprzedaży nieruchomości przy ul. (...), proponował wpis hipotek na nieruchomości w L. przy ul. (...).

- w dniu 20 października 2008 r wnioskodawca – podpisany jako członek zarządu wniósł skargę na czynności komornika w postaci opisu i oszacowania lokali. Postanowieniem z dnia 23.12.2008 r Sąd Rejonowy dla Łodzi – Widzewa oddalił skargę. Zażalenie na powyższe postanowienie wniósł wnioskodawca – podpisany jako prezes zarządu

-w dniu 4 listopada 2008 r wnioskodawca kierował pismo do SR dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi , podpisując je jako prezes zarządu

- w piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r wnioskodawca – jako prezes zarządu wnioskował do dyrektora ZUS o zawieszenie postepowania egzekucyjnego

- w dniu 11 maja 2009 r wnioskodawca był wzywany przez SR dla Łodzi Śródmieścia w Łodzi do złożenia wniosku na stosownym formularzu w zakresie wniosku o wpisanie wzmianki o złożeniu sprawozdania finansowego

- w dniu 22 sierpnia 2009 r wnioskodawca reprezentował spółkę jako prezes zarządu w akcie notarialnym, którego przedmiotem była sprzedaż na rzecz T. S. prawa do lokalu nr (...) przy ul. (...)

- postanowieniem z dnia 29 września 2009 r została na wnioskodawcę – jako prezesa zarządu spółki O. Co sp z oo – nałożona grzywna, zażalenie wnioskodawcy na to postanowienie zostało oddalone

- w dniu 23 października 2009 r wnioskodawca – podpisany jako członek zarządu wniósł skargę na czynności komornika w postaci opisu i oszacowania lokali

- w listopadzie 2009 roku wnioskodawca jako prezes zarządu występował do komornika o udzielenie informacji o wysokości wyegzekwowanych kwot i podziale na wierzycieli

-postanowieniem z dnia 5 maja 2011 r wnioskodawca został ponowne wezwany do złożenia wniosku na stosownym formularzu.

Wnioskodawca potwierdził, że wykonywał te czynności, podnosząc, że nie ma to znaczenia z uwagi na prawomocne rozstrzygnięcie, o którym mowa powyżej i brak prawnego umocowania do pełnienia tej funkcji.

Wbrew twierdzeniom wnioskodawcy w świetle poczynionych na podstawie dokumentów ustaleń, brak było podstaw do przyjęcia, iż czynności te wykonywał jako dyrektor generalny, tym bardziej w świetle jego pierwotnych zeznań, że nadal czuł się prezesem zarządu. Nie przedstawił także zakresu obowiązków na stanowisku dyrektora generalnego. Nie można przyjąć, iż w świetle analizowanych dokumentów przede wszystkim wnioskodawca wykonywał odpłatne czynności dyrektora generalnego spółki, mając na względzie wskazaną przez niego świadomość co do dalszego sprawowania mandatu.

W tym miejscu należy przypomnieć, że faktyczne wykonywanie obowiązków członka zarządu w spółce z o.o., nawet po formalnej rezygnacji z funkcji członka zarządu w tejże spółce, powoduje odpowiedzialność podatkową tego podmiotu przewidzianą w art. 116 § 2 o.p.

Zasadnicze znaczenie ma zatem wyjaśnienie, co należy rozumieć przez "pełnienie obowiązków". Innymi słowy, jakie czynniki decydują o tym, że dana osoba pełni w danym momencie obowiązki członka zarządu spółki kapitałowej, do których na podstawie art. 201 § 1 k.s.h. należy w szczególności prowadzenie spraw spółki oraz jej reprezentacja. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt I FSK 241/14, wskazał, że art. 116 § 2 O.p. odwołuje się do faktycznego sprawowania przez dany podmiot wymienionej w tym przepisie funkcji. Oceniając odpowiedzialność solidarną konkretnej osoby za zaległości podatkowe jednostki organizacyjnej, którą zarządza, istotne znaczenie ma więc ustalenie, czy w danym czasie podejmowała ona aktywne działania z zakresu prowadzenia spraw spółki. Należy podkreślić, że istota odpowiedzialności solidarnej członków zarządu za zaległości podatkowe nie opiera się wyłącznie na formalnym piastowaniu danego stanowiska, lecz również na ponoszeniu konsekwencji działań lub zaniechań.

Za związaniem odpowiedzialności członków zarządu z rzeczywistym sprawowaniem tej funkcji opowiedział się zresztą wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny. W jednym z orzeczeń NSA stwierdzono, że faktyczne wykonywanie obowiązków członka zarządu w spółce z o.o., nawet po formalnej rezygnacji z funkcji członka zarządu w tejże spółce, powoduje odpowiedzialność podatkową tego podmiotu przewidzianą w art. 116 § 2 O.p. (wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt II FSK 2401/11). W innym z kolei wyroku Sąd ten przedstawił pogląd, że pojęcie "pełnienie obowiązków członka zarządu", które jest kluczowe dla określenia zakresu odpowiedzialności uregulowanej w art. 116 § 2 O.p., należy odnieść do kontekstu faktycznego. Nie można tego pojęcia utożsamiać np. z wpisem do rejestru handlowego, lecz należy mieć na względzie możliwość uwzględnienia przy dokonywaniu jego wykładni okoliczności faktycznych, dotyczących możliwości rzeczywistego oddziaływania na sprawy danej spółki przez osobę tylko formalnie figurującą w rejestrze jako członek zarządu (wyrok NSA z dnia 16 września 2011 r., sygn. akt II FSK 561/10). Naczelny Sąd Administracyjny zwracał również uwagę na istotne znaczenie rzeczywistej zmiany sposobu zarządzania spółką po ewentualnym wygaśnięciu mandatu członka zarządu. Nie można bowiem nie uwzględnić faktu, że np. żadna nowa osoba nie zostaje w to miejsce powołana, a dotychczasowy członek zarządu wciąż faktycznie sprawuje dotąd pełnioną funkcję w organie wykonawczym danego podmiotu (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt I FSK 862/12)./por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 5 czerwca 2018 r. I SA/Sz (...), Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 24 maja 2018 r. I SA/Po 250/18/.

Użyty w art. 116 § 2 o.p. zwrot legislacyjny: "pełnienie obowiązków członka zarządu", obejmuje również sytuację, w której mimo braku pisemnej uchwały o "odnowieniu" mandatu członka zarządu (w warunkach o których mowa w art. 202 § 1 k.s.h.), osoba taka - z akceptacją wspólników - w dalszym ciągu, w niezmienny sposób prowadzi sprawy spółki i nie są podejmowane żadne działania mające zakończyć faktyczny zarząd spółką oraz wykreślenie dotychczasowego członka zarządu z Krajowego Rejestru Sądowego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 202 § 1 k.s.h. jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. § 2 tego przepisu stanowi z kolei, że w przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników, zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. O ile zatem w umowie spółki nie ma wyraźnej regulacji, iż członkowie zarządu są powołani na czas nieoznaczony, przy jednoczesnym braku wskazania, że są oni powoływani na określoną tam kadencję (np. 3 lat), przepis art. 202 § 1 k.s.h. wprowadza domniemanie, że kadencja członka zarządu trwa jeden rok (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt IV CSK 340/14 i powołane w nim orzecznictwo). Zatem jego kadencja wygasa w terminie przewidzianym w art. 202 § 1 k.s.h.

Powyższe nie oznacza jednak, że bezspornie mandat wygasa. Brak dowodu na to, aby istniały w formie pisemnej uchwały o odnowieniu członkom zarządu mandatu na kolejne kadencje (o powołaniu na kolejne kadencje), nie stoi na przeszkodzie ocenie, że byli oni powoływani w formie uchwał podejmowanych per facta concludentia, jeżeli niesporne okoliczności faktyczne jednoznacznie wskazują na dorozumianą wolę wspólników utrzymywania składu zarządu w jego dotychczasowym składzie i odnawiania mu mandatu (zob. wyrok Sądu Najwyższego dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt IV CSK 340/14, (zob. wyrok NSA z dnia: 26 października 2017 r., sygn. akt 241/16, 29 czerwca 2016 r., sygn. akt II FSK 1580/14)).

Podobne stanowisko dość powszechnie prezentowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo, w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 10 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Po 1288/14 wyrażony został pogląd, że osoba, która faktycznie pełniła funkcję członka zarządu w okresie, w którym powstały zobowiązania podatkowe, nie może powoływać się na okoliczność, że jej mandat wygasł na podstawie art. 202 § 1 k.s.h. dla uwolnienia się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe, którą ponosi na podstawie art. 116 O.p. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2016 r., sygn. akt II FSK 468/15, skład orzekający zajął stanowisko, że brak wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego faktu wygaśnięcia mandatów członków zarządu spółki z o.o. powołanych umową wspólników na te stanowiska na czas nieoznaczony, w związku z zatwierdzeniem przez uchwałę jej wspólników sprawozdania finansowego tej spółki za pierwszy pełny rok obrotowy, przy zaistnieniu innych jeszcze okoliczności związanych z dalszym pełnieniem tych stanowisk przez tych członków zarządu, prowadzić może do ich odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki na zasadach wskazanych w art. 116 § 1-4 O.p.). Z kolei w wyroku z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt I FSK 862/12 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że mandat do pełnienia funkcji w zarządzie nie wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy, nawet jeśli zaniedbało ono powołania w tym momencie nowego zarządu, jeżeli członek zarządu wciąż faktycznie sprawuje dotychczas pełnioną funkcję, podpisując dokumenty finansowe, jak i inne dokumenty oraz nie składa rezygnacji. Analogiczne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 czerwca 2016 r., (...))./por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 maja 2018 r. (...)/

Reasumując wnioskodawca mimo wygaśnięcia mandatu w 2003 r nadal reprezentował spółkę i prowadził jej sprawy za zgodą Zgromadzenia Wspólników, także wyrażoną w postaci kolejnych, przytoczonych uchwał, brak było także czynności zmierzających do dokonania zmian w KRS. Wnioskodawca nie wykazał również, kto inny w spornym okresie miał wykonywać funkcje prezesa zarządu spółki.

Wobec powyższego i rozważań Sądu Apelacyjnego w świetle art. 365 i art. 366 kpc, prawomocność wyroku zaocznego, na który powołuje się wnioskodawca, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Także bez znaczenia pozostaje rozstrzygnięcie, na które powołuje się wnioskodawca, a które dotyczyło spółki (...) SA /X Gc 53/08/. Z tych też względów Sąd oddalił wniosek o załączenie dokumentów z KRS dotyczących spółki (...) SA.

Należy też podnieść, iż wnioskodawca na końcowym etapie procesu zdaje się, że już nie kwestionował, iż nadal wykonywał czynności prezesa zarządu, bo zaczął podnosić, iż problemy zdrowotne nie pozwalały mu do końca prawidłowo rozeznawać się w sprawach spółki./pismo – k. 939/

Należy przypomnieć, że nie każda choroba stanowić będzie o braku winy, ale tylko taka, w wyniku której członek zarządu pozbawiony był możliwości podejmowania decyzji, w tym decyzji o zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości./tak Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 maja 2018 r. , I (...)/. Prezes zarządu spółki powinien tak zorganizować pracę, aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie firmy również w okresie swojej nieobecności spowodowanej chorobą. /tak wyrok WSA w Łodzi z dnia 21.09.2010 r, I SA/Łd 199/10/. Także okoliczności takie jak zamieszkiwanie poza granicami Polski, stan zdrowia, podeszły wiek nie uzasadniają zwolnienia od odpowiedzialności określonej przepisem art.116 Ordynacji podatkowej. /tak wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 8.04.2008 r, I SA/Go 984/07/. Zatem podnoszone okoliczności, iż wnioskodawca przebywał w ciągu roku także za granicą, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Wnioskodawca, oprócz załączenia dokumentacji medycznej, nie zgłosił na okoliczność swojego stanu zdrowia żadnych wniosków dowodowych, które miałyby na celu wykazać, iż schorzenia, na które cierpi wnioskodawca upośledzały czynności organizmu w stopniu uniemożliwiającym działanie.

Fakt istnienia zaległości z tytułu nieopłaconych składek w spornym okresie nie był sporny, natomiast przy ponownym rozpoznaniu sprawy wnioskodawca zaczął poddawać w wątpliwość wysokość zaległości. Wobec tego zarzuty należało uznać za spóźnione. Wnioskodawca nie sprecyzował ostatecznie na czym nieprawidłowości miałyby polegać. Przyznał, iż składki zostały naliczone zgodnie z listami płac i deklaracjami, i nie przypominał sobie, by ulegały one skorygowaniu. Należy też zwrócić uwagę, że przez kilka lat toczyło się postępowanie egzekucyjne w związku z zaległościami składkowymi spółki, w którym to postępowaniu wnioskodawca – jako prezes zarządu brał czynny udział i nigdy nie kwestionował wysokości zaległości. Także ostatecznie wnioskodawca nie popierał i nie precyzował wniosków dowodowych na te okoliczności. Poza tym w postępowaniu zmierzającym do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej nie może być już badana kwestia wysokości należności podatkowych./por. wyrok NSA w W. z dnia 15.11.2011 r, (...) 894/10/. Osoba trzecia, zobowiązana na podstawie art. 116 § 1 O.p. do uiszczenia należności za podatnika, nie ma statusu strony w postępowaniu wymiarowym w stosunku do spółki i może skutecznie kwestionować jedynie fakt przeniesienia należności, a nie wysokość tej należności./postanowienie NSA z dnia 27.05.2011 r, (...) 26/10/

W ocenie Sądu organ rentowy wykazał także przesłankę bezskuteczności egzekucji.

Bezskuteczność egzekucji jest wykazana, gdy egzekucja z majątku spółki w całości lub w części jest bezskuteczna. Zdaniem Sądu Okręgowego, tak samo jak przy odpowiedzialności z art.299 kodeksu spółek handlowych ( poprzednio 298 kodeksu handlowego), ustalenie przesłanki bezskuteczności egzekucji może nastąpić na podstawie każdego dowodu wskazującego, że spółka nie ma majątku, który pozwalałby na zaspokojenie wierzyciela - może to być :

- postanowienie Sądu o oddaleniu wniosku, o ogłoszeniu upadłości z tego powodu, że majątek spółki nie wystarcza nawet na koszty postępowania , /wyrok SA w Białymstoku z dnia 5.09.2012 r III AUa 417/12/

- bilans spółki, z którego wynika, że nie ma ona majątku wystarczającego na zaspokojenie wierzyciela,

- postanowienie o umorzeniu egzekucji z uwagi na jej bezskuteczność uzyskane przez innego wierzyciela,

- gdy Sąd oddali wniosek o ogłoszeniu upadłości wobec stwierdzenia, że przedmioty majątkowe wchodzące w skład majątku dłużnika są obciążone zastawem, zastawem rejestrowym lub hipoteką, a pozostały majątek oczywiście nie wystarczy na zaspokojenie kosztów postępowania,

- a także wszelkie inne dowody wskazujące, że w danej sytuacji nie jest realne uzyskanie zaspokojenia przez wierzyciela z pozostałego jeszcze majątku spółki. /por. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 24 kwietnia 2018 r. ,I SA/Gd 99/18/

Uogólniając można stwierdzić, iż przesłankę bezskuteczności egzekucji można wykazać na podstawie każdego dowodu wykazującego, że spółka nie ma majątku , który pozawalałby na zaspokojenie jej wierzyciela, który dochodzi swojej należności od członka zarządu Spółki.

Nie można bowiem, zdaniem Sądu Okręgowego, zmuszać organu rentowego do działań pozbawionych racjonalności, aby wszczął i prowadził wszelkiego rodzaju postępowanie egzekucyjne przeciwko spółce, skoro wykazał on takie okoliczności, z których można wnioskować, że egzekucja z majątku spółki byłaby całkowicie lub bezskuteczna. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 26 czerwca 2003 VCKN 416/2001 OSNC 2004/7-8/poz.l28 ,orzeczenie Sądu Najwyższego z 9 czerwca 1937r. IC 1927/36 Zbiór Urzędowy 1938 nr 4 poz.184, Uchwała Sądu Najwyższego z 15 czerwca 1999r. III CZP 10/99 -Monitor Prawniczy 1999/11 str 42, wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 5 października 1994r I ACr 470/94 Prawo Gospodarcze 1995 nr 6 strona 28 ; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 18 stycznia 1994r ACr 1024/93 - Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku 1994/2 strona 28; A.Szajkowski- Kodeks handlowy tom I s. 298 - komentarz- Wydawnictwo C.H.Beck/PWN Warszawa 1994; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28 czerwca 2005r. VI ACa 231/2005)

Bezskuteczność egzekucji w całości lub w części, o której mowa w art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oznacza stan, gdy wierzyciel podatkowy nie uzyskał zaspokojenia mimo przeprowadzonego postępowania egzekucyjnego. Będzie to, więc działanie nieprzynoszące pożądanych rezultatów. Tym samym, bezskuteczność egzekucji będzie miała miejsce, gdy skierowanie egzekucji do całego majątku podatnika, zastosowanie różnych sposobów egzekucji, nie dało wyniku w postaci zaspokojenia roszczenia podatkowego. Warunkiem uznania bezskuteczności egzekucji jest jej formalne przeprowadzenie, a także stwierdzenie bezskuteczności egzekucji na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Jeżeli natomiast członek zarządu spółki poddaje w wątpliwość zakres egzekucji skierowanej do majątku spółki, ale sam nie wskazuje mienia, z którego zaspokojenie zaległości podatkowych byłoby możliwe, to zarzut ten nie może być uwzględniony. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 października 2016 r., (...), opubl. L.).

Mienie spółki , którego wskazanie zwalnia członka zarządu z odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki musi być realne i istnieć w dacie, gdy zostało wskazane. Okoliczności te powinien wykazać członek zarządu podając dane umożliwiające przeprowadzenie z tego mienia skutecznej egzekucji.(tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 stycznia 2012 r, (...) SA/Wa (...), Lex nr 1139384).

Należy przy tym nadmienić, że zgodnie z art. 116 § 1 o.p. do uznania egzekucji za bezskuteczną wystarczający jest choćby częściowy brak możliwości zaspokojenia wierzyciela. /Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2018 r. I (...) 984/16/.

Bezskuteczność egzekucji rozumiana być musi jako brak rezultatu w skuteczności czynności egzekucyjnych - bezskuteczność egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Postępowanie takie musi być wszczęte, jednak dla oceny, że egzekucja jest bezskuteczna nie musi zostać wydane formalne postanowienie o umorzeniu./Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 19 kwietnia 2018 r. (...) SA/Łd 860/17 /.

Z istoty pojęcia bezskutecznej egzekucji w całości lub w części wynika, że może i powinno być odnoszone do całości majątku zobowiązanego (dłużnika), a nie tylko do konkretnej wierzytelności publicznoprawnej (cywilnoprawnej). Nie chodzi zatem o jakikolwiek majątek dłużnika niezależnie od jego wartości, lecz o majątek o takiej wartości, z którego co najmniej w znacznej części możliwe będzie uregulowanie zaległości. Przy ocenie tej przesłanki należy zrelatywizować wysokość zobowiązania do wartości wskazanego majątku, a następnie dokonać oceny stopnia zaspokojenia wierzytelności z tego majątku. /Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 marca 2018 r. (...) 817/16/.

Bezskuteczność egzekucji może być stwierdzona na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu, a nie tylko na podstawie postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 o.p. oznacza, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku podmiotu nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Bezskuteczność tę stwierdza się na podstawie okoliczności wynikających z czynności przeprowadzonych w postępowaniu egzekucyjnym. Wystarczy, że organ na podstawie zebranych dowodów wykaże, że kontynuowanie egzekucji nie może przynieść żadnych pozytywnych rezultatów./Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 31 stycznia 2018 r. I SA/Kr 773/17/

Rzeczą organu podatkowego jest wykazanie bezskuteczności egzekucji w dacie orzekania o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki z oo. Wskazanie mienia, którym podatnik dysponował w przeszłości, ale aktualnie już nie jest w jego posiadaniu nie stanowi negatywnej przesłanki orzekania o odpowiedzialności członka zarządu./tak wyrok WSA w Białymstoku z dnia 18.08.2010 r, SA/Bk 223/10/

W rozpoznawanej sprawie wnioskodawca podnosił, iż z uwagi na nadal toczące się postepowanie egzekucyjne, brak postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego nie ma możliwości stwierdzenia, że egzekucja jest bezskuteczna.

Przy czym, zgodnie z wytycznymi Sądu Apelacyjnego należało rozważyć, w czy po przeprowadzonym postępowaniu egzekucyjnym przeciwko spółce egzekucja w całości lub w części jest bezskuteczna nadto kwestię istnienia mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości spółki w znacznej części, przez co należy rozumieć, że w ponad połowie należności.

Wolą ustawodawcy było zagwarantowanie zaspokojenia należności względem Skarbu Państwa nie w dowolnej części , ale w stopniu znacznym. Znaczny stopień zaspokojenia należy wiązać z taką sytuacją , gdzie spłata należności wobec Skarbu Państwa doprowadzi do zapłaty przynajmniej połowy należności. /tak wyrok WSA w Gliwicach z dnia 23.06.2009 , (...) SA/Gl (...)/

Należy w tym miejscu podkreślić, iż o bezskuteczności egzekucji, mając na względzie cytowane powyżej orzecznictwo świadczy już to, że w 2010 roku został oddalony wniosek o ogłoszenie upadłości, złożony przez pracowników, z uwagi na brak majątku, pozwalający pokryć koszty postępowania. Oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu braku majątku dłużnika jest wystarczającym dowodem na to, że prowadzenie w stosunku do niego egzekucji nie przyniesie efektu w postaci wyegzekwowania należności, a zatem jest to równoznaczne z bezskutecznością egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 o.p. (wyrok WSA z dnia 26.03.2007, (...) SA/Wa (...)/ . Wnioskodawca potwierdził okoliczność wydania takiego postanowienia w trakcie swoich zeznań.

Mając na względzie także cytowane orzecznictwo dla stwierdzenia bezskuteczności egzekucji nie jest konieczne wydanie formalnego postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego.

Mając także na uwadze toczące się od wielu lat postępowanie egzekucyjne (już także na dzień wydania spornej decyzji), mienie które dotyczy egzekucja (na dzień wydania decyzji nieruchomość przy ul. (...) i nieruchomość w L. ), wartość należności ZUS zabezpieczonych hipotekami oraz liczbę wierzycieli, także należało przyjąć, iż przynajmniej w części (ponad połowę wysokości zobowiązania) egzekucja na dzień wydania decyzji była bezskuteczna. Organ rentowy wykazał, że kontynuowanie egzekucji nie może przynieść żadnych pozytywnych rezultatów.

Wnioskodawca podnosił, że wcześniej istniał majątek, z którego ZUS mógłby się zaspokoić. Należy jednak zauważyć, że załączone przez wnioskodawcę dokumenty dotyczą okresu sprzed daty wydania decyzji, np. 2007, czy 2010 roku, a z załączonych maili nie wynika konkretna wysokość stanów magazynowych. Poza tym skoro wnioskodawca podnosił, iż wcześniej był majątek, w tym środki pieniężne na kontach dziwi fakt, że spółka nie realizowała swoich zobowiązań.

Z treści informacji komornika wynika, iż egzekucja z rachunków bankowych była bezskuteczna, co znalazło potwierdzenie w pismach z banków o braku środków na koncie.

W żaden sposób wnioskodawca nie wykazał, by na dzień wydania decyzji na kontach były dostępne jakiekolwiek środki finansowe.

Kolejną kwestią była wartość nieruchomości przy ul. (...). Wnioskodawca podnosił, iż jej wartość była o wiele wyższa niż wynikało to z zapisów w dokumentacji księgowej spółki, powołując się w tym zakresie na zawartą umowę przedwstępną i hipotetyczne możliwości jej zabudowy. W ocenie Sądu wartość wynikająca z tych dokumentów nie jest wiążąca, bowiem ostatecznie transakcja nie doszła do skutku (brak jest dostatecznego dowodu, że było to związane z brakiem wyrażenia zgody przez ZUS na zwolnienie nieruchomości z hipotek), umowa była zawarta pomiędzy dwoma prywatnymi podmiotami, które mogły swobodnie kształtować warunki umowy, z załączonej opinii prywatnej wynika wartość PUM, a nie samej nieruchomości, stanowi jedynie hipotetyczne możliwości, które ostatecznie nie zostały zrealizowane, wartość z umowy nie została pozytywnie zweryfikowana w toku postępowania egzekucyjnego. Należy też zwrócić uwagę, że na dzień wydania decyzji nieruchomość nie była już własnością spółki – została zbyta przez spółkę, reprezentowaną przez wnioskodawcę jako prezesa zarządu na rzecz syna wnioskodawcy. Przy czym wnioskodawca nie wykazał, iż spółka zbyła powyższą nieruchomość za cenę wynikającą z wcześniej zawartej umowy przedwstępnej z innym kontrahentem.

Podobnie należało ocenić wartość nieruchomości położonej w L. przy ul. (...). Przy czym nieruchomość ta także nie należy już do spółki. Z ustaleń wynika, iż była nabyta za kwotę 175.500 zł. Mimo wyższej wyceny według operatu szacunkowego (1.170.000 zł) ostatecznie w toku postępowania egzekucyjnego przyjęto wartość 1. 038.000 zł. Pierwsza licytacja nieruchomości wyznaczona na dzień 12.05.2017 r nie doszła do skutku z uwagi na brak kupujących. Kolejna licytacja miała miejsce w dniu 12.06.2018 r , w takcie której obwieszczono trzykrotnie zaoferowaną cenę 743.840 zł.

Przy czym ZUS posiada zabezpieczenie hipoteczne na tej nieruchomości położonej w L. przy ul. (...) w zakresie kwot: 360.053,50 zł (składki na ubezpieczenie społeczne za okres IV – IX 2006), 79.671,60 zł(składki na ubezpieczenie społeczne za okres IV – IX 2006), 28.056,40 zł (składki na FP i FGŚP za okres IV – IX 2006), , łącznie wpisano 8 wierzycieli, na rzecz których prowadzone jest postępowanie (hipoteka umowna kaucyjna 260.000 zł na rzecz M. S. (2), hipoteka umowna zwykła 312.269,43 zł na rzecz (...) SA. , hipoteka umowna kaucyjna – 40.000 zł, na rzecz Bank (...) , hipoteka umowna zwykła 400.000 zł na rzecz Bank (...) SA w W., hipoteka przymusowa zwykła 25.753,85 zł na rzecz M. S. (2), hipoteka przymusowa zwykła 48132,85 zł na rzecz M. S. (2) , hipoteka przymusowa zwykła 953.208 na rzecz R. sp z oosp.k, hipoteka przymusowa zwykła 27.145 na rzecz Syndyka Masy Upadłości (...) Fabryki (...), hipoteka umowna zwykła 187.730,57 zł na rzecz Banku (...) Oddział w Ł.).

Nawet gdyby zatem całość uzyskanej kwoty miałaby zaspokoić należności ZUS, nadal nie pokryłaby nawet w połowie zobowiązania, zatem nadal egzekucja byłaby w części bezskuteczna. Wobec powyższego Sąd oddalił wniosek pełnomocnika wnioskodawcy o zwrócenie do organu egzekucyjnego w celu uzyskania informacji co do dalszego przebiegu postępowania, w tym sposobu podziału uzyskanej kwoty. (w tym zakresie pełnomocnik wnioskodawcy nie złożył zastrzeżenia w trybie art. 162 kpc).

W ocenie Sądu na prawidłowość wydanej decyzji nie ma wpływu to, że hipotetycznie organ rentowy może w przyszłości uzyskać jakieś zaspokojenie , bowiem wówczas wnioskodawca w tym zakresie będzie mógł występować ze stosownymi zarzutami w toku postępowania egzekucyjnego, które będzie dotyczyło jego majątku.

W ocenie Sądu reasumując brak było podstaw do przyjęcia wartości majątku spółki innej, niż wynikające ze sprawozdań finansowych oraz przyjętych w toku postępowania egzekucyjnego.

Sąd oddalił wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, który miałby ocenić wartość nieruchomości przy ul. (...), jako spóźniony i nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Organ rentowy zaprzeczał w procesie, aby wartość nieruchomości była wyższa niż wynikająca z postępowania egzekucyjnego, zatem istniała możliwość wcześniejszego zgłoszenia wniosku, nadto z uwagi na upływ czasu zbadanie wartości nieruchomości na dzień wydania spornej decyzji byłby znacznie utrudniony, tym bardziej, że nie jest już własnością spółki.

Sąd oddalił wnioski dowodowe dotyczące zeznań świadków J. M. i M. B. , bowiem okoliczności dotyczące negocjacji z ZUS w zakresie zajęć hipotecznych wynikały z dokumentów.

W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotową sprawę dwie pierwsze przesłanki odpowiedzialności członka zarządu zostały spełnione.

W tej sytuacji odwołujący się od odpowiedzialności za zaległe składki mógłby uwolnić się tylko wtedy, gdyby wykazał, że we właściwym czasie zgłoszony został wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie układowe albo też niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jego winy.

W uznaniu Sąd Okręgowego przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że nie została spełniona przesłanka wyłączająca odpowiedzialność skarżącego w postaci braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub wniosku wszczynającego postępowanie zapobiegającego ogłoszeniu upadłości.

Ustalenie czy wniosek o ogłoszenie upadłości spółki lub o wszczęcie postępowanie układowego został zgłoszony w odpowiednim czasie wymaga uwzględnienia przepisów regulujących podstawy oraz terminy do zgłoszenia takowych wniosków. Kwestie te od dnia 1 października 2003 r. normuje ustawa Prawo upadłościowe i naprawcze z dnia 28 lutego 2003 r. (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2171).

Zgodnie z dyspozycją art.10 ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania spornej decyzji przesłanką ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność dłużnika.

Przepis art.11 ust.1 tej ustawy określający, kiedy istnieje niewypłacalność stanowiąca podstawę ogłoszenia upadłości stanowi, iż następuje to wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje swoich zobowiązań, które są wymagalne. Dotyczy to tak zobowiązań cywilnoprawnych, jak i publicznoprawnych.

Przepis art. 11 ust. 2 reguluje drugą postać niewypłacalności. Dotyczy on osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, ale którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną. Te podmioty są niewypłacalne także wtedy, gdy ich zobowiązania przekroczą wartość ich majątku i to nawet wtedy, gdy na bieżąco wykonują swoje zobowiązania.

Ewentualne ogłoszenie upadłości każdorazowo jest poprzedzone oceną czy majątek dłużnika jest wystarczający co najmniej na pokrycie kosztów takiego postępowania.

W przypadku, gdy majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania, Sąd – zgodnie z art.13 ust.1 – zobowiązany jest wniosek o ogłoszenie upadłości oddalić.

Postępowanie upadłościowe w swych założeniach ma bowiem zmierzać do zaspokojenia wierzycieli choćby w minimalnym stopniu. Celem tego postępowania nie jest likwidacja majątku dłużnika dla samej likwidacji. Dlatego też w razie braku majątku służącego na zaspokojenie wierzycieli postępowania upadłościowego się nie wszczyna.

Termin zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości określa art.21 ust.1 cytowanej ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania spornej decyzji , zgodnie z którym dłużnik jest obowiązany zgłosić taki wniosek nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości.

Każda z dwóch przyczyn ogłoszenia upadłości ma samodzielny charakter, a to oznacza, że dysponujący sporym majątkiem dłużnik będzie uznany za upadłego, jeżeli zaprzestał w sposób trwały płacenia długów./tak postanowienie SN z dnia 19.12.2002 r, (...) 342/01/

Nieistotne jest, czy dłużnik nie wykonuje wszystkich zobowiązań, czy tylko niektórych z nich, nieistotny jest rozmiar nie wykonywanych przez dłużnika zobowiązań , bowiem nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność. /tak Wyrok WSA z dnia 29.01.2008 r I SA (...)

Dokonując oceny, czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło we "właściwym czasie" - art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej należy uznać, że powinno to nastąpić w takim momencie, aby zapewnić ochronę zagrożonych interesów wszystkich wierzycieli, aby po ogłoszeniu upadłości wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociaż tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki.

Przesłanka ta jest spełniona w szczególności wtedy, gdy członek zarządu po ustaleniu, że stan finansowy spółki uzasadnia złożenie wniosku o upadłość, niezwłocznie złoży taki wniosek. Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość nie może natomiast polegać na nadziei na wpływy i zyski. Subiektywna ocena sytuacji majątkowej spółki nie świadczy o braku winy; brak winy może być odnoszony jedynie do wyjątkowych sytuacji, w których członek zarządu (prezes) nie ma wiedzy co do rzeczywistej sytuacji w zakresie płacenia zobowiązań przez spółkę z uzasadnionych (obiektywnie) przyczyn i przy dołożeniu należytej staranności nie może tej wiedzy uzyskać albo podjąć stosownych działań (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2011 r. sygn. II UK 265/10, LEX nr 844740/.

W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 23 lutego 2005r. VI ACa 790/2004 odnośnie art.298 § 2 k.h., który ma podobną treść normatywną co art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej stwierdzono, iż „ czas właściwy" to czas w jakim spółka nie będąc w stanie realizować zobowiązań względem wierzycieli, winna złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy wszystkich bez wyjątku wierzycieli, którzy po ogłoszeniu upadłości mogą liczyć na równomierne zaspokojenie. Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, czy sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż dawny art.298 § 2 kodeksu handlowego, który ma normatywną treść zbieżną z treścią art. 116 § 1 pkt.l lit b Ordynacji podatkowej, ma na celu ochronę wierzycieli (wyrok Sądu Najwyższego z 6 czerwca 1997r. II CKN 65/97 OSNC 1997/11 poz.181; wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 1998r -III CKN 650/97 OSNC 1999/3 poz.64).

Jeśli się weźmie pod uwagę fakt, że z kolei jednym z celów postępowania upadłościowego jest zapobieżenie dowolnemu i wybiórczemu zaspokajaniu jednych wierzycieli kosztem innych (postanowienie Sądu Najwyższego z 26 sierpnia 1999r. IIICKN 24/99 OSNC 2000/3 poz.54) to wynika z powyższego, że właściwy czas do zgłoszenia upadłości, o jakim mowa w art.l16 § 1 Ordynacji podatkowej to czas, w jakim zarząd spółki nie jest w stanie realizować zobowiązań względem wszystkich wierzycieli, którzy po ogłoszeniu upadłości mogą liczyć na równomierne zaspokojenie.

A zatem, jeżeli Zarząd Spółki zgłasza wniosek o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie, to oznacza, że uczynił ze swej strony wszystko, by nie dopuścić do zaspokojenia niektórych wierzycieli ze szkodą dla innych. Jeżeli natomiast wniosek jest zgłoszony wtedy, gdy majątek spółki nie wystarcza nawet na koszty postępowania upadłościowego, to nie może być mowy o zaspokojeniu jakichkolwiek wierzycieli. Ogłoszenie upadłości jest wówczas bezcelowe i nie dochodzi do niego (por. wyrok Sadu Apelacyjnego w Warszawie z 11 lipca 2002r. I ACa 1428/2001 OSA 2004/8 poz.23 str 63 ; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 18 grudnia 2000r. I ACa 620/2000 OSA 2002/5 poz. 33 str 62).

"Właściwy czas" do wszczęcia postępowania upadłościowego, który uwolniłby od przeniesienia zobowiązania podatkowego, to czas właściwy ze względu na ochronę wierzycieli. Za taki czas nie może być uznana chwila, w której pasywa przewyższają aktywa i z tej przyczyny dłużnik nie posiada już dostatecznych środków na zaspokojenie wierzycieli (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30.04.2004 r. (...) SA (...), LEX nr 150841; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 9 marca 2010 r. I SA/R. 790/09 LEX nr 570706).

Ustalenie zatem, czy we właściwym czasie zgłoszono upadłość wymaga uprzedniego ustalenia, czy i kiedy zaprzestano płacenia długów lub czy i kiedy ujawniono, że majątek spółki nie wystarcza na płacenie długów ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 19 lutego 1997r I ACa 33/97 Apel.L.. 1997/3/15).

Przy ustalaniu, czy zgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło we właściwym czasie, należy ocenić czy wniosek o upadłość został złożony w takim czasie, aby wszyscy wierzyciele mieli możliwość uzyskania równomiernego, chociaż tylko częściowego, zaspokojenia z majątku spółki. Odpowiedzialność za zrealizowanie tego celu spoczywa na członkach zarządu spółki, oni są bowiem uprawnieni i zobowiązani do kontrolowania stanu finansów i majątku spółki oraz do zgłoszenia wniosku o upadłość lub otwarcie postępowania układowego, gdy zachodzą do tego podstawy. Każdy zatem z członków zarządu spółki powinien zadbać z należytą starannością o ochronę interesów wszystkich wierzycieli zagrożonych stanem niewypłacalności spółki i nie dopuścić, aby niektórzy z wierzycieli zostali zaspokojeni ze szkodą dla innych. Wniosek o ogłoszenie upadłości może być zatem uznany za zgłoszony we właściwym czasie, gdy wykazane zostanie, że zgłaszając go zarząd (członek zarządu) uczynił ze swej strony wszystko, by nie dopuścić do zniweczenia celu postępowania upadłościowego poprzez stworzenie sytuacji, w której tylko niektórzy wierzyciele są zaspokajani kosztem innych.

Subiektywne przekonanie członka zarządu, że mimo niepłacenia długów spółce uda się jeszcze poprawić kondycję, a więc przekonanie, że niespłacanie długów jest spowodowane przejściowymi trudnościami, nie ma znaczenia dla oceny przesłanki egzoneracyjnej członka zarządu od odpowiedzialności, jeżeli nie jest poparte obiektywnymi faktami uzasadniającymi ocenę, że spółka rzeczywiście miała szanse, w możliwym do przewidzenia, krótkim czasie, uzyskać środki na spłatę długów, co uzasadniałoby wstrzymanie się z wnioskiem o upadłość./tak Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2018 r. I (...) 984/16 /

Przesłanka braku winy, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b o.p. dotyczy zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej, a tej ostatniej zarówno w postaci lekkomyślności, jak i niedbalstwa. O "braku winy", o którym mowa w art. 116 § 1 o.p., w sytuacji niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości można mówić jedynie wtedy, gdy członek zarządu spółki, przy zachowaniu wszelkiej należytej staranności podczas prowadzenia jej spraw, wniosku takiego nie złożył z przyczyn od niego niezależnych. Dla wykazania przesłanki egzoneracyjnej, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b o.p. nie wystarczy subiektywne poczucie braku winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość. Brak takiej winy jest kategorią obiektywną i można się na niego powoływać jedynie w sytuacji, gdy członek zarządu nie miał żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, a brak tych możliwości wynikał z przyczyn od niego całkowicie niezależnych (np. obłożna choroba)./tak Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 22 marca 2018 r,I SA/O. 23/18/

Fakt, że zaległości z tytułu składek, których z powodu braku majątku spółki nie można było wyegzekwować powstały z przyczyn niezależnych od członka zarządu, nie zwalnia go od odpowiedzialności określonej w art. 116 § 1 o.p./tak wyrok SN z dnia 6.07.2011 r, II UK 352/10/

Członek zarządu osoby prawnej, która stała się niewypłacalna w rozumieniu przepisów nie może uwolnić się od odpowiedzialności za jej zobowiązania podatkowe, powołując się na potencjalną możliwość radykalnej poprawy rentowności firmy, nawet, jeżeli wykaże , że liczne, sensowne działania w tym kierunku podejmował./tak wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14.07.2011 r (...)/Gl (...)/

Przyczyny powstania zadłużenia spółki nie mają wpływu na odpowiedzialność jej wspólników./tak wyrok SN z dnia 28.03.2012 r, II UK 172/11/

Członka zarządu z odpowiedzialności nie zwalnia oczekiwanie na poprawę sytuacji spółki. /tak wyrok WSA w Łodzi z dnia 10.02.2012 r I SA/Łd (...)/

W przedmiotowej sprawie wniosek o ogłoszenie upadłości nie został w ogóle złożony.

Wnioskodawca podnosił, iż w jego ocenie nie było do tego podstaw, wskazywał na przyczyny pogorszenia się sytuacji finansowej spółki , a nadto podkreślał wartość majątku spółki.

Z ustaleń Sądu, poczynionych w oparciu o opinię biegłego ds. ekonomii, finansów i rachunkowości wynika, iż problemy finansowe spółki rozpoczęły się pod koniec 2005 r, kiedy zaprzestała regulowanie zobowiązań z tytułu składek FUS oraz na FP i FGŚP . Na koniec lutego 2006 spółka odnotowała ujemny kapitał własny – 546.171,04 zł i osiągnęła ujemny wynik finansowy netto w wysokości niemal 1,5 mln zł. W badanym okresie złotówka była w trendzie umacniającym, co było złe dla eksporterów. Mógł pojawić się pogląd, że ponowne osłabienie złotówki spowoduje, że perspektywy dla spółki będą lepsze, ale spółka miała problemy strukturalne. Kończyła się efektywność i sprzedaż. Spółka traciła rynek. Powyższe potwierdził sam wnioskodawca. Zobowiązania narastały lawinowo. W tej perspektywie wahania waluty nie miały znaczenia. Strata w takiej wysokości świadczyła o tym, że firma ma poważne problemy.

Sąd uznał opinię biegłego w tym zakresie za wiarygodną. Sąd pominął jedynie ustalenia wersji I opinii, z uwagi na to, iż biegły wydając te wersję opinii posługiwał się omyłkowo dokumentacją finansową także spółki (...) SA. Po zgłoszeniu zastrzeżeń, biegły skorygował swoje ustalenia. Ostateczna wersja opinii, zarówno pisemna jak i ustna była pełna, logiczna, fachowa, została wydana w oparciu o dostępną dokumentację. Biegły ustosunkował się do zarzutów wnioskodawcy i ostatecznie wniosek dowodowy wnioskodawcy w zakresie kolejnej opinii sprowadzał się do dokonania hipotetycznych ustaleń w przypadku przyjęcia wartości majątku określonej przez wnioskodawcę. Wniosek ten podlegał oddaleniu, bowiem biegły wydając opinię opierał się na dokumentacji finansowej spółki, która w ocenie Sądu była wiążąca. Abstrahując już od samej możliwości korekty księgowej wartości majątku, co biegły dopuścił, a wnioskodawca zakwestionował, choć nie wnosił w tym zakresie o uzupełnienie opinii, nie ma to znaczenia, bowiem wnioskodawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, czy zarząd w sformalizowany sposób, choćby w postaci stosownej uchwały zasygnalizował zmiany wartości majątku spółki. Poza tym wnioskodawca mógł dowiedzieć się o wyższej wartości nieruchomości przy ul. (...) dopiero w 2007 r, bowiem wówczas spółka zawarła umowę przedwstępną, na którą wnioskodawca się powołuje, ale było już to po dacie, gdy powinien być zgłoszony wniosek o upadłość. W tym miejscu pozostają także aktualne rozważania czynione wyżej co do wartości tej nieruchomości i braku możliwości przyjęcia jej w wysokości sugerowanej przez wnioskodawcę. Poza tym na dzień wydania spornej decyzji spółka nie była już właścicielem tej nieruchomości. Podobnie rozważania też dotyczą nieruchomości w L.. Wartość tej nieruchomości była ustala w 2004 i 2014 r na różne kwoty, inna też kwota wynikała ze sprzedaży w toku postępowania egzekucyjnego. Dlatego też czynienie jedynie hipotez nie opartych o dokumentację księgową przez biegłego nie znajduje podstaw.

Biegły wskazywał, jako okoliczność łagodzącą posiadanie wartościowego majątku, ale mając na względzie wyżej cytowane orzecznictwo, z punktu widzenia przesłanki niewypłacalności w postaci trwałego zaprzestania spłaty zobowiązań, nie ma to jednak znaczenia.

Także przyczyny problemów finansowych, w tym przypadku wnioskodawca powoływał się na niekorzystne różnice w kursach walut czy zmiany z umów z kontrahentami, nie mają znaczenia dla konieczności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, mając na względzie także powyżej cytowane orzecznictwo. Poza tym, z opinii biegłego wynika, iż różnice kursowe nie miały decydującego znaczenia , bowiem spółka miała problemy strukturalne.

Wnioskodawca podnosił także, że skoro spółka otrzymywała kredyty sytuacja finansowa spółki na to pozwalała. Z ustaleń wynika, że banki ustalając limit dla tego typu kredytów zazwyczaj uzależniają go od obrotów na rachunku bądź od przychodów przedsiębiorstw, opierając się na wewnętrznych przepisach a nie w oparciu o kompleksową analizę sytuacji finansowej przedsiębiorstwa. Bezpieczna wysokość limitu kredytu w rachunku bieżącym oscyluje wokół przeciętnych miesięcznych obrotów firmy. Fakt udzielenia kredytu w rachunku bieżącym nie jest równoznaczny z tym iż w/w przedsiębiorstwie nie zaistniały przesłanki do ogłoszenia upadłości. Zawarte umowy kredytowe nie wymagały kompleksowej analizy jej sytuacji finansowej. Nadto zawarte umowy kredytowe dotyczą 2005 r , kiedy problemy nie były tak widoczne.

Wnioskodawca podnosił, iż zostały podjęte działania restrukturyzacyjne, jednakże nie odniosło to zamierzonego skutku, a wnioskodawca jako pełniący funkcję prezesa zarządu ponosi ryzyko niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie.

Uwolnienie się od odpowiedzialności za zobowiązania spółki sprowadza się do wykazania należytej staranności w działaniu zmierzającym do wszczęcia postępowania upadłościowego w celu ochrony wierzycieli. Wymagany jest odpowiedni poziom wiedzy i profesjonalizmu ze strony członka zarządu spółki kapitałowej, a w konsekwencji wynikająca z nich podwyższona staranność (art. 355 § 2 k.c.). Powyższe oznacza przyjęcie, że każdy członek zarządu obowiązany jest kontrolować sytuację w spółce przynajmniej z taką uwagą, która pozwala na zorientowanie się, iż jest ona niewypłacalna i że należy wystąpić z wnioskiem ogłoszenie upadłości. Wewnętrzny podział czynności w zarządzie spółki prowadzący de facto do całkowitego wyłączenia obowiązków w tym zakresie nie może zwolnić członka zarządu z jego ustawowych obowiązków wynikających z pełnienia funkcji w tym organie, ani od odpowiedzialności za ich niedopełnienie.

Wykładnia art. 116 ustawy - Ordynacja podatkowa powinna bowiem uwzględniać przede wszystkim funkcję ochrony praw Skarbu Państwa - podmiotu uprawnionego do uzyskania należności podatkowych. Przesłanka braku winy członka zarządu spółki prawa handlowego powinna być oceniania według kryteriów prawa handlowego, czyli według miary podwyższonej staranności oczekiwanej od osoby pełniącej funkcję organu osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarczą, miary tej staranności uwzględniającej pewne (podwyższone) ryzyko gospodarcze związane z prowadzeniem tej działalności. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w K. z dnia 14 września 2016 r., I SA/Kr 757/16, opubl. L.).

Zatem wnioskodawca nie wykazał również zaistnienia okoliczności, które zwalniałyby od odpowiedzialności członków zarządu, czyli zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie bądź wskazania mienia, z którego możliwe jest zaspokojenie wierzycieli.

Co prawda wnioskodawca podnosił, że istniały maszyny czy stany magazynowe, a także wierzytelności, czy środki na rachunkach, jednak bez udowodnienia, by istniały one konkretnie na dzień wydania spornej decyzji i w jakiej kwocie.

A trzeba tylko przypomnieć, że mienie spółki wskazywane przez członka zarządu spełnia wymogi z art. 116 § 1 pkt. 2 o.p. uwalniając tego członka zarządu od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki - tylko wtedy, gdy jest to mienie konkretne i rzeczywiście istniejące, a nadto umożliwiające przeprowadzenie egzekucji zaległości „ w znacznej części” co oznacza, że musi mieć egzekwowalną wartość spełniającą przesłankę „znaczności” w porównaniu z wysokością zaległości podatkowych spółki. W przypadku wskazywania na majątek w postaci maszyn i urządzeń wymóg z art. 116 § 1 pkt. 2 może spełniać wskazanie znajdujących się w ściśle określonym miejscu konkretnie oznaczonych urządzeń w sposób umożliwiających ich identyfikację, tak by było możliwe ustalenia ich wartości./tak wyrok NSA w W. , I (...) 39/11 z dnia 1.12.2011 r/. Nie jest wystarczające wskazanie mienia, z którego egzekucja jest jedynie potencjalnie, przypuszczalnie możliwa. /tak wyrok WSA w Gliwicach z dnia 25.06.2009, (...) SA/Gl (...)/. Podanie ogólnikowych, niezweryfikowanych informacji o niepotwierdzonych wierzytelnościach spółki nie może być uznane za wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części./tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 3.03.2010, (...) SA/Wa (...)/.

Wobec wykazania przez organ rentowy wszystkich przesłanek odpowiedzialności wnioskodawcy i jednocześnie niewykazania przez wnioskodawcę okoliczności egzoneracyjnych, Sąd na podstawie art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c. Sąd oddalił odwołanie.

Stosownie do wyników postępowania, na podstawie art. 98 k.p.c., Sąd obciążył wnioskodawcę obowiązkiem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego poniesionych przez organ rentowy w obu instancjach. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika Sąd ustalił na podstawie:

- za II instancję - § 6 punkt 7 w związku z § 2 ust. 1 i 2, w zw. § 12. Ust. 1 pkt. 2 (...) z dnia 28 września 2002 r.w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu/Dz.U.2013.490 t.j./ - 5400 zł – według stawek obowiązujących na dzień przekazania sprawy Sądowi Apelacyjnemu.

- za I instancję - §2 pkt. 8 ROZPORZĄDZENIE MINISTRA SPRAWIEDLIWOŚCI z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych/ Dz.U.2018.265 t.j. z dnia 2018.01.30/ - według stawek obowiązujących na dzień wydania wyroku przez Sąd Apelacyjny – 15.000 zł.

VIII U 1259/17

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE