Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 grudnia 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2019 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

przeciwko Gminie B.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 9 listopada 2018 r. sygn. akt VIII GC 353/17

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 4.050 (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

(...) A. R. K.

Na oryginale wlaściwe podpisy.

VAGa 18/19

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 listopada 2018r. Sąd Okręgowy w B. rozpoznając sprawę z powództwa (...) sp. Z o.o. w K. przeciwko Gminie B. o zapłatę zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 81642,09 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 18 sierpnia 2017r. oddalając powództwo dalej idące i orzekł o kosztach postępowania.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie ustalił, że w dniu 6 kwietnia 2017 r. pomiędzy pozwanym - Gminą B. (jako zamawiającym), a powodem - (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. (jako wykonawcą) zawarta została, w rezultacie dokonania wyboru oferty w trybie przetargu nieograniczonego, umowa (...) dotycząca wykonania przez powoda robót polegających na budowie sieci kanalizacji sanitarnej w W., przy czym – zgodnie z § 1 ust. 2 umowy – szczegółowy zakres prac określał załącznik nr 1 (oznaczony jako „Przedmiot zamówienia”).

Integralne części składowe ww. umowy stanowiły ponadto: oferta wykonawcy, zawiadomienie o wyborze oferty przez zamawiającego, specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie z § 3 ust. 2 umowy dla celów interpretacji miały mieć pierwszeństwo dokumenty zgodnie z następującą kolejnością :

1.  umowa,

2.  projekt budowlany,

3.  projekty wykonawcze,

4.  specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych,

5.  przedmiar,

6.  SIWZ (w zakresie nie ujętym wyżej),

7.  oferta wykonawcy wraz ze stanowiącym jej integralną część kosztorysem ofertowym.

Za wykonanie przedmiotu umowy pozwany zapłacić miał powodowi wynagrodzenie brutto w formie ryczałtu w kwocie 1.062.684,75 zł, w tym podatek od towarów i usług (VAT). Cena ryczałtowa brutto nie miała podlegać zmianie przez cały okres trwania umowy (§ 4 ust. 1 i 2 umowy). Strony wskazały przy tym, że cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym także wynikające z dokumentacji projektowej (§ 4 ust. 3 umowy). W przypadku nie wykonania części przedmiotu umowy zamawiający – jak zapisano w § 4 ust. 6 umowy – mógł pomniejszyć należne wykonawcy wynagrodzenie bez konieczności zmiany umowy.

Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy nastąpić miało na podstawie faktury końcowej, której podstawą miał być protokół odbioru końcowy całości robót stwierdzający bezusterkowe wykonanie robót, a w razie wystąpienia usterek lub wad – potwierdzający ich usunięcie (§ 6 ust. 1 umowy). Zapłata za fakturę nastąpić miała w terminie 30 dni od dnia doręczenia faktury VAT wystawionej za wykonane roboty wraz z ww. protokołem odbioru lub protokołem stwierdzającym usunięcie ujawnionych usterek i przedstawieniu powykonawczego kosztorysu (§ 6 ust. 2 umowy).

Strony postanowiły, że obowiązującą ich formą odszkodowania stanowić będą kary umowne (§ 14 ust. 1 umowy). Pośród szczegółowo opisanych w § 14 ust. 2 i 3 umowy przypadków kar umownych jakie miały być należne każdej ze stron, postanowiono także, że zamawiający (pozwany) miał zapłacić wykonawcy (powodowi) karę umowną za zwłokę w przeprowadzeniu odbioru w wysokości 0,3 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki, licząc od następnego dnia w którym odbiór miał się odbyć (§ 14 ust. 3 pkt 1 umowy).

Zamawiający dokonać miał odbioru końcowego przedmiotu umowy w terminie 14 dni od daty pisemnego zgłoszenia o gotowości robót budowlanych do odbioru przez wykonawcę (§ 15 ust. 1 i 2 umowy).

W § 17 ust. 1 umowy postanowiono, że zmiana jej postanowień nastąpić mogła wyłącznie za zgodą obu stron wyrażoną w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

W poz. 13 załącznika nr 1 do ww. umowy (przedmiot zamówienia) przewidziano, że wykonawca ma obowiązek rozliczyć wykonane zadanie kosztorysem powykonawczym, w którym pozycje muszą być identyczne (tożsame) jak pozycje w przedmiarze robót.

W pkt XVII ppkt 1 SIWZ – w zakresie opisu sposobu obliczania ceny oferty – wskazano, że cenę oferty brutto należy podawać w formie ryczałtu, wyliczoną na podstawie dokumentacji projektowej – z zastrzeżeniem, że przedmiar pełni jedynie funkcje pomocniczą.

W uzgodnieniu przebiegu sieci kanalizacji sanitarnej na terenie przedmiotowej inwestycji – zawartym w piśmie Urzędu Miejskiego w B. z dnia 12 sierpnia 2015r. – wskazano na obowiązek wykonawcy odtworzenia infrastruktury pasa drogowego.

W opisie do projektu zagospodarowania terenu przewidziano, iż w ramach realizacji zadania powinno nastąpić przywrócenie terenu do stanu pierwotnego.

W projekcie wykonawczym branży sanitarnej, w części obejmującej organizację i technologię robót, przewidziano, że po wykonaniu robót należy teren zniwelować, zagęścić, doprowadzając nawierzchnię dróg do stanu poprzedzającego roboty ziemne.

W przedmiarze robót pod poz. 7 (Rurociągi tłoczone – roboty drogowe – naprawa) wymieniono zastabilizowanie nawierzchni dróg po robotach ziemnych pospółką (160 m ²), przy wskazaniu całkowitej wysokości warstwy po zagęszczeniu 30 cm.

W odpowiedzi na pytanie udzielonej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia – w piśmie z dnia 22 lutego 2017 r. – zamawiający poinformował, że należy przyjąć 40 cm grubość odtworzenia nawierzchni dróg używając gruzu betonowego z kruszarki – taki sam materiał jak zastosowano do istniejącego utwardzenia dróg.

Z kolei w kosztorysie ofertowym – pod poz. 50, 51, 76, 77, 107, 108 – przewidziano zastabilizowanie nawierzchni dróg po robotach ziemnych pospółką (całkowita grubość warstwy po zagęszczeniu 30 cm, przy grubości warstwy po zagęszczeniu - za każdy dalszy 1 cm - dalsze 22 cm).

W odpowiedzi na zgłoszenie zakończenia robót – dokonane przez powoda pismem z dnia 14 czerwca 2017r. – w dniu 26 czerwca 2017r. przedstawiciele stron przystąpili do czynności ich odbioru. W treści sporządzonego wówczas protokołu przewidziano konieczność uporządkowania terenu budowy i usunięcia zanieczyszczeń z gruzu w terminie do dnia 27 czerwca 2017r.

W dniu 11 lipca 2017r. sporządzony został z udziałem przedstawicieli stron protokół odbioru przedmiotowych robót, w którym stwierdzono, że zostały one zakończone dnia 14 czerwca 2017r. z zaznaczeniem, że dokumenty budowy przekazano dnia 26 czerwca 2017r., a w dniu sporządzenia ww. protokołu uzupełniono je o dokumentację powykonawczą.

W uwagach do ww. protokołu zaznaczono, że powód zweryfikuje inwentaryzację geodezyjną pod względem usytuowania lokalizacji studzienek kanałów bocznych poza działkami objętymi pozwoleniem na budowę. Ponadto członkowie komisji ze strony pozwanego wnieśli o wykonanie utwardzeń pospółką, powód zaś stwierdził wykonanie przedmiotowego zamówienia w oparciu o dostarczoną dokumentację zgodnie z umową, oczekując rozliczenia ryczałtowego zgodnie z jej treścią. Przedstawiciele pozwanego zastrzegli, że nie traktują ww. protokołu jako końcowego, powód zaś oświadczył, że skoryguje kosztorysy powykonawczy i różnicowy w oparciu o ostatecznie przedstawione metraże przez geodetę. Obecni przy sporządzeniu ww. protokołu inspektor nadzoru i kierownik budowy oświadczyli w jego treści, że wykonana kanalizacja sanitarna nie posiada wad uniemożliwiających jej eksploatację.

Pismem z dnia 11 lipca 2017r. pozwany w związku z brakiem zastabilizowania pospółką nawierzchni po robotach ziemnych (po wybudowaniu kanalizacji), a ujęta pospółką w przedmiarze robót oraz kosztorysie ofertowym przedstawionym przez wykonawcę (powoda) podniósł, że powinien on wykonać roboty budowlane określone również w przedmiarze robót, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu.

W dniu 18 lipca 2017r. sporządzony został z udziałem przedstawicieli stron protokół odbioru przedmiotowych robót, w którym ponownie stwierdzono, że zostały one zakończone dnia 14 czerwca 2017r. z zaznaczeniem, że przedstawioną dokumentację uzupełniono o opinię geodety.

W uwagach do ww. protokołu wykonawca (powód) oświadczył w świetle opinii geodety z dnia 12 lipca 2017r., że w sytuacji kiedy zajdzie potrzeba skorygowania posadowienia dwóch studni przyłączeniowych wykona to niezwłocznie i nieodpłatnie. Przedstawiciele zamawiającego (pozwanego) oświadczyli natomiast, że roboty nie zostały wykonane w całości z uwagi na brak zastabilizowania nawierzchni dróg po robotach ziemnych pospółką o grubości 52 cm, a także że zamawiający pomniejsza wykonawcy wynagrodzenie – z powołaniem się na § 4 ust. 6 umowy – o kwotę 66.375,68 zł netto. Wykonawca oświadczył z kolei, że wykonał zadanie w całości zgodnie z umową, dokumentacją i sztuką budowlaną (zastabilizowanie wzmiankowanej nawierzchni nastąpiło gruzem – zgodnie z projektem) i oczekuje zapłaty zgodnie z umową.

W kosztorysie powykonawczym z dnia 14 czerwca 2017r. powód w odpowiednich pozycjach dotyczących zastabilizowania nawierzchni dróg po robotach ziemnych pospółką nie wykazał wykonanej wartości tych robót.

W dniu 18 lipca 2017r. powód wystawił pozwanemu (...) za wykonanie prac objętych umową na kwotę 1.062.684,75 zł brutto, z terminem płatności określonym na 30 dni, tj. na dzień 17 sierpnia 2017r.

Pismem pozwanego z dnia 26 lipca 2017r. wezwano powoda – wobec pomniejszenia należnego mu wynagrodzenia o kwotę 66.375,68 zł netto (z powołaniem się na oświadczenie wynikające z protokołu odbioru z dnia 18 lipca 2017r.) – do przedłożenia prawidłowo wystawionej faktury, uwzględniającej ww. pomniejszenie.

W dniu 28 lipca 2017r. pozwany zapłacił powodowi z tego tytułu kwotę 981.042,66 zł, z zaznaczeniem pomniejszenia wynagrodzenia powoda o kwotę 81.642,09 zł zgodnie z § 4 ust. 6 łączącej strony umowy.

Pismem z dnia 2 sierpnia 2017r. (doręczonym pozwanemu w dniu 4 sierpnia 2017r.) powód wskazał, że wartość robót zawarta w kosztorysie powykonawczym jest wyższa niż wartość ryczałtowa robót zawarta w umowie. Pomniejszenie należnego mu wynagrodzenia powód ocenił jako bezpodstawne, wzywając do zapłaty pozostałej kwoty do dnia 9 sierpnia 2017r.

Czyniąc te ustalenia Sąd Okręgowy argumentował, że stan faktyczny ustalił w oparciu o opisane wyżej przedłożone przez strony dokumenty, których autentyczność oraz prawdziwość nie była kwestionowana w toku procesu i nie budziła również wątpliwości Sądu. Co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia podstawę ustaleń w sprawie stanowiły także zeznania świadków: M. N., T. G. oraz W. N., które – w ocenie Sądu – korespondowały z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym i z tego względu brak było podstaw do zakwestionowania ich wiarygodności w jakimkolwiek zakresie. Trzeba w tym miejscu jednak poczynić zastrzeżenie, że co do prezentowanych przez przesłuchiwane w sprawie osoby ocen dotyczących jakości wykonanych robót budowlanych, ewentualnych odstępstw od umowy o istotnym charakterze, czy też ich braku, to nawet jeśli dysponowaliby oni wiedzą fachową, ich zeznania stanowią jedynie informację o faktach spostrzeżonych i ocenionych przez świadka. Zasadność tych ocen, należących do wiadomości specjalistycznych, aby mogła być przyjęta przez sąd za wiążący element ustaleń faktycznych wymagałaby już udziału biegłego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 lutego 2008 r., V CSK 457/07, LEX nr 471616).

Podkreślić należy, że nie był sporny ani fakt zawarcia oraz charakter umowy stron, ani też wysokość ryczałtowego wynagrodzenia określona w umowie. Umowę powyższą zakwalifikować należało jako umowę o roboty budowlane, zgodnie zaś z treścią art. 647 k.c. przez umowę tego rodzaju wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Pozwany nie kwestionował ponadto faktu oraz rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez powoda. Strony różniły się jednak w kwestii oceny prawnej powyższego stanu faktycznego. Powód twierdził, że przedmiot umowy wykonał w całości i zgodnie z jej postanowieniami. Pozwany argumentował natomiast, że przedmiot umowy nie został poprzez wykonanie powyższych prac zrealizowany w całości - z uwagi na brak dokonania stabilizacji nawierzchni dróg po robotach ziemnych pospółką. Powoływał się przy tym na postanowienie § 4 ust. 6 umowy, które miało przyznawać zamawiającemu prawo do jednostronnego pomniejszenia należnego wykonawcy (powodowi) wynagrodzenia bez konieczności zmiany umowy.

W ocenie Sądu Okręgowego takie zastrzeżenie umowne było niedopuszczalne, bo sprzeczne z naturą przedmiotowego zobowiązania i w konsekwencji nieważne (art. 353 ¹ w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c.). Taki zapis umowny zmierzał bowiem w istocie rzeczy do modyfikacji wyrażonej w art. 647 k.c. reguły wiążącej obowiązek zapłaty umówionego wynagrodzenia należnego wykonawcy z odbiorem obiektu, przyznając jednej tylko ze stron arbitralne prawo odmowy wypłaty jego części. Niedopuszczalną jest sytuacja, w której każde odstępstwo od stanu idealnego w zakresie wykonania przedmiotu umowy (co do którego nie wiadomo, na podstawie jakich kryteriów byłby on ustalany) dawałoby jednej ze stron prawo odmowy wypłaty wynagrodzenia (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007r., V CSK 99/07, OSP 2009, nr 1, poz. 7).

Należy oczywiście zgodzić się z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 stycznia 1985r., II CR 494/84 (LEX nr 8674), że także w sytuacji gdy za roboty przyjęte do wykonania wykonawca otrzymać ma wynagrodzenie ryczałtowe (art. 632 k.c.), a roboty nie zostały wykonane w całości, lecz w części, to wynagrodzenie należne wykonawcy winno być określone proporcjonalnie do wykonania. W takim przypadku wynagrodzenie należałoby się wykonawcy jedynie za faktycznie wykonane roboty – powinno ono pozostawać w takim stosunku do umownego wynagrodzenia ryczałtowego, w jakim wykonane roboty budowlane pozostają do całości robót wyszczególnionych w wiążącej strony umowie. Również więc w przypadku charakteryzującego się niezmiennością wynagrodzenia ryczałtowego – uregulowanego w art. 632 k.c., stosowanym w drodze analogii do umowy o roboty budowlane (por. uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., III CZP 41/09, OSNC z 2010 r. Nr 3, poz. 33) – w doktrynie oraz judykaturze zwraca się uwagę, że stanowi ono ekwiwalent za wykonanie oznaczonego dzieła. Uzgodniona w ramach wynagrodzenia stanowiącego ryczałt kwota odnosi się zatem do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2010 r., I CSK 544/09, LEX nr 737245 oraz z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13, LEX nr 1541043).

W niniejszej sprawie jednak spór w istocie rzeczy sprowadzał się do oceny czy fakt braku stabilizacji nawierzchni dróg po robotach ziemnych pospółką, a w istocie dokonania takiej stabilizacji przy wykorzystaniu innego materiału (tj. gruzu betonowego) może podlegać kwalifikacji jako niewykonanie umowy w części, co mogłoby skutkować odmową wypłaty wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Powód twierdził, że umowę w tym zakresie wykonał prawidłowo, rzecz jednak w tym, że – w ocenie Sądu – fakt użycia innego materiału dla dokonania stabilizacji mógłby ewentualnie uzasadniać przyjęcie nienależytego wykonania umowy (niezgodnie z jej treścią), nie zaś jej niewykonania w części.

Pozwany nie zgłosił jednak w niniejszej sprawie zarzutów dotyczących obniżenia wynagrodzenia z tytułu uprawnień wynikających z rękojmi za wady fizyczne wykonanych robót, czy z gwarancji jakości (wykonanie zastępcze). Nie budzi natomiast wątpliwości, że wyrażona w art. 647 k.c. reguła – przewidująca obowiązek inwestora odebrania przewidzianego w umowie obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia – wiąże obowiązek (i wymagalność) takiej zapłaty z odbiorem obiektu, będącym obowiązkiem inwestora wobec oddania go przez wykonawcę (por. np. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009, nr 1, poz. 7).

Powszechnie przyjmuje się także w orzecznictwie – zarówno na tle umowy o dzieło, jak i umowy o roboty budowlane – że zamawiający (inwestor) nie ma obowiązku odebrania dzieła (obiektu), jedynie wówczas jeżeli jest ono dotknięte wadą istotną (tj. gdy wyłącza ona normalne korzystanie z przedmiotu umowy zgodnie z jej celem, jeżeli czyni go niezdatnym do zwykłego użytku albo sprzeciwia się wyraźnie umowie). Jeżeli natomiast – pomimo istnienia takiej wady – zamawiający dokonuje odbioru, ciąży na nim obowiązek zapłaty wynagrodzenia, co nie pozbawia go możliwości wykazywania, że doszło do nienależytego wykonania umowy, w związku z czym obowiązek ten wyraża się niższą kwotą, a nawet, że w ogóle nie istnieje (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 r., I CKN 520/97, OSNC 1998, Nr 10, poz. 167 oraz z dnia 18 stycznia 2012 r., II CSK 213/11, OSNC-ZD 2013, Nr 2, poz. 31, a także uzasadnienie uchwały z dnia 17 kwietnia 2015 r., III CZP 8/15, LEX nr 1711693).

W orzecznictwie słusznie podnosi się ponadto, że strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależniać odbioru tych robót i wypłaty całości wynagrodzenia – jak to uczyniono w niniejszej sprawie w § 4 ust. 6 i § 6 ust. 1 i 2 łączącej strony umowy – od braku jakichkolwiek usterek, albowiem jedynie wady istotne uzasadniać mogą taką odmowę. Uzasadnienie dla takiego podejścia wywodzi się z dążenia do rozróżnienia sytuacji niewykonania zobowiązania od nienależytego wykonania zobowiązania, kiedy to zachowanie dłużnika jedynie częściowo pozostaje sprzeczne z treścią zobowiązania, a ujawnienie wad w przedmiocie umowy uzasadnia skorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi (m.in. w poprzez podniesienie zarzutu obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku), bądź też dochodzenie odszkodowania (co wymaga jednak wykazania szkody, tj. poniesienia kosztów i innych jej przesłanek; zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 286/17, LEX nr 2510673). Za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której każde odstępstwo od „stanu idealnego” dawałby jednej ze stron prawo odmowy wypłaty wynagrodzenia w całości lub też w części (zob. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009, Nr 1, poz. 7 i z dnia 21 kwietnia 2017 r., I CSK 333/16, LEX 2305910).

Uprawnienie inwestora do odmowy wypłaty wynagrodzenia w razie stwierdzenia usterek nie jest zatem nieograniczone i zależy od tego, czy wada ma charakter istotny. Wynikający z art. 647 k.c. obowiązek odbioru robót (aktualizujący także wymagalność wynagrodzenia należnego za ich wykonanie) nie może być zatem – nawet wolą samych stron – sprowadzany do sytuacji, w której dokonanie odbioru ma dotyczyć wyłącznie obiektu całkowicie wolnego od jakichkolwiek nieprawidłowości. Każde odstępstwo od takiego idealnego stanu dawałaby inwestorowi prawo takiej odmowy, co pozostaje w sprzeczności z naturą zobowiązania objętego umową o roboty budowlane i narusza równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Inwestor może natomiast skutecznie dochodzić usunięcia stwierdzonych wad (zob. np. wyroki Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 28 września 2017 r., I ACa 413/17, LEX nr 2376938, czy Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 12 października 2016 r., I ACa 138/16, LEX nr 2171319).

Zatem gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych inwestor jest zobowiązany do ich odbioru, chyba że przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Utożsamienie sytuacji gdy zobowiązanie w przedmiocie wykonania robót budowlanych nie zostało wykonane z sytuacją gdy zostało ono wykonane nienależycie (z wadami) czyniłoby zbędną możliwość zastosowania przepisów o rękojmi za wady (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12, LEX nr 1314394).

Trzeba również podkreślić, że podpisanie przez inwestora protokołu odbioru stanowi swego rodzaju pokwitowanie spełnienia świadczenia ze strony wykonawcy, co uzasadnia domniemanie faktyczne, że oddany obiekt wykonany został zgodnie z umową, które to domniemanie, można obalić przez wykazanie, że umowa nie została wykonana lub wykonana nienależycie (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 1 grudnia 2006 r., I CSK 276/06, LEX nr 584721 i z dnia 24 lipca 2009 r., II CSK 61/09, OSNC-ZD 2010, nr 2, poz. 51).

Nie można mieć w związku z tym żadnych wątpliwości co do tego, że w przypadku odebrania przedmiotu umowy przez zamawiającego ciężar dowodu co do tego, że zobowiązanie w istocie rzeczy nie zostało wykonane (także w części) obciążał w niniejszej sprawie – stosownie do art. 6 k.c. – pozwanego. Rozkład ciężaru dowodu w świetle art. 232 k.p.c. nie może być bowiem rozumiany w ten sposób, że zawsze spoczywa on na powodzie. W razie sprostania przez powoda ciążącym na nim obowiązkom dowodowym, na stronie pozwanej spoczywać musi ciężar udowodnienia faktów uzasadniających oddalenie powództwa (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2013 r., II PK 304/12, LEX nr 1341274). Zatem po podpisaniu protokołu odbioru prac zamknięty zostaje etap wykonania zobowiązania. Dalsze relacje stron, związane z nienależytym wykonaniem zobowiązania i wykryciem ewentualnych wad, powinny się już kształtować na zasadach przewidzianych dla odpowiedzialności odszkodowawczej, ewentualnie z tytułu rękojmi za wady dzieła i gwarancyjnej (zob. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2018 r., V CSK 597/17, LEX nr 2500502).

W ocenie Sądu Okręgowego, w takim zatem przypadku jak w niniejszej sprawie pozwany nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy zgodnie z umową (art. 643 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c.), jeśli nie wykazał, że powinno ono być odpowiednio obniżone. Rzecz bowiem w tym, że przesłanki ewentualnego obniżenia wynagrodzenia należnego powodowi o konkretną kwotę – tak co do zasady, jak i co do wysokości – w ocenie Sądu nie zostały udowodnione przez pozwanego. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa bowiem na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (por np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 1996 r., I CKU 45/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 76 i z dnia 16 grudnia 1997 r., II UKN 406/97, OSNP 1998, nr 21, poz. 643). W literaturze trafnie podniesiono, że brak obowiązku działania sądu z urzędu (art. 232 zd. 2 k.p.c.) z reguły dotyczy także dowodu z opinii biegłego, a tylko w taki sposób – z uwagi na specyfikę oceny przedmiotu umowy wymagającą wiadomości specjalnych (art. 278 k.p.c.) – w niniejszej sprawie pozwany mógłby udowodnić, że charakter spornych, niewykonanych, robót (brak stabilizacji za pomocą pospółki) jest rzeczywiście tego rodzaju, że może podlegać ocenie w kategoriach niewykonania zobowiązania w istotnym charakterze (uzasadniającym obniżenie wynagrodzenia w części), związanym np. z brakiem odpowiedniej przepuszczalności hydraulicznej gruntu.

Z tego punktu widzenia nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia to, że obowiązek stabilizacji nawierzchni drogowej po wykonaniu robót rzeczywiście wchodził w zakres umówionych prac (jak twierdzi pozwany powołując się na przedmiar i treść oferty), czy też nie. Nie zostało bowiem udowodnione – nawet przyjmując takie założenie – że wykonania stabilizacji nawierzchni w inny sposób (tj. przy użyciu innego materiału – gruzu zamiast pospółki) miało istotne znaczenie dla oceny wykonania przedmiotu umowy. Ma więc w takim wypadku zastosowanie art. 6 k.c.

W okolicznościach niniejszej sprawy, Sąd nie uznał natomiast za zasadnego drugiego z żądań powoda dochodzącego także od pozwanego kary umownej za zwłokę w przeprowadzeniu odbioru przedmiotu umowy – jaką strony zastrzec miały w § 14 ust. 3 pkt 1 umowy. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że w myśl art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Tymczasem w umowie o roboty budowlane – stosownie do regulacji wynikających z art. 647 k.c., a także art. 642 § 1 i art. 643 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c. – zobowiązanie inwestora (pozwanego w niniejszej sprawie) ma niewątpliwie charakter pieniężny, polega ono bowiem przecież na obowiązku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy (powodowi w niniejszej sprawie), co powinno nastąpić w chwili oddania obiektu (przedmiotu umowy). Inwestor ma przy tym obowiązek odebrania obiektu jeżeli wykonawca wykona przedmiot umowy zgodnie ze swoim zobowiązaniem (tj. gdy nie jest dotknięty wadami o charakterze istotnym).

Oddanie i odebranie obiektu stanowią zatem czynności ekwiwalentne, nie są to jednak czynności tożsame. Jak wyjaśnił to Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 października 2010r., IV CSK 173/10 (LEX nr 707913), oddanie dzieła następuje także wówczas, jeżeli z umowy inaczej nie wynika, gdy przyjmujący zamówienie stawia dzieło do dyspozycji zamawiającego, który może je odebrać, choć tego nie czyni. Nieodebranie przedmiotu umowy przez inwestora mimo braku ku temu przeszkód jest naruszeniem jego obowiązku wynikającego z art. 643 k.c. w zw. z art. 656 § 1 k.c., a zachowanie takie podlega ocenie jako zwłoka wierzyciela (art. 486 § 2 k.c.), której konsekwencją jest przyjęcie, że nastąpiło oddanie przedmiotu umowy w chwili, w której jego odbiór przez zamawiającego był możliwy. Skoro więc rezultatem tego było zaktualizowanie się obowiązku zapłaty przez pozwanego należnego powodowi wynagrodzenia w całości (zob. np. powołane wyżej uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, OSP 2009, nr 1, poz. 7), to przedmiotowe zastrzeżenie umowne w istocie rzeczy narusza zakaz zastrzegania kary umownej na wypadek niewykonania zobowiązań pieniężnych (art. 483 § 1 k.c.; por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2009 r., II CNP 16/09, LEX nr 603757). Ustalenie zatem – ewentualnie – stanu zwłoki wierzyciela (pozwanego w niniejszej sprawie) w zakresie współdziałania w wykonaniu zobowiązania niepieniężnego (poprzez dokonanie odbioru robót budowlanych), mogłoby uzasadniać jedynie żądanie przez dłużnika (powoda w niniejszej sprawie) naprawienia wynikłej stąd szkody, co wprost wynika z art. 486 § 1 k.c. W konsekwencji tego jednak, że przedmiotem żądania pozwu w tej części nie jest naprawienie szkody na zasadach ogólnych, lecz kara umowna zastrzeżona na podstawie nieważnego zastrzeżenia umownego (art. 58 § 1 i 3 w zw. z art. 483 § 1 k.c.) ocena przesłanek zwłoki wierzyciela w niniejszej sprawie nie była istotna dla rozstrzygnięcia.

Mając na uwadze przytoczone okoliczności Sąd orzekł jak w punkcie I wyroku, zasądzając od pozwanego na rzecz powoda tytułem należnej mu – niewypłaconej dotychczas – części wynagrodzenia kwotę 81.642,09 zł (1.062.684,75 – 981.042,66). Podstawę rozstrzygnięcia o należnych odsetkach ustawowych za czas opóźnienia w spełnieniu zasądzonego świadczenia stanowił przepis art. 481 § 1 k.c. Wyjaśnił, że w przypadku dochodzonego w niniejszej sprawie roszczenia niezakwestionowany przez pozwanego termin 30 dni na dokonanie płatności wynikał z samej umowy, a także z faktury VAT. W pozostałym zakresie powództwo podlegało oddaleniu (punkt II wyroku).

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. w myśl którego w przypadku częściowego uwzględnienia żądań koszty procesu poniesione przez każdą ze stron powinny podlegać wzajemnemu zniesieniu lub też stosunkowemu rozdzieleniu. W takim przypadku należało ocenić ostateczny wynik sprawy, a więc porównać roszczenia dochodzone z uwzględnionymi i zasądzić różnicę na rzecz strony, której przysługują wyższe koszty (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2002 r., I PKN 932/00, OSNP 2004, Nr 4, poz. 63). Skoro koszty poniesione zostały przez powoda w łącznej wysokości 12.688 zł (7.271 zł - opłata od pozwu, 5.417 zł - wynagrodzenie pełnomocnika wraz z opłatą skarbową), a przez pozwanego w kwocie 5.417 zł (wynagrodzenie pełnomocnika wraz z opłatą skarbową), to koszty tego postępowania wyniosły łącznie 18.105 zł. Powód utrzymał się ze swoim żądaniem w ok. 56,15 %, wobec tego powinien ponieść 43,85 % kosztów, co w przybliżeniu stanowi kwotę 7.939 zł. Różnica gdy chodzi o rzeczywiście poniesione przez powoda koszty (12.688 zł) wyniosła więc w przybliżeniu kwotę 4.749 zł, która podlegała ostatecznie zasądzeniu od pozwanego w punkcie III wyroku.

Z kolei dokonując w punkcie IV wyroku rozliczenia wydatków poniesionych tymczasowo przez Skarb Państwa (art. 83 ust. 2 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych; tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 300 ze zm.) obliczono, że biorąc pod uwagę opisany wyżej wynik sporu powód powinien uiścić z tego tytułu kwotę 702 zł, pozwany zaś kwotę 898,84 zł (uwzględniając, że koszty związane z mediacją wyniosły łącznie kwotę 1.600,84 zł ).

W apelacji pozwany zaskarżył wyrok w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w jego pkt I, III oraz IV i wnosił o:

1) jego zmianę i oddalenie powództwa o zapłatę kwoty 81 642,09 zł,

2) zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych,

2)  obciążenie powódki w całości wydatkami poniesionymi w sprawie tymczasowo przez Skarb Państwa.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1)  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego,

2)  art. 227 k.p.c. w związku z art. 232 zd. 1 k.p.c. i art. 6 k.c. poprzez błędne uznanie, że to na pozwanej spoczywał ciężar udowodnienia bezzasadności roszczenia powódki o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane,

3)  art. 278 § 1 k.p.c. w związku z art. 232 zd. 2 k.p.c. poprzez niedopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy,

4)  art. 58 § 1 i 3 k.c. w związku z art. 353 ¹ k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,

5)  art. 560 § 1 k.c. w związku z art. 638 § 1 k.c. i art. 656 § 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

W uzasadnieniu apelacji podnosił, że lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, iż Sąd ten bardzo jednostronnie i pobieżnie ocenił prawidłowo zebrany w sprawie materiał dowodowy. Podkreślał, że spór pomiędzy stronami dotyczył tego, czy powódka wykonała całość robót budowlanych objętych umową nr(...), czy też tylko część tych robót. W tym kontekście niezrozumiała i nie znajdująca oparcia ani w materiale dowodowym ani w twierdzeniach stron jest konstatacja Sądu I instancji, że w istocie spór dotyczył nie tyle niewykonania umowy w części, co jej nienależytego wykonania. Konstatacja ta doprowadziła Sąd w konsekwencji do błędnego wniosku, że strona pozwana nie była uprawniona do pomniejszenia należnego powódce wynagrodzenia z uwagi na niewykonanie części robót, które, co podkreślił, były ujęte przez powódkę w kosztorysie ofertowym, który z kolei stanowił podstawę do ustalenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, mogła natomiast dochodzić ewentualnych roszczeń z tytułu rękojmi za wady, pod warunkiem ich zgłoszenia po odbiorze robót i wykazania, głównie za pomocą dowodu z opinii biegłego, że roszczenia te są uzasadnione.

Sąd Okręgowy nie przywiązał też żadnej uwagi do faktu, że pozwana nie dokonała odbioru robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń. Nie można zatem podzielić, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, poglądu tego Sądu, że podpisanie przez inwestora - pozwaną, protokołu odbioru robót stanowi swego rodzaju pokwitowanie spełnienia świadczenia ze strony wykonawcy, co uzasadnia domniemanie faktyczne, że oddany obiekt wykonany został zgodnie z umową, które można obalić przez wykazanie, że umowa nie została wykonana lub że została wykonana nienależycie. Powołane przez Sąd I instancji na poparcie tej tezy judykaty Sądu Najwyższego istotnie formułują takie poglądy, ale dotyczą one stanów faktycznych, w których inwestor (zamawiający) odbierał roboty budowlane bez zastrzeżeń. W przedmiotowej sprawie pozwana w protokole odbioru końcowego sporządzonym w dniu 18.07.2017r. wprost stwierdza, że roboty nie zostały przez wykonawcę wykonane w całości, w związku z czym pomniejsza należne mu wynagrodzenie. Nie sposób zatem podzielić poglądu Sądu Okręgowego, że w przedmiotowej sprawie protokół odbioru robót z dnia 18.07.2017r. stanowił swego rodzaju pokwitowanie spełnienia świadczenia ze strony wykonawcy, w związku z czym stanowił podstawę do domniemania faktycznego, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z umową.

Nawet jeżeli podzieli się pogląd Sądu Okręgowego wyrażony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku co do tego, że zgłoszenie robót przez powódkę rodziło obowiązek ich odbioru przez pozwaną i obowiązek zapłaty całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, a pozwana mogła ewentualnie dochodzić roszczeń z tytułu rękojmi za wady z tytułu nienależytego wykonania umowy, to zupełnie niezrozumiałe jest dlaczego w tym kontekście Sąd ten nie przywiązał żadnej uwagi do treści protokołu odbioru z dnia 18.07.2017r., w którym pozwana oświadcza, że pomniejsza należne powódce wynagrodzenie, co może być zakwalifikowane jako skorzystanie z uprawnienia z tytułu rękojmi za wady, o którym mowa w § 15 ust. 4 pkt 2 umowy(...) z dnia 06.04.2017r. oraz w art. 560 § 1 k.c. w związku z art. 638 § 1 k.c. i art. 656 § 1 k.c.

Sąd I instancji w ogóle uchylił się od oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie pod kątem oceny, czy oświadczenie przedstawicieli pozwanej zawarte w protokole odbioru z 18.07.2017r. stanowiło oświadczenie o obniżeniu ceny w związku z wadą robót wykonanych przez powódkę.

Błędny jest również pogląd Sądu Okręgowego odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w przedmiotowej sprawie. Prawdą jest, że ciężar dowodu nie zawsze spoczywa na powodzie, co podnosi Sąd w uzasadnieniu swojego wyroku. Rzecz jednak w tym, że w przedmiotowej sprawie ciężar dowodu spoczywał akurat na powódce. Skoro powódka twierdziła, że wykonała umowę w całości i należycie, a zatem należy się jej wynagrodzenie w pełnej wysokości, to powinna udowodnić ten fakt. Pogląd Sądu I instancji co do rozkładu ciężaru dowodu w przedmiotowej sprawie byłby trafny, gdyby pozwana odebrała roboty budowlane od powódki bez jakichkolwiek zastrzeżeń, a następnie odmówiła wypłaty całości lub części wynagrodzenia. W takim przypadku to na niej rzeczywiście spoczywałby ciężar dowodu. W niniejszej sprawie tak jednak nie było

To na powódce w niniejszym procesie spoczywał ciężar dowodu co do tego, że wykonała roboty budowlane objęte umową (...) z dnia 06.04.2017r. w całości i należycie albo że ich wykonanie w sposób określony w tej umowie jest niezgodne ze sztuką budowlaną, jak również to, dlaczego domaga się wynagrodzenia określonego w umowie na podstawie kosztorysu ofertowego, przez siebie sporządzonego, skoro nie wykonała robót w tym kosztorysie ujętych. Rozkład ciężaru dowodu nie uległby zmianie także wtedy, gdyby uznać, że obniżenie wynagrodzenia powódki nastąpiło na skutek skorzystania przez pozwaną z uprawnienia z tytułu rękojmi za wady robót budowlanych. W orzecznictwie wskazuje się, że art. 559 k.c. (tu w związku z art. 638 § 1 k.c. i w związku z art. 656 § 1 k.c.) modyfikuje rozkład ciężaru dowodu w razie dochodzenia roszczeń z tytułu rękojmi. Treść normy prawnej zawartej w art. 559 k.c. uzasadnia bowiem posługiwanie się domniemaniem, że wady wynikły z przyczyny tkwiącej już poprzednio w rzeczy. Oznacza to, że na kupującym (inwestorze) nie spoczywa ciężar dowodu, iż wada powstała z przyczyny tkwiącej już poprzednio w rzeczy (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 listopada 2003r. III CK (...) oraz Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2015r. I ACa (...)). Jaka zatem nie byłaby podstawa prawna obniżenia wynagrodzenia powódki, to na niej spoczywał ciężar dowodu, że wykonała ona swoje zobowiązanie należycie, w związku z czym należy się jej wynagrodzenie w pełnej wysokości.

Nie jest też trafny pogląd Sądu Okręgowego, że w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do dopuszczenia z urzędu dowodu z opinii biegłego. Sąd na poparcie tego poglądu powołuje się na bliżej nieokreślone poglądy literatury. W orzecznictwie Sądu Najwyższego za utrwalony uznać należy pogląd odmienny.

Za nietrafny uznał także pogląd Sądu Okręgowego o nieważności postanowienia § 4 ust. 6 umowy (...)z dnia 06.04.2017r. Opiera się on na błędnym założeniu, że ten zapis umowy daje nieuzasadnioną przewagę inwestorowi, który może odmówić zapłaty wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na każde odstępstwo od stanu idealnego w zakresie wykonania umowy. Nie taki jest jednak cel postanowienia § 4 ust. 6 umowy. Pozwala on obniżyć wynagrodzenie wykonawcy w przypadku, gdy ten nie wykonał części robót przewidzianych umową. Nie jest to więc kwestia jakości robót budowlanych, jak zdaje się ten zapis rozumieć Sąd I instancji, a kwestia ich ilości. Nie sposób twierdzić, że zapis umowy, który pozwala inwestorowi obniżyć wynagrodzenie w sytuacji, gdy wykonawca nie wykonał całości robót stoi w sprzeczności z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowlane. To, że zgodnie z treścią art. 647 k.c. w umowie o roboty budowlane inwestor zobowiązuje się do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia, nie oznacza, że wynagrodzenie to nie może być zmienione, w przypadku, gdy jakieś roboty budowlane wchodzące w zakres takiej umowy nie zostaną wykonane. Na marginesie tylko warto zauważyć, że Sąd Okręgowy stosując w sprawie art. 58 § 3 k.c, nie poczynił żadnych ustaleń co do tego, czy bez postanowienia § 4 ust. 6 dotkniętego rzekomą nieważnością, umowa (...) zostałaby w ogóle zawarta.

Konsekwencją pobieżnej oceny przez Sąd I instancji zebranego w sprawie materiału dowodowego, o czym była już mowa w pkt 2 uzasadnienia apelacji, była odmowa oceny zachowania pozwanej przez pryzmat przepisu art. 560 § 1 k.c. w związku z art. 638 § 1 i art. 656 § 1 k.c. Jeżeli Sąd ten uważał, że pozwana w momencie dokonania odbioru rzeczy nie mogła pomniejszyć należnego powódce wynagrodzenia z uwagi na to, że § 4 ust. 6 umowy (...)jako sprzeczny z naturą umowy o roboty budowlane, a przez to nieważny, nie mógł stanowić podstawy prawnej takiego obniżenia, natomiast taką podstawę prawną mogły ewentualnie stanowić przepisy o rękojmi za wady robót budowalnych to powinien rozważyć, w kontekście zachowania pozwanej, a zwłaszcza złożonego do protokołu odbioru z dnia 18.07.2017r. oświadczenia o pomniejszeniu wynagrodzenia, czy pozwana jednak z tego uprawnienia nie skorzystała, mimo że powoływała inną podstawę prawną swojego działania. To jednak do Sądu należy ocena prawna faktów wskazywanych i udowodnionych przez strony procesu. W przedmiotowej sprawie Sąd Okręgowy uchylił się od oceny, czy zachowanie pozwanej, o którym mowa wyżej, stanowi skorzystanie z uprawnień z tytułu rękojmi za wady robót budowlanych, a tym samym naruszył art. 560 § 1 k.c. w związku z art. 638 § 1 k.c. i art. 656 § 1 k.c poprzez odmowę jego zastosowania.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja jest niezasadna i podlega oddaleniu. Nie można się zgodzić z jej zarzutem braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego gdyż Sąd Okręgowy poddał ocenie wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności przydając im należne znaczenie procesowe, czyniąc na ich podstawie niewadliwe ustalenia i w ich konsekwencji zasadnie przyjmując, że dokonane przez pozwaną obniżenie wynagrodzenia powoda nie było uzasadnione.

Ta ocena ma oparcie w treści przepisu art. 233 § 1 kpc i nie ma cechy dowolności. Sąd Okręgowy dokonał jej bowiem uwzględniając wszystkie zebrane dowody, logicznie uzasadniając dlaczego czyni przyjmowane ustalenia procesowe.

Co więcej, Sąd Apelacyjny - w zakresie niezbędnym dla jednoznacznej oceny stanowisk procesowych stron procesu - odebrał oświadczenia od ich pełnomocników.

Istotne znaczenie dla oceny skuteczności powództwa i trafności zarzutów podnoszonych w apelacji, miało bowiem jednoznaczne ustalenie, czy kwestionowane i będące zarzewiem sporu zagęszczenie gruntu po wykonanych wykopach zostało wykonane i w jaki sposób to nastąpiło. Istotne było również, czy kwota potrącona przez pozwaną i ostatecznie zasądzona przez Sąd Okręgowy to wartość skalkulowanych w ofercie powoda robót związanych z zagęszczeniem gruntu.

Z wspomnianych oświadczeń pełnomocników obu stron wynika, że prace polegające na zagęszczeniu gruntu po robotach ziemnych zostały wykonane tylko strony prezentowały odmienne stanowiska w przedmiocie tego, czy wykonano je zgodnie z umową czy też nie.

Powód twierdził, że tak bo dokonano tego ziemią i gruzem, zgodnie z odpowiedzią w procesie negocjacji przed umownych, udzieloną przez pozwaną, pozwana zaś, że umowa przewidywała wykonanie zagęszczenia przy użyciu pospółki, a tej powód nie zastosował.

Zatem skoro prace związane z zagęszczeniem gruntu zostały wykonane, a więc grunt powód zagęścił, nie można zasadnie twierdzić, że nie wykonał umowy w całości, co z kolei miało, zdaniem strony pozwanej, usprawiedliwiać potrącenie części wynagrodzenia związanego z tą częścią robót.

Inną zupełnie kwestią jest odpowiedź na pytanie, czy te prace wykonał zgodnie ze sztuką budowlaną i zawartą umową, w szczególności używając w tym celu odpowiedniego materiału.

Odpowiedź na to pytanie jest jednak związana nie z niewykonaniem umowy tylko z jej ewentualnie wadliwym wykonaniem, a więc dotyczy kwestii ewentualnej odpowiedzialności za wady wykonanych robót. Jest tak ponieważ roboty w tej części wykonane zostały, rzecz tylko w tym czy ich efekt spełnia oczekiwaną i zakładaną funkcję oraz czy odpowiada uznanym regułom wykonania robót tego rodzaju a także postanowieniom umownym.

Obniżając należne powodowi wynagrodzenie za wykonane roboty, pozwany nigdy nie twierdził, że wykonano je wadliwie tylko argumentował, że podstawę faktyczną takiej jego decyzji stanowił fakt niewykonania robót związanych z zagęszczeniem gruntu po robotach ziemnych, a więc zarzut niewykonania zleconych robót w całości. Wynika to, wbrew twierdzeniom apelacji, w sposób jednoznaczny z protokołu odbioru robót z dnia 18 lipca 2017r. (karta 48-49 akt). Przedstawiciel zamawiającego stwierdził w nim, że „ roboty nie zostały wykonane w całości pospółką o grubości 52 cm i pomniejsza wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z § 4 ust.6 umowy …. o kwotę 66375,68 netto”.

Wynika również z pisma Burmistrza pozwanej Gminy z dnia 26 lipca 2017r. do powodowej spółki (karta 51), w którym pisze, że „ zamawiający stwierdził, że roboty nie zostały wykonane w całości …. i pomniejsza wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z § 4 ust.6 umowy … o kwotę 66375,68 zł. netto”.

Nie bez znaczenia, dla oceny podstaw owego obniżenia wynagrodzenia, jest odwołanie się w obu wypadkach do postanowień umowy (jej § 4 ust.6), który reguluje prawo do obniżenia wynagrodzenia w przypadku niewykonania części przedmiotu umowy.

Dlatego twierdzenia apelacji, że sąd powinien był nadać właściwe znaczenie tym oświadczeniom a więc takie, że kryje się za nimi również twierdzenie o istnieniu wad wykonanych robót, jest dowolne bo nie ma oparcia w prawidłowej ocenie zebranych dowodów. Wyraźnie bowiem z obu wspomnianych oświadczeń wynika, że pozwany podstawą swojej decyzji uczynił twierdzenie o niewykonaniu umowy w całości i odwołał się do podstawy owego potrącenia zapisanej w umowie o roboty budowlane, która to uprawnienie jednoznacznie wiązała z faktem niewykonania części umowy.

Potrącone przez pozwanego wynagrodzenie powoda stanowiło właśnie wynagrodzenie za część prac związanych z zagęszczeniem gruntu, określone w ofercie powoda przyjętej przez pozwanego.

Można założyć, że o ile te sporne prace zostały wykonane wadliwie, obniżenie należnego powodowi wynagrodzenia powinno dotyczyć nie pozbawienia go wynagrodzenia w ogóle (za wykonanie tej części prac) tylko ewentualnie obniżenia wynagrodzenia w proporcji wynikającej z porównania wartości robót wykonanych niewadliwie (wartość robót ustalona w umowie) z wartością wykonanych z uwzględnieniem istnienia wad (art. 560 § 3 kc w zw. z art. 656 kc i 638 kc).

W okolicznościach tej sprawy, co wcześniej wyjaśniono, można zasadnie twierdzić, że podstawą obniżenia wynagrodzenia był zarzut pozwanego braku wykonania części robót objętych umową i ryczałtowym wynagrodzeniem w wysokości odpowiadającej tej właśnie części umówionych robót, w sytuacji gdy prace te zostały bezspornie wykonane, przy nierozstrzygniętej jednak kwestii dotyczącej jakości ich wykonania. Skoro tak jest, zasadnie Sąd Okręgowy argumentował, że skoro pozwany nie zgłosił zarzutu obniżenia wynagrodzenia z uwagi na wadę wykonanych robót, tylko twierdził, że obniżenie uzasadnia niewykonanie części prac umówionych, nie zwolnił się z obowiązku zapłaty ustalonego umownego wynagrodzenia. Brak było bowiem podstaw do pozbawienia powoda wynagrodzenia z takim uzasadnieniem.

Trafnie Sąd Okręgowy przyjął, że pozwany nigdy nie podniósł zarzutu wadliwego wykonania umowy i nie twierdził, że roboty były dotknięte wadami zmniejszającymi ich użyteczność i przydatność do normalnego użytkowania.

Gdyby tak twierdził, jego obciążał obowiązek wykazania prawdziwości zarzutu, także w powiązaniu z zawartą umową i określonym w niej zakresem oraz charakterem prac a także wyjaśnieniami składanymi na zapytania potencjalnych oferentów w procesie dochodzenia do zawarcia umowy.

Inaczej niż twierdzi apelacja, Sąd Okręgowy nie miał obowiązku czynić ustaleń w poszukiwaniu faktów innych niż przyjęte przez pozwanego na usprawiedliwienie pozbawienia powoda części wynagrodzenia, gdyż sąd orzeka na podstawie faktów powołanych przez strony na uzasadnienie ich roszczeń i złożonych przez nie oświadczeń woli skutkujących dochodzeniem roszczeń przez stronę przeciwną. W przypadku pozwanego było to twierdzenie o istnieniu podstawy do pozbawienia powoda części wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane z uwagi na niewykonanie ich w całości, co – jego zdaniem – usprawiedliwiało potrącenie części należnego mu wynagrodzenia o kwotę związaną z zapłatą za roboty dotyczące zagęszczenia gruntu.

Orzekając o roszczeniach pozwu sąd jest związany podstawą faktyczną żądań, która co do zasady ogranicza się do twierdzeń pozwu o faktach usprawiedliwiających żądanie, ale również do faktów i twierdzeń strony przeciwnej, której zachowanie doprowadziło do wystąpienia z roszczeniem procesowym, przyjętych na uzasadnienie odmowy spełnienia świadczenia.

W tym wypadku pozwany nie stawiał zarzutu wykonania robót wadliwie tylko ich niewykonania w części, co doprowadziło do potrącenia kwoty 81.642,09 zł z należnego powodowi wynagrodzenia.

Ograniczony tymi twierdzeniami stron procesu, zakreślającymi zespół faktów na uzasadnienie żądań pozwu i wcześniejszej decyzji pozwanego o pozbawieniu powoda części wynagrodzenia, Sąd Okręgowy był nimi związany i zasadnie ocenił, że powodowi należy się wynagrodzenie w pełnej wysokości albowiem pozwany nigdy nie twierdził, że powinno być obniżone z uwagi na istnienie wad wykonanych robót.

Co więcej, jak trafnie przyjął Sąd Okręgowy, gdyby nawet tak twierdził, na nim spoczywał ciężar dowodu istnienia wady (niezgodności z umową) i jej wpływu na ostateczną cenę wykonanych robót (art. 6 kc).

Pomijając kwestię zasadności zarzutów pozwanego podnoszonych na uzasadnienie pozbawienia powoda części wynagrodzenia, trzeba podkreślić, że gdyby pozwany twierdził, iż roboty są dotknięte wadami, na nim spoczywał obowiązek dowodzenia tej okoliczności w tym również, a właściwie przede wszystkim, w oparciu o dowód z opinii biegłego.

Sąd Apelacyjny nie aprobuje stanowiska apelacji, że o ile pewne ustalenie wymaga wiadomości specjalnych, sąd jest zobowiązany z urzędu prowadzić w tym zakresie postępowanie dowodowe. Inicjatywa dowodowa spoczywa bowiem na stronach procesu (art. 232 kpc) tym bardziej gdy reprezentują je fachowi pełnomocnicy, od których wymagać można znajomości zasad prowadzenia procesu i konsekwencji zaniechania podjęcia koniecznych procesowych czynności.

Oczekiwane działanie sądu z urzędu można aprobować jedynie wtedy, gdy strona niereprezentowana przez fachowego pełnomocnika jest nieporadna procesowo i brak prowadzenia dowodu z urzędu naraziłby ją na niepowetowane i nieakceptowane społecznie szkody.

W okolicznościach tej sprawy nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzut wadliwej oceny ważności i skuteczności postanowienia § 4 ust.6 umowy stron, jako że przesądzenie owej nieważności nie decydowało o ostatecznym rozstrzygnięciu o żądaniach pozwu. Nie decyduje również o powodzeniu bądź nie apelacji.

Pomimo to jednak Sąd Apelacyjny podziela zapatrywanie i argumentację prawną Sądu Okręgowego dotyczącą ważności i skuteczności tego umownego postanowienia.

W konsekwencji czynionych rozważań apelacja okazała się nieskuteczna, gdyż jej zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego nie miały uzasadnionych podstaw. Dlatego Sąd Apelacyjny ją oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 385 kpc.

O kosztach procesu orzekł na podstawie art. 98 kpc.