Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 września 2021 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia Sądu Okręgowego Paweł Duda

Protokolant: sekretarz sądowy Patryk Kaniecki

po rozpoznaniu w dniu 8 września 2021 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w P.

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o ukształtowanie i zapłatę

I.  podwyższa wynagrodzenie należne (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. z tytułu wykonania umowy nr (...) z dnia 1 lutego 2010 r., zawartej przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad ze (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł., dotyczącej robót budowlanych polegających na „Budowie drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. (P.) – M.”, o kwotę 13.361.994,08 zł (trzynaście milionów trzysta sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt cztery złote osiem groszy) wraz z należnym podatkiem VAT;

II.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w P. kwotę 13.361.994,08 zł (trzynaście milionów trzysta sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt cztery złote osiem groszy) wraz
z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia następującego po dniu uprawomocnienia się niniejszego wyroku do dnia zapłaty;

III.  oddala powództwo w pozostałej części;

IV.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w P. kwotę 56.229,34 zł (pięćdziesiąt sześć tysięcy dwieście dwadzieścia dziewięć złotych trzydzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

V.  nakazuje pobrać od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w P. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 14.624,03 zł (czternaście tysięcy sześćset dwadzieścia cztery złote trzy grosze) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych;

VI.  nakazuje pobrać od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 6.275,15 zł (sześć tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych piętnaście groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

Sygn. akt XXV C 1000/12

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 15 września 2021 r.

(...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.
i (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł., która w toku postępowania została przejęta przez (...) Sp. z o.o., w pozwie z dnia 12 lipca 2012 r., rozszerzonym następnie w piśmie procesowym z dnia 14 grudnia 2016 r. (k. 21427-21429), skierowanym przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad, wnieśli o:

1.  zmianę stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy nr (...) „Budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. (P.) – M.” zawartej dnia 1 lutego 2010 r. przez powodów ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad o wykonanie robót, zmienionej przez aneks nr (...) z dnia 28 marca 2011 r., poprzez podwyższenie wysokości świadczenia pozwanego z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót o kwotę 44.867.102,68 zł;

2.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda (...) Sp. z o.o. kwoty 44.867.102,68 zł, która stanowi kwotę brutto dodatkowego wynagrodzenia należnego powodowi, wraz
z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty.

3.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na uzasadnienie powyższych żądań powodowie podali, że w dniu 1 lutego 2010 r., jako Wykonawca, zawarli ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych
i Autostrad, jako Zamawiającym, umowę nr (...) na „Budowę drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. (P.) – M.”. Po zawarciu umowy doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków powodującej, że spełnienie świadczenia wzajemnego Zamawiającego – zapłaty wynagrodzenia w wysokości wprost przewidzianej w umowie, groziłoby Wykonawcy poniesieniem rażącej straty. W okresu realizacji kontraktu nastąpił bowiem nadzwyczajny i niespodziewany wzrost cen podstawowych surowców używanych przy budowie dróg: paliwa i asfaltu. Ze względu na nadzwyczajny wzrost cen surowców powodowie ponieśli znaczącą stratę, nie osiągając w żadnym stopniu zysku z kontraktu, który był planowany na około 12 mln zł netto. Zwiększone koszty wykonania kontraktu w wyniku nadzwyczajnej podwyżki cen surowców wyniosły co najmniej 9.504.717,02 zł netto co do paliwa i 26.972.602,24 zł netto co do asfaltu. W przypadku podwyższenia wynagrodzenia powodowie będą zobowiązani zapłacić od niego podatek VAT w stawce aktualnie obowiązującej. Łączna kwota żądanego podwyższenia wynagrodzenia, powiększona
o podatek VAT w stawce 23%, wynosi 44.867.012,68 zł brutto. Jako podstawę prawną roszczeń powodowie wskazali przepisy art. 357 ¹ k.c. i art. 632 § 2 k.c. per analogiam legis . Ponadto powód (...) Sp. z o.o. wskazał (w pismach procesowych z 10 listopada 2016 r.
i z 14 grudnia 2016 r.), że powództwo w zakresie kwoty 1.560.143,58 zł odpowiadającej części wzrostów kosztów nabycia paliw na skutek podwyższenia stawki opłaty paliwowej
i akcyzy jest zasadne zarówno na gruncie art. 357 ¹ k.c. i art. 632 § 2 k.c., jak i na gruncie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu, dotyczącej zmiany prawa. Nie było przy tym konieczne w tym zakresie wyczerpanie kontraktowego trybu dochodzenia roszczeń
z Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu, ponieważ to postanowienie umowne jest nieważne w zakresie skutku dotyczącego wygaśnięcia roszczeń w razie braku powiadomienia.

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na pozew i w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2017 r. (k. 21457-21459) stanowiącym odpowiedź na rozszerzenie powództwa wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów postępowania według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej.

Pozwany podniósł, że możliwość zmiany wynagrodzenia umownego na skutek zmiany cen została wyłączona w Szczególnych Warunkach Kontraktu poprzez wykreślenie
z Ogólnych Warunków Kontraktu Subklauzuli 13.8. Roszczeniu powodów sprzeciwiają się również podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w szczególności uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, których gwarantem jest art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Powodowie nie wykazali, że dochowali zastrzeżonego w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu trybu dochodzenia roszczeń związanych z nadzwyczajnym wzrostem cen materiałów budowlanych, wobec czego pozwany jest wolny od odpowiedzialności w związku z roszczeniami dochodzonymi w niniejszym postępowaniu. Pozwany wskazał nadto, że brak jest podstaw do zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy art. 632 § 2 k.c. albowiem przepis ten przewiduje waloryzację wynagrodzenia określonego ryczałtowo, natomiast wynagrodzenie Wykonawcy miało charakter kosztorysowy. Zdaniem pozwanego, brak jest podstaw do zastosowania art. 357 ¹ k.c., bowiem nie wystąpiła nadzwyczajna i niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków. Zmiany cen paliwa i asfaltu, które miały miejsce po złożeniu oferty przez powodów i trwały przez czas realizacji kontraktu nie były niespotykane wcześniej. Porównanie rzekomej straty powodów z wartością kontraktu nie pozwala na uznanie, że strata miała charakter rażący, wykraczający poza normalne ryzyko gospodarcze. Powodowie nie udowodnili również związku przyczynowego pomiędzy zmianą cen a swoją stratą, a obliczając stratę biorą wzięli pod uwagę jedynie wydatki na paliwo i asfalt,
z pominięciem pozostałych pozycji kosztorysowych. Powodowie nie wykazali, jaka ilość paliwa i asfaltów została faktycznie wykorzystana w związku z realizacją kontraktu.
Z przedłożonych dokumentów nie wynika jednoznacznie, że dotyczą one zakupu materiałów w związku z realizacją przedmiotowego kontraktu. Zastosowaniu art. 357 ¹ k.c. sprzeciwia się również fakt wykonania umowy, bowiem w na dzień złożenia pozwu kontrakt został
w przeważającej części rozliczony (zaawansowanie finansowe kontraktu wynosiło 91,43%). W odniesieniu do roszczenia odpowiadającego części wzrostu kosztów nabycia paliw, wynikającej z podwyższenia stawki opłaty paliwowej i akcyzy, roszczenie jest niezasadne również z tej przyczyny, że wzrost opodatkowania wynikał z wiążącego Polskę od 2004 r. prawa Unii Europejskiej, które powód jako podmiot profesjonalny powinien był znać. Niezależnie od tego, powód nie wykazał w odniesieniu do tego roszczenia składanego na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu, aby dochował umownej procedury zgłaszania roszczeń przewidzianej w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu. Na wypadek uznania przez Sąd, że powodowi przysługuje roszczenie o zapłatę kwoty 1.560.143,58 zł na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu, pozwany podniósł zarzut jego przedawnienia.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 17 kwietnia 2009 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad o wszczęciu postępowania w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.” (ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane – k. 56-61).

W dniu 15 maja 2009 r. (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. zawarły umowę konsorcjum, na podstawie której postanowiły przygotować wspólnie i złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofertę przetargową na „Budowę drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.”, a jeśli postępowanie przetargowe zakończy się przyznaniem kontraktu, wykonać roboty zgodnie z umową z Zamawiającym. Procentowy udział stron w realizacji wszelkich prac w ramach projektu ustalono na 51 %
w przypadku spółki (...) i 49% w przypadku spółki (...). Liderem uprawnionym do reprezentacji uczestników konsorcjum, w tym do podpisania umowy
z Zamawiającym, ustanowiona została spółka (...) ( umowa konsorcjum z 15.05.2009 r. – k. 62-70).

W dniu 20 listopada 2009 r. konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. złożyło ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego „Budowa drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. – M.”, za cenę 1.063.934.765,59 zł brutto ( oferta Wykonawcy z 20.11.2009 r. wraz z załącznikami w postaci formularza 2.1 – dane kontraktowe, formularza 2.2 – kosztorys ofertowy, formularza 2.3. – tabela wartości elementów scalonych i gwarancją bankową – k. 71-240).

Konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. wygrało przetarg ze względu na zaoferowanie najniższej ceny na wykonanie ogłoszonych robót, która była jedynym kryterium wyboru ofert. Kolejna najniższa cena zaproponowana przez innego oferenta wynosiła 1.114.281.092,03 zł. ( informacja o wyniku przetargu – k. 563, zawiadomienie o wyborze oferty – k. 504-567, zeznania świadków: I. B. –
k. 19920-19921, transkrypcja – k. 20719-20725 i I. S. – k. 19921-19924, transkrypcja – k. 20725-20731).

(...) Sp. z o.o. w ramach wewnętrznej struktury posiadała biuro ofertowe, które zajmowało się przygotowaniem ofert w przetargach, w których uczestniczyła spółka. Przygotowując ofertę w przedmiotowym przetargu powodowa spółka przeanalizowała, jak kształtowały się ceny paliw płynnych i asfaltów od 2007 r. Przy kalkulowaniu oferty przyjęto, że w okresie realizacji kontraktu wzrost cen asfaltów może wynieść 9-10%, a wzrost cen oleju napędowego 8-9%. W rejonie odcinka drogi ekspresowej (...) K.-M., (...)
Sp. z o.o. kończyła w tamtym czasie realizację innego kontraktu na budowę drogi, wobec czego liczyła na wykorzystanie posiadanego tam potencjału, tj. personelu, własnej wytwórni mas bitumicznych w E., sprzętu, znajomości podwykonawców i dostawców oraz obniżenie w ten sposób kosztów mobilizacji przy budowie drogi ekspresowej (...). Zysk zakładany z przedmiotowego kontraktu wynosił około 1% wartości kontraktu ( zeznania świadków: M. K. – k. 19862-19864, transkrypcja – k. 20679-20691, D. B. – k. 19903-19906, transkrypcja – k. 20702-20716).

W dniu 1 lutego 2010 r. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, jako Zamawiający, i konsorcjum firm (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o., jako Wykonawca, na podstawie rozstrzygnięcia przetargu ograniczonego zawarli umowę, na podstawie której Zamawiający powierzył, a Wykonawca zobowiązał się do wykonania, robót budowlanych polegających na „Budowie drogi ekspresowej nr (...) na odcinku K. (P.) - M.”, zwanej dalej również „Umową” lub „kontraktem”. Integralną część kontraktu stanowiły: Umowa, Szczególne Warunki Kontraktu, „Warunki Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego” tłumaczenie wydania (...) 1999 (zwane dalej również „Ogólnymi Warunkami Kontraktu”), Instrukcja dla Wykonawców – Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robot budowlanych, Dokumentacja Projektowa - Rysunki, Oferta Wykonawcy z dnia 20 listopada 2009 r. wraz
z załącznikami oraz wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć roboty będące przedmiotem umowy w terminie
22 miesięcy od daty rozpoczęcia robót (po odjęciu okresów zimowych od 15 grudnia do
15 marca) oraz do udzielenia pisemnej gwarancji jakości na okres 60 miesięcy na roboty mostowe i 36 miesięcy na roboty drogowe i inne. Zamawiający zobowiązał się, że zapłaci Wykonawcy za wykonanie robót i usunięcie wad cenę kontraktową. Zaakceptowana kwota kontraktowa, zgodnie z ofertą Wykonawcy, określona została na 872.077.676,71 zł netto plus 22% podatek VAT w kwocie 191.857.088,88 zł, co łącznie stanowi kwotę brutto 1.063.934.765,59 zł. W Umowie postanowiono, że maksymalna wartość zobowiązania wynosi 115% kwoty brutto, co stanowi 1.223.524.980,43 zł oraz że w przypadku, gdyby wynagrodzenie Wykonawcy obliczane zgodnie z Umową miało przekroczyć powyższą kwotę, strony mogą dokonać zmiany tej kwoty drogą aneksu. Strony postanowiły w Umowie, że wszelkie zmiany i uzupełnienia treści kontraktu mogą wprowadzone wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez Zamawiającego i Wykonawcę, pod rygorem nieważności. Ponadto strony uzgodniły, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami kontraktu mają zastosowanie przepisy prawa polskiego, w szczególności Kodeksu cywilnego, ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy Prawo budowlane ( Umowa nr (...) z dnia 01.02.2010 r. – k. 248-250).

Zgodnie z Subklauzulą 13.7 Warunków Kontraktu [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego], Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie
z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu.

Jeżeli Wykonawca dozna (lub oceni, że następnie dozna) opóźnienia i/lub poniesie (lub oceni, że następnie poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian w Prawach lub
w takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do:

(a)  przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz

(b)  płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej.

Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy.

W Subklauzli 1.1.6.5 Warunków Kontraktu „Prawa” zdefiniowane zostały jako całe państwowe (lub lokalne) prawodawstwo, ustawy, rozporządzenia i inne akty prawne oraz przepisy i regulaminy wydane przez jakąkolwiek prawnie ustanowioną publiczną władzę.

Natomiast „Data Odniesienia” określona została w Subklauzuli 1.1.3.1 Warunków Kontraktu jako data o 28 dni wcześniejsza od najpóźniejszej daty na przedłożenie Dokumentów Ofertowych.

W Szczególnych Warunkach Kontraktu zmodyfikowano Warunki Kontraktu (Ogólne) poprzez wskazanie, że Subklauzula 13.8. [Korekty wynikające ze zmian kosztu] Warunków Kontraktu nie będzie miała zastosowania. Treść usuniętej z Warunków Kontraktu Subklauzuli 13.8 brzmiała:

„W niniejszej Subklauzuli »tabela danych korekcyjnych« oznacza wypełnioną tabelę danych korekcyjnych, włączoną do Załącznika do Oferty. Jeśli nie ma tam włą­czonej żadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza Subklauzula nie ma zastosowania.

Jeśli niniejsza Subklauzula ma zastosowanie, to kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztu robocizny, Dóbr i innych nakła­dów na Roboty, przez dodanie lub potrącenie kwot określonych za pomocą formuł przepisanych niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim pełna rekompensata za jakikolwiek wzrost lub spadek Kosztów, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków kosztów (…)”. W dalszej części tej Subklauzuli określono formuły, według których następują korekty kosztów ( Szczególne Warunki Kontraktu – k. 251-274, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 276-343, zeznania świadków: I. B. – k. 19920-19921, transkrypcja – k. 20719-20725 i I. S. – k. 19921-19924, transkrypcja – k. 20725-20731).

W Umowie zastosowano tzw. obmiarowy charakter wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie Wykonawcy ustalane jest na podstawie faktycznie wykonanych ilości robót, zaś cena jednostkowa za wykonanie poszczególnych rodzajów prac (pozycji przedmiaru robót) została określona w sposób ryczałtowy, w wysokości określonej w złożonej przez Wykonawcę ofercie (Subklauzula 14.1 w zw. z Subklauzulami 12.1-12.3 Warunków Kontraktu) ( oferta Wykonawcy z 20.11.2009 r. wraz z załącznikami w postaci formularza 2.1 – dane kontraktowe, formularza 2.2 – kosztorys ofertowy, formularza 2.3. – tabela wartości elementów scalonych i gwarancją bankową – k. 71-240 , Szczególne Warunki Kontraktu –
k. 251-274, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 276-343, zeznania świadków: I. B. –
k. 19920-19921, transkrypcja – k. 20719-20725 i I. S. – k. 19921-19924, transkrypcja – k. 20725-20731).

Zgodnie z Warunkami Kontraktu (Subklauzule 14.3 i 14.6), w trakcie trwania kontraktu Zamawiający płacił Wykonawcy za poszczególne prace wykonane w danym miesiącu na podstawie Przejściowych Świadectw Płatności („PŚP”). Płatności te miały charakter tymczasowy, w konsekwencji nie stanowiły zatwierdzenia lub końcowego przyjęcia robót, a kwoty uznane w PŚP mogły zostać zmodyfikowane albo w jednym z kolejnych PŚP, albo w Ostatecznym Świadectwie Płatności. PŚP nie były traktowane jako wyraz akceptacji, zatwierdzenia, zgody lub zadowolenia Inżyniera, a Inżynier mógł w jakimkolwiek świadectwie płatności dokonać jakiejkolwiek poprawki lub modyfikacji, która powinna była właściwie być dokonana w jakimkolwiek uprzednim świadectwie płatności ( Szczególne Warunki Kontraktu – k. 251-274, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 276-343).

Zgodnie Subklauzulami 14.11, 14.12 i 14.13 Warunków Kontraktu, ostateczne rozliczenie wynagrodzenia należnego Wykonawcy nastąpi na postawie Ostatecznego Świadectwa Płatności, które powinno zostać wystawione przez Inżyniera Kontraktu w ciągu 14 dni po otrzymaniu Rozliczenia Ostatecznego i pisemnego zwolnienia z zobowiązań ( Szczególne Warunki Kontraktu – k. 251-274, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 276-343).

W myśl Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu [Przejęcie Robót i Odcinków], oprócz sytuacji podanej w Subklauzuli 9.4 [Niepowodzenia Prób Końcowych], Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy (i) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, włącznie ze sprawami opisanymi w Subklauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie] i z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (a) poniżej oraz (ii) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą Subklauzulą.

Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera nie wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy Roboty będą w opinii Wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia. Jeżeli Roboty podzielone są na odcinki, to Wykonawca będzie mógł podobnie wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego odcinka.

Inżynier w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy:

a)  wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą roboty zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wady oraz drobne zaległe prace spełniające łącznie następujące warunki:

(i)  nie mające wpływu na użycie Robót lub odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do czasu ukończenia tych prac i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności),

(ii)  nie mające wpływu na możliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie (jeżeli jest wymagane),

( (...))  których wykonanie w ciągu Czasu na Ukończenie nie było możliwe
z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.

Jednocześnie Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia podając wykaz stwierdzonych wad oraz drobnych zaległych prac i termin ich usunięcia oraz wykonania,

b)  odrzuci wniosek, podając powody i wyszczególniając pracę wymaganą do zrobienia przez Wykonawcę, aby umożliwić wystawienie Świadectwa Przejęcia. Wtedy Wykonawca ukończy tę pracę przed wystawieniem ponownego powiadomienia według niniejszej Klauzuli.

Jeżeli Inżynier ani nie wystawi Świadectwa Przejęcia, ani nie odrzuci wniosku Wykonawcy w ciągu tego okresu 28 dni i jeżeli Roboty lub odcinek (w zależności od przypadku) są w istocie zgodne z Kontraktem, to będzie się uważało, że Świadectwo Przejęcia zostało wystawione w ostatnim dniu tego okresu ( Szczególne Warunki Kontraktu –
k. 251-274, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 276-343).

Według Subklauzul 11.9 Warunków Kontraktu, wykonanie zobowiązania Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier/Zamawiający wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania, podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu. Przed wystawieniem Świadectwa Wykonania, Wykonawca zobowiązuje się złożyć oświadczenie, w którym zadeklaruje, iż wszystkie wady oraz drobne zaległe prace opisane w Świadectwie Przejęcia zostały usunięte i wykonane. Inżynier/Zamawiający wystawi Świadectwa Wykonania w ciągu 14 dni od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad dla Robót (Odcinka) oraz przedłożenia oświadczenia Wykonawcy, w którym deklaruje, iż wszystkie wady oraz drobne zaległe prace opisane w Świadectwie Przejęcia oraz ujawnione
w okresie zgłaszania wad zostały usunięcie i wykonane. Warunkiem wystawienia Świadectwa Wykonania jest pomyślne zakończenie Prób Końcowych ( Szczególne Warunki Kontraktu –
k. 251-274, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 276-343).

Zgodnie z Subklauzulą 20.1 [Roszczenia, spory i arbitraż – Roszczenia Wykonawcy] Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem, to Wykonawca da Inżynierowi po­wiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 14 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności.

Jeżeli Wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 14 dni, to Czas na Wykonanie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie po­niższe postanowienia niniejszej Subklauzuli.

Wykonawca przedłoży także wszelkie inne powiadomienia wymagane Kontraktem oraz szczegółowe informacje uzasadniające roszczenie, a wszystko to w odniesieniu do takiego wydarzenia lub okoliczności. Wykonawca będzie prowadził, albo na Placu (...) albo w innym miejscu możliwym do zaakceptowania dla Inżyniera, takie bieżące zapisy, jakie mogą być potrzebne do uzasadnienia każdego roszczenia. Bez uznania odpowiedzialności Zamawiającego, Inżynier będzie mógł, po otrzymaniu jakiegokolwiek powiadomienia według niniejszej Subklauzuli, śledzić prowadzenie takich zapisów i/lub polecić Wykonawcy prowadzenie dalszych bieżących zapisów. Wykonawca pozwoli Inżynierowi obejrzeć wszystkie te zapisy i przedłoży Inżynierowi (jeśli zostanie mu polecone) ich kopie.

W ciągu 42 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się (lub powinien był dowiedzieć się) o wydarzeniu lub okoliczności, która dała powód do roszczenia, Wykonawca prześle Inżynierowi pełne szczegółowe roszczenie, które będzie także zawierało pełne szczegółowe informacje uzasadniające podstawę wysunięcia takiego roszczenia oraz żądanego przedłużenia czasu i/lub dodatkowe) płatności. Jeżeli wydarzenie lub okoliczność, powodująca to roszczenie, ma skutek ciągły, to: (a) to pełne szczegółowe roszczenie będzie uważane za przejściowe, (b) Wykonawca będzie w miesięcznych przedziałach czasowych przesyła) dalsze roszczenia przejściowe podające skumulowane opóźnienie i/lub kwotę roszczenia, oraz takie dalsze dodatkowe szczegółowe informacje, jakich Inżynier może rozsądnie wymagać; oraz (c) Wykonawca prześle ostateczne roszczenie w ciągu 28 dni od ustania skutków wynikających z takiego wydarzenia lub okoliczności, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez Wykonawcę i zatwierdzony przez Inżyniera.

W ciągu 42 dni od otrzymania roszczenia. Inżynier odpowie zatwierdzeniem lub odrzuceniem wraz ze szczegółowymi komentarzami. Może on także zażyczyć sobie dalszych szczegółowych informacji, ale pomimo to ustosunkuje się do podstaw tego roszczenia
w takim czasie.

Każde Świadectwo Płatności będzie zawierało takie kwoty za jakiekolwiek roszczenie, jakie zostały rozsądnie udowodnione jako należne według odnośnego postanowienia Kontraktu. Jeżeli i dopóki dostarczone szczegółowe informacje nie są wystarczające do udowodnienia całego roszczenia, Wykonawca będzie uprawniony tylko do płat­ności za taką część tego roszczenia, jaką jest on w stanie udowodnić.

Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić (i) przedłużenie (jeśli jest) Czasu na Ukończenie (przed lub po jego upływie) zgodnie z Subklauzulą 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], i/lub (ii) dodatkową płatność (jeśli jest), do której Wykonawca jest uprawniony według Kontraktu.

Niezależnie od innych postanowień niniejszych Warunków roszczenie o przedłużenie Czasu na Ukończenie lub roszczenie dotyczące zmiany zakresy Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania muszą być przesłane Inżynierowi (w pełnej i szczegółowej formie) wcześniej niż 30 dni przed upływem terminów określonych odpowiednio zgodnie
z Warunkami 8.2, 8.4 i 8.13, z wyjątkiem sytuacji, gdy okoliczności uzasadniające zdaniem Wykonawcy jego prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie wystąpią w ciągu tego 30-dnlowego okresu. W tym drugim wypadku nieprzekraczalnym terminem złożenia roszczenia są terminy określone zgodnie z Warunkami 8.2, 8.4 I 8.13. W przypadku złożenia roszczenia niezgodnego z zapisami tego akapitu, Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie lub zmiany Wymaganej Ilości Wykonania.

Wymagania niniejszej Subklauzuli są dodatkowe w stosunku do postanowień jakiejkolwiek innej Subklauzuli, która może mieć zastosowanie do danego roszczenia. Jeżeli Wykonawca nie zastosuje się do niniejszej lub innej Subklauzuli w odniesieniu do jakiegokolwiek roszczenia, to jakiekolwiek przedłużenie czasu i/lub dodatkowa płatność, uwzględni zakres (jeśli jest), w jakim to niezastosowanie się uniemożliwiło lub przyniosło szkodę właściwemu zbadaniu roszczenia, chyba że roszczenie to jest wyłączone według drugiego akapitu niniejszej Subklauzuli.

( Szczególne Warunki Kontraktu – k. 251-274, Ogólne Warunki Kontraktu – k. 276-343).

W dniu 28 marca 2011 r. Zamawiający i Wykonawca zawarli Aneks nr (...) do Umowy, związku z wejściem w życie ustawy z dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej, skutkującej zwiększeniem stawki podatku VAT do 23%. Na mocy aneksu strony zmieniły zapisy dotyczące zaakceptowanej kwoty kontraktowej oraz maksymalnej wartości zobowiązania ustalając, że zaakceptowana kwota kontraktowa wynosi netto 872.077.676,71 zł, do dnia 31 grudnia 2010 r. rozliczono wynagrodzenie za wykonane roboty na kwotę netto 140.004.070,60 zł plus należny podatek VAT 22% w wysokości 30.800.895,54 zł, co daje kwotę brutto 170.804.966,14 zł, wynagrodzenie wykonawcy za roboty wykonywane od dnia 1 stycznia 2011 r. wynosi netto 732.073.606,11 zł plus należny podatek VAT 23% w wysokości 168.376.929,41 zł, co stanowi kwotę brutto 900.450.535,52 zł; łączna kwota wynagrodzenia brutto wyniesie 1.071.255.501,66 zł. Maksymalną kwotę zobowiązania ustalono na 1.223.524.980,43 zł brutto. W aneksie postanowiono, że pozostałe warunki umowy pozostają bez zmian ( Aneks nr (...) z dnia 28.03.2011 r. – k. 245-247).

Pismem z dnia 9 lutego 2010 r. Inżynier Kontraktu w trybie Subklauzuli 8.1 Warunków Kontraktu powiadomił Wykonawcę o dacie rozpoczęcia robót, wyznaczając ją na dzień 17 lutego 2010 r. (powiadomienie z dnia 09.02.2010 r. o dacie rozpoczęcia robót –
k. 568).

Prace przy realizacji budowy Wykonawca rozpoczął na wiosnę 2010 r. Zakupami asfaltów w koncernie (...), w tym zakupami dla (...) Sp. z o.o., zajmowała się (...) Sp. z o.o. Spółka ta nabywała asfalty w rafineriach (...). Asfalt wykorzystywany był przy produkcji mas bitumicznych. Masy bitumiczne na potrzeby przedmiotowego kontraktu wytwarzała spółka (...) Sp. z o. o. (zależna od (...) Sp. z o.o.), w wytwórniach (...), sprzedając je następnie Wykonawcy. Prace bitumiczne wykonywane były pod koniec realizacji kontraktu. Paliwo (olej napędowy) było wykorzystywane przez cały okres realizacji kontraktu i stanowiło zasadniczy czynnik kosztów pracy maszyn budowlanych i usług transportowych. Dla celów realizacji kontraktu została zbudowana stacja paliw w miejscowości M., która była własnością rafinerii (...) i do której z tej rafinerii dostarczane było paliwo. Rafinerie (...) tworzyły
w okresie realizacji kontraktu duopol na rynku polskim w zakresie produkcji paliw płynnych
i asfaltów ( zeznania świadków: P. K. – k. 19864 i transkrypcja – k. 20692-20701, P. D. – k. 19872-19874, transkrypcja - k. 21388-21394, D. B. – k. 19903-19906, transkrypcja – k. 20702-20716).

W dniu 14 lipca 2012 r. Wykonawca wystąpił do Inżyniera Kontraktu o wydanie Świadectwa Przyjęcia dla całości Robót wskazując, że roboty objęte kontraktem zostały ukończone w dniu 14 lipca 2012 r. i są gotowe do przejęcia zgodnie Subklauzulą 10.1 ( pismo Wykonawcy z 14.07.2012 r. – k. 5827, zeznania świadków: I. B. –
k. 19920-19921, transkrypcja – k. 20719-20725 i I. S. – k. 19921-19924, transkrypcja – k. 20725-20731).

W dniu 11 sierpnia 2011 r. Inżynier Kontraktu wystawił Wykonawcy Świadectwo Przejęcia Robót, w którym poświadczył, że roboty objęte kontraktem zostały ukończone
w terminie do 14 lipca 2012 r. ( Świadectwo Przejęcia Robót z 11.08.2012 r. – k. 5829).

Na mocy uchwał nadzwyczajnych zgromadzeń wspólników (...) Sp. z o.o.
i (...) Sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2012 r. doszło do połączenia spółek w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. przez przejęcie przez (...) Sp. z o.o. (spółka przejmująca) całego majątku (...) Sp. z o.o. (spółka przejmowana). Połączenie spółek zostało wpisane w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 30 listopada 2012 r. ( informacja
z rejestru KRS z 11.12.2012 r. – k. 6131-6140).

Całkowita ilość paliw płynnych (oleju napędowego) zużytych do realizacji przedmiotowego kontraktu przez Wykonawcę wyniosła 11.019.922,54 litrów, zaś wysokość kosztów zakupu tych paliw wyniosła łącznie 44.416.756,27 zł.

Całkowita ilość asfaltów zużytych do realizacji przedmiotowego kontraktu przez Wykonawcę wyniosła (z uwzględnieniem faktury VAT nr (...) z dnia 5 lipca 2020 r. kl. 21668-21723v.) 33.309,71 ton, zaś wartość asfaltów zużytych do realizacji przedmiotowego kontraktu wyniosła łącznie 72.589.277,24 zł.

( opinie biegłych sądowych z zakresu finansów i rachunkowości J. M. i W. B. – k. 21581-21624, 21736-21743, 22055-22061, 26718-26746, po korekcie w opinii uzupełniającej Szkoły Głównej Handlowej w W. w zakresie ilości paliw płynnych – k. 26810-26822v.).

W okresie przygotowywania oferty przez Wykonawcę dostępne dane z poprzednich
8 lat pozwalały na wnioskowanie, że przeciętny wzrost ceny oleju napędowego
w perspektywie roku wyniesie ok. 4%, w perspektywie dwóch lat 12%, a trzech lat 21%,
w stosunku do cen z roku 2008. Jako zjawisko ekstremalne należało traktować wzrosty przekraczające 11% po roku, 22% po dwóch latach i 34% po trzech latach – takie zmiany nastąpiły w analizowanym okresie tylko dwukrotnie, wkrótce po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej, kiedy nałożyły się na siebie dwa zjawiska: dobra koniunktura gospodarcza
w kraju, będąca efektem akcesji oraz dobra koniunktura gospodarcza na świecie.
W rzeczywistości wzrost cen paliw od 2009 r. wyniósł odpowiednio 18% po roku, 41% po dwóch latach i 58% po trzech latach, co stanowiło dynamikę, która wcześniej nie miała miejsca. Gwałtowny wzrost cen oleju napędowego w 2011 r. stanowił prawie pięciokrotność przeciętnego wzrostu cen oleju napędowego z lat 2000 – 2008.

W okresie pomiędzy datą odniesienia a rozpoczęciem prac budowlanych (marzec 2010 r.) cena oleju napędowego wzrosła o 218 zł za m ³ (7,4 %). Średnia cena oleju napędowego w okresie realizacji kontraktu wynosiła 3.881 zł za m ³, co oznacza wzrost
w stosunku do ceny z daty odniesienia o 930 zł (31,5%), a w stosunku do ceny z dnia rozpoczęcia prac budowlanych o 712 zł (22,5%). Istotnym czynnikiem ceny oleju napędowego jest jego opodatkowanie akcyzą i opłatą paliwową. Od 1 stycznia 2000 r. do
30 marca 2010 r. poziom opodatkowania m ³ oleju napędowego wzrósł o 221,99 zł (20,9 %), natomiast od 30 marca 2010 r. do 1 stycznia 2012 r. wzrósł o 163,93 (12,8%). Zgodnie
z postanowieniami Dyrektywy Rady 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r., od 1 stycznia 2012 r. opodatkowanie m ³ oleju napędowego nie mogło być niższe niż 330 euro. Do ustalenia wysokości opodatkowania w walucie krajowej stosuje się urzędowy kurs euro z pierwszego dnia roboczego października w roku poprzedzającym wejście w życie stawki opodatkowania. W dniu 1 października 2009 r. kurs ten wynosił 4,245 zł, natomiast w dniu 3 października 2011 r. kurs ten wynosił 4,3815 zł i był o 4,7 (0,207) wyższy niż w dacie odniesienia (4,1745 zł). Wdrożenie zapisów Dyrektywy Rady 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. odbyło się w Polsce wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 20 listopada 2009 r. o zmianie ustawy
o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1776), którą podniesiono stawkę opłaty paliwowej obowiązującą od 1 stycznia 2010 r. do 233,99 zł. Następnie ustawą z dnia 22 grudnia 2011 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacją ustawy budżetowej (Dz.U. z 2011 r., nr 291, poz. 1707) podniesiono stawkę akcyzy obowiązującą od 1 stycznia 2012 r. do 1.196 zł za tonę oleju napędowego.

Głównymi przyczynami dużych, skokowych wzrostów cen paliw w Polsce w okresie po złożeniu oferty przez powoda były: 1) wojna w Libii, 2) szybki wzrost kursu dolara amerykańskiego od września do listopada 2011 r., 3) zmiana stawki opłaty paliwowej na olej napędowy od 1 stycznia 2010 r. z poziomu 115,76 zł do poziomu 233,99 zł na tonę oleju napędowego), 4) zmiana stawki akcyzy na olej napędowy od 1 stycznia 2012 r. z poziomu 1.048 zł do poziomu 1.196 zł na tonę oleju napędowego, co spowodowało co spowodowało skokowy wzrost opodatkowania ceny m ³ oleju napędowego o 148 zł. Pierwsze dwa
z wymienionych czynników były niemożliwe do przewidzenia przez powodów. Trzeci
i czwarty czynnik były możliwe do przewidzenia, natomiast skala ich wpływu na cenę oleju napędowego nie mogła zostać precyzyjnie przewidziana ze względu na wskazane
w Dyrektywie Rady 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. powiązanie wielkości opodatkowania oleju napędowego ze zmiennym kursem euro, na podstawie którego wyznaczano wysokość opodatkowania oleju napędowego od 1 stycznia 2010 r. Kurs ten
w okresie roku poprzedzającego datę odniesienia wahał się w przedziale 3,21 – 4,88 zł. Przyczyną tych bardzo dużych wahań, niepodlegających trendom, był głównie kryzys finansowy w latach 2008-2009, który spowodował bardzo duży spadek wartości euro,
a następnie jej gwałtowany wzrost. Ponadto wskazana zmiana prawa w momencie składania oferty nie była jeszcze pewna. Druk 2489 zawierający „Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy
o obrocie instrumentami finansowymi” wpłynął do Sejmu 13 listopada 2009 r. (18 dni po dacie odniesienia przypadającej nr 26 października 2009 r.), 20 listopada 2009 r. (w dniu złożenia oferty przez powodów) odbyło się głosowanie w Sejmie w sprawie jego przyjęcia, Prezydent podpisał nowelizację ustawy 22 grudnia 2009 r., a publikacja w Dzienniku Ustaw miała miejsce 29 grudnia 2009 r.

( opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 21032-21050).

W okresie przygotowywania oferty przez Wykonawcę dostępne dane z poprzednich
7 lat pozwalały na wnioskowanie, że wzrost cen asfaltów w perspektywie roku wyniesie 11%, dwóch lat 22%, a trzech lat 33% w stosunku do cen z 2008 r. Jako zjawisko ekstremalne należało traktować wzrosty przekraczające 16% po roku, 26% po dwóch latach i 36% po trzech latach – takie zjawiska wystąpiły w analizowanym okresie tylko dwukrotnie.
W rzeczywistości wzrost cen asfaltów od 2009 r. wyniósł odpowiednio 13% po dwóch latach i 38% po trzech latach.

Poza czynnikami wynikającymi ze zmian cen ropy naftowej (cena asfaltu w sposób bezpośredni powiązana jest z wysokością ceny ropy naftowej) oraz wahań kursu dolara amerykańskiego (które opisano szczegółowo przy analizie cen paliw) czynnikiem powodującym tak istotny wzrost cen asfaltu (szybszy niż wzrost cen paliw w tym samym okresie) mógł być zwiększony popyt na asfalty drogowe oraz mieszanki bitumiczne w okresie od marca 2011 r. co czerwca 2012 r., co wynikało ze znacznej ilości umów zawartych przez pozwanego na realizację inwestycji drogowych.

( opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 21032-21050).

Skala wzrostu cen paliw i asfaltów w latach 2010-2012 miała charakter niemożliwy do zaprognozowania na podstawie danych z lat 2000-2009 przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych (opartych na dotychczasowej dynamice cen paliw i asfaltów, dynamice krajowego (...) oraz dynamice ropy naftowej). Zaobserwowany niespodziewany wzrost cen paliw i asfaltów wynikał przede wszystkim z wysokiej dynamiki cen ropy naftowej oraz równoczesnych silnych wahań cen dolara amerykańskiego. Powodowie składali ofertę
w momencie, w którym ceny ropy naftowej oraz kurs dolara amerykańskiego zaczęły się stabilizować po kryzysie finansowym w USA w roku 2008, co uniemożliwiało określenie kierunku trendu zmian cen w przyszłości. Ponadto w przypadku asfaltów zaobserwowano nadzwyczajny wzrost cen, którego nie wyjaśnia wzrost cen ropy naftowej oraz aprecjacja dolara amerykańskiego względem polskiego złotego. Dodatkowo w momencie przygotowywania oferty przez powodów czynnikiem niepewnym było wprowadzenie do polskiego systemu prawnego regulacji wynikających z Dyrektywy Rady 2004/74/WE ( opinia Szkoły Głównej Handlowej w W. – k. 21032-21050).

Wzrost kosztów zakupu paliw płynnych przez Wykonawcę (strata z tytułu wzrostu cen paliw płynnych) – z uwzględnieniem ilości oleju paliw do realizacji kontraktu (11.019.925,54 m ³) – w stosunku do wzrostu możliwego do przewidzenia,
przy uśrednionych wynikach prognoz opartych na wielkości (...), cenach ropy naftowej
i średnich wzrostach z lat ubiegłych, wyniósł 7.162.841,95 zł netto. Dodatkowo faktyczny przyrost kosztów wynikający ze wzrostu opłaty paliwowej i akcyzy wyniósł 1.553.215,86 zł netto.

Wzrost kosztów zakupu asfaltów przez Wykonawcę (strata z tytułu wzrostu cen asfaltów) – z uwzględnieniem ilości asfaltów zużytych do realizacji kontraktu (33.309,71 ton) – w stosunku do wzrostu możliwego do przewidzenia, przy uśrednionych wynikach prognoz opartych na wielkości (...), cenach ropy naftowej i średnich wzrostach z lat ubiegłych, wyniósł 13.010.761 zł netto.

Biorąc pod uwagę, że całościowa strata na kontrakcie wielokrotnie przewyższa zarówno dodatkowe koszty z tytułu wzrostu cen paliw i asfaltów, jak i poziom założonego zysku, ryzyka i inflacji dla całego kontraktu, należy utożsamić wzrost kosztów z tytułu wzrostu cen paliw i asfaltów ze stratą ze względu na wyczerpanie wszelkich założonych rezerw i odpisów na okoliczność ryzyka, inflacji i zysku.

( opinie uzupełniające Szkoły Głównej Handlowej w W. – uzupełnienie I – k. 26810-26822v., uzupełnienie II – k. 26975-26977, uzupełnienie III – 26998-27009).

Przy realizacji przedmiotowego kontraktu Wykonawca poniósł stratę w wysokości 278.494.977,85 zł (według ksiąg rachunkowych). Największa strata powstała w spółce (...) s.c., która została utworzona przez (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. jako spółka celowa do realizacji kontraktu – wyniosła 266,6 mln zł ( zestawienie przychodów i wyniku kontraktu (...) – wyciąg z ksiąg rachunkowych (...)
Sp. z o.o. – k. 21187-21233, sprawozdania finansowe (...) Sp. z o.o. wraz z opiniami
z badania wyników finansowych przez biegłego rewidenta – k. 21514-21562, opinie biegłych sądowych z zakresu finansów i rachunkowości J. M. i W. B. – k. 21860-21895v. i 22055-22061 ).

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów.

Sąd dał wiarę obiektywnym dowodom ze wskazanych dokumentów, jako że nie budziły one wątpliwości co do ich autentyczności i zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.

Sąd uznał za wiarygodne zeznania świadków M. K., P. K., P. D. i D. B., w których świadkowie opisali sposób przygotowania oferty w przetargu dotyczącym przedmiotowego zamówienia publicznego, w tym czynionych założeń co do wzrostu cen w okresie realizacji kontraktu i planowanego zysku, a także przekazali informacje dotyczące sposobu zaopatrywania się przez Wykonawcę w paliwa płynne i asfalty potrzebne do realizacji robót. Zeznania tych osób były wzajemnie zgodne
i korespondowały z dowodami z dokumentów, tworząc spójną i logiczną całość obrazującą stan faktyczny sprawy we wskazanym zakresie.

Nie budziły wątpliwości co do wiarygodności również zeznania świadków I. B. i I. S., w których osoby te przekazały informacje co do okoliczności wyboru przez Zamawiającego oferty na realizację przedmiotowego kontraktu, wykreślenia
z Warunków Kontraktu Subklauzuli 13.8 dotyczącej waloryzacji cen, zasad ustalania wynagrodzenia Wykonawcy, zrealizowania przez Wykonawcę kontraktu, ponieważ zeznania te pozostawały w zgodzie wzajemnie ze sobą i z dokumentami stanowiącymi materiał dowodowy sprawy.

Jako wiarygodną Sąd ocenił opinie biegłych z zakresu finansów i rachunkowości J. M. i W. B. sporządzoną na okoliczność ilości oraz kosztów paliw i asfaltów zużytych do realizacji przedmiotowego kontraktu przez Wykonawcę, a także wysokości straty poniesionej przez Wykonawcę przy realizacji kontraktu. Biegłe w wydanych opiniach (głównych i uzupełniających) szczegółowo uzasadniły podstawy dokonanych analiz i wyliczeń, z odwołaniem do dokumentów stanowiących materiał dowodowy sprawy i własnej wiedzy fachowej. Pozwala to ocenić opinie jako rzetelne, nie budzącą wątpliwości co do wiedzy i fachowości jej autorek.

Sąd uznał za w pełni wiarygodną opinię biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw – Szkoły Głównej Handlowej w W., sporządzoną przez pracowników naukowych Zakładu (...) w W., dotyczącą kształtowania się cen paliw płynnych i asfaltów
w okresie realizacji kontraktu oraz ich wpływu na koszty budowanego odcinka drogi ekspresowej. Autorzy opinii to osoby posiadające specjalistyczne wykształcenie i wieloletnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie objętej przedmiotem opinii. Opinia została sporządzona w sposób fachowy, na podstawie badań rynkowych i analiz wskazanych szczegółowo w opinii. Sposób badań zaprezentowany przez biegłych wskazuje na prawidłowy tok podejmowania przez autorów opinii kolejnych czynności analitycznych. Wnioski opinii zostały szczegółowo, logicznie i rzeczowo uzasadnione, z odniesieniem do dokumentacji zawartej w aktach sprawy. Autorzy opinii zarówno w opinii zasadniczej,
w pisemnych opiniach uzupełniających, jak i podczas ustnych wyjaśnień złożonych na rozprawie, w sposób jasny i logiczny wyłożyli podstawy przyjętych ocen i twierdzeń.
W szczególności autorzy opinii wyjaśnili szczegółowo, na jakich danych historycznych opierali się przy konstruowaniu przedstawionych w opinii modeli ekonometrycznych oraz przedstawili sposób wyliczeń dodatkowych kosztów Wykonawcy związanych ze wzrostem cen materiałów w odniesieniu do rzetelnie przygotowanych prognoz. Odpowiadając na zastrzeżenia stron do opinii biegli ze Szkoły Głównej Handlowej wyjaśnili również przekonująco przyczyny, dla których przy obliczaniu dodatkowych kosztów z tytułu nabywania asfaltów nie należało uwzględniać narzutów na koszty produkcji masy bitumicznej stosowanych przez wytwórnie mas bitumicznych E. i A.. Zadaniem biegłych było obliczenie wzrostu kosztów kontraktu wynikających z nadzwyczajnej zmiany cen paliw
i asfaltów, a więc tylko ten wzrost, a nie wzrost cen zakupu mieszanek asfaltowych, był istotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Dlatego Sąd w pełni podziela stanowisko biegłych, że nie byłoby zasadne włączanie w zakres dodatkowych kosztów Wykonawcy kosztów produkcji stanowiących stały element ceny jednostkowej danej mieszanki bitumicznej i narzutów wynikających z przyjęcia przez powodów określonej polityki w zakresie nabywania asfaltów poprzez spółki zależne. Wskazać trzeba również, że dodatkowe koszty realizacji kontraktu
z tytułu wzrostu cen asfaltów obejmować winny również ilości i koszty asfaltów nabytych przez Wykonawcę na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 5 lipca 2012 r. Nie budził wątpliwości ani fakt, że nabycie asfaltów na podstawie tej faktury dotyczyło przedmiotowego kontraktu, ani twierdzenie powodów, że asfalty objęte tą fakturą zostały zużyte w czerwcu 2012 r. Okoliczność, że faktura została wystawiona w kolejnym miesiącu nie uzasadniała jej pominięcia przy obliczeniach. Sami biegli uznali w opinii zwyczaj, że faktury za dany miesiąc wystawiane są na początku kolejnego miesiąca. W tej sytuacji niezasadny był postulat pozwanego, żeby przy obliczeniach pominąć asfalty objęte wskazaną fakturą.

Sąd nie dokonał ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego sądowego J. S., sporządzonej m.in na okoliczność wzrostu cen paliw i asfaltów na rynku polskim w okresie realizacji przedmiotowego kontraktu, jego przyczyn i możliwości przewidzenia, bowiem opinia biegłego nie zawierała wniosków dotyczących wpływu wzrostów cen paliw i asfaltów na koszty realizacji kontraktu, które poddawałyby się weryfikacji i mogłyby posłużyć do rozstrzygnięcia o roszczeniach objętych pozwem.

Sąd zważył, co następuje:

Podstawowym obowiązkiem inwestora w umowie o roboty budowlane jest – stosownie do art. 647 k.c. – zapłata wykonawcy umówionego wynagrodzenia, przy czym może zostać ono określone wprost w treści umowy, pod postacią określonej sumy pieniężnej lub przez wskazanie metody, która w przyszłości pozwoli wyliczyć jej wysokość. W praktyce przyjęło się je określać jako wynagrodzenie ryczałtowe, które jest należnością ostatecznie ustaloną w konkretnej kwocie w chwili zawierania umowy, albo jako wynagrodzenie kosztorysowe, ustalane przy zawieraniu umowy jedynie orientacyjnie, na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów. W przypadku przedmiotowego kontraktu wynagrodzenie zostało ustalone w sposób tzw. obmiarowy, co oznaczało,
że rozliczenie wartości robót z poszczególnych pozycji przedmiarowych (kosztorysowych) następowało na podstawie faktycznej ilości wykonanych robót i stawek jednostkowych wskazanych w Kosztorysie ofertowym, stosownie do cytowanych wcześniej zapisów klauzuli 12 Warunków Kontraktu. Przedmiar robót w Warunkach Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (...) (tzw. czerwona książka) jest zestawieniem planowanych prac i przewidywanych kosztów i stanowi rodzaj kosztorysu. W tym przypadku wykonawcy należy się wynagrodzenie w wysokości obliczonej za rzeczywiście wykonane ilości robót. Dlatego podane w ofercie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wstępny, ponieważ jest ustalane na podstawie oferty cenowej obliczonej przez wykonawcę według ilości robót podanych przez zamawiającego w przedmiarze robót. Wstępne wynagrodzenie wykonawcy jest następnie korygowane stosownie do ewentualnej różnicy między ilościami robót określonymi przedmiarem a rzeczywistymi ilościami robót wynikającymi z ich obmiaru.

W tej sytuacji żądanie powoda o podwyższenie wynagrodzenia podlega ocenie na gruncie przepisu art. 357 ¹ § 1 k.c. (tzw. duża klauzula rebus sic stantibus). Zastosowania nie znajdzie tu natomiast art. 632 § 2 k.c., wskazany jako kolejna podstawa prawna żądania. Przepisy te różnią się istotnie pod względem treści – przesłanek zastosowania. Zgodnie
z ogólnym przepisem art. 357 ¹ § 1 zd. 1 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec
o rozwiązaniu umowy. Natomiast stosownie do art. 632 § 2 k.c., odnoszącego się do wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o dzieło, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Sąd Najwyższy w uchwale
7 sędziów z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09 (OSNC 2010/3/33) dopuścił zastosowanie przez analogię art. 632 § 2 k.c. do umowy o roboty budowlane. Jednak z uwagi na fakt, że ustalone w zawartej przez strony umowie wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych dotyczących przedmiotowego odcinka drogi ekspresowej nr (...) nie miało charakteru ryczałtowego, to instytucja z art. 632 § 2 k.c. nie wchodzi tu w rachubę.

Wbrew zarzutowi pozwanego, nie stanowi przeszkody do ukształtowania przez Sąd na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. treści stosunku prawnego łączącego strony okoliczność, że umowa o roboty budowlane została zawarta w trybie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, obowiązującej
w okresie realizacji przedmiotowego kontraktu (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r., poz. 1579), do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Choć przepis art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej Umowy, zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy
w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, to przyjmuje się, że zakaz ten nie obejmuje sytuacji, o których mowa w art. 357 ¹ § 1 k.c. W tym przypadku modyfikacja postanowień umowy dokonywana jest bowiem przez sąd (a nie przez strony) i jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności nowych, nieprzewidywalnych
i niezależnych od woli stron. Artykuł 144 ust. 1, ani żaden inny przepis Prawa zamówień publicznych z 2004 r., w ogóle nie regulował kwestii sądowej waloryzacji świadczeń, a więc w tym zakresie przejść należy na ogólne zasady wynikające z Kodeksu cywilnego ( por. orz. SN z 16.05.2007 r., III CSK 452/06, LEX nr 334987 i z 04.02.2011 r., III CSK 143/10, LEX nr 785535, orz. Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 04.07.2016 r., VI ACa 569/15, Legalis 1714681).

Wskazać trzeba również, że umieszczony przez Zamawiającego w Szczególnych Warunkach Kontraktu zapis, iż Subklauzula 13.8 (przewidująca umowną waloryzację cen) nie będzie miała zastosowania, oznacza tyle tylko, że kontrakt nie przewidywał waloryzacji umownej. Wbrew stanowisku pozwanego nie oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie nie może też znaleźć zastosowania waloryzacja ustawowa. Choć wyrażane są w orzecznictwie
i doktrynie poglądy, że przepis art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. ma charakter dyspozytywny i w umowie dopuszczalne jest wyłączenie jego zastosowania, jak i modyfikacja przewidzianych w nim reguł, czy zastąpienie go stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków, przy czym granice swobody stron w tym względzie określa art. 353 ^{( 1)} k.c., to brak jest jednak podstaw do uznania, że usunięcie z wzorca znajdującego zastosowanie
w łączącym strony stosunku cywilnoprawnym jednej z klauzul umownych oznacza wyeliminowanie a limine wszelkiej waloryzacji, w tym także ustawowej. Jeśli uzna się dopuszczalność umownego wyłączenia zastosowania art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. w określonym stosunku umownym, to w celu osiągnięcia takiego skutku strony musiałyby złożyć zgodne oświadczenia woli, a w rozpatrywanej sprawie brak było podstaw do uznania, aby strony mocą zgodnych oświadczeń woli wyłączyły waloryzację ustawową. Porównanie treści Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu z brzmieniem przepisu art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. prowadzi do wniosku, że przesłanki zastosowania tych regulacji są odmienne. O ile Subklauzula 13.8 dotyczy zasad bieżącego korygowania (in plus lub in minus) przez Zamawiającego kwot wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy, to art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. dotyczy możliwości odwołania się do sądu w przypadkach nadzwyczajnych zmian stosunków, a jego zastosowanie wymaga udowodnienia w toku procesu zaistnienia nadmiernych trudności w wykonaniu umowy albo zagrożenia rażącą stratą. Zatem eliminacja przez Zamawiającego Subklauzuli 13.8 Warunków Kontraktu, bez żadnych dodatkowych ustaleń stron kontraktu, nie może być tłumaczona jako wspólna decyzja stron o wyłączeniu w stosunkach między nimi możliwości odwołania się do sądu w okolicznościach wskazanych w art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c. Wobec tego Wykonawca
w rozpatrywanej sprawie może domagać się podwyższenia przez sąd wynagrodzenia umownego ze względu na zaistnienie okoliczności określonych w przywołanym przepisie.

Odnosząc się do podnoszonej przez pozwanego kwestii możliwości zastosowania powyższego przepisu w sytuacji, gdy na datę wniesienia pozwu umowa była wykonana
w zdecydowanej większości, wskazać potrzeba, że z ustalonych okoliczności faktycznych sprawy wynika, że dniu 11 sierpnia 2012 r. Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia Robót, w którym poświadczył, że roboty związane z kontraktem zostały ukończone do dnia 14 lipca 2012 r. Pozew został zaś złożony w dniu 12 lipca 2012 r. Jeśli umowa jest
w całości wykonana, jej modyfikacja na podstawie art. 357 ¹ k.c. generalnie nie jest możliwa. Jeżeli nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania klauzuli z tego przepisu podlegają ocenie w odniesieniu do niewykonanej części zobowiązania i zmianą może być objęta zasadniczo tylko niewykonana część umowy, jakkolwiek nie można z góry wykluczyć konieczności uwzględnienia już wykonanego zobowiązania w ramach rozważenia interesów stron,
w zgodzie z zasadami współżycia społecznego ( vide orz SN z 16.05.2007 r,. III CSK 452/06, LEX nr 334987). W przywołanym orzeczeniu Sąd Najwyższy podkreślił, że nawet jeżeli taka zmiana miała miejsce w trakcie wykonywania zobowiązania, możliwe jest – po rozważeniu interesów stron i przy zastosowaniu zasad współżycia społecznego – uwzględnienie już wykonanego zobowiązania. Z drugiej zaś strony nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że w sytuacji, gdy terminowe wykonanie umowy jest obowiązkiem strony, domaganie się modyfikacji wynagrodzenia nie zwalnia z tego obowiązku i nie odracza umówionego terminu jej wykonania. Co więcej, zwłoka w wykonaniu umowy naraziłaby wykonawcę na zarzut nienależytego wykonania zobowiązania i związane z tym skutki. Nie można zatem rozumieć art. 357 ¹ k.c. jako przepisu, który wymaga od wykonawcy, aby utrzymywał stan niewykonania umowy, jako uzasadniający wystąpienie przez niego z żądaniami określonymi w tym przepisie i umożliwiający sądową modyfikację postanowień umowy. Dla zbadania istnienia przesłanek uzasadniających żądanie powoda w świetle art. 357 ¹ k.c. nie jest niezbędne, by realizowana część świadczenia nie została spełniona do chwili zamknięcia rozprawy. Powyższy przepis nie określa bowiem terminu, ale jedynie przesłanki, których spełnienie uzasadnia wniesienie powództwa. Uprawnienie do żądania oznaczenia przez sąd wysokości świadczenia może być zatem realizowane w procesie dopóki zobowiązanie nie wygaśnie, a użyte przez ustawodawcę sformułowania dotyczące nadmiernych trudności
w spełnieniu świadczenia wskazują jedynie na najwcześniejszą chwilę, z nastaniem której wykonawca może żądać od sądu modyfikacji umowy. Dopiero bowiem wówczas spełnione są przesłanki: wykonawca wie (i może udowodnić), że wykonanie umowy za ustalone wynagrodzenie stwarza zagrożenie rażącą stratą ( tak: SN w orz. z 29.03.2012 r., I CSK 333/11, LEX nr 1214634) . Nie jest też zasadne stanowisko, jakoby wraz z chwilą odbioru określonej części świadczenia z tytułu robót budowlanych, umowa została w tej części wykonana, co miałoby wykluczać również zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus. W tego rodzaju umowie świadczenie każdej ze stron jest określone jako całość i nawet jeżeli roboty są oddawane etapami, w wyniku czego następuje podział płatności wynagrodzenia, co jest możliwe w świetle art. 654 k.c., to nie powoduje to, co do zasady, takiego skutku, że świadczenie zmienia się w kilka świadczeń częściowych, ani tym bardziej, że każdej części świadczenia jednej strony odpowiada jakaś część świadczenia drugiej strony ( orz SN
z 04.09.2002 r., I CK 1/02, LEX nr 75261 i z 26.04.2007 r., III CSK 366/06, LEX nr 274211). Zatem wytoczenie powództwa po wykonaniu znacznej części robót budowlanych
i otrzymaniu za wykonane roboty wynagrodzenia nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu art. 357 ¹ § 1 k.c. do całej umowy ( tak również Sąd Apelacyjny w Białymstoku w orz.
z 08.11.2007 r., I ACa 461/07, LEX nr 39325), Fakt wykonania części (choćby znacznej) robót budowlanych, ich odbioru i rozliczenia nie oznacza, że umowa w tej części wygasła. Nie sposób więc zakładać, że skoro na datę wniesienia pozwu wykonana była jakaś część umowy, nawet znaczna (przeważająca), to roszczenie w odniesieniu do tej wykonanej części nie przysługuje. Odróżnić należy przy tym spełnienie świadczenia od wykonania zobowiązania. Skutkiem wykonania zobowiązania jest wygaśnięcie całego stosunku zobowiązaniowego. Skutkiem spełnienia świadczenia jest natomiast tylko umorzenie wierzytelności i wygaśnięcie odpowiadającego jej długu oraz zwykle tylko zmiana treści stosunku zobowiązaniowego. Zapłata wynagrodzenia w wysokości wynikającej z umowy, przy jednoznacznym stanowisku wykonawcy, że zapłatę tę uważa za świadczenie częściowe lub nie uważa za świadczenie całkowite, czyniące zadość jego uzasadnionemu interesowi, może być traktowana jako spełnienie świadczenia nie powodujące wygaśnięcia zobowiązania ( vide orz. SN z 03.04.1992 r., I PZP 19/92, OSNC 1992/9/166, z 09.11.2000 r., II CKN 340/00, LEX nr 52612 i z 29.03.2012 r., I CSK 333/11).

W tym kontekście zwrócić trzeba uwagę na fakt, że pozew o ukształtowanie,
w którym strona powodowa domaga się podwyższenia wynagrodzenia na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c., został złożony w niniejszej sprawie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót, przed datą wskazaną w Świadectwie Przejęcia jako data zakończenia robót, a także przed ostatecznym rozliczeniem finansowym kontraktu i uzyskaniem pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty, przewidzianego w Umowie. Fakt wytoczenia powództwa przed rozliczeniem finansowym kontraktu jednoznacznie wskazuje, że zapłata przez Zamawiającego wynagrodzenia Wykonawcy w kwocie nominalnej wynikającej
z Umowy nie była uważana przez Wykonawcę za całość należnego mu świadczenia. Nie było więc podstaw do przyjęcia, że przed złożeniem pozwu doszło do wykonania, a zatem
i wygaśnięcia zobowiązania. Czas trwania postępowania sądowego również nie może mieć wpływu na możliwość skorzystania z waloryzacji ustawowej, w przeciwnym bowiem razie mielibyśmy do czynienia z iluzoryczną ochroną kontrahenta w wypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków. Wobec tego, wbrew twierdzeniom strony pozwanej, dochodzone przez powoda żądanie podwyższenia wynagrodzenia nie jest spóźnione i nie wygasło wskutek zakończenia części lub całego kontraktu.

Nie miał też racji pozwany zarzucając, że powództwo winno ulec oddaleniu z tej przyczyny, że powodowie nie dochowali procedury przewidzianej w Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy].W ocenie Sądu, Subklauzula 20.1 przewidująca skutek w postaci utraty uprawnienia Wykonawcy do dodatkowej płatności w razie niezgłoszenia roszczenia
w określonym terminie Zamawiającemu – w zakresie obejmującym roszczenia wynikające
z przepisów prawa, jest nieważna na gruncie przepisów prawa polskiego. Przepis art. 353 ^{( 1)} k.c. nie daje bowiem stronom uprawnienia do ustanawiania umownych terminów reklamacyjnych (zawitych) pod rygorem wygaśnięcia prawa. Materia dawności, tj. przedawnienia i terminów zawitych, jest domeną zastrzeżoną wyłącznie przepisom ustawy. Roszczenia i inne prawa podlegają działaniu terminów zawitych tylko w przypadkach
w ustawie przewidzianych i tylko z upływem terminów określonych w poszczególnych przepisach. Ograniczeniu czasowemu przez roszczenia zawite podlegają jedynie te uprawnienia cywilnoprawne, co do których ustawa wyraźnie tak stanowi ( vide: S. Wójcik:
O potrzebie i sposobie uregulowania cywilnoprawnych terminów zawitych [w:] Prace cywilistyczne. Księga pamiątkowa dla uczczenie pracy naukowej profesora Jana Winiarza, Warszawa 1990, s. 390, J. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego. Tom I, Część ogólna pod red. S. Grzybowskiego, 1985, s. 845, T. Pałdyna: Przedawnienie w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2010, s. 94). Zastosowanie Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu nie mogło zatem doprowadzić do wygaśnięcia uprawnienia Wykonawcy do domagania się dodatkowego wynagrodzenia w oparciu o regulacje ustawowe, w tym art. 357 ^{( 1)} § 1 k.c., który stanowi odrębną, pozakontraktową, ustawową podstawę odpowiedzialności i jej wyłączenie w drodze umowy – o ile uznałoby się za dopuszczalne – musiałoby być wyraźne i jednoznaczne, co
w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Nie ma natomiast zasadniczo przeszkód, aby uwzględnić sankcję w postaci wygaśnięcia roszczenia w zakresie tych uprawnień, które mają swoje źródło wyłącznie
w umowie stron, a nie wynikają z przepisów prawa powszechnie obowiązującego ( tak też A. K., Skuteczność umownych terminów zawitych w kontraktach (...)
w świetle prawa polskiego, e-Przegląd Arbitrażowy, nr 1(8) 2012 r.). Dopuszczalność takiego zastrzeżenia wynika z art. 353 ¹ k.c., który także stanowi podstawę badania skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnego roszczenia ( por. orz. SN z 29.03.2017 r., V CSK 449/16, Legalis nr 1656786). W związku z powyższym, w rozpatrywanej sprawie za wykluczoną uznać trzeba możliwość oparcia roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia, ze względu na wzrost kosztów nabycia paliw na skutek podwyżki stawki opłaty paliwowej
i akcyzy na olej napędowy, na podstawie Subklauzuli 13.7 Warunków Kontraktu. Wykonawca nie powiadomił bowiem Zamawiającego o takich roszczeniach, wynikających ze zmiany prawa, w trybie Subklauzuli 20.1 w terminie w niej określonym. Oznacza to, że zachodziły uzasadnione podstawy do zastosowania wobec Wykonawcy sankcji w postaci wygaśnięcia powyższych roszczeń, które mogłyby być wywiedzione z Subklauzuli 13.7.

Ingerencja sądu w umowny stosunek obligacyjny na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. może mieć miejsce wtedy, gdy wystąpią kumulatywnie następujące przesłanki: 1) źródłem zobowiązania jest umowa, 2) nastąpiła zmiana stosunków o charakterze nadzwyczajnym,
3) zmiana ta niesie za sobą nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub grozi jednej ze stron rażącą stratą, 4) między dwoma ostatnimi przesłankami zachodzi związek przyczynowy, 5) strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy wpływu zmiany stosunków na wykonanie zobowiązania.

Odnosząc powyższe przesłanki do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wskazać należy, że pierwszy z wymienionych warunków został spełniony, skoro źródłem stosunku zobowiązaniowego dotyczącego budowy odcinka drogi ekspresowej jest umowa o roboty budowlane.

Zmiana stosunków w rozumieniu art. 357 ¹ § 1 k.c. oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się inna niż w chwili zawarcia umowy. Nadzwyczajna zmiana stosunków w znaczeniu użytym we wskazanym przepisie to zmiana o charakterze powszechnym, niezależnym od woli stron, a nadto niemieszcząca się
w zwykłym ryzyku kontraktowym. Chodzi tu o zmianę spowodowaną niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe, obiektywne i niezależne od stron. Nadzwyczajny charakter należy przypisać takim zmianom stosunków jak hiperinflacja, kryzys gospodarczy, gwałtowna zmiana poziomu cen na określonym rynku, zmiana ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego państwa. Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357 ¹ k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej ( tak: P. Machnikowski (w:) E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 357 ¹, nb 10). Sformułowanie „nadzwyczajna zmiana stosunków” eliminuje jego zastosowanie w przypadkach zmian stosunków wykraczających nawet poza zakres zwykłego ryzyka, niemających jednak charakteru nadzwyczajnego. Podkreślić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem „nadzwyczajności” zmiany nie oznacza, że zmianę taką tworzą wyłącznie okoliczności jednorazowe, dramatyczne, spektakularne. Nadzwyczajna zmiana stosunków może wystąpić również w warunkach stabilnego rozwoju gospodarczego i może ją tworzyć ciąg zdarzeń w postaci przemian społecznych, gospodarczych i politycznych, które przez swoje oddziaływanie na treść łączącego stosunku prawnego zniweczyły pierwotne kalkulacje stron, a które nie były do przewidzenia w chwili zawarcia umowy. Natomiast przewidywalność, jako kategoria subiektywna wiąże się ściśle z kwestią odpowiednich mierników staranności, jakiej można wymagać od stron stosunku umownego. W pojęciu tym mieści się obowiązek zachowania należytej staranności, którego niewypełnienie eliminuje możliwość uzyskania ochrony prawnej. Odwołanie się do należytej staranności pozwala na postawienie większych wymagań stronie, która profesjonalnie zajmuje się działalnością gospodarczą, co jest uzasadnione zawodowym charakterem działania (art. 355 § 2 k.c.) ( zob. wyrok SN z 21.09.2011 r., I CSK 727/10, LEX nr 1043967 i z 09.12.2005 r., III CK 305/05, LEX nr 604120).

W ocenie Sądu, spełniona została również przesłanka nadzwyczajnej zmiany stosunków w zakresie wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów w okresie realizacji kontraktu. Jak wynika z opinii biegłych ze Szkoły Głównej Handlowej w W., zwyżki cen oleju napędowego i asfaltów miały charakter nagłego wzrostu cen o kilkadziesiąt procent
w krótkim odcinku czasu (w okresie realizacji robót kontraktowych). Głównymi przyczynami dużych, skokowych wzrostów cen paliw w Polsce w okresie po złożeniu oferty przez powodów (po dacie odniesienia) były: 1) wojna w Libii, 2) szybki wzrost kursu dolara amerykańskiego od września do listopada 2011 r., a także: 3) zmiana stawki opłaty paliwowej na olej napędowy od 1 stycznia 2010 r. i 4) zmiana stawki akcyzy na olej napędowy od
1 stycznia 2012 r., co spowodowało skokowy wzrost opodatkowania ceny m ³ oleju napędowego. Pierwsze dwa z wymienionych czynników były niemożliwe do przewidzenia. Trzeci i czwarty czynnik były możliwe do przewidzenia co do zasady, natomiast skala ich wpływu na cenę oleju napędowego nie mogła zostać precyzyjnie przewidziana ze względu na wskazane w Dyrektywie Rady 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r. powiązanie wielkości opodatkowania oleju napędowego ze zmiennym kursem euro, na podstawie którego wyznaczano wysokość opodatkowania oleju napędowego od 1 stycznia 2010 r. Kurs euro podlegał bardzo dużym wahaniom, niepodlegających trendom, czego przyczyną był głównie kryzys finansowy w latach 2008-2009, który spowodował bardzo duży spadek wartości euro, a następnie jej gwałtowany wzrost. Ponadto zmiana prawa we wskazanym wyżej zakresie
w momencie składania oferty nie była jeszcze pewna. Druk 2489 zawierający „Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi” wpłynął do Sejmu 13 listopada 2009 r. (18 dni po dacie odniesienia przypadającej nr 26 października 2009 r.), 20 listopada 2009 r. (w dniu złożenia oferty przez powodów) odbyło się głosowanie w Sejmie
w sprawie jego przyjęcia, Prezydent podpisał nowelizację ustawy 22 grudnia 2009 r.,
a publikacja w Dzienniku Ustaw miała miejsce 29 grudnia 2009 r. Natomiast przyczynami ponadstandardowych wzrostów cen asfaltów w okresie realizacji kontraktu – poza czynnikami wynikającymi ze zmian cen ropy naftowej (cena asfaltu w sposób bezpośredni powiązana jest z wysokością ceny ropy naftowej) oraz wahań kursu dolara amerykańskiego – mógł być zwiększony popyt na asfalty drogowe oraz mieszanki bitumiczne w okresie od marca 2011 r. co czerwca 2012 r., co wynikało ze znacznej ilości umów zawartych w tamtym czasie przez Skarb Państwa na realizację inwestycji drogowych.

Z opinii Szkoły Głównej Handlowej wynika, że wzrosty takie, wynikające ze zmieniającej się gwałtownie sytuacji rynkowej, były nie do przewidzenia przy zastosowaniu dostępnych w dacie sporządzenia oferty modeli ekonometrycznych, nawet przez podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem kontraktów z wykorzystaniem wskazanych produktów. Od profesjonalisty wymagać należy staranności, jakiej oczekiwać można
w stosunkach danego rodzaju od przeciętnego uczestnika takiego obrotu. Nie można zakładać, że podmiot trudniący się wykonywaniem robót drogowych będzie jednocześnie przyjmował za podstawy swoich kalkulacji kosztowych takie zmiany cen produktów, jakie dla przykładu przyjmują podmioty zawodowo trudniące się kupnem i sprzedażą materiałów ropopochodnych na giełdach, osiągające zyski lub ponoszące straty w oparciu
o opracowywane krótko lub długookresowe prognozy. Podmiot wykonujący roboty drogowe jest przede wszystkim podmiotem profesjonalnie realizującym wykonawstwo w zakresie robót budowlanych. W gospodarce rynkowej zmienność cen produktów i usług jest naturalna, z tym, że chodzi tutaj o zmienność możliwą do przewidzenia w ramach standardowych instrumentów posiadanych przez dany podmiot. Jeśli – jak wskazali biegli w opinii – zmiana cen paliw płynnych i asfaltów, jaka nastąpiła w okresie realizacji kontraktu była zmianą skokową i niemożliwą do przewidzenia w oparciu o dane z kilku lat poprzedzających datę złożenia oferty, to nie można w tym wypadku mówić o normalnej – występującej często
i powtarzalnie – zmianie cen produktów w gospodarce rynkowej. W takiej sytuacji opieranie się na trendzie z lat poprzednich nie pozwalało na przewidzenie takiej zmiany cen, jaka faktycznie zaistniała. Materiał dowodowy sprawy pozwalał zatem na postawienie wniosku,
że w trakcie realizacji kontraktu doszło do niespodziewanych, niestandardowych
i nieprzewidywalnych dla Wykonawcy wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów. Te wzrosty cen odbiegały przy tym zdecydowanie od normalnych trendów rynkowych, które nie dawały jednak możliwości antycypowania zmiany cen wskazanych produktów o kilkadziesiąt procent.

W celu zastosowania instytucji z art. 357 ¹ § 1 k.c. nastąpić musi sytuacja,
że w wyniku nadzwyczajnej zmiany okoliczności występuje nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia lub jednej ze stron grozi rażąca strata. Nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia może powstać z przyczyn technicznych lub gospodarczych. Może mieć ona charakter osobisty lub majątkowy, lecz z reguły dotyczyć będzie przede wszystkim dłużnika. Natomiast niebezpieczeństwo groźby rażącej straty dotyczyć może zarówno dłużnika jak
i wierzyciela. Przykładem pierwszego przypadku może być znaczna zwyżka cen zaopatrzeniowych, natomiast znaczny obiektywnie wzrost wartości świadczenia wierzyciela, w porównaniu z wartością świadczenia wzajemnego dłużnika stanowi przykład rażącej straty wierzyciela. Rażącą stratą nie musi być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy strata transakcyjna, jednakże w takich rozmiarach, które mają charakter ponadprzeciętny, wyższy niż normalny. Chodzi o stratę związaną z konkretnym stosunkiem prawnym, przy czym oceniając, czy dana strata ma charakter rażący należy mieć na uwadze również rozmiary prowadzonej przez wykonawcę działalności ( por. orz. SN z 15.11.2006 r. V CSK 251/2006, LEX nr 278677, z 09.08.2012 r.,
V CSK 366/2011, LEX nr 1231630, z 21.08.2014 r., IV CSK 733/13, LEX nr 1541191). Groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze.

Przenosząc powyższe reguły na grunt niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu wniosków wynikających z opinii biegłych, stwierdzić należy, że bezprecedensowe zwyżki cen oleju napędowego i asfaltów (zasadniczych materiałów wykorzystywanych
w budownictwie drogowym), jakie miały miejsce na rynku polskim w okresie realizacji kontraktu w stosunku do czasu ofertowania, wpłynęły w istotny sposób na rozliczenie kontraktu. Dodatkowe koszty, jakie Wykonawca poniósł na skutek wzrostów cen paliw
i asfaltów wymykały się jakimkolwiek kalkulacjom ekonomicznym, prowadząc
w konsekwencji do straty Wykonawcy wykraczającej zdecydowanie poza zwykłe ryzyko gospodarcze. Wykonawca między innymi na skutek wzrostów cen wskazanych materiałów poniósł ujemny wynik finansowy na realizacji przedmiotowego kontraktu w bardzo dużym rozmiarze. Zaakceptowana kwota kontraktowa, odpowiadająca ustalonemu w umowie (wstępnie) wynagrodzeniu Wykonawcy, wynosiła 872.077.676,71 zł netto (1.063.934.765,59 zł brutto), a z opinii biegłych ds. rachunkowości wynika, że strata Wykonawcy na kontrakcie według ksiąg rachunkowych wyniosła 278.494.977,85 zł. We wskazanej kwocie straty istotną część stanowią dodatkowe koszty poniesione przez Wykonawcę z tytułu wzrostów cen oleju napędowego i asfaltów, które wyniosły ponad 21 mln zł netto (ponad 26 mln zł brutto)
w stosunku do kosztów możliwych do przewidzenia na podstawie rzetelnie wykonanych prognoz i przekraczały znacznie założony zysk z kontraktu w wysokości około 1% wartości kontraktu. Już tylko z tej przyczyny można stwierdzić, że po stronie Wykonawcy zachodzi groźba rażącej straty. W tej sytuacji nie miało większego znaczenia, czy (w związku
z akcentowanym przez stronę pozwaną faktem, że znaczna część kosztów Wykonawcy stanowiły koszty nabycia towarów od podmiotów powiązanych) ceny pomiędzy podmiotami z grupy kapitałowej były cenami rynkowymi. Nie było potrzeby ustalania precyzyjnie całościowej straty Wykonawcy na kontrakcie (na podstawie cen rynkowych), lecz istotne było, że wysokość ogólnej straty poniesionej przez Wykonawcę w wyniku realizacji kontraktu jest bardzo znaczna, zarówno z punktu widzenia wartości całego kontraktu, jak
i w liczbach bezwzględnych, nawet jeśli weźmie się pod uwagę duże rozmiary działalności gospodarczej prowadzonej przez powodową spółkę. Oczywistym jest także, że powód nie mógł zrekompensować sobie straty poniesionej w związku ze wzrostem cen oleju napędowego i asfaltów ewentualnymi ulgami związanymi z ruchem cen innych materiałów lub kosztów robocizny, skoro wynik finansowy całego kontraktu wykazuje olbrzymią stratę. Ponadto powszechnie wiadomo, że wykonawcy realizujący kontrakty na budowę dróg ekspresowych i autostrad w latach 2009-2012 r. (przed mistrzostwami Europy w piłce nożnej w 2012 r. w Polsce i na Ukrainie) nie osiągali zysków, lecz ponosili znaczne straty finansowe, co było związane m.in. ze wzrostami cen materiałów budowlanych i paliw płynnych. Na ten znany fakt zwrócili także uwagę biegli ze Szkoły Głównej Handlowej w W.
w pisemnych wyjaśnienia z marca 2016 r. do opinii, jak i podczas wyjaśnień złożonych na terminie rozprawy z dnia 30 listopada 2016 r.

Z tytułu wzrostu cen paliw płynnych (przy uwzględnieniu zmian cen na skutek podwyżek stawek akcyzy i opłaty paliwowej, których skala była niemożliwa do przewidzenia), zwiększone koszty realizacji kontraktu wyniosły 8.716.057,81 zł netto
(w sumie tej 1.553.215,86 zł netto stanowią koszty związane ze wzrostem stawek opłaty paliowej i akcyzy na oleje napędowe). Kwota powyższa odpowiada wysokości dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, jakie Wykonawca poniósł w wyniku wzrostu cen oleju napędowego, odpowiadających różnicy pomiędzy kosztami nabycia oleju napędowego
a kosztami, jakie Wykonawca powinien założyć przy kalkulacji oferty w przetargu na podstawie rzetelnie przygotowanej prognozy. Z opinii biegłych wynika, że Wykonawca konstruując swoją ofertę cenową w przetargu miał możliwość przewidywania pewnych wzrostów cen oleju napędowego.

Z tytułu wzrostu cen asfaltów dodatkowe koszty Wykonawcy wyniosły natomiast 13.010.761,84 zł netto. Kwota ta odpowiada wysokości zwiększonych, niemożliwych do przewidzenia kosztów, jakie Wykonawca poniósł w wyniku zwyżek cen asfaltów, odpowiadających różnicy pomiędzy faktycznymi kosztami nabycia asfaltów a kosztami, jakie Wykonawca powinien założyć przy kalkulowaniu oferty w przetargu na podstawie rzetelnie przygotowanej prognozy.

W konsekwencji stwierdzić należało, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, ze względu na bezprecedensowe, niemożliwe do przewidzenia przez strony umowy wzrosty cen olejów napędowych i asfaltów w trakcie realizacji kontraktu, zachodziły podstawy do ukształtowania przez Sąd zobowiązania pozwanego względem powoda poprzez podwyższenie wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy. Z uwagi na fakt, że obydwie strony przedmiotowej Umowy dotyczącej budowy drogi ekspresowej profesjonalnie zajmują się realizacją drogowych inwestycji infrastrukturalnych (powód jako wykonawca, a pozwany jako inwestor), skutkami wzrostu kosztów realizacji przedmiotowej inwestycji na skutek zwyżek cen materiałów należy obciążyć obydwie strony. Należy mieć na uwadze, że umowa o roboty budowlane ma charakter umowy wzajemnej, zatem zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy oznacza jednocześnie, że dzieje się to kosztem inwestora. W hierarchii wartości prawo profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych do uzyskania wynagrodzenia pokrywającego wzrost kosztów realizacji robót nie może górować nad uprawnieniem inwestora do uzyskania obiektu za ustalone wynagrodzenie. Skoro sąd, wydając rozstrzygnięcie na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c., powinien rozważyć interesy obydwu stron, to nie może kierować się korzyścią tylko jednej strony – żądającej ukształtowania zobowiązania, ale musi uwzględniać także warunki, potrzeby i dążenia drugiej strony. Ze względu na interesy obydwu stron, oceniane w kontekście zasad współżycia społecznego, przy ocenie żądania powoda nie można było skupiać się na ochronie wartości istotnych tylko dla jednego z kontrahentów. Wobec tego Sąd uznał, że dodatkowymi kosztami realizacji kontraktu, niemożliwymi do przewidzenia, należało obciążyć strony w równych częściach.
W ocenie Sądu, taki sposób modyfikacji wynagrodzenia powoda odpowiadał będzie poczuciu słuszności i sprawiedliwości oraz uwzględniał będzie wskazane wyżej interesy obydwu stron kontraktu.

Suma kosztów wynikająca ze wzrostów cen paliw płynnych i asfaltów niemożliwych do przewidzenia wyniosła 21.726.819,65 zł netto (8.716.057,81 zł z tytułu wzrostów cen paliw + 13.010.761,84 zł z tytułu wzrostów cen asfaltów). W tym zakresie doszło do naruszenia równowagi kontraktowej między stronami, gdyż zmian tych nie dało się przewidzieć, nawet przy zachowaniu należytej staranności. Po to by przywrócić równowagę kontraktową pomiędzy stronami postępowania pozwany winien zapłacić więc powodowi – zgodnie z zaprezentowanymi wyżej założeniami – dodatkowe wynagrodzenie odpowiadające połowie zwiększonych kosztów realizacji kontraktu wynikających ze wzrostów cen powyższych surowców, tj. kwotę 10.863.409,83 zł netto. Do kwoty tej należy dodać podatek VAT w aktualnie obowiązującej stawce 23%, który powód obowiązany będzie zapłacić od tego podwyższonego wynagrodzenia. Wobec tego dodatkowe wynagrodzenie powoda wynosi 13.361.994,08 zł brutto (wraz z podatkiem VAT).

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd na podstawie art. 357 ¹ § 1 k.c. w pkt. I sentencji wyroku podwyższył wynagrodzenie należne powodowi z tytułu wykonania umowy nr (...) z dnia 1 lutego 2010 r. o kwotę 13.361.994,08 zł,
a w pkt. II sentencji wyroku zasądził tę kwotę od pozwanego na rzecz powoda.

Orzekając od odsetkach od powyższej kwoty należności głównej Sąd miał na uwadze, że w sytuacji, gdy zgodnie z art. 357 ¹ k.c. sąd dokonuje oznaczenia wysokości świadczenia należnego stronie umowy, staje się ono wymagalne dopiero z chwilą wydania prawomocnego orzeczenia w tym zakresie. Zatem przyznane powodowi przez Sąd dodatkowe wynagrodzenie z tytułu realizacji robót budowlanych stanie się wymagalne w dniu następnym po uprawomocnieniu się wyroku. Dlatego odsetki za opóźnienie w zapłacie powyższej kwoty, zgodnie z art. 481 § 1 i 2 k.c., należało przyznać od dnia następującego po dniu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

Dalej idące żądania powoda Sąd uznał za niezasadne i oddalił w pkt. III sentencji wyroku.

Orzekając o kosztach procesu w pkt. IV sentencji wyroku Sąd na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. stosunkowo rozdzielił je pomiędzy stronami, odpowiednio do wyniku sprawy.
Z dochodzonej kwoty 44.867.102,68 zł Sąd uwzględnił roszczenie co do kwoty 13.361.994,08 zł, zatem powód wygrał sprawę w przybliżeniu w 30%, a przegrał w 70%. Strony powinny zatem ponieść koszty procesu w następujących udziałach: powód w 70%, pozwany w 30%. Koszty powoda niezbędne do celowego dochodzenia praw w niniejszej sprawie wyniosły łącznie 296.724,46 zł, na co składają się uiszczona opłata sądowa od pozwu w wysokości 100.000 zł, uiszczone koszty opinii biegłych w wysokości łącznej 149.890,46 zł, opłaty skarbowe od pełnomocnictw procesowych w wysokości 34 zł (2 razy po 17 zł), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 43.200 zł (sześciokrotności stawki minimalnej), ustalonej na podstawie § 6 pkt. 7 w zw. z § 2 ust.1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 490), a także wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powoda za postępowanie zażaleniowe (dotyczące postanowienia z dnia 10 lutego 2006 r.) w wysokości 3.600 zł, ustalonej na podstawie § 6 pkt. 6 w/w rozporządzenia. Koszty pozwanego niezbędne do celowej obrony wyniosły 46.480 zł, na co składają się uiszczona opłata od zażalenia w wysokości 40 zł, wynagrodzenie pełnomocnika procesowego pozwanego w wysokości 43.200 zł (sześciokrotności stawki minimalnej), ustalone na podstawie § 6 pkt. 7 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 461) w zw. z art. 99 k.p.c., a także wynagrodzenie pełnomocnika procesowego powoda za postępowanie zażaleniowe (dotyczące postanowienia z dnia 10 lutego 2006 r.) w wysokości 3.600 zł, ustalonej na podstawie § 6 pkt. 6 w/w rozporządzenia Suma kosztów obydwu stron w niniejszej sprawie wyniosła zatem 343.564,46 zł. Powód, stosownie do wyniku sprawy, powinien pokryć koszty procesu w wysokości 240.495,12 zł (70% z 343.564,46 zł), a poniósł koszty w wysokości 296.724,46 zł. Wobec tego pozwany winien zwrócić powodowi część kosztów procesu w kwocie 56.229,34 zł (296.724,46 zł minus 240.495,12 zł).

Nieuiszczone przez strony i wyłożone tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie koszty sądowe z tytułu należności biegłych wyniosły łącznie 20.917,18 zł. Mając na uwadze wskazany wyżej wynik sprawy, Sąd w pkt. V i VI sentencji wyroku, na podstawie art. 83 ust. 1 w zw. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r., poz. 755), nakazał pobrać tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego
w Warszawie od powoda kwotę 14.624,03 zł (70% z kwoty 20.917,18 zł), a od pozwanego kwotę 6.275,15 zł (30% z kwoty 20.917,18 zł).