Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 lipca 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Ewa Zalewska

Sędziowie: SA Krzysztof Tucharz

SO del. Tomasz Szanciło (spr.)

Protokolant: Katarzyna Łopacińska

po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2016 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w P., (...) S.A. w K. i (...) S.A. w A. (...)

przeciwko Skarbowi Państwa – (...)

o ukształtowanie stosunku prawnego

na skutek apelacji powodów

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 9 lutego 2015 r.

sygn. akt XXV C 827/12

I.  oddala apelację,

II.  zasądza od (...) sp. z o.o. w P., (...) S.A. w K. i (...) S.A. w A. (...) na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa solidarnie kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 569/15

UZASADNIENIE

Powodowie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. (dalej: (...)), (...) spółka akcyjna w K. (poprzednio: (...) spółka akcyjna w K.; dalej: (...)) oraz (...) S.A. w A. w (...) (dalej: (...)) w pozwie przeciwko pozwanemu Skarbowi Państwa – (...) w W. (dalej: (...)) wnieśli o zmianę stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy pt. „Projekt i budowa autostrady (...) S.-K. na odcinku od km 431 + 500 do km 449 + 100” zawartej między stronami w dniu 28.09.2009 r., której przedmiotem było wykonanie robót, a która została zmieniona aneksami nr (...) z dnia – odpowiednio – 5.08.2010 r., 6.09.2011 r. i 16.04.2012 r., poprzez podwyższenie wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót w ramach tej umowy o kwotę 24.327.890,06 zł brutto (19.778.772,41 zł netto), a także zasądzenie od pozwanego kosztów procesu. Powodowie oparli roszczenie na art. 357 ^{( 1)} i 632 k.c., z uwagi na wzrost cen paliw i asfaltu oraz brak zwłoki w przekroczeniu terminu wykonania umowy.

W odpowiedzi na pozew pozwany SP – (...) wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 9.02.2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział (...), w sprawie XXV C 827/12, oddalił powództwo i rozstrzygnął o kosztach procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 31.03.2009 r. (...) opublikowała ogłoszenie wszczynające postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego „Projekt i budowa autostrady (...) S. – K. na odcinku od km 431+500 do km 449+100”.

Trzy spółki: S., (...) i (...) zawiązały konsorcjum celem ubiegania się o to zamówienie publiczne. Koncern (...) istnieje na rynku budowlanym już ponad 170 lat i prowadzi swoją działalność niemal na całym świecie. Jest jedną z największych firm budowlanych Europy, liderem na rynku niemieckim i austriackim oraz w Europie Środkowo-Wschodniej. Dynamiczny rozwój firmy dotyczy także rynku polskiego, na którym Grupa (...) działa od 1985 r. Spółka (...) osiągnęła przychody ogółem: 3.143.011.408,63 zł w 2009 r., 4.019.330.999,96 zł w 2010 r., 5.026.818.019,68 zł w 2011 r. i 3.893.162.000 zł w 2012 r. oraz zysk netto: 188.206.792,70 zł w 2009 r., 194.408.048,15 zł w 2010 r., 131.069.544,25 zł w 2011 r. i stratę w 2012 r. w kwocie 102.701.000 zł. Łączny zysk netto tej spółki za lata 2009-2012 wyniósł kwotę 410.983.385,10 zł. Natomiast Grupa (...) prowadzi działalność gospodarczą z zakresu budownictwa i zarządzania infrastrukturą w sektorach: inżynierii i budowy, środowiska i usług środowiskowych (gospodarka odpadami, gospodarka wodna, porty, logistyka, energia oraz utrzymanie), projektów transportowych (drogi, mosty, transport miejski) oraz wydobycia. Jej działania mają bardzo zróżnicowany i wielonarodowy charakter. Grupa jest liderem w portugalskim sektorze budowlanym, jest obecna na trzech kontynentach, w ponad 20 krajach. Spółka (...) osiągnęła następujące przychody ogółem: 624.762.839 zł w 2009 r., 688.734.425,55 zł w 2010 r., 1.468.146.936,36 zł w 2011 r. i 1.735.251.000 zł w 2012 r. oraz zysk netto: 10.848.440,11 zł w 2009 r., 8.502.220,08 zł w 2010 r., 10.352.798,80 zł w 2011 r. i 7.455.000 zł w 2012 r. Łączny zysk netto tej spółki za lata 2009-2012 wyniósł kwotę 37.158.458,99 zł. (...) osiągnęła przychody ogółem: 1.229.051.384,33 euro w 2009 r., 1.168.376.670 euro w 2010 r., 983.667.013 euro w 2011 r. i 936.222.333 euro w 2012 r. oraz zysk netto: 71.700.000 euro w 2009 r., 126.376.012 euro w 2010 r., 58.346.418 euro w 2011 r. i 50.851.138 euro w 2012 r. Łączny zysk netto tej spółki za lata 2009-2012 wyniósł kwotę 307.273.568 euro.

W dniu 14.08.2009 r. konsorcjum złożyło ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Konsorcjanci przeprowadzili kalkulację według stanu na tzw. datę odniesienia, czyli datę o 7 dni wcześniejszą od daty wyznaczonej na przedłożenie oferty. Konsorcjum założyło uzyskanie „zysku i finansowania” na poziomie 1%, tj. uzyskanie z realizacji kontraktu zysku w kwocie około 5 mln złotych. Do zawarcia kontraktu pomiędzy stronami doszło w dniu 28.09.2009 r. Zaakceptowana kwota kontraktu brutto wynosiła 643.844.502,55 zł brutto. Konsorcjum wygrało przetarg ze względu na zaoferowanie najniższej ceny na wykonanie ogłoszonych robót. Cena zaproponowana przez kolejnego oferenta była wyższa o 1,52% i wynosiła 635.760.000 zł. Różnica między dwoma najkorzystniejszymi dla zamawiającego ofertami wynosiła 8.018.604,47 zł. Zawarty kontrakt odwoływał się do wzorca umownego FIDIC „Warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę”. W przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy skutkujących niemożnością dotrzymania terminu, termin ten mógł ulec przedłużeniu o czas niezbędny do wykonania przedmiotu umowy (§ 3 pkt 2). Zamawiający zobowiązał się, że zapłaci wykonawcy cenę kontraktową, na którą składały się: wskazana w punkcie 2.1 zaakceptowana kwota kontraktowa zgodnie z ofertą wykonawcy, poprawioną w rezultacie badania i oceny oferty, wynosząc netto 527.741.395.53 zł plus 22% VAT w kwocie 116.103.107,02 zł, co łącznie stanowiło zaakceptowaną kwotę kontraktową brutto 643.844.502,55 zł, a także wskazane w punkcie 2.2 kwoty warunkowe zgodnie z subklauzulą 13.5 warunków kontraktu w wysokości nieprzekraczającej maksymalnej wartości zobowiązania, wynoszącej 15% kwoty brutto podanej w punkcie 2.1, co stanowi 96.576.675,38 zł (§ 4 pkt 2). W przypadku gdyby wynagrodzenie wykonawcy miało przekroczyć sumę kwot określonych w punktach 2.1 i 2.2, strony mogły dokonać zmiany tej kwoty w drodze aneksu do umowy. W przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą procentowej stawki podatku VAT, kwota brutto wynagrodzenia miała zostać odpowiednio dostosowana aneksem (§ 4 pkt 2.8). Strony postanowiły, że zawarty kontrakt ma charakter umowy o roboty budowlane, w której strony zastosowały tzw. obmiarowy model wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie ustalane miało na podstawie faktycznie wykonanych ilości robót, choć cena jednostkowa za wykonanie danego typu prac została określona w sposób ryczałtowy. Zmodyfikowały również warunki ogólne FIDIC poprzez wyłączenie m.in. klauzuli 13.8, dotyczącej korekty wynikające ze zmiany kosztu. Ostateczne rozliczenie wynagrodzenia należnego wykonawcy następowało na podstawie ostatecznego świadectwa płatności (subklauzula 14.13), które wystawiane jest po przejęciu całości robót przez zamawiającego i wystawieniu świadectwa przejęcia (subklauzula 10.1). W trakcie trwania kontraktu zamawiający miał płacić powodom za poszczególne prace wykonane w danym miesiącu na podstawie przejściowych świadectw płatności („dalej: (...)) – (subklauzula 14.6). Płatności te miały charakter tymczasowy, w konsekwencji nie stanowiły zatwierdzenia lub końcowego przyjęcia robót, a kwoty uznane w (...) mogły zostać zmodyfikowane albo w jednym z kolejnych (...), albo w ostatecznym świadectwie płatności (subklauzula 14.6).

Umowa zawarta we wrześniu 2009 r. przez strony była przedmiotem aneksów z dnia 5.08.2010 r., 6.09.2011 r. i 16.04.2012 r. Aneksem nr (...) pomniejszono kwotę kontraktową o 300.000 zł netto ze względu na równoległe zawarcie odrębnej umowy o wykonanie części prac związanych z budową, co pomniejszało zakres robót z kontraktu, aneksem nr (...) zmodyfikowano rachunek bankowy wykonawcy, zaś aneksem nr (...) zmieniono wynagrodzenie powodów w związku z nową stawką podatku VAT.

W trybie subklauzuli 8.1 inż. T. B. pismem dnia 28.09.2009 r. powiadomił konsorcjum o dacie rozpoczęcia kontraktu w dniu 5.10.2009 r. Zgodnie z § 3 pkt 1 umowy prace projektowe i roboty budowlane miały zostać ukończone w ciągu 32 miesięcy od daty rozpoczęcia określonej w powiadomieniu. Prace faktycznie trwały i były prowadzone przez konsorcjum od sierpnia 2010 r. do dnia 6.06.2012 r. Powodowie zrealizowali w całości kontrakt i dokonali tego w pierwotnie wyznaczonym terminie. W trakcie realizacji kontraktu doszło do niespodziewanego, nieprzewidywalnego dla przeciętnego przedsiębiorcy, wzrostu cen asfaltu oraz oleju napędowego. Przy tym skokowy wzrost cen odbiegał zdecydowanie od normalnych trendów rynkowych, które będąc w zasadniczej swojej większości trendami wzrostowymi rzędu kilkunastu procent, nie antycypowały możliwości zmiany cen wskazanych produktów o kilkadziesiąt procent. Zaobserwowany w latach 2009-2012 wzrost cen paliw miał charakter bezprecedensowy, biorąc pod uwagę odniesienie do lat 2000-2008. Natomiast wzrost cen asfaltów był ekstremalny, ale nie był on bezprecedensowy w przeszłości, w latach dynamicznego rozwoju gospodarczego zdarzały się również podobne wzrosty. Wzrost cen paliw i asfaltów w latach 2009-2012 miał charakter niespodziewany i niemożliwy do zaprognozowania na podstawie danych z lat 2000-2008 przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych. Wzrost wynikał przede wszystkim z wysokiej dynamiki cen ropy naftowej oraz zjawiska utraty korelacji dynamiki cen ropy naftowej i wzrostu gospodarczego. Zdarzenia te zostały spowodowane przemianami społeczno-politycznymi w A. oraz monopolistyczną postawą polskich koncernów (...). Różnica między faktycznym a możliwym do przewidzenia przez powodowe spółki poziomem kosztów przedmiotowych robót oraz wysokość straty grożącej powodom wynosiła: z tytułu wzrostu cen asfaltów - około 10,5 mln zł netto, a z tytułu wzrostu cen paliw – około 1,325 mln zł netto. Do największego wzrostu cen asfaltów doszło w 2011 r. – od stycznia do stycznia było to +42% (dodatkowo na początku marca 2012 r. cena wzrosła o kolejne 5%). Porównując zaś poziomy cen średniorocznych z trzech kwartałów, w których toczą się prace drogowe, wzrosty wyniosły dla lat 2011/2010 blisko +29%, a dla lat 2010/2009 na poziomie +15%. Zmiana ceny przekłada się na kontrakty o różnej długości – im dłuższy kontrakt, tym wzrosty cen asfaltu podczas jego realizacji były większe. Przy realizacji krótkich kontraktów najczęściej występujący wzrost cen asfaltów zawarty był w zakresie 10-15%, dla kontraktów średniej długości w zakresie 20-25%, a dla kontraktów długich było to 40-45%.

W Polsce jest dwóch głównych producentów asfaltu: (...), posiadający łącznie około 80% udziału w rynku. Uzupełnieniem oferty producentów jest import, na którym są również tylko dwa liczące się podmioty: N. oraz T.. Obaj główni producenci asfaltów są spółkami-córkami publicznych firm posiadających własne rafinerie ropy naftowej. Natomiast obaj importerzy są polskimi spółkami koncernów międzynarodowych zajmujących się produkcją i handlem paliwami i produktami ropopochodnymi, w tym asfaltami. O wadze kosztów materiałów (w tym asfaltów) dla firm branży decyduje struktura kosztów operacyjnych firm, w której średni udział kosztów materiałów wynosi około 40%.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że powództwo nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż powodowie nie powiadomili o przedmiotowym roszczeniu w trybie określonym w subklauzuli 20.1, a nadto nie wykazali i nie udowodnili, aby na skutek realizacji przedmiotowego kontraktu ponieśli rażącą stratę w rozumieniu przepisu art. 357 ¹ k.c.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy wskazał, że nie jest możliwe kumulatywne stosowanie art. 357 ¹ i art. 632 § 2 k.c. Gdy strony umowy o roboty budowlane zastosowały w umowie jeden z uregulowanych w kodeksie cywilnym systemów wynagradzania dotyczących umowy o dzieło, należy stosować, w drodze analogiae legis, właściwe przepisy dotyczące umowy o dzieło. Natomiast w przypadku zastosowania wynagrodzenia innego rodzaju niż kosztorysowe lub ryczałtowe, stosować należy przepis art. 357 ¹ k.c. Zakres zastosowania normy ujętej art. 632 § 2 k.c. jest węższy, zawiera się w zakresie stosowania normy art. 357 ¹ k.c. Ponieważ strony ustaliły w umowie tzw. obmiarowy model wynagrodzenia, w którym wynagrodzenie ustalane było na podstawie faktycznie wykonanych ilości robót, lecz cena jednostkowa za wykonanie danego typu prac została określona w sposób ryczałtowy, a więc nie był to system wynagradzania ani kosztorysowy, ani ryczałtowy. Zatem nie ma podstawy do zastosowania przepisów regulujących zmianę wynagrodzenia z umowy o dzieło ani w zakresie analogii do art. 629 k.c., ani do art. 632 § 2 k.c., więc zastosowanie znajdował art. 357 ¹ k.c. Fakt wykonania umowy czyni niemożliwym jej modyfikację w trybie konstytutywnym w kierunku zmiany wysokości wykonanego zobowiązania ze skutkiem retroaktywnym. Proces sądowy o ukształtowanie stosunku prawnego może zakończyć się później niż fakt spełnienia świadczenia. Wystąpienie z powództwem z art. 357 ¹ k.c. możliwe jest tylko wtedy, jeśli zobowiązanie łączące strony nadal istnieje, a zatem istnieje jeszcze przedmiot ewentualnej ingerencji sądu. W chwili jednak, w której zostaje złożone powództwo oparte na tym przepisie, sąd otrzymuje kompetencję do modyfikacji stosunku zobowiązaniowego, co wiąże się z przeświadczeniem wierzyciela, że powinien on otrzy­mać świadczenie inne od umówionego. Jednak to dopiero sąd zdecyduje, czy powyższe przekonanie wyrażone w pozwie jest zasadne, czy też nie. Dopóki spór istnieje, dopóty spełnienie świadczenia zgodnie z brzmieniem dotychcza­sowej umowy nie prowadzi do definitywnego wygaśnięcia zobowiązania. Nie można obarczać strony konsekwencjami długotrwałego postępowania sądowego, która to strona, działając z należytą starannością i w dobrej wierze, w dalszym ciągu wykonywała zobowiązanie, aż do jego spełnienia, choć była przekonana o nieadekwatności wzajemnych świadczeń. Kwestia tego, czy skutek w postaci wygaśnięcia zobowiązania nastąpił, czy też nie, będzie dopiero rezultatem rozstrzygnięcia sądu uwzględniającego lub odmawiającego uwzględnienia powództwa.

Sąd Okręgowy nie podzielił poglądu strony pozwanej, że wraz z chwilą odbioru określonej części świadczenia, umowa zo­staje w tej części wykonana, co wyklucza zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus. W przypadku przedmiotowej umowy świadczenie każdej ze stron zostało określone jako całość. Co prawda następuje podział płatności wynagrodzenia oraz po­dział prac na etapy, jednak nie powoduje to, co do zasady, takiego skutku, że świadczenie zmienia się w kilka świadczeń częściowych, ani tym bar­dziej, że każdej części świadczenia jednej strony, odpowiada jakaś część świadczenia drugiej strony. To stanowisko znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie Sądu Najwyższego. Przedstawiając swój pogląd strona pozwana w nieuzasadniony sposób pomija, że strony łączył jeden stosunek obliga­cyjny – umowa o roboty budowlane, a podzielenie go na etapy nie miało wpływu na jego charakter, wynikający z przepisów art. 647 i n. k.c. Moż­liwość częściowego odbioru robót za zapłatą częściowego wynagrodzenia (art. 654 k.c.) nie pozbawia znaczenia odbioru końcowego (art. 647 k.c.). Okoliczność, że część robót została wykonana i rozliczona nie oznacza, że umowa w tej części wygasła.

Sąd Okręgowy uznał za chybiony także zarzut strony pozwanej oparty na twierdzeniu, że strony w zawartej umowie wyłączyły możliwość zastosowania normy prawnej wynikającej z przepisu art. 357 ^{( 1)} k.c. poprzez wykreślenie z warunków ogólnych kontraktu subklauzuli 13.8 wzorca (...). Wzorce umowne (...) znajdują powszechne zastosowanie w kontraktach międzynarodowych oraz krajowych. Według ugruntowanego poglądu doktryny i orzecznictwa art. 357 ^{( 1)} k.c. ma charakter względnie wiążący (dyspozytywny), a do takiego wniosku prowadzi wykładnia gramatyczna i systemowa tego przepisu. Zatem strony mogą wyłączyć, zmodyfikować, rozsze­rzyć lub zawęzić jego zakres zastosowania. Dopuszczalne jest również zastąpienie go stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków (klauzulą adaptacyjną), a granice swobody stron określa art. 353 ^{( 1)} k.c. Wyłączenie zastosowania art. 357 ^{( 1)} k.c. wynikać może nie tylko z wyraźnego postanowienia, lecz także z treści umowy. We wspomnianych ogólnych warunkach kontraktu subklauzula 13.8 stanowi klauzulę adaptacyjną. Nie można podzielić poglądu, że celem wyłączenia tej subklauzuli w przedmiotowym kontrakcie było wyłączenie zastosowania art. 357 ^{( 1 )}k.c. Subklauzula 13.8 dotyczy zamiany wysokości świadczenia z tytułu poniesionych kosztów w przypadku zwykłej zmiany kosztów na wolnym rynku w ramach przeciętnego normalnego ryzyka kontraktowego, nie dotyczy zaś zmiany wysokości kosztów w następstwie nadzwyczajnych zdarzeń w rozumieniu art. 357 ^{( 1)} k.c. Wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu tej subklauzuli nie oznaczało, że strony zrezygnowały z ustawowego uprawnienia przewidzianego w art. 357 ^{( 1)} k.c., a oznaczało jedynie, że strony zrezygnowały z waloryzacji w ramach kontraktu w zakresie zwykłych procesów inflacyjnych. Subklauzula 13.8 obejmuje swym zakresem zmianę okoliczności, która dotyczy zwykłego ryzyka kontraktowego, np. w postaci wzrostu cen na skutek zwykłych procesów inflacyjnych, które to ryzyko strony zdecydowałyby się minimalizować w oparciu o wprowadzony we wskazywanej klauzuli mechanizm. Tak więc dotyczy ona możliwych do przewidzenia przez strony zmian, a jej wykreślenie powoduje jedynie wyłączenia opisanego tam sposobu niwelowania ryzyka zmiany cen, a nie okoliczności objętych hipotezą z art. 357 ^{( 1)} k.c. Ponadto brak uregulowania w umowie kwestii objętych zakresem tego przepisu oznacza dopuszczenie do stosowania tego przepisów. Zamiar wyłączenia musiałby być bowiem przez strony wyrażony w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. W związku z funkcją i charakterem tego przepisu, jego wyłączenia nie powinno się domniemywać. Tymczasem w rozstrzyganej sprawie nie miało to miejsca. Sam fakt wykreślenia szczególnymi warunkami kontraktu subklauzuli 13.8 ogólnych warunków kontraktu nie jest i nie może być postrzegany jako równoznaczny z wyłączeniem normy art. 357 ^{( 1)} k.c. Także część treści wykreślonej subklauzuli: W niniejszej Subklauzuli „tabela danych korekcyjnych” oznacza wypełnioną tabelę danych korekcyjnych, włączoną do Załącznika do Oferty. Jeśli nie ma tam włą­czonej żadnej takiej tabeli danych korekcyjnych, to niniejsza Subklauzula nie ma zastosowania, podważa sens wykładni zaproponowanej przez stronę pozwaną. Wyobrazić sobie można sytuację, w której subklauzula 13.8 zostaje pozostawiona w umowie, lecz na skutek różnych okoliczności nie następuje włączenie do załącznika do oferty tabeli danych korekcyjnych. Oznaczałoby to tym samym wyłączenie zastosowania tej subklauzuli w danej umowie. Kierując się rozumowaniem strony pozwanej, powodowałoby to jednocześnie wyłączenie zastosowania, w stosunku do takiego kontraktu, również normy z art. 357 ^{( 1)} k.c. Podzielając zaś pogląd wyrażony w orzecznictwie, zakładający szerszy charakter uregulowania w art. 357 ^{( 1)} k.c. aniżeli w art. 632 § 2 k.c. oraz częściowego krzyżowania się tych przepisów, można byłoby przyjąć, że strona umowy, która nie dokonuje włączenia do załącznika do oferty tabeli danych korekcyjnych, pozbawia się również ochrony przewidzianej w art. 632 § 2 k.c.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie ma żadnych przeszkód do stosowania art. 357 ¹ k.c. w umowach zawieranych w trybie zamówień publicznych. Przepis art. 144 ustawy z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.) ogranicza swobodę stron w zakresie umownych modyfikacji treści zobowiązania przyjętych w ramach procedur o udzielenie zamówienia publicznego, nie pozbawia zaś sądów możliwości rozstrzygania w przedmiocie powództw opartych na art. 357 ¹ k.c. Skoro uregulowa­nie art. 144 ust. 1 p.z.p. wprowadza ograniczenia zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w odniesieniu do zmian dokonywa­nych przez zgodne oświadczenie woli stron danego stosunku obligacyj­nego, to nie uzasadnia to twierdzenia o niedopuszczalności zmian wpro­wadzanych w wyniku orzeczenia sądowego. Dyspozycja tego przepisu obejmuje jedynie zakaz renegocjacji umowy bezpośrednio przez same jej strony. Przepis nie może być interpretowany jako uregulowanie mające na celu wyłączenie możliwości zastosowania do umowy zawartej w trybie zamówień publicznych regulacji dopusz­czających zmianę umowy w trybie orzeczenia sądowego (art. 357 ¹ i art. 632 § 2 k.c.). Celem zakazu z art. 144 ust. 1 p.z.p. jest wyłącz­nie ochrona interesu publicznego, niebezpieczeństwo jego naruszenia nie występuje jednak w sytuacjach objętych art. 357 ¹ i art. 632 § 2 k.c. Ich wyłączenie w obrębie zamówień publicznych pozbawione byłoby sensu, skoro rozwiązania w nich zawarte mają powszechne zastosowanie, także zgodnie z art. 139 p.z.p. Prawo zamówień publicznych nie wyklucza zatem możliwości zmiany umowy, w sytuacji niemożliwej do przewidzenia w chwili jej zawarcia zmiany cen, które skutkują rażącą stratą jednej ze stron.

Niemniej według Sądu Okręgowego powodowie nie dokonali powiadomienia o przedmiotowym roszczeniu w trybie określonym w subklauzuli 20.1, która przewiduje procedurę, której ma przestrzegać wykonawca, jeśli uzna się za uprawnionego do przedłużenia czasu na wykonanie kontraktu lub do otrzymania dodatkowej zapłaty. Przede wszystkim skoro tylko będzie to wykonalne, ale nie później niż w 28 dni po stwierdzeniu wystąpienia odnośnego wydarzenia lub okoliczności dających podstawę do roszczenia, wykonawca musi o nich powiadomić, opisując „wydarzenie lub okoliczność powodującą roszczenie” dla przedłużenia czasu lub dodatkowej zapłaty, do której „wykonawca uważa się za uprawnionego”. Powiadomienie musi odpowiadać subklauzuli 1.3, a więc być zgodne z innymi postanowieniami zawartej przez strony umowy, jak i uwzględniać poczynione przez kontrahentów w tym zakresie zmiany w szczególnych warunkach kontraktu. Ten pierwszy krok otwiera szczegółową procedurę, która ma na celu ochronę praw strony na mocy kontraktu. Niedopełnienie obowiązku powia­domienia pozbawia wykonawcę uprawnień do przedłu­żenia czasu i kompensaty. Ponieważ powodowie dochodzą w istocie podwyższenia wynagrodzenia kontraktowego i w tym właśnie celu wnoszą o zmianę treści umowy, a więc w rzeczywistości domagają się dodatkowej płatności i płatność ta pozostaje w bezpośrednim związku z kontraktem, to koresponduje to wprost z treścią subklauzuli 20.1 zd. 1. Powodowie formułują przedmiotowe roszczenie jako żądanie zmiany umowy tylko dlatego, że taki jest formalny wymóg ustawowy z art. 357 ^{( 1)} k.c. Żądanie zmiany wysokości świadczenia pieniężnego jest bowiem niezbędne do osiągnięcia celu działania powodów, czyli do uzyskania wyższego wynagrodzenia kontraktowego. Na podstawie prawomocnego wyroku kształtującego stosunek prawny powodowie mogliby wystąpić następnie przeciwko pozwanemu z powództwem o zapłatę. Istotne jest to, że roszczenie jest wywodzone przez powodów w związku z kontraktem, albowiem takie jest brzmienie normy zawartej w tej subklauzuli, a bez znaczenia jest okoliczność, że roszczenie nie jest oparte na podstawie prawnej kontraktowej, tylko na podstawie prawnej rangi ustawowej. Z treści subklauzuli 20.1 nie wynika, aby jej zastosowanie było ograniczone jedynie do roszczeń zgłoszonych na podstawie prawnej umownej. Ta subklauzula dotyczy wszelkich roszczeń wynikających z kontraktu bez względu na to, czy podstawą tych roszczeń jest przepis kontraktowy, czy też przepis ustawowy. Strona powodowa nie dokonała powiadomienia o przedmiotowym roszczeniu zgodnie z subklauzulą 20.1. Powodowie dokonali zgłoszenia w przedmiocie zmiany wysokości wynagrodzenia kontraktowego, ale roszczenie to oparli wyłącznie na twierdzeniu o zmianie stawki akcyzy. Wynika to wprost z treści pism strony powodowej z dnia 8.12.2011 r. i 13.01.2012 r. skierowanych do inżyniera kontraktu. Tymczasem w sprawie niniejszej powodowie dochodzoną roszczenia opartego na twierdzeniu o nadzwyczajnej zmianie cen samych surowców na skutek nieprzewidywalnych zmian cen na wolnym rynku na skutek przemian społeczno-politycznych w A.. Są to zatem dwa różne roszczenia. Termin 28 dni na złożenie powiadomienia o roszczeniu zawarty w subklauzuli 20.1 jest terminem zawitym, którego niezachowanie powoduje, że wykonawca nie może dochodzić dodatkowej płatności, a zamawiający zwolniony jest z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.

Ponadto Sąd Okręgowy uznał, że powodowie wykazali fakt spełnienia przesłanek z art. 357 ¹ k.c., za wyjątkiem tego, aby na skutek realizacji przedmiotowego kontraktu ponieśli rażącą stratę. Stosownie do art. 6 k.c. ciężar dowodu w zakresie spełnienia wszystkich przesłanek z art. 357 ¹ k.c. spoczywał na stronie powodowej jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne z przedstawionych twierdzeń. Pierwsza z przesłanek została w niniejszej sprawie spełniona, gdyż źródłem powstania zobowiązania stron jest umowa, której zawarcie nastąpiło w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Druga przesłanka, tj. zmiana stosunków, oznacza, że okoliczności, warunki, położenie czy sytuacja, w której działają strony staje się inna niż w chwili zawarcia umowy. Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy zaś taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Wskazać należy, że nad­zwyczajna zmiana stosunków oznaczać może wyłącznie zmiany o charakterze powszechnym, tj. zmiany o skali ogólnospołecznej, dotykające dużych zbioro­wości i występujące na znacznym obszarze. Zmiana stosunków po­winna mieć charakter nadzwyczajny (nietypowy). Ta przesłanka została spełniona w niniejszej sprawie, gdyż zmiana cen asfaltu oraz paliw miała charakter nagłego skoku o kilkanaście i kilkadziesiąt procent. Skok taki nie był do przewidzenia nawet przez podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem kontraktów z wykorzystaniem wskazanych produktów. Nie oznacza to, że taki skok nie był do przewidzenia w ogóle, a od profesjonalisty wymagać należy staranności, jakiej oczekiwać można w stosunkach danego rodzaju od przeciętnego uczestnika takiego obrotu. Nie można zakładać, że podmiot trudniący się wykonywaniem robót drogowych będzie jednocześnie przyjmował za podstawy swoich kalkulacji kosztowych takie zmiany cen produktów, jakie przyjmują spekulanci czy też podmioty zawodowo trudniące się kupnem i sprzedażą materiałów ropopochodnych na giełdach, osiągając zyski lub generując straty w oparciu o opracowywane krótko lub długookresowe prognozy. Podmiot wykonujący roboty drogowe jest przede wszystkim podmiotem profesjonalnie realizującym wykonawstwo w zakresie robót budowlanych, a nie graczem giełdowym. Nie można w związku z tym czynić pod jego adresem zarzutów o możliwości przewidzenia nagłych skoków cen tylko dlatego, że w historii takie skoki kiedyś już występowały. W gospodarce rynkowej zmienność cen produktów i usług jest naturalna, z tym że chodzi tutaj o zmienność możliwą do przewidzenia w ramach standardowych instrumentów posiadanych przez dany podmiot. Jeśli, na co wskazali w sporządzonej w sprawie opinii pracownicy instytutu, trend zmiany cen paliw i asfaltu był trendem wzrostowym, lecz zmiana cen, która nastąpiła w momencie przygotowywania oferty przez powodów, była zmianą skokową i niemożliwą do przewidzenia w oparciu o dane z okresu lat 2000-2008, to nie można w tym wypadku mówić o normalnej – występującej często i powtarzalnie – zmianie cen produktów w gospodarce rynkowej. W takiej sytuacji opieranie się na trendzie z lat poprzednich nie umożliwiało przewidzenia zmiany, która zaszła. W trakcie realizacji kontraktu doszło do niespodziewanego, nieprzewidywalnego dla przeciętnego przedsiębiorcy, wzrostu cen asfaltu oraz oleju napędowego. Przy tym skokowy wzrost cen odbiegał zdecydowanie od normalnych trendów rynkowych, które będąc w zasadniczej swojej większości trendami wzrostowymi rzędu kilkunastu procent nie antycypowały możliwości zmiany cen wskazanych produktów o kilkadziesiąt procent. Zaobserwowany wzrost cen paliw w latach 2009-2012 miał charakter bezprecedensowy, biorąc pod uwagę odniesienie do lat 2000-2008, zaś wzrost cen asfaltów był ekstremalny, ale nie był on bezprecedensowy w przeszłości, w latach dynamicznego rozwoju gospodarczego zdarzały się również podobne wzrosty. Wzrost cen paliw i asfaltów miał charakter niespodziewany i niemożliwy do zaprognozowania na podstawie danych z lat wcześniejszych przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych. Zaobserwowany niespodziewany wzrost wynikał przede wszystkim z wysokiej dynamiki cen ropy naftowej oraz zjawiska utraty korelacji dynamiki cen ropy naftowej i wzrostu gospodarczego. Różnica pomiędzy faktycznym a możliwym do przewidzenia przez powodowe spółki poziomem kosztów przedmiotowych robót oraz wysokość straty grożącej powodom wyniosła: z tytułu wzrostu cen asfaltów około 10,5 mln zł netto, a z tytułu wzrostu cen paliw około 1,325 mln zł netto.

Odnosząc się do kolejnej z przesłanek Sąd Okręgowy wskazał, że skutkiem nadzwyczajnej zmiany okoliczności musi być nadmierna trudność w spełnieniu świadczenia lub grożąca jednej ze stron rażąca strata. Nadmierna trudność może powstać z przyczyn technicznych lub gospodarczych, może mieć ona charakter osobisty lub majątkowy, lecz z reguły dotyczyć będzie przede wszystkim dłużnika. Natomiast rażącą stratą nie musi być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy zwykła rażąca strata transakcyjna. Natomiast groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron w bardzo znaczącym rozmiarze. Z rażącą stratą w rozumieniu art. 357 ¹ k.c. mamy również do czynienia wówczas, gdy dłużnik, gdyby zachował się zgodnie z treścią przyjętego na siebie zobowiązania i spełnił świadczenie określone w umowie, musiałby wydatkować więcej niż przyjmował w chwili jej zawarcia, przez co poniósłby bardzo znaczącą (rażącą jak mówi ustawa) stratę. Rażąca strata oznacza stratę ponadprzeciętną, nieobjętą ryzykiem gospodarczym. Chociaż powodowie upatrują poniesionej przez siebie rażącej straty w różnicy między planowanymi kosztami zakupu asfaltu i oleju napędowego a kosztami z tego tytułu rzeczywiście poniesionymi, co wiązało się ze wzrostem cen tych produktów, to racjonalna ocena jakościowa owej różnicy wymaga odniesienia się nie tylko do samych kosztów zakupu surowców w postaci asfaltu i oleju napędowego, lecz do całokształtu umowy stron, a zwłaszcza do należnego stronie powodowej z tytułu tej umowy wynagrodzenia oraz rozmiarów działalności prowadzonej przez stronę powodową. Dla oceny roszczenia strony powodowej istotna jest nie tylko wysokość obrotów osiąganych w latach realizacji kontraktu, tj. w latach 2009-2012, która obrazuje rozmiar skali prowadzonej przez te stronę działalności gospodarczej, ale także wysokość zysków netto za ten okres, która z kolei obrazuje poziom efektywności prowadzonej działalności gospodarczej. Dopiero łączne zestawienie straty powodów poniesionej na skutek nadzwyczajnej zmiany cen surowców w postaci asfaltu i oleju napędowego z wysokością całego wynagrodzenia kontraktowego ustalonego w umowie z dnia 28.09.2009 r., a także zestawienie przychodów powodów oraz rachunków zysków i strat z całej działalności prowadzonej przez wszystkich członków konsorcjum w okresie 2009-2012 r. pozwala na rzetelną analizę, czy faktycznie występująca strata może być uznana za stratę rażącą w rozumieniu art. 357 ¹ k.c. W niniejszej sprawie zaakceptowaną kontraktową kwotą wynagrodzenia należnego powodom była suma 643.844.502,55 zł, zaś strata to kwota 11,825 mln zł netto. Kwoty strat poniesionych przez powodów wynoszą zatem: z tytułu wzrostu cen asfaltów 1,98 % wynagrodzenia, z tytułu wzrostu cen paliw – 0,25% wynagrodzenia, czyli łącznie 2,23% wynagrodzenia. Poniesienie straty na tym poziomie mieści się w granicach typowego, zwykłego ryzyka gospodarczego. Co więcej, strata ta jest faktycznie mniejsza, bowiem umówione wynagrodzenie zawiera nie tylko zwrot poniesionych przez powodów nakładów, ale też zysk na poziomie nie niższym niż 1%. Następuje zatem skonsumowanie części wzrostu kosztów przez tę część wynagrodzenia, która stanowić miała zysk. W rezultacie, strata rzeczywiście poniesiona przez stronę powodową odpowiada około 1,23% wartości inwestycji, zatem nie stanowi straty rażącej. Nieosiągnięcie zysku nie stanowi straty w rozumieniu art. 357 ¹ k.c. Nieosiągnięty zysk może zostać potraktowany jedynie jako utracona spodziewana korzyść. Dla oceny spełnienia tej przesłanki bez znaczenia pozostaje okoliczność, że powodowie wystąpili przeciwko pozwanemu w innym sporze sądowym z powództwem o zapłatę kwoty 137 mln zł z tytułu dodatkowych płatności (ponad kwotę wynagrodzenia kontraktowego) powstałych – według powodów – w związku z realizacją kontraktu ze względu na inne zdarzenia niż zdarzenia, na których zostało oparte niniejsze powództwo. Te potencjalne, dodatkowe wierzytelności powodów nie mogą zostać potraktowane jako strata w rozumieniu art. 357 ¹ k.c., a nadto powodowie nie wykazali i nie udowodnili, aby ponieśli na przedmiotowym kontrakcie stratę ponad kwotę 11,825 mln zł, w szczególności nie wykazali, aby ponieśli stratę na kwotę ponad 137 mln zł. Przedstawili jedynie w tym zakresie twierdzenia, które zostały zakwestionowane przez stronę pozwaną. Skala działalności i efektywności powodów jako przedsiębiorców w latach 2009-2012, opisana w stanie faktycznym, stanowi dodatkową okoliczność potwierdzającą tezę, że strata powodów nie może zostać uznana za rażącą.

Apelację od powyższego wyroku wnieśli powodowie, zarzucając naruszenie:

I.  przepisów prawa materialnego:

1) art. 357 ¹ k.c. w zw. z subklauzulą 20.1 poprzez uznanie, że uprawnienie do żądania zmiany stosunku prawnego przez sąd na podstawie zasady rebus sic stantibus wygasa w razie braku dokonania powiadomienia o roszczeniu na dodatkową płatność w trybie subklauzuli 20.1, mimo że do czasu wydania przez sąd konstytutywnego orzeczenia o zmianie stosunku prawnego poprzez podwyższenie wynagrodzenia roszczenie, które miałoby podlegać zgłoszeniu, jeszcze nie istnieje i powodowie nie są jeszcze uprawnieni do dodatkowej płatności,

2) art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 357 ¹ k.c. i subklauzulą 20.1 poprzez brak uwzględnienia, że w trybie rozstrzygania sporu na podstawie subklauzuli 20.1 ani strony ani inżynier rozpatrujący roszczenie nie mogli dokonać zmiany łączącego strony stosunku prawnego ze względu na treść art. 144 ust. 1 p.z.p., a w związku z tym do czasu wydania przez sąd konstytutywnego orzeczenia na podstawie art. 357 ¹ k.c. powodowie, nie będąc jeszcze uprawnieni do dodatkowej płatności, nie mieli obowiązku zawiadamiania o roszczeniu,

3) art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z subklauzulą 20.1 poprzez uznanie, że z prawidłowej interpretacji subklauzuli 20.1 wynikało zobowiązanie wykonawcy także do zawiadamiania inżyniera o roszczeniu o dodatkową płatność, do której wykonawca nie był jeszcze w danej chwili uprawniony i które nie mogłoby zostać w tym trybie wówczas uwzględnione,

4) art. 118 i 119 w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. w zw. z subklauzulą 20.1 poprzez uznanie, że zastrzeżenie w umowie prekluzyjnego terminu 28 dni na zgłaszanie roszczeń o dodatkową płatność pod rygorem ich wygaśnięcia ma charakter skuteczny i nie prowadzi to do obejścia zakazu modyfikowania przez strony ustawowego terminu przedawnienia roszczeń,

5) art. 357 ¹ k.c. poprzez uznanie, że strata wynikająca z nadzwyczajnej zmiany stosunków wynosząca przynajmniej kilkanaście milionów złotych i ponad dwukrotnie przekraczająca planowany do osiągnięcia zysk z umowy nie jest rażącą stratą w rozumieniu klauzuli rebus sic stantibus,

6) art. 357 ¹ k.c. w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP poprzez uznanie, że możliwość skorzystania z klauzuli rebus sic stantibus w odniesieniu do danego stosunku umownego może być uzależniona od ogólnej sytuacji majątkowej powoda, w tym poziomu jego przychodów i zysków niezwiązanych z analizowanym stosunkiem umownym;

II.  przepisów prawa procesowego:

1) art. 233 § 1 w zw. z art. 316 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie przedstawionych przez powodów dowodów w postaci dokumentów księgowych, zeznań świadków i przedstawiciela strony potwierdzających negatywny wynik finansowy realizacji umowy wynoszący około 140 mln zł i bezzasadne przyjęcie, że powyższa okoliczność pozostała niewykazana,

2) art. 229 i 230 k.p.c. poprzez uznanie, że pozwany skutecznie zakwestionował okoliczności związanych z ogólnym ujemnym wynikiem finansowym umowy, mimo braku podniesienia przez pozwanego jakichkolwiek sprecyzowanych zastrzeżeń co do przedstawionych przez powodów twierdzeń i dokumentów dotyczących wyniku umowy,

3) art. 316 § 1 w zw. z art. 231 k.p.c. poprzez błędne stwierdzenie, jakoby powodowie wystąpili przeciwko pozwanemu w innym sporze sądowym z powództwem o zapłatę kwoty 137 mln zł tytułem dodatkowych płatności z tytułu realizacji umowy, mimo że ta okoliczność nie wystąpiła i żadna ze stron tak nie twierdziła,

4) art. 228 § 1 i 2 oraz art. 232 zd. 2 k.p.c. poprzez powołanie się w uzasadnieniu wyroku na dane finansowe powodów z lat 2009-2012, które nie wynikały z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy i nie stanowiły faktów powszechnie znanych i w odniesieniu do których Sąd nie zawiadomił stron, że uwzględnia je z urzędu, co uniemożliwiło powodom ustosunkowanie się do tych okoliczności przed zamknięciem rozprawy,

5) art. 233 § 1 w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez pominięcie treści zeznań świadków L. S. (inżynier działający na zlecenie zamawiającego) i S. B. (główny specjalista ds. rozliczeń zamawiającego) wskazujących, że zgłaszanie przez wykonawcę roszczeń w trybie subklauzuli 20.1 w odniesieniu do wzrostu cen paliwa i asfaltu „nie miało sensu” i roszczenia takie podlegałyby odrzuceniu ze względu na brak podstawy kontraktowej, co powinno wpływać na ocenę tego, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy w zakresie stosowania tej subklauzuli 20.1 z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów (praktyki realizacji umowy),

6) art. 233 § 1 w zw. z art. 278 i art. 286 oraz art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak rozważenia w uzasadnieniu wyroku wniosków i zastrzeżeń powodów dotyczących treści opinii instytutu oraz brak przyjęcia za zasadną wysokości roszczenia dochodzonej przez powodów, zbliżonej do wyniku stosowania jednego z trzech wariantów prognostycznych opracowanych przez biegłych.

Wskazując na te zarzuty powodowie wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie zgodnie z żądaniem pozwu, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, a także o zasądzenie na ich kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu apelacji wskazano, że subklauzula 20.1 nie ma zastosowania do żądania rebus sic stantibus. Sąd Okręgowy uznał, że może dojść do wygaśnięcia roszczenia i zwolnienia zamawiającego ze związanej z nim odpowiedzialności zanim w ogóle to roszczenie powstanie, a nie dostrzegł, że ze względu na wykreślenie subklauzuli 13.8 (przewidującej waloryzację wynagrodzenia) roszczenie o dodatkową płatność powstaje po stronie wykonawcy dopiero w przypadku uwzględnienia jego żądania o zmianę treści stosunku prawnego na podstawie art. 357 ¹ k.c. Do czasu uwzględnienia jego powództwa wykonawca nie jest uprawniony do dodatkowej płatności, nie może więc skutecznie powiadamiać o tego typu roszczeniu i dochodzić jego realizacji w trybie subklauzuli 20.1. Zatem termin z subklauzuli 20.1 na zawiadomienie o roszczeniu o dodatkową płatność z tytułu nadzwyczajnego wzrostu cen paliwa i asfaltu nie rozpoczął jeszcze wobec powodów biegu. O tym, że subklauzula 20.1 odnosi się jedynie do istniejących roszczeń, a nie mogących powstać w przyszłości w przypadku zmiany stosunku prawnego, świadczy treść umowy, tj. subklauzul 20.1 i 3.5. Jedyną płaszczyzną rozstrzygania roszczeń na podstawie subklauzuli 20.1 jest obowiązujący strony w danej chwili stosunek umowny (kontrakt). W doktrynie i orzecznictwie zgodnie odmawia się uprawnieniu z art. 357 ¹ k.c. kwalifikacji jako roszczenia cywilnoprawnego, a kompetencję przysługującą stronie określa się jako „prawo do powództwa o ukształtowanie”, „swoiste uprawnienie kształtujące o odpowiedniej treści”, czy „swoiste prawo podmiotowe”. Żądanie strony oparte na art. 357 ¹ k.c. może być kierowane wyłącznie do sądu, a nie do drugiej strony umowy, czy też do działającego w jej imieniu inżyniera. Tym samym żądanie tego typu nie podlega rygorom wynikającym z subklauzuli 20.1. Roszczenie o dodatkową płatność, które ewentualnie podlegałoby zgłoszeniu w trybie subklauzuli 20.1, powstałoby dopiero w przypadku dokonania przez sąd konstytutywnej zmiany treści stosunku zobowiązaniowego pomiędzy stronami. Do czasu dokonania takiej zmiany powodowie nie są uprawnieni do dodatkowej płatności i nie mogą skutecznie zgłaszać i próbować zrealizować takiego roszczenia w trybie tej subklauzuli. Takie rozumienie przez strony odnośnych postanowień umowy potwierdziły zeznania L. S., inżyniera kontraktu działającego na zlecenie pozwanego. Skoro nawet inżynier kontraktu, który ewentualnie rozpatrywałby takie roszczenie, oświadczył, że składanie takiego roszczenia przez wykonawcę nie miałoby sensu, gdyż ze względu na brak podstawy kontraktowej do jego uwzględnienia musiałoby zostać odrzucone, to pokazuje to, w jaki sposób strony rozumiały powyższe postanowienie umowy. Identycznie w tej kwestii wypowiedział się inny pracownik pozwanego – S. B., główny specjalista ds. roszczeń. Nie jest prawidłowe powoływanie się przez Sąd Okręgowy na to, że powodowie złożyli do inżyniera zawiadomienie o innym roszczeniu w przedmiocie zmiany wysokości wynagrodzenia kontraktowego, tj. w odniesieniu do wzrostu stawek akcyzy, które znajdowało podstawę kontraktową w postaci subklauzuli 13.7 („Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego”). Roszczenie o dodatkową płatność już istniało, więc w chwili jego zgłaszania inżynier miał podstawę prawną do jego uwzględnienia. Ocena Sądu Okręgowego, że powodowie w celu zachowania możliwości skutecznego złożenia powództwa z art. 357 ¹ k.c. winni byli zawiadomić inżyniera o przysługującym im roszczeniu o dodatkową płatność, jest także sprzeczna z art. 144 p.z.p. Skoro strony nie mogły w drodze własnych ustaleń (w tym w drodze ustaleń z udziałem inżyniera przy rozstrzyganiu roszczeń zgłaszanych w trybie subklauzuli 20.1) doprowadzić do zmiany treści umowy, np. poprzez wprowadzenie mechanizmu waloryzacji wartości świadczenia, to nie można stawiać powodom wymogu zgłaszania roszczeń o dodatkową płatność. Nie tylko bowiem nie było wówczas podstaw prawnych do uwzględnienia roszczenia przez Inżyniera, ale także ze względu na treść art. 144 p.z.p. strony nie były władne same dokonać zmiany umowy w celu stworzenia podstawy do takiej dodatkowej płatności poprzez wprowadzenie umownego mechanizmu waloryzacji.

Niezależnie od tego powodowie podnieśli, że przewidziany w subklauzuli 20.1 skutek w postaci wygaśnięcia roszczeń w razie braku dokonania powiadomienia w terminie 28 dni nie następuje ze względu na sprzeczność tej regulacji z polskim porządkiem prawnym. Taka nieważność została już potwierdzona w orzecznictwie i zaprezentowana w doktrynie. Wynika to z art. 58 § 1 i 3 w zw. z art. 118 i 119 k.c. Zgodnie z art. 118-119 k.c. termin przedawnienia roszczeń jest ustanawiany przez ustawę i nie może podlegać modyfikacji przez czynność prawną. Subklauzula 20.1 ustanawia termin prekluzyjny dla możliwości dochodzenia roszczeń, co wywołuje skutki dalej idące niż samo skrócenie terminu przedawnienia, gdyż niezachowanie terminu przewidzianego przez subklauzulę 20.1 prowadzi do całkowitego wygaśnięcia roszczenia, a nie tylko jego przekształcenia w zobowiązanie naturalne. Przepis art. 119 k.c. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a jakiekolwiek porozumienie stron sprzeczne z tym zakazem jest nieważne z mocy prawa. Skoro nie jest dopuszczalne umowne moderowanie terminów przedawnienia, zaś terminy prekluzyjne w ramach materii dawności stanowią bardziej rygorystyczny sposób oddziaływania na wykonywanie praw podmiotowych, to tym bardziej one nie powinny być zmieniane wolą stron. Gdyby dopuszczalne było wprowadzanie umową terminów prekluzyjnych na dochodzenie roszczeń, to zakaz statuowany przez art. 119 k.c. miałby charakter iluzoryczny, gdyż strony zawsze mogłyby go obejść poprzez wprowadzenie jeszcze surowszego ograniczenia, jeśli chodzi o ograniczenia czasowe dla dochodzenia roszczeń. W niniejszej sprawie charakterystyczne jest, że termin prekluzyjny na zawiadamianie o roszczeniach został zastrzeżony wyłącznie wobec jednej strony kontraktu – wykonawcy, a w stosunku do zamawiającego umowa nie przewiduje żadnego sztywnego terminu na zgłaszanie przez roszczeń i nie zastrzega żadnej sankcji za uchybienie powinności dania powiadomienia (subklauzula 2.5). Tak jednostronne ukształtowanie stosunku prawnego poprzez nałożenie rygoru terminowego zgłaszania roszczeń tylko na jedną ze stron umowy prowadzi do uznania, że naruszona została zasada swobody umów (art. 353 ¹ k.c.) poprzez ukształtowanie umowy w sposób sprzeczny z zasadą ekwiwalentności (art. 487 § 2 k.c.).

Odnośnie do rażącej straty powodowie podnieśli, że Sąd Okręgowy pominął specyfikę kalkulacji finansowych związanych z umowami tej skali i znaczenie kwoty kilkunastu milionów złotych dla gospodarczej celowości zawierania tego typu umów, a także dokonał nieprawidłowej interpretacji wyników finansowych przedsiębiorstw powodów, w odniesieniu do których przeprowadził dowód z urzędu, nie informując o tym stron. Przyjmowanie niewielkich procentowo założeń co do planowanego zysku jest powszechne przy tego typu kontraktach, o tej skali i zawieranych w trybie zamówień publicznych, gdzie jedynym kryterium jest najniższa cena. Przesłuchani w sprawie biegli potwierdzili adekwatność tego typu założeń co do zysku stosowanych w tego typu kontraktach, podkreślając, że ów „1%” ze względu na skalę kontraktu może mieć wielkie znaczenie dla danej spółki. Wyznacznikiem rentowności realizacji danej umowy jest tylko planowany do uzyskania zysk, a nie przychód (obrót). Badanie, czy zaistniała strata ma charakter rażący powinno być to dokonywane w odniesieniu do zakładanego do uzyskania zysku, którego jest ona antonimem, a nie poprzez porównywanie jej do wartości całego zamówienia (przychodu/obrotu). W przypadku umowy o roboty budowlane w sektorze drogowym posługiwanie się kategorią wartości umowy, czy wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest wadliwe i prowadzi do błędnych wniosków, ponieważ pomija stronę kosztową. Ze względu na wysokość kosztów planowany i możliwy do osiągnięcia zysk stanowi jedynie ułamek przychodu. W niniejszej sprawie zwiększone koszty zakupu paliwa i asfaltu, nawet gdyby przyjąć za prawidłowe wyliczenia przyjęte przez Sąd Okręgowy, które powodowie kwestionują, ponad dwukrotnie przekroczyły kwotę zakładanego przez nich zysku. Już sama ta okoliczność powoduje, że całkowicie wypaczony został cel ekonomiczny realizacji umowy przez powodów, gdyż celem działalności każdego przedsiębiorcy jest osiągnięcie zysku z prowadzonej działalności. Nie każde przedsięwzięcie gospodarcze musi kończyć się sukcesem w postaci osiągnięcia wysokich zysków, ale brak osiągnięcia jakichkolwiek zysków i poniesienie w miejsce tego zysku znacznie przekraczającej go straty, stanowi zupełne zaprzeczenie ekonomicznego sensu podejmowania się realizacji jakiejkolwiek umowy. Odwoływanie się do rozmiarów działalności gospodarczej powodów jest nieprawidłowe i nie znajduje oparcia w treści art. 357 ^{( 1)} k.c. Klauzula rebus sic stantibus nie jest instytucją prawa ubogich, tylko instytucją prawa cywilnego służącego przywróceniu równowagi kontraktowej stron w ramach danego stosunku umownego. Wielkość obrotów i zysków danego podmiotu wynikających z innych źródeł niż dany stosunek umowny nie powinna mieć znaczenia przy rozstrzyganiu sprawy na podstawie tego przepisu, w przeciwnym wypadku dochodziłoby do niesłusznego premiowania podmiotów, które prowadzą działalność tylko w niewielkim zakresie lub np. prowadzą swoją działalność niegospodarnie i mają słabą kondycję finansową, a to może być przecież skutkiem okoliczności zawinionych przez ten podmiot, które nie powinny przemawiać na jego korzyść przy wytaczaniu powództw wobec kontrahentów na podstawie art. 357 ^{( 1)} k.c. Tego typu interpretacja prawa zachęcałaby też do niepożądanych zachowań, np. powoływania odrębnych podmiotów dla realizacji poszczególnych umów, a to w celu zachowania ewentualnej możliwości skorzystania z art. 357 ^{( 1)} k.c. w przypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków i byłaby sprzeczna z zasadą równego traktowania podmiotów wynikającą z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Nadto w uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy powołał się na dane finansowe dotyczące przedsiębiorstw powodów wynikające z dokumentów prywatnych publikowanych w dzienniku urzędowym oraz na dane zamieszczone w internecie na stronach obcojęzycznych, a tego rodzaju informacje nie są faktami powszechnie znanymi w rozumieniu art. 228 § 1 k.p.c. Jeśli Sąd poznał określone fakty z urzędu i chciał się na nie powołać, to powinien powiadomić o tym strony lub wydać stosowne postanowienie dowodowe o przeprowadzenie dowodu z urzędu (art. 228 § 2, art. 232 zd. 2 k.p.c.). Umożliwiłoby to stronom ustosunkowanie się, względnie zgłoszenie zastrzeżeń lub dalszych wniosków. Sąd Okręgowy dopuścił się jednak naruszenia powyższych przepisów, gdyż na dane finansowe powodów i wynikające z nich okoliczności powołał się po raz pierwszy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zaskakując strony. Miało to istotny wpływ na wynik sprawy ze względu wyciągnięcie z tych dowodów nieprawidłowych wniosków. Tymczasem (...) i (...) byli i są tzw. biernymi konsorcjantami – nie brali udziału w realizacji prac, nie osiągali z niej przychodów, ani nie ponosili kosztów zakupów surowców. Zgodnie z ustaleniami Sądu Okręgowego w trakcie realizacji umowy (...) osiągał następujący zysk/stratę: w 2009 r. zysk +188.206.792,70 zł, w 2010 r. zysk +194.408.048,15 zł, w 2011 r. zysk +131.069.544,25 zł, zaś w 2012 r. stratę -102.701.000 zł. Zatem w latach 2011-2012 nastąpiło znaczące i skokowe pogorszenie rentowności przedsiębiorstwa powoda. Jest to właśnie okres, w którym nastąpił stwierdzona przez Sąd Okręgowy nadzwyczajna zmiana stosunków w postaci ekstremalnej i bezprecedensowej zwyżki cen paliwa i asfaltu. Łączny zysk w latach 2011-2012 wyniósł 28.368.544,25 zł, a kwota nadzwyczajnych kosztów dochodzonych przez powodów w niniejszej sprawie, dotycząca jednego tylko kontraktu, wynosi 24.327.890,06 zł brutto i jest zbliżona do powyższej wartości. Świadczy to o tym, że taka strata ma charakter rażący, skoro niemal w całości odpowiada ona dwuletniemu zyskowi całego przedsiębiorstwa powoda w latach 2011-2012. Co więcej, w latach 2009-2012 (...) realizował inne jeszcze podobne kontrakty drogowe na rzecz pozwanego, w ramach których wystąpiło tożsame zjawisko nadzwyczajnego i nieprzewidywalnego wzrostu cen paliw i asfaltów. Dochodzone z tego tytułu żądania przed Sądem Okręgowym w Warszawie wynoszą odpowiednio 44.867.102,68 zł (sygn. akt XXV C 1000/12) i 16.320.976,42 zł (sygn. akt XXV C 1649/12). Oznacza to kumulację strat na różnych kontraktach z tej samej przyczyny, w tym samym czasie. W ujęciu całego przedsiębiorstwa oznacza to, że straty te miały charakter rażący – nie można ich było w żaden sposób uniknąć, czy skompensować, i w efekcie zachwiały rentownością całego przedsiębiorstwa.

Według powodów niezasadne jest stwierdzenie, że poniesione przez nich nadzwyczajne i niemożliwe do przewidzenia koszty zakupu paliwa i asfaltu nie są w całości stratą, gdyż w pewnej części stanowiły one jedynie pozbawienie zysku, planowanego na 1% wynagrodzenia. Pojęcie rażącej straty z art. 357 ¹ k.c. ma charakter autonomiczny. Fakt całkowitego pozbawienia przedsiębiorcy zysku z realizowanej przez niego umowy ma istotne znaczenie dla oceny równowagi kontraktowej i znaczenia pojawiającej się już później straty, zwłaszcza, że chodzi tu o umowę wieloletnią, polegającą na związaniu wielkiej ilości sił i środków w celu realizacji pojedynczego zadania. W sytuacji więc, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków przedsiębiorca zostaje w całości pozbawiony swojej marży, to wpływa to na ocenę stopnia tego, czy każda dalsza strata i od którego momentu jest już rażąca. Zwiększone koszty zakupu surowców powodujące nie tylko, że wykonawca zostaje pozbawiony zysku, ale że strata dubluje następnie kwotę tego nieosiągniętego a zakładanego dochodu, ma charakter rażący, tzn. niemożliwy do pogodzenia z odczuciami słuszności i sprawiedliwości. Sąd Okręgowy nie uwzględnił też tego, że powodowie na całym kontrakcie ponieśli stratę ok. 137 mln zł. W tej sytuacji każda „złotówka” poniesiona na zwiększone koszty zakupu paliwa i asfaltu była powiększeniem straty powodów. Na okoliczność straty powodowie przedstawili materiał dowodowy w postaci dokumentów księgowych dotyczących planowanych i zrealizowanych wyników kontraktu wraz z końcowymi kalkulacjami budżetowymi i wyciągami z kont rozliczeniowych dla kontraktu (zał. 13 do pozwu). Prawidłowość tych kalkulacji oraz ostateczny negatywny wynik realizacji umowy został potwierdzony w zeznaniach świadków i przedstawiciela strony. Pozwany nie zanegował przedstawionych przez powodów danych dotyczących ogólnego negatywnego wyniku finansowego kontraktu, ani nie odniósł się do dokumentacji rachunkowej przedstawiającej te wyliczenia. Ogólnikowa formułka, że „przeczy się wszystkim okolicznościom faktycznym przywoływanym przez powodów”, nie jest skuteczna i nie powoduje sporności okoliczności faktycznych przytoczonych w pozwie, do których pozwany nie ustosunkowuje się merytorycznie. Pozwany nie zanegował prawdziwości wyliczeń przedstawionych przy pozwie. Formułowanie przez niego wymogu, aby powodowie przedstawili wyliczenia dotyczące poszczególnych innych asortymentów robót i wydatków, miało charakter nieskuteczny, skoro pozwany nie zakwestionował jednocześnie całościowego wyniku umowy. Poza tym powodowie nie pozostają z pozwanym w żadnym innym sporze sądowym dotyczącym umowy, oprócz niniejszego procesu. Wbrew stwierdzeniu Sądu Okręgowego, nie wystąpili też z innym powództwem o zapłatę.

Powodowie podtrzymali, że wysokość straty, jaką ponieśli w związku z nadzwyczajnym wzrostem kosztów zakupu paliwa i asfaltu, wyniosła 19.778.772,41 zł netto (24.327.890,06 zł brutto) i o taką kwotę powinno zostać zwiększone należne im wynagrodzenie. W opinii opracowanej na zlecenie Sądu Okręgowego przez (...) w W. (dalej: (...)) przeanalizowane zostały możliwe do racjonalnego przewidywania w 2009 r. przez starannego przedsiębiorcę wzrosty cen paliwa i asfaltu na lata 2009-2012. Biegli z (...) dla sporządzenia powyższej opinii posłużyli się różnymi modelami ekonometrycznymi, a w celu ich opracowania wystąpili o przekazanie szczegółowych danych archiwalnych do spółek rafineryjnych. Na podstawie uzyskanych danych biegli stworzyli trzy warianty różnicy poniesionych kosztów „względem poziomu, który można było przewidzieć”, które wynosiły odpowiednio:

a) 14.004.510,45 zł brutto (11.385.780,85 zł netto) dla wariantu prognostycznego opartego na średnich wzrostach historycznych,

b) 14.998.392,39 zł brutto (12.193.814,95 zł netto) dla wariantu prognostycznego opartego na wzrostach PKB,

c) 20.370.649,94 zł brutto (16.561.504,02 zł netto) dla wariantu prognostycznego opartego na światowych cenach ropy naftowej.

Przedstawiając konkluzję opinii biegli bez głębszego uzasadnienia odrzucili wariant c) z tego tylko względu, że przedstawiał on wynik różniący się od pozostałych dwóch wariantów a) i b), które z kolei dały akurat wynik dość zbliżony. Przedstawiając ostateczny wynik autorzy opinii dokonali prostego uśrednienia wyników wariantów a) i b), z całkowitym pominięciem wariantu c), mimo braku wycofania się przez nich z oceny przydatności metodologii zastosowanej w tym wariancie. Tego typu podejście jest nieprawidłowe i powoduje niesłuszne zaniżenie kwoty roszczenia. Sąd Okręgowy nie dokonał analizy zarzutów podniesionych przez powodów wobec treści opinii ani nie rozważył ich w uzasadnieniu wyroku. Warianty prognostyczne przygotowane przez biegłych zostały oparte na retrospektywnych wyliczeniach, z użyciem złożonych narzędzi ekonometrycznych i przy użyciu danych archiwalnych, które zostały specjalnie uzyskane na potrzeby opinii. Na adekwatność założeń przyjętych przez powodów wskazuje w szczególności bardzo niewielka różnica wariantu prognostycznego c) z opinii biegłych i przewidywań powodów w odniesieniu do cen paliwa, gdzie wyniki różnią się tylko o 1,8%. Świadczy to o wysokim profesjonalizmie powodów przy składaniu oferty. Prawidłowe uwzględnienie przez Sąd Okręgowy wyników wyliczeń dokonanych przez biegłych powinno prowadzić do uznania, że także założenia powodów przyjęte przy ofercie – będące bardzo zbliżone do jednego z modeli ekonometrycznych zastosowanych przez biegłych – były wystarczająco staranne i adekwatne, i w związku z tym wyniki tych wyliczeń są miarodajne dla określenia wymaganej zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 357 ¹ k.c.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powodów była bezzasadna, aczkolwiek z niektórymi podniesionymi w niej zarzutami należało się zgodzić.

Pozew w niniejszej sprawie dotyczył podwyższenia o kwotę 24.327.890,06 zł wynagrodzenia, jakie było należne powodom (...), (...) i (...) od SP – (...) z tytułu umowy zawartej między stronami w dniu 28.09.2009 r., a dotyczącej budowy autostrady S.-K.. Miało to być wynikiem zmian cen paliwa i asfaltu w okresie po zawarciu tej umowy, czego powodowie, według ich twierdzeń, nie byli w stanie przewidzieć, w związku z czym należeć im się miały dodatkowe kwoty wynagrodzenia: 1.461.648,36 zł netto z tytułu wzrostu cen paliw i 18.317.124,04 zł z wzrostu cen asfaltu (k. 13).

Tego rodzaju roszczenie może znajdować oparcie w art. 357 ¹ § 1 k.c. (duża klauzula rebus sic stantibus), jak i w art. 632 § 2 k.c. Przepisy te różnią się pod względem treści, gdyż zgodnie z art. 357 ¹ § 1 zd. 1 k.c. jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy, natomiast zgodnie z art. 632 § 2 k.c. jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę, przy czym z uwagi na treść § 1 tego artykułu, ma on zastosowanie w sytuacji, gdy strony umówiły się o tzw. wynagrodzenie ryczałtowe. Ponieważ w niniejszej sprawie mieliśmy bezspornie do czynienia z umową o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c., to trzeba wskazać, że w wyniku sporów, jakie miały miejsce w doktrynie i judykaturze, Sąd Najwyższy podjął w dniu 29.09.2009 r. uchwałę w składzie 7 sędziów (III CZP 41/09, OSNC 2010, nr 3, poz. 33), zgodnie z którą m.in. art. 632 § 2 k.c. może mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane.

Strona powodowa powołała się na obydwa te przepisy, jednak Sąd Okręgowy przyjął, że zastosowanie znajdował tylko art. 357 ¹ k.c., a to z uwagi na rodzaj wynagrodzenia, jakie strony ustaliły w kontrakcie. Jest to o tyle istotne, że wzajemny stosunek norm wynikających z uregulowań zawartych w art. 357 ¹ i art. 632 § 2 k.c. wskazuje, że pozostają one w stosunku zawierania się. Zakres zastosowania normy ujętej art. 632 § 2 k.c. jest węższy, zawiera się w zakresie stosowania normy art. 357 ¹ k.c. Niewątpliwie węższy jest krąg adresatów pierwszej normy, obejmuje on wyłącznie wykonawców, natomiast zakres warunków jej zastosowania przedstawia się albo jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo jako równoważny (zmiana stosunków) warunkom zastosowania art. 357 ¹ k.c. Co do zmiany stosunków art. 632 § 2 k.c. dopuszcza zmianę umowy w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć. Odwołanie się przez ustawodawcę do nieprzewidywalności zmiany stosunków wskazuje, że chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 357 ¹ k.c. Powyższe wskazuje na podrzędny charakter normy wynikającej z art. 632 § 2 k.c., co uzasadnia posłużenie się regułą lex specialis derogat legi generali (zob. wyrok SN z dnia 29.03.2012 r., I CSK 333/11, Lex nr 1214634, w którym również wskazano na możliwość zastosowania art. 632 § 2 k.c. w drodze analogii do umowy o roboty budowlane). Dodatkowo należy pamiętać, że strona procesu nie musi wskazywać podstawy prawnej swojego roszczenia, a nawet jeżeli ją poda, to nie można przyjąć, aby poddała pod osąd tylko te fakty, które mogą służyć zastosowaniu wskazanej przez nią normy prawa materialnego. Powołanie przez powoda podstawy faktycznej żądania, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie przez sąd przy rozpoznaniu sprawy każdej z nich, a zastosowanie jednej z nich, choćby odmiennej od tej, którą podał powód, nie uzasadnia zarzutu naruszenia art. 321 § 1 k.p.c. (zob. np. wyrok SN z dnia 25.06.2015 r., V CSK 528/14, Lex nr 1771395). W konsekwencji sąd powinien rozważyć wszystkie przepisy prawa, które mogą mieć zastosowanie do podanych przez powoda okoliczności faktycznych w wyniku dokonanej subsumpcji.

Wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych za wykonanie przedmiotu umowy stanowi jej essentialia negotii (element przedmiotowo istotny), przy czym sposób określenia wynagrodzenia nie został uregulowany w kodeksie cywilnym, a więc strony mogą – w ramach zasady swobody zawierania umów wynikającej z art. 353 ¹ k.c. – ukształtować stosunek prawny w tym przedmiocie zgodnie z zasadami wynikającymi z tego przepisu. O wynagrodzeniu ryczałtowym można mówić w wypadku, gdy strony umówią się z góry na określoną kwotę wynagrodzenia, przy wyraźnej lub dorozumianej ich woli na to, że kwota ta nie będzie podlegać zmianom, a więc z jednej strony wykonawca nie będzie mógł się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego niż umówione, a z drugiej strony inwestor nie będzie mógł żądać jej obniżenia i twierdzić, że doszło do nadpłaty z uwagi na faktycznie wykonane prace. Wynika to z brzmienia art. 632 § 1 k.c. Wyjątek od tej zasady został przewidziany w § 2 tego artykułu. Jednocześnie brak możliwości zastosowania art. 632 § 2 k.c. nie wyłącza możliwości powołania się na ogólny przepis, jakim jest art. 357 ¹ k.c.

Zauważyć przy tym należy, że w sprawie bezsporne było (k. 16), i tak też ustalił Sąd Okręgowy, że system wynagrodzenia ustalony przez strony był „specyficzny”, gdyż wynagrodzenie było ustalane na podstawie faktycznie wykonanych ilości robót, ale cena jednostkowa za wykonanie danego typu prac została określona w sposób ryczałtowy. Był to więc system mieszany, ani kosztorysowy, ani ryczałtowy, co jest dozwolone z uwagi na treść art. 353 ¹ k.c. Zatem właściwą podstawą roszczenia powoda był art. 357 ¹ k.c., chociaż nawet przy zastosowaniu art. 632 § 2 k.c. rozstrzygnięcie byłoby tożsame, o czym będzie mowa poniżej.

Do apelacji należało odnieść się w szerszym zakresie z uwagi na treść zarzutów podnoszonych przez pozwanego w toku procesu w pierwszej instancji, a także ze względu na treść odpowiedzi na apelację, która zawierała de facto podtrzymanie wszystkich zarzutów zgłoszonych przez Sądem Okręgowym i stwierdzenie, że „pomimo błędnego w części uzasadnienia sam wyrok odpowiada prawu” i że „powództwo powinno zostać oddalone z powodów wskazanych przez pozwanego w pismach z I instancji”. Sąd Okręgowy nie uznał wszystkich zarzutów podnoszonych przez pozwanego w toku procesu i słusznie wskazano w tym piśmie, że pozwany nie ma gravamen, aby podnosić zarzuty apelacyjne. Niemniej pozwany poddał pod rozwagę Sądu Apelacyjnego swoją argumentację, a nadto sąd jest zobowiązany wziąć pod uwagę z urzędu przepisy prawa materialnego, ich wykładnię i zastosowanie.

Zgodzić się należało z stanowiskiem Sądu Okręgowego, wbrew poglądowi przedstawianemu przez stronę pozwaną, że waloryzacja może mieć zastosowanie do umów zawieranych w trybie zamówienia publicznego. Do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z.p. może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Niemniej ten przepis nie przyznaje wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego, art. 144 ust. 1 p.z.p. nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana wysokości istotnego elementu umowy, jakim jest wysokość wynagrodzenia, może nastąpić w oparciu o art. 357 ¹ k.c., który z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych. W tym jednak celu musi zostać zgłoszone żądanie zmiany treści stosunku łączącego strony, bowiem orzeczenie sądu, w zależności od treści żądania, może odmiennie niż w umowie oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, odmiennie oznaczyć wysokość świadczenia lub orzec o rozwiązaniu umowy. A ponieważ art. 632 § 2 k.c. ma zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i może stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy, to także w przypadku umów o roboty budowlane zawierane w trybie zamówień publicznych przepis ten ma zastosowanie (zob. np. wyroki SN: z dnia 16.05.2007 r., III CSK 452/06, niepubl. i z dnia 4.02.2011 r. III CSK 143/10, Lex nr 785535). Tak więc okoliczność, że strony zawarły umowę w ramach zamówienia publicznego, nie wyłącza możliwości zastosowania waloryzacji ustawowej wynikającej z powołanych przepisów, mimo że w art. 144 p.z.p. zakazano istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany, a zmiana umowy dokonana z naruszeniem tej zasady podlega unieważnieniu. Ten przepis, jak i żaden inny przepis ustawy w ogóle nie reguluje kwestii waloryzacji świadczeń, a więc należy przejść na ogólne zasady wynikające z kodeksu cywilnego.

Sąd Okręgowy słusznie uznał, również wbrew odmiennemu stanowisku strony pozwanej, że sama okoliczność, iż powodowie wyrazili w umowie zgodę na wyłączenie mocy obowiązującej subklauzuli 13.8 ogólnych warunków kontraktu, nie oznacza, że nie jest możliwe dochodzenie waloryzacji w trybie ustawowym. Treść subklauzuli 13.8 „Korekty wynikające ze zmian kosztu” brzmiała następująco: „(…) Jeśli niniejsza subklauzula ma zastosowanie, to kwoty płatne wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów robocizny, dóbr i innych nakładów na roboty, przez dodanie lub potrącenie kwot określonych za pomocą formuł przepisanych niniejszą subklauzulą. W zakresie, w jakim pełna rekompensata za jakikolwiek wzrost lub spadek kosztów, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych klauzul, będzie się uważało, że zaakceptowana kwota kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków kosztów (…)”. W subklauzuli zawarto również sposób dokonania korekty.

W odpowiedzi zawartej w punkcie 59 pisma z dnia 10.08.2009 r. (k. 2341-2360) skierowanego do potencjalnych oferentów pozwany wskazał, że: „Zamawiający usunął Subklauzulę 13.8, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany uwzględnić skutki zmian czynników kosztów budowy na przestrzeni realizacji umowy w cenie oferty (zaakceptowanej kwocie kontraktowej)”. Dodatkowo w umowie wprost usunięto całą treść subklauzuli 13.8 jako niemającej zastosowania w tych warunkach kontraktowych (k. 94). Zatem bezspornie w niniejszej sprawie to postanowienie umowne nie mogło mieć zastosowania, gdyż strony mogą wyłączyć możliwość waloryzowania świadczeń w oparciu o określone umownie wskaźniki, czyli wyłączyć waloryzację umowną.

Nie oznacza to a priori, że nie można w ogóle zastosować waloryzacji. Przypomnieć trzeba, że możliwa jest waloryzacja ustawowa, jak i umowna. Owszem przyjmuje się, że art. 357 ¹ k.c. ma charakter dyspozytywny i w umowie dopuszczalne jest wyłączenie jego zastosowania, jak i modyfikacja przewidzianych w nim reguł, czy zastąpienie go stworzoną samodzielnie przez strony regulacją następstw zmiany stosunków, przy czym granice swobody stron w tym względzie określa art. 353 ¹ k.c. (zob. P. Machnikowski w: E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 624). Brak jest podstaw do uznania, że wyłączenie przez strony w łączącym je stosunku cywilnym jednej z klauzul umownych oznacza wyeliminowanie a limine wszelkiej waloryzacji. W tym przedmiocie strony muszą złożyć zgodne oświadczenia woli, przy czym zgodnie z art. 65 § 2 k.c. należy uwzględniać nie tylko literalną treść umowy, ale również zgodny zamiar stron i treść umowy.

Tej okoliczności Sąd Okręgowy nie rozważył w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, aczkolwiek z jego treści jednoznacznie wynika, że przyjął możliwość zastosowania w niniejszej sprawie art. 357 ¹ k.c.

W tym kontekście należałoby zwrócić uwagę na powołane wcześniej pismo pozwanego z dnia 10.08.2010 r., z którego wynikało, że wykonawcy nie mieli żadnego wpływu na treść umowy z dnia 28.09.2009 r. Z zeznań E. S., zastępcy dyrektora departamentów postępowań przetargowych pozwanego, wynikało zaś, że nawet ten departament otrzymał gotowy projekt umowy (k. 3138, nagranie k. 2571). Nie powoduje to jednak samo w sobie nieważności postanowienia umownego. Postanowienia wyłączającego możliwość zastosowania w tej sytuacji art. 357 ^{( 1)} k.c. nie można byłoby uznać za nieważne w rozumieniu art. 58 § 1 lub 2 k.c. Trzeba bowiem mieć na względzie, że wyłączenie waloryzacji ma na celu stabilizację stosunku prawnego między stronami i to w obie strony. Oznacza to, w tym konkretnym przypadku, że gdyby w trakcie wykonywania umowy ceny paliw i asfaltu drastycznie spadły, pozwany nie miałby uprawnienia do żądania obniżenia świadczenia, jakie miałby spełnić na rzecz powodów. Wymaga to od obydwu stron bardzo precyzyjnego wyliczenia wartości swoich świadczeń, z uwzględnieniem, że na rynku może dojść do zmian, zarówno korzystnych dla wykonawcy, jak i korzystnych dla inwestora. Pomocny w tym zakresie jest art. 355 § 2 k.c., dotyczący należytej staranności przy wykonywaniu działalności gospodarczej. Innymi słowy, jeżeli kontrakt zawiera wyłączenie w ogóle waloryzacji, podmiot przystępujący do przetargu musi niezwykle ostrożnie skalkulować przedsięwzięcie i podjęcie decyzji, czy do niego przystępuje. Gdyby przyjąć za prawdziwe twierdzenia powoda, jakoby przyjął na tym kontrakcie zysk na poziomie 1%, nie sposób byłoby mówić o zachowaniu tego przepisu, w sytuacji, gdy wiedział, że nie będzie możliwa waloryzacja świadczeń. A że strona powodowa była tego w pełni świadoma, o świadczyła chociażby opinia A. G. (ze strony (...)) w odniesieniu do klauzuli 13.8, w której zawarto następujące stwierdzenia: „brak stawek korekcyjnych cen – ryzyko wzrostu cen do uwzględnienia w cenie oferty; zapis również w instrukcji dla wykonawców pkt 8.5 i 8.7; głównymi ryzykami tego kontraktu są m.in. wzrost cen materiałów i usług – kontrakt nie przewiduje waloryzacji” (k. 2629-2631). Cała treść tej opinii wskazuje jednoznacznie, że chodziło o wyłączenie waloryzacji jako takiej, a nie tylko waloryzacji umownej. Było to zgodne z zeznaniami pracowników pozwanego, świadków R. P. (k. 2646, nagranie k. 2650) i M. K. (1) (k. 2648-2649, nagranie k. 2650), którzy zeznali, że wyłączając stosowanie klauzuli 13.8 (...) miała na celu wyłączenie możliwości waloryzacji umowy i waloryzacji kodeksowej, tj. art. 357 ^{( 1)} k.c., co miało być też określone w punktach 8.5 i 8.7 SIWZ, i że było jasne, że wykreślenie klauzuli 13.8 oznaczało wyłączenie tego przepisu. W punktach 8.5 i 8.7 SIWZ zostało zawarte, że: „Ceny ryczałtowe określone przez wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem sytuacji opisanej w umowie stanowiącej rozdział I działu II SIWZ.” i że: „Ceny ryczałtowe określone przez wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.” (k. 2333).

Te dowody nie zostały w żaden sposób zakwestionowane przez powodów. Co więcej, reprezentant powodowej spółki (...) – W. T., po okazaniu mu powyższej opinii A. G., zeznał, że według analiz S. „wyłączenie klauzuli waloryzacyjnej poprzez usunięcie klauzuli 13.8 nie wyłączało możliwości dochodzenia należności w przypadku wzrostu cen.” i że „rozumiał to za wyłączenie możliwości waloryzacji ceny kontraktowej w przypadku inflacji, wzrostu cen na rynku” (k. 2647, nagranie k. 2650: 57:45). Te zeznania były sprzeczne same ze sobą, ale świadczyły o tym, że powód był świadomy wyłączenia waloryzacji ceny kontraktowej i że nie chodziło tylko o waloryzację umowną. A mimo to powód – jak zeznał reprezentant powoda – uważał, że „ryzyko wzrostu cen nie jest bardzo znaczącym ryzykiem i nie było sporządzany żaden dokument na okoliczność ryzyka wzrostu cen” (57:45). Z jego zeznań, jak i zeznań świadka A. G. wynikało, że wykonawca nie przykładał większej wagi do kwestii waloryzacji, gdyż nie spodziewał się, aby nastąpiła jakaś znacząca zmiana „w górę” cen paliw i asfaltu.

Zatem, wbrew ustaleniom poczynionym przez Sąd Okręgowy, strony wyłączyły nie tylko waloryzację umowną, ale również ustawową.

Niezależnie od tego, przechodząc do kolejnych kwestii spornych między stronami, wskazać trzeba na problem możliwości zastosowania omawianych przepisów w sytuacji, gdy na datę wniesienia pozwu umowa była wykonana w znacznej części. Niewątpliwie gdy umowa została w całości wykonana, jej modyfikacja na podstawie art. 357 ¹ k.c. generalnie nie jest możliwa, a jeżeli nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania klauzuli z tego przepisu podlegają ocenie w odniesieniu do niewykonanej części zobowiązania i zmianą może być objęta tylko niewykonana część umowy, jakkolwiek nie można z góry wykluczyć konieczności uwzględnienia już wykonanego zobowiązania w ramach rozważenia interesów stron w zgodzie z zasadami współżycia (zob. wyrok SN z dnia 16.05.2007 r,. III CSK 452/06, Lex nr 334987). Faktem jest, że w piśmiennictwie i orzecznictwie (zob. np. wyroki SN z dnia 9.04.2003 r., I CKN 255/01, Lex nr 788990 i z dnia 21.04.2005, III CK 645/04, niepubl.) nie ma w zasadzie rozbieżności, iż jeżeli umowa została w całości wykonana, to jej modyfikacja na podstawie art. 357 ¹ k.c. nie jest możliwa. Jednak w powołanym wyroku z dnia 16.05.2007 r. Sąd Najwyższy podkreślił, że jeżeli nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania klauzuli z tego przepisu podlegają ocenie w odniesieniu do niewykonanej części zobowiązania. Przesłanki należy uwzględnić jednak od momentu, w którym zaistniały. A jak zeznał świadek A. G., wzrost cen asfaltu zauważono od momentu rozpoczęcia prac, bo co miesiąc aktualizowano kalkulacje robocze (k. 3081, nagranie k. 2298). Co więcej, w tym samym wyroku Sąd Najwyższy podkreślił, że nawet jeżeli taka zmiana miała miejsce w trakcie wykonywania zobowiązania, możliwe jest – po rozważeniu interesów stron i przy zastosowaniu zasad współżycia społecznego – uwzględnienie już wykonanego zobowiązania.

Zgodzić się należało z Sądem Okręgowym, że nie jest zasadny wniosek, jakoby wraz z chwilą odbioru określonej części świadczenia z tytułu robót budowlanych, umowa zo­stała w tej części wykonana, co miałoby wykluczać – według pozwanego – zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus. W tego rodzaju umowie świadczenie każdej ze stron jest określone jako całość i nawet jeżeli roboty są oddawane etapami, w wyniku czego następuje podział płatności wynagrodzenia, co jest możliwe w świetle art. 654 k.c., to nie powoduje to, co do zasady, takiego skutku, że świadczenie zmienia się w kilka świadczeń częściowych, ani tym bar­dziej, że każdej części świadczenia jednej strony odpowiada jakaś część świadczenia drugiej strony (zob. np. wyroki SN: z dnia z dnia 4.09.2002 r., I CK 1/02, Lex 75261 i z dnia 26.04.2007 r., III CSK 366/06, Lex nr 274211), a więc aby roszczenie wygasało. Zgodzić się należy z poglądem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku wyrażonym w wyroku z dnia 8.11.2007 r. (I ACa 461/07, Lex nr 339325), że fakt wytoczenia powództwa po wy­konaniu znacznej części robót budowlanych i otrzymaniu za wykonane roboty wynagrodzenia nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu art. 357 ¹ k.c. do całej umowy. Trzeba podkreślić, że fakt wykonania części robót budowlanych, ich odbioru i rozliczona nie oznacza, że umowa w tej części wygasła. Nie sposób więc zakładać, że skoro na datę wniesienia pozwu wykonana była jakaś część umowy, to roszczenie w odniesieniu do tej wykonanej części nie przysługiwało. Jednocześnie zasadne jest przyjęcie, że czas trwania postępowania sądowego nie może mieć wpływu na możliwość skorzystania z waloryzacji ustawowej, w przeciwnym bowiem razie mielibyśmy do czynienia z iluzoryczną ochroną kontrahenta w wypadku nadzwyczajnej zmiany stosunków.

Istotne było natomiast, że umowa została ostatecznie wykonana w terminie, jako że nie można stosować art. 357 ¹ k.c. w sytuacji, gdy podmiot, który chce skorzystać z tego przepisu, sam w sposób nienależyty wykonał umowę. Świadkowie A. G. (k. 3081-3082, nagranie k. 2298), L. S. (k. 2472-2473, nagranie k. 2475), T. K. (k. 2483-2484, nagranie k. 2487), M. B. (k. 2484, nagranie k. 2487) i J. S. (1) (k. 3116-3118, nagranie k. 2571), a więc świadkowie obydwu stron, zgodnie zeznali, że były problemy dotyczące wykonania tej inwestycji:

- opóźnienia na etapie zdobywania pozwolenia na budowę,

- procedurę zdobywania pozwolenia w (...),

- przeprojektowanie zabezpieczeń akustycznych,

- zmiana rozkładu ruchu,

- problemy z dostępem do działek,

- wzrost powierzchni ekranów akustycznych i gruntów do wymiany,

- bardzo duże opady deszczu lipcu 2011 r. wystąpiły, kilkukrotnie przekraczające roczną normę.

Te problemy (...) zgłaszał w toku wykonywania prac, o czym świadczyły pisma załączone do pozwu. Były to przyczyny niezależne od (...), jednak – co istotne – wykonawca nadrabiał opóźnienia i ostatecznie opóźnienia udało się zniwelować, w wyniku czego kontrakt został zakończony w pierwotnym terminie. Świadek T. K., kierownik projektu pozwanego, wprost przyznał, że „wykonawca osiągnął (...) w terminie”.

Nie można zgodzić się z wywodami Sądu Okręgowego, że powództwo należało oddalić z tej przyczyny, że powodowie nie dochowali procedury przewidzianej w subklauzuli 20.1 „Roszczenia wykonawcy”, która miała następującą treść: „Jeżeli wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia czasu na ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych warunków lub z innego tytułu w związku z kontraktem, to wykonawca da inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiado­mienie będzie dane najwcześniej jak to jest możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. Jeżeli wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni, to czas na wykonanie nie będzie przedłużony, wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a zama­wiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W przeciwnym razie będą miały zastosowanie poniższe postanowienia niniejszej subklauzuli (…) – (k. 296-297). W tym zakresie należało podzielić wywody podniesione w apelacji, gdyż Sąd Okręgowy naruszył art. 118 i 119 k.c., dotyczące terminów przedawnienia i braku możliwości ich skracane lub przedłużania w drodze czynności prawnej. Przepisy dotyczące terminów przedawnienia mają charakter bezwzględnie obowiązujący, zaś czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (art. 58 § 1 k.c.).

Z treści subklauzuli 20.1 wynika, że ustanawia ona termin prekluzyjny dla możliwości dochodzenia roszczeń, czyli termin, niezachowanie którego skutkuje wygaśnięciem roszczeń wykonawcy w stosunku do inwestora. Są to skutki dalej idące niż w przypadku przedawnienia, w wyniku którego następuje przekształcenie wymagalnego zobowiązania w tzw. zobowiązane naturalne, które jednak nie wygasa, a więc roszczenie może być skutecznie dochodzone, chyba że dłużnik zgłosi przed sądem stosowny zarzut. Gdyby uznać powyższą subklauzulę za ważną, doszłoby de facto do zwolnienia pozwanego z długu, a więc skutku jak w przypadku instytucji przewidzianej w art. 508 k.c., chociaż oczywiście nie sposób tu mówić, aby taki charakter miała ta subklauzula. Strony nie miały tu się bowiem umówić, że powodowie zwalniają pozwanego z długu w zakresie przyszłych roszczeń, ale że nie będą mogli dochodzić tych roszczeń, gdyż nie będą im już przysługiwały.

W tym przedmiocie nie sposób abstrahować od tego, że warunki (...) wywodzą się z systemu common law, a miałyby być stosowane niezależnie od systemów prawnych poszczególnych państw. Oczywistym jest, że nie jest możliwe ich zastosowanie wprost, w tym sensie, że należy zbadać, czy te warunki nie stoją w sprzeczności z przepisami krajowymi, w tym przypadku polskimi, skoro zostają wprowadzane do umowy w wyniku złożenia przez strony zgodnych oświadczeń woli i w wyniku tego stanowią jej część. W odniesieniu do omawianej subklauzuli chodzi o charakter roszczeń, które w wypadku do­puszczenia ustanawiania umownych terminów zawitych ulegałyby sprekludowaniu. Chodzi tu bowiem o wszelkiego rodzaju roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane, ewentualnie pozostające z nią w związku. Takim jest niewątpliwie roszczenie waloryzacyjne – o podwyższenie umówionego wynagrodzenia. Oznaczałoby to, że roszczenia te wygasłyby w niezwykle krótkim terminie (28-dniowym), podczas gdy przedawniałyby się po upływie 3 lat, zgodnie z art. 118 k.c., jako roszczenie związane z prowadzoną przez powodów działalnością gospodarczą. Dla wykonawcy skutek byłby więc daleko dalej idący niż w przypadku przedawnienia i to po upływie znacznie krótszego okresu czasu – można powiedzieć, że rażąco krótkiego. To powodowałoby wprost obejście normy art. 119 k.c. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, ustanowienie warun­ków, których nastąpienie pociąga za sobą przedawnienie roszczenia lub pozbawienie prawa do jego sądowego dochodzenia, a więc tym bardziej również takich warunków, których zaistnienie powoduje jego wygaśnięcie, może być dokonane tylko w drodze przepisu prawnego (wyrok SN z dnia l.07.1958 r., I CR 683/57, OSPiKA 1960, nr 7-8, poz. 187).

Nie można również pomijać, że chociaż w ustawach przewidziane są w niektórych sytuacjach terminy wygaśnięcia roszczeń (terminy zawite), to po pierwsze, mają one charakter ustawowy, a nie umowny, a po drugie, z uwagi na drastyczny skutek, jaki pociągają ze sobą, mają one cha­rakter wyjątkowy, również w stosunku do przepisów regulujących sytuacje, w których dochodzi do przedawnienia roszczeń. W drodze rozumowania a minori ad maius z treści art. 119 k.c. należy wyprowadzić wniosek, że skoro nawet terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną, to tym bardziej jest to niedopuszczalne w odniesieniu do terminów zawitych, które charakteryzują się większym rygoryzmem (zob. np. M. Pyziak-Szafnicka w: P. Księżak, M. Pyziak-Szafnicka, Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, Lex 2014, Komentarz do art. 117 i 119 k.c.). Innymi słowy, kreowanie umownych terminów zawitych do dochodzenia roszczeń jest wyłączone spod dyspozycji stron. Stronom nie wolno ustanawiać terminów prekluzyjnych do dochodzenia roszczeń ani innych postaci praw podmiotowych przed powołanym do tego organem (zob. J. Ignatowicz w: S. Grzybowski (red.), System prawa cywilnego. Część ogólna, t. I, Wrocław 1974, s. 846 i n.; B. Kordasiewicz w: Z. Radwański (red.) System prawa pry­watnego, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2008, s. 678). Wskazuje się również, że za niedopuszczalne należy uznać terminy umowne, które bezpośrednio lub pośrednio ograniczają dochodzenie roszczeń przed sądem lub innym powołanym do tego organem. Materia ta jest bowiem zastrzeżona dla regulacji ustawowej, w tym głównie instytucji przedawnienia, która nie ma charakteru dyspozytywnego z uwagi na brzmienie art. 119 k.c. (A. Stangret-Smoczyńska, Umowne terminy zawite, „Przegląd Sądowy” 2011, nr 1, s. 59). Przeciwny wniosek naruszałby zasadę swobody zawierania umów określoną w art. 353 ^{( 1)} k.c., a konkretnie – jej dozwolone granice. Nie sposób więc zgodzić się z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5.08.2005 r. (II CK 28/05, OSNC 2006, nr 6, poz. 107), że przewidziany w art. 568 k.c. termin wygaśnięcia uprawnień z tytułu rękojmi może być przedłużony umową stron, aczkolwiek Sąd Najwyższy rozpatrywał taką możliwość z zupełnie innego punktu widzenia, tj. rozszerzenia czasu trwania odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu rękojmi. Poza tym w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia z drastycznym skróceniem okresu, w którym roszczenie miałoby wygasnąć, a nie jego wydłużeniem, co jest o tyle istotne, że zasadą jest pacta sunt servanda, zaś wszystkie instytucje dawności stanowią wyjątek od niej.

Słusznie podniesiono również w apelacji, że termin prekluzyjny na zawiadamianie o roszczeniach został zastrzeżony wyłącznie wobec jednej strony kontraktu, czyli powodów, zaś w stosunku do zamawiającego (pozwanego) umowa nie przewiduje żadnego sztywnego terminu na zgłaszanie przez roszczeń i nie zastrzega żadnej sankcji za uchybienie powinności dania powiadomienia (subklauzula 2.5). Nawet pomijając powyższą kwestię nieważności subklauzuli 20.1 z powodu obejścia przepisu bezwzględnie obowiązującego, to tak jednostronne ukształtowanie stosunku prawnego poprzez nałożenie rygoru niezwykle krótkiego terminu zgłaszania roszczeń tylko na jedną ze stron umowy jest sprzeczne z zasadą swobody umów (art. 353 ¹ k.c.), w wyniku naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, które nakazują ukształtowanie umowy w sposób zgodny z zasadą ekwiwalentności świadczeń (art. 487 § 2 k.c.). Brak wpływu kontrahenta na treść umowy sam w sobie nie oznacza, że poszczególne jej postanowienia są nieważne, ale to konkretne, w takim brzmieniu, za takie uznać należy. Gdyby więc nawet subklauzula 20.1 nie była nieważna na podstawie art. 58 § 1 k.c., to i tak znajdowałby zastosowanie § 2 tego artykułu.

Na marginesie można wskazać, że pogląd o nieważności klauzuli o treści, jak subklauzula 20.1, właśnie w zakresie skutku dotyczącego wygaśnięcia roszczeń w razie braku powiadomienia, został już wyrażony w orzecznictwie (zob. wyroki SO w Warszawie: z dnia 11.06.2012 r., XXV C 567/11, niepubl. i z dnia 11.07.2012 r., XXV C 647/11, niepubl.), jak i literaturze przedmiotu (zob. A. Lizer-Katka, Skuteczność umownych terminów dochodzenia roszczeń w ogólnych warunkach FIDIC w świetle prawa polskiego, e-Przegląd Arbitrażowy 2012, nr 1, s. 24 i n. i P. Bytnerowicz i M. Kofluk, Zastrzeżenie w klauzuli 20.1 FIDIC 28-dniowego terminu na zgłaszanie roszczeń przez wykonawcę, e-Przegląd Arbitrażowy 2012, nr 1, s. 31 in.).

Tak więc z tej przyczyny wywody Sądu Okręgowego w tym przedmiocie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie mogły się ostać. Natomiast zgodzić się należało poglądem tego Sądu dotyczącym tego, że samo ewentualne roszczenie waloryzacyjne mieści się w zakresie przedmiotowym subklauzuli 20.1, gdyż zmierza to zmiany wysokości wynagrodzenia i faktycznie zapłaty (dodatkowej płatności), zaś rozdzielenie przez powodów tych instytucji w apelacji jawi się jako „sztuczne”, gdyż mogłyby być dochodzone jednym pozwem. Wbrew twierdzeniom powodów, mogli oni skutecznie zgłosić również roszczenie o zapłatę, warunkiem którego było ustalenie, że zaszły przesłanki do zmiany wynagrodzenia im należnego, co mogliby realizować w ramach subklauzuli 20.1. W apelacji słusznie podniesiono, że redakcja powyższego postanowienia jednoznacznie wskazuje, że chodzi o zawiadamianie inżyniera wówczas, gdy wykonawca uważa, że jest uprawniony do dodatkowej płatności i że dane wydarzenie lub okoliczności powodują roszczenie. Niemniej wbrew szerokim wywodom zawartym w apelacji, powodowie uważają, że są uprawnieni do dodatkowej płatności i że zaistniała sytuacja w postaci zmiany cen paliw i asfaltu skutkuje powstaniem po jego stronie dodatkowej płatności. Według logiki przedstawionej w apelacji, powodom przysługiwałoby roszczenie dotyczące samej zmiany, ale już nie roszczenie z tytułu zapłaty, gdyby oczywiście postanowienie zawarte w subklauzuli 20.1 było ważne. Natomiast to, że świadek L. S. zeznał: „(...) jest jedną z nielicznych firm, która czyta kontrakt i go rozumie. W kontrakcie wykreślono klauzulę waloryzacyjną i takie roszczenie musi być odrzucone i składanie takiego roszczenia nie ma sensu.”, nie świadczyło o tym, że powodowie nie mogli zgłaszać stosownych roszczeń. Ocena prawna wyrażona przez świadka nie ma tu znaczenia, a poza tym chodziło tu nie o kwestię zastosowania art. 357 ^{( 1)} k.c., ewentualnie art. 632 § 2 k.c., ale możliwość dochodzenia roszczeń waloryzacyjnych na podstawie umownej klauzuli waloryzacyjnej, która faktycznie została wykreślona. Świadczyły o tym jednoznacznie również zeznania świadka S. B.: „Wykonawca nie składał roszczeń co do wzrostu cen dotyczących asfaltu i paliwa. Nie miał podstaw kontraktowych. Klauzula 13.8 została wykreślona.". Okoliczność ta miała jednak drugorzędne znaczenie, jako że powodowie nie mieli obowiązku zachowania opisanej tam procedury pod rygorem utraty uprawnienia do dochodzenia stosownych roszczeń.

Odnosząc się do samego meritum, a więc zaistnienia przesłanek z art. 357 ¹ k.c., ewentualnie art. 632 § 2 k.c., to ingerencja sądu w umowny stosunek obligacyjny ma podstawie tego pierwszego przepisu może mieć miejsce wtedy, gdy wystąpią kumulatywnie następujące przesłanki, do wykazania których zobowiązany jest podmiot, który domaga się ingerencji sądu w stosunek zobowiązaniowy:

1) źródłem powstania zobowiązania jest umowa,

2) nastąpiła zmiana stosunków o charakterze nadzwyczajnym,

3) zmiana ta musi nieść za sobą nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub musi grozić jednej ze stron rażącą stratą,

4) między dwoma ostatnimi przesłankami zachodzi związek przyczynowy,

5) strony nie przewidziały przy zawieraniu umowy wpływu zmiany stosunków na wykonanie zobowiązania.

Natomiast przesłankami żądania wykonawcy opartego na art. 632 § 2 k.c. (klauzuli tzw. nadzwyczajnej zmiany stosunków) są:

1) źródłem powstania zobowiązania jest umowa o dzieło/roboty budowlane,

2) wystąpienie rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków (między zawarciem a wykonaniem umowy),

3) brak możliwości przewidzenia rzeczywistej, istotnej zmiany stosunków,

4) zagrożenie powstania rażącej straty przyjmującego zamówienie w wypadku wykonania dzieła w zmienionych warunkach przy utrzymaniu ryczałtu,

5) związek przyczynowy między zmianą stosunków a zagrożeniem rażącej straty dla przyjmującego zamówienie (zob. S. Buczkowski w: S. Grzybowski (red.), System prawa cywilnego, t. III, cz. 2: Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Wrocław 1976, s. 436).

Widać wyraźnie, że przesłanki zastosowania art. 357 ¹ k.c. są szersze niż przesłanki przewidziane w art. 632 § 2 k.c. Dodatkowo Sąd Najwyższy podkreślił, że nie można w pełni utożsamiać przesłanki „nadzwyczajnej zmiany stosunków” z art. 357 ¹ k.c. i „zmiany stosunków” z art. 632 § 2 k.c., aczkolwiek taką opinię wyraża się niekiedy w literaturze. Za samym zrównaniem tych pojęć nie może przemawiać założenie, że w obu tych sytuacjach chodzi o pojawienie się po zawarciu umowy zdarzeń, które nie są objęte typowym ryzykiem kontraktowym wyznaczonym przez określony rodzaj umowy (np. umowy o roboty budowlane). Chociaż obie kategorie nie muszą nawiązywać do zdarzeń o charakterze katastroficznym, to zdarzenie w postaci „nadzwyczajnej zmiany stosunków” powinno zawierać w sobie więcej elementów niezwykłości niż „zmiana stosunków” w rozumieniu art. 632 § 2 k.c., skoro ustawodawca jednak różnicuje terminologię i jednocześnie inne są funkcje ogólnej (wyrażonej w art. 357 ¹ k.c.) i szczególnej (ujętej w art. 632 § 2 k.c.) klauzuli rebus sic stantibus. W pierwszej sytuacji chodzi o zmianę treści stosunku obligacyjnego także przy uwzględnieniu elementu słuszności (rozważenie interesów stron i zasad współżycia społecznego), w drugiej podstawowe znaczenie ma czynnik natury ekonomicznej, tj. zachowanie względnej, odpowiedniej równowagi pomiędzy świadczeniem niepieniężnym wykonawcy robót budowlanych i poziomem należnego mu wynagrodzenia ryczałtowego, tj. relacja „rozmiaru lub kosztów prac” i określonego w umowie „ryczałtu” (wyrok SN z dnia 29.10.2015 r., I CSK 901/14, Legalis nr 1360056). Innymi słowy, w przeciwieństwie do art. 357 ¹ k.c., mającego zastosowanie jedynie w razie wykazania nadzwyczajnej zmiany stosunków, przepis art. 632 § 2 k.c. zezwala na modyfikację umowy przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego już w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, jej wykonanie groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.

Na marginesie można wskazać, że w literaturze wyrażono pogląd, z którym nie sposób się zgodzić, że nie należy przywiązywać wagi do semantycznej różnicy między terminami „zmiana stosunków" w art. 632 § 2 k.c. oraz „nadzwyczajna zmiana stosunków" w art. 357 ¹ k.c., a oba powinny być traktowane jako synonimy – jako nadzwyczajna zmiana okoliczności faktycznych lub sytuacji prawnej niezależna od stron, wykraczająca poza typowe (przewidywalne) ryzyko kontraktowe. Zatem art. 632 § 2 k.c. zezwala na modyfikację przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego już w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć.

W niniejszej sprawie podstawowe znaczenie miało ustalenie następujących przesłanek: nadzwyczajność zmiany stosunków (cen paliwa i asfaltu), brak możliwości jej przewidzenia i rażąca strata grożąca powodom (strona powodowa nie powoływała się na nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia), gdyż bezspornie chodziło o stosunek umowny, a przy pozytywnej odpowiedzi na zaistnienie wskazanych przesłanek, nie mogłaby budzić wątpliwości przesłanka związku przyczynowego. Dodatkowo w wypadku stosowania art. 357 ¹ k.c., za waloryzacją (ewentualnie rozwiązaniem umowy, jak stanowi ten przepis, a czego powodowie nie domagali się) powinny przemawiać interesy stron i zasady współżycia społecznego.

W odniesieniu do przesłanki nadzwyczajnej zmiany stosunków i przewidywalności przy zawieraniu umowy wpływu na wykonanie zobowiązania, to pod pojęciem „nadzwyczajna zmiana stosunków” rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Nadzwyczajna zmiana stosunków może mieć tło przyrodnicze, jak i społeczne. Jako przykłady zdarzeń powodujących nadzwyczajną zmianę stosunków można wskazać na nieurodzaj, epidemie, operacje wojenne, strajki generalne, różnego rodzaju klęski żywiołowe, nadzwyczajną, szczególnie głęboką zmianę sytuacji gospodarczej, gwałtowną zmianę poziomu cen na określonym rynku, długotrwały paraliż środków transportu lub łączności, zmianę ustroju politycznego i społeczno-gospodarczego państwa itd. Nadzwyczajna zmiana stosunków może wystąpić również w warunkach stabilnego rozwoju gospodarczego, a nadzwyczajną zmianę stosunków może tworzyć ciąg zdarzeń w postaci przemian społecznych, gospodarczych i politycznych, które przez swoje oddziaływanie na treść łączącego strony stosunku prawnego zniweczyły pierwotne kalkulacje stron, a które nie były, nawet przy dołożeniu należytej staranności do przewidzenia w chwili zawarcia umowy (zob. wyrok SN z dnia 17.10.2012 r., II CSK 646/11, Lex nr 1243010). Przy tym trzeba pamiętać, że w odniesieniu do art. 632 § 2 k.c., gdyby oczywiście ten przepis miał zastosowanie w niniejszej sprawie, ta zmiana nie musi być nadzwyczajna.

Sąd Okręgowy uznał, że ta przesłanka została spełniona w niniejszej sprawie, czego wyrazem była zmiana cen asfaltu oraz paliw, mająca charakter nagłego skoku o kilkanaście i kilkadziesiąt procent, przy czym taki skok nie był do przewidzenia nawet przez podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem kontraktów. W tym przedmiocie Sąd Okręgowy słusznie oparł się na opinii Instytutu, tj. (...) (k. 2696-2847). Wynika z niej, że w trakcie realizacji kontraktu doszło do niespodziewanego, nieprzewidywalnego dla przeciętnego przedsiębiorcy, wzrostu cen asfaltu oraz oleju napędowego. Zaobserwowany wzrost cen paliw w okresie 2009-2012 miał charakter bezprecedensowy, biorąc pod uwagę odniesienie do lat 2000-2008. Natomiast wzrost cen asfaltów był ekstremalny, ale nie był on bezprecedensowy w przeszłości, w latach dynamicznego rozwoju gospodarczego zdarzały się również podobne wzrosty. Wzrost cen paliw i asfaltów w latach 2009-2012 miał charakter niespodziewany i niemożliwy do zaprognozowania na podstawie danych z lat 2000-2008 przy użyciu standardowych modeli ekonometrycznych (opartych na dotychczasowej dynamice cen paliw i asfaltów, dynamice światowego PKB oraz dynamice cen ropy naftowej). Zaobserwowany niespodziewany wzrost wynikał przede wszystkim z wysokiej dynamiki cen ropy naftowej oraz zjawiska utraty korelacji dynamiki cen ropy naftowej i wzrostu gospodarczego.

Ta opinia była jasna i rzetelna, została dalej podtrzymana, a ewentualne niezadowolenie stron nie umniejszało jej wartości. Także zeznania świadków świadczyły, że wzrost cen paliw i asfaltu był niespodziewany i z tak dużym wzrostem nie spotkali się. Na tę okoliczność zwracali uwagę praktycznie wszyscy świadkowie, którzy zeznawali w tym przedmiocie. Co więcej, na co należy zwrócić uwagę, ani w przypadku paliw, ani asfaltów nie ma czegoś takiego, jak kontrakty długoterminowe, a przedsiębiorca budowlany płaci tyle, jaka jest cena w danym okresie. Innymi słowy, nie ma możliwości uchronienia się przed zmianami cen, a praktycznie nie ma możliwości importowania asfaltu, z uwagi na charakter rynku: dwa podmioty krajowe ((...) i (...)), które mają 80-90% rynku, zaś pozostała część to w zasadzie dwóch importerów, a i to krajowych. Warto zwrócić uwagę chociażby na zeznania świadka K. W., że normalnie ceny asfaltów utrzymują się przez kwartał, może pół roku, a w tym okresie galopowały (k. 3091, nagranie k. 2298), co jest o tyle istotne, że w budownictwie drogowym asfalt jest materiałem strategicznym.

Słusznie zauważył Sąd Okręgowy, że nie można zakładać, aby podmiot trudniący się wykonywaniem robót drogowych przyjmował za podstawy swoich kalkulacji kosztowych takie zmiany cen produktów, jakie przyjmują np. spekulanci czy też podmioty zawodowo trudniący się kupnem i sprzedażą materiałów ropopochodnych na giełdach, osiągając zyski lub generując straty w oparciu o opracowywane krótko lub długookresowe prognozy. Podmiot wykonujący roboty drogowe jest przede wszystkim podmiotem profesjonalnie realizującym wykonawstwo w zakresie robót budowlanych, a nie graczem giełdowym. Nie można mu więc czynić zarzutów, że nie przewidywał nagłych skoków cen tylko dlatego, że w historii takie skoki kiedyś już występowały. Nie zmienia to jednak faktu, że powinien przewidzieć możliwość zmian cen w rozsądnym zakresie, a z materiału dowodowego nie wynikało, aby powodowie takie założenia wzięli pod uwagę. Jak wynikało z zeznań reprezentanta powoda (...) – W. T., przy zawieraniu kontraktu „kalkulowaliśmy wzrost cen surowców na poziomie kilku procent”, jednak na tę okoliczność nie został sporządzony żaden dokument (k. 2647, nagranie k. 2650).

W odniesieniu do przesłanki rażącej szkody, która – według twierdzeń powodów – miała im grozić, można zgodzić się z Sądem Okręgowym, że jest to strata ponadprzeciętna, nieobjęta typowym ryzykiem gospodarczym (zob. wyrok SN z dnia 6.12.2006 r., IV CSK 290/06, Lex nr 203285), przy czym nie musi to być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, a chodzi o stratę transakcyjną (zob. wyroki SN: z dnia 15.11.2006 r., V CSK 251/06, „Rzeczpospolita” 2006, nr 289, s. F5 i z dnia 9.08.2012 r. V CSK 366/11, Lex nr 1231630). Przesłankę tę ocenia się w ramach danego kontraktu.

Rażącej straty nie można ocenić tylko w kontekście stosunku kwoty rażącej straty do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy – według pozwu kwota 24.327.890,06 zł do kwoty 643.876.134,23 zł (3,78%), aczkolwiek jest to jeden z podstawowych parametrów, który należy wziąć pod uwagę. W powołanym wcześniej wyroku z dnia 29.10.2015 r. (I CSK 901/14) Sąd Najwyższy słusznie przyjął, że dla ustalenia rażącej straty w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. niezbędna jest analiza elementów ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego i zestawienie jej z takimi elementami, jak zysk, dochód i inne elementy pozwalające określić to, czy strata (nie szkoda) istotnie powstała, czy powstała właśnie w związku ze zmianą stosunku, czy z innych przyczyn, czy miała charakter rażący i jak ewentualnie liczbowo można ją wyrazić. Ciężar dowodu wykazania tej przesłanki dopuszczalnej modyfikacji umowy o roboty budowlane spoczywa oczywiście na powodzie (art. 6 k.c.), ale sąd może przy określeniu rozmiaru „rażącej straty” skorzystać z art. 322 k.p.c. Wzrost cen materiałów w toku wykonywania umowy zawartej dwa lata wcześniej o 16% ponad poziom inflacji oraz okres (tempo) tego wzrostu może świadczyć – obiektywnie rzecz biorąc – o wystąpieniu istotnej zmiany stosunków w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. Tym bardziej gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych po blisko 10-letnim okresie ich stabilizacji, może być uznany za zaistnienie sytuacji nadzwyczajnej i nieprzewidywalnej w chwili zawierania umowy (zob. wyroki SN: z dnia 20.11.2008 r., III CSK 184/08, niepubl. i z dnia 12.04.2013 r., IV CSK 568/12, OSNC-ZD 2014, z. 1, poz. 18).

Chociaż nie chodzi tu stricte o utratę spodziewanego dochodu, to niewątpliwie dochód (zysk) jest jednym z podstawowych parametrów, który musi być wzięty pod uwagę przy ustaleniu zaistnienia tej przesłanki. Także strona powodowa ten aspekt akcentowała, również w apelacji. Strata oznacza nadwyżkę kosztów poniesionych przez przyjmującego zamówienie nad wynagrodzeniem uzyskanym przez niego za wykonanie dzieła. Nietrafny jest pogląd, że w pojęciu „rażącej straty” nie mieści się utracony zysk przyjmującego zamówienie oraz że dla wykazania jej zaistnienia wystarczy przedstawienie matematycznego wyliczenia obrazującego relację kosztów dodatkowych, które nie były zakładane w chwili składania oferty czy zawierania umowy, do umówionego wynagrodzenia. Jest oczywistym, że jeżeli przyjmujący zamówienie ponosi stratę, to tym samym traci także spodziewany zysk. Dla wykazania tego stanu rzeczy niezbędne jest więc przedstawienie relacji umówionego wynagrodzenia do zakładanych wydatków i planowanego zysku (zob. wyrok SN z dnia 3.06.2015 r., V CSK 589/14, Legalis nr 1310278). Użyte w art. 357 ¹ k.c. określenie „rażąca strata” ma bowiem autonomiczny charakter i nie może być interpretowane w oderwaniu od istoty i celu konkretnego zobowiązania. O rażącej stracie decyduje nie samo porównanie aktualnej wartości świadczeń, ale całokształt skutków wykonania zobowiązania dla majątku strony, przy uwzględnieniu celu zobowiązania i tego, jakich korzyści z jego wykonania strona mogła się spodziewać (zob. wyrok SN z dnia 19.11.2014 r., II CSK 191/14, Lex nr 1628911).

Można zgodzić się z poglądem, że utraty dochodu, w szczególności niewielkiego w stosunku do całego wynagrodzenia wykonawcy, nie można utożsamiać z rażącą stratą w rozumieniu powołanych przepisów (zob. wyrok SN z dnia 18.09.1998 r., III CKN 621/97, Lex nr 34510). Nadto pośrednie znaczenie może mieć ogólny stan prowadzonego przez wykonawcę przedsiębiorstwa, gdyż poniesionej straty, nie można określać wyłącznie w kategoriach zobiektywizowanych, oderwanych od rozmiarów prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, gdyż ta sama kwota straty może nie mieć znaczenia dla dużego przedsiębiorcy, dla małego może zaś być stratą rażącą (zob. wyrok SN z dnia 15.11.2006 r., V CSK 251/06, Lex nr 278677).

Przenosząc powyższe na realia niniejszej sprawy należy wskazać, że z opinii (...) wynikało, iż różnica pomiędzy faktycznym a możliwym do przewidzenia przez powodowe spółki poziomem kosztów przedmiotowych robót oraz wysokość straty grożącej powodom wynosi (pkt 5 na s. 24 opinii – k. 2707 v):

- z tytułu wzrostu cen asfaltów: ok. 10,5 mln zł netto,

- z tytułu wzrostu cen paliw: ok. 1,325 mln zł netto,

czyli łącznie 11,825 mln zł netto, tj. 14.544.750,00 zł brutto. W tym miejscu trzeba zauważyć, że Sąd Okręgowy nie wyjaśnił wprost, czy poziomy cen paliw i asfaltów przyjętych przez powodów w ofercie można uznać za takie, które spełniają wymóg należytego zachowania się przedsiębiorcy, który w rozsądnych granicach wziął pod uwagę potencjalną zmianę cen, a więc czy przekroczenie tych poziomów stanowiło nadzwyczajną zmianę stosunków. Przyjęcie do wyliczeń powyższych danych z opinii instytutu wskazuje, że tak właśnie było. Ze wskazanych zeznań reprezentanta powoda (...) wynikało, że było to na poziomie kilku procent. Mając na uwadze poziom cen oleju napędowego z sierpnia 2009 r. (k. 2718), można uznać, że tak było. Nie oznacza to jednak, że był to właściwy poziom. Niemniej nawet odpowiadając na tę kwestię pozytywnie, to poziom ewentualnej straty do wartości kontraktu wyniósł 2,24% (Sąd Okręgowy wyliczył ten stosunek na 2,23%), pomijając zaplanowany zysk.

Jednocześnie bezzasadny był zarzut odrzucenia przez przedstawicieli instytutu skrajnej wartości, która odbiegała od innych wyników. Trzeba zauważyć, że trzeci model szacowania strat był modelem prognostycznym opartym na światowych cenach ropy naftowej, przy czym na rozprawie w dniu 9.02.2015 r. przedstawiciele instytutu wyjaśnili przyczyny, dla których posłużyli się trzema modelami i dlaczego zastosowali ostatecznie wyliczenie średnie z dwóch z nich. Niewątpliwie są to wyliczenia szacunkowe, które znajdują oparcie w art. 322 k.p.c., i nie sposób kwestionować tak przyjętych wyliczeń i przyjąć wynik skrajny tylko z tej przyczyny, że był najbardziej zbliżony do wyliczeń strony powodowej.

W tym miejscu trzeba wskazać, że Sąd Okręgowy przyjął, że powodowie kalkulowali zysk na poziomie „nie niższym niż 1%”, nie uzasadniając dokładniej tego ustalenia i nie wskazując, jaki miałby to być poziom, mimo zarzutów strony pozwanej w tym przedmiocie. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji, pozwany od samego początku, a więc już od odpowiedzi na pozew, zakwestionował fakt wykazania poziomu zysku, szkody i straty z tego kontraktu i podniósł, że „załączone do pozwu dokumenty nie stanowią dowodu na tę okoliczność”, kwestionując konkretnie przedstawione w załącznikach wyliczenia, jak i właśnie poziom zysk, o którym mówiła strona powodowa (k. 1919-1920). Te zarzuty strona pozwana podnosiła w toku całego postępowania przed Sądem I instancji, jak i postępowaniu apelacyjnym.

Umknęło Sądowi Okręgowemu, że ta okoliczność nie została udowodniona, zgodnie z art. 6 k.c. Dwóch świadków strony powodowej zeznało:

- K. W.: „Zysk wynosił 1% kwoty kontraktu netto, czyli około 5 mln zł. Taki poziom zysku jest powszechnie stosowany na takich budowach, rynek jest bardzo konkurencyjny” (k. 3092, nagranie k. 2298),

- M. K. (2): „Mamy doświadczenie, startujemy we wszystkich przetargach pozwanego. Zakładamy 3% zysku, mogą być pewne zmiany, może to być 1-2%, jak i wzrosnąć do 5-6%. W tym przypadku przyjęto zysk na poziomie 1%. Rynek w 2009 r. był bardzo konkurencyjny, (...) była monopolistą zlecającą tego typu roboty, warunki przystąpienia do przetargów pozwoliły na wejście na rynek wielu firm, które miały większy lub mniejszy potencjał.” (k. 3124, nagranie k. 2571).

Do tych zeznań należało podejść z ostrożnością, jako że zostały złożone przez osoby niewątpliwie zainteresowane wynikiem sprawy. A świadek strony pozwanej M. B., że jeżeli koszty wyliczane są na podstawie biuletynów, to wykonawca może wrzucić zysk kalkulacyjny w wysokości 10-11% (k. 2485, nagranie k. 2487. Co istotniejsze, powyższe zeznania nie znajdowały potwierdzenia w materiale dowodowym. W piśmie powoda z dnia 5.06.2012 r. z żądaniem dodatkowych roszczeń wskazano na zysk 12,6% (k. 2417-2421), zaś w pismach powoda i ofertach dotyczących innych dróg tego rodzaju (autostrady, drogi ekspresowe) mowa była o zysku 2-10% na tego rodzaju inwestycjach (k. 2423-2436). Te dowody należało wziąć pod uwagę, czego nie uczynił Sąd Okręgowy.

Warto zwrócić uwagę na dowody, które miały świadczyć również o wysokości rażącej straty. Załącznik nr 24 stanowiła tabelka z „wyliczeniem straty na kontrakcie spowodowanej wzrostem cen ON” podpisana przez dyrektora biura ofert M. K. (2) (k. 1167), zaś załącznik nr 26 kilka tabelek z „kalkulacją strat poniesionych przez (...) wynikających ze wzrostu cen asfaltu” podpisane przez kontrolera finansowego P. K. lub dyrektora ds. finansowych P. D. (k. 1177-1189). Analogiczny był załącznik nr 13 (k. 360-386), na który powołano się w apelacji. Pozwany zakwestionował te dokumenty i podniósł konkretne zarzuty w tym przedmiocie. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji nie chodziło tu o prostą formułkę, że „przeczy wszystkim okolicznościom faktycznym przywoływanym przez powodów”, przy czym pozwany nie musiał analizować każdego dokumentu księgowego powodów i precyzować, czy dokument ten jest rzetelny i w jakim zakresie. To na powodach spoczywał ciężar dowodu w przedmiocie jednoznacznego wykazania wysokości zysku, poniesienia straty i jej wysokości.

Zatem zastosowanie znajdował art. 253 k.p.c., w świetle którego, jeżeli powodowie posługiwali się dokumentami przez siebie stworzonymi, to mieli obowiązek wykazać, że przedstawiają one rzeczywisty stan rzeczy. Są to bowiem dokumenty prywatne w rozumieniu art. 245 k.p.c. i stanowią dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Takie dokumenty, w przeciwieństwie do dokumentów urzędowych, nie korzystają z domniemania zgodności z prawdą złożonych w nim oświadczeń – formalna moc dowodowa takiego dokumentu nie przesądza o jego mocy materialnej i nie jest on sam przez się dowodem rzeczywistego stanu rzeczy (zob. np. wyrok SN: z dnia 8.06.2001 r., I PKN 468/00, OSNP 2003 r., nr 8, poz. 197, postanowienie SN z dnia 22.11.2012 r., I CNP 41/12, Lex nr 1284685).

Powód był świadomy, że kwestia ta wymagała wiadomości specjalnych, o czym świadczy fakt, że w piśmie stanowiącym odpowiedź na odpowiedź na pozew zgłosił dowód z opinii biegłego sądowego na okoliczność „poziomu zysku, który przedsiębiorca budowlany zachowujący zasady należytej staranności mógł i powinien był zakładać w 2009 r. do osiągnięcia w ramach realizacji kontraktu drogowego o wartości 527.741.394 zł netto w przypadku umowy zawieranej w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdzie jedynym kryterium decydującym o wyborze wykonawcy jest cena, a oferta składana jest w warunkach konkurencji cenowej pomiędzy poszczególnymi oferentami” (k. 2090). Słusznie taki wniosek nie został dopuszczony przez Sąd Okręgowy (art. 217 § 3 k.p.c.), jako że nie dotyczył on faktycznego poziomu zysku, jaki powód założył, ale jaki potencjalnie powinien był założyć. Oczywistym jest, że możliwe było wykazanie poziomu zysku, ale wymagało to prawidłowo sformułowanego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego.

Na marginesie warto wskazać, że w tabelach w załączniku nr 26 mowa jest o „narzucie (...) 5%”, co byłoby zgodne z przywołanymi dokumentami, w których mowa była o zysku na poziomie 2-10%. Gdyby jednak, mając na uwadze powyższą tezę dowodową, na jaką biegły miał wykonywać opinię, uznać, że faktycznie chodziło o sformułowanie oferty z jak najniższą ceną, to świadczyłoby to po pierwsze, że powodowie w ogóle nie kalkulowali zmian cenowych, co byłoby sprzeczne z art. 355 § 2 k.c., a po drugie, oznaczałoby to, że chodziło o zdobycie kontraktu za „wszelką cenę”, zaś ewentualne wszelkie skutki zmian miałyby obciążać pozwanego.

Zgodzić się należało z zarzutem apelacji, że Sąd Okręgowy powinien był uprzedzić, że przed zamknięciem rozprawy zamierza skorzystać z danych zawartych w Monitorze Polskim i na stronach internetowych powodów. W tym przedmiocie powinno być wydane stosowne postanowienie dowodowe (art. 236 k.p.c.), co umożliwiłoby stronom ustosunkowanie się do tych dowodów już w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Niemniej w takiej sytuacji skarżący powinien wykazać, że takie naruszenie przepisów postępowania miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w jakim zakresie. Po pierwsze, strona powodowa nie kwestionowała tych dokumentów, a zawierały dane powszechnie dostępne. Po drugie, takie postępowanie Sądu Okręgowego nie zamknęło powodowi drogi do ustosunkowania się do tych dokumentów, co nastąpiło w apelacji, jako że nie mógł tu mieć zastosowania art. 162 k.p.c. Strona skorzystała z tego uprawnienia procesowego, wyciągnęła z nich wnioski, które przedstawiła w toku postępowania apelacyjnego, co podlegało rozpoznaniu przez Sąd Apelacyjny. W konsekwencji nieprawidłowe proceduralnie postępowanie Sądu Okręgowego w tym zakresie nie miało wpływu na rozstrzygnięcie, a ustalenia oparte były na danych publikowanych przez samych powodów. Sąd Okręgowy uznał, że przy tym poziomie obrotów i zysków (szczegółowo opisanych powyżej) w poszczególnych latach, również z tej przyczyny nie można mówić o rażącej stracie i z tym stwierdzeniem należy się zgodzić. Co prawda (...) wskazywał, że to on ponosi całe ryzyko kontraktu, a dwaj pozostali konsorcjanci w tym nie partycypowali, jednak kwestia ta nie wynikała z materiału dowodowego, a nadto skoro spółki zawarły umowę konsorcjum, to ze wszystkimi tego konsekwencjami, a więc z punktu widzenia inwestora są traktowani jako jeden wykonawca (art. 23 ust. 1 p.z.p.), o czym świadczy również okoliczność, że przysługuje im łączna legitymacja procesowa w niniejszej sprawie.

Co więcej, powodowie nie wykazali wysokości straty na tym kontrakcie. W tym miejscu należy powołać się na powyższe rozważania odnośnie do dokumentów, które miały fakt ten wykazać. Odnosząc się do dokumentów załączonych do pisma procesowego powodów z dnia 14.04.2016 r., to dowody z pism (zał. nr 2) były spóźnione (art. 381 k.p.c.), jako że niewątpliwie mogły być zgłoszone przed Sądem I instancji, o czym świadczyły chociażby daty tych pism. Natomiast w odniesieniu do wyciągu z ksiąg powoda (zał. nr 1), to wynikać by z nich miało, że strata na tym kontrakcie miała wynieść ponad 136 mln zł. Jednak strona pozwana jednoznacznie zakwestionowała na rozprawie, aby dokument ten stanowił dowód na wykazanie straty i rażącej straty po stronie powodów, a więc zastosowanie znajdował tu powołany art. 253 k.p.c. Jest to o tyle istotne, że jak była o tym mowa, zarzuty strony pozwanej w tym przedmiocie pojawiły się od początku postępowania w niniejszej sprawie. Niewątpliwie kwestia ta wymagała wiadomości specjalnych (art. 278 § 1 k.p.c.), jednak taki wniosek nie został zgłoszony.

Dodatkowo należy wskazać, że powodom przysługują ewentualne roszczenia wobec pozwanego, które wpływają na wysokość ewentualnej straty, o czym była również mowa. O stracie rzędu 140 mln zł mówili świadkowie ze strony powoda. Nawet gdyby przyjąć, że faktycznie tak było, na co brak było dowodów, to nie można pominąć, że powodom przysługuje w stosunku do SP – (...) szereg roszczeń – zgodnie z zeznaniami świadków K. W. (k. 3093, nagranie k. 2298), L. S. (k. 2473, nagranie k. 2475), T. K. (k. 2484, nagranie k. 2487) i J. S. (2) (k. 3120, nagranie k. 2571), które dotyczą ekranów akustycznych, wymiany gruntów, posadowienia obiektów mostowych, zbiorników retencyjnych, konstrukcji drogi i warunków geologicznych. Niewątpliwie wartość tych roszczeń pomniejsza ewentualny ujemny bilans na tym kontrakcie, jednak powodowie nie wykazali, jaka jest ich konkretna wartość, chociaż przysługuje im stosowne powództwo do sądu, co zostało zapowiedziane już w pozwie – na kwotę 137 mln zł (s. 7). Nie sposób więc przyjąć w tym momencie, aby strata pokrywała się ze wskazaną przez powodów, nawet gdyby zostały przedstawione stosowne dowody.

W związku z powyższym, skoro powód nie udowodnił ani wysokości planowanego zysku, ani wysokości ewentualnej straty, nie sposób było uznać, aby wykazał przesłankę „rażącej szkody”, zarówno w rozumieniu art. 357 ¹ k.c., jak i art. 632 § 2 k.c., gdyby miał on zastosowanie. I w tym zakresie zgodzić się należało z wywodami prawnymi Sądu Okręgowego. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji, brak było podstaw do uznania, że powodowie na tym kontrakcie, z przyczyn wzrostu cen paliw i asfaltu, w ogóle ponieśli stratę, a tym bardziej, aby była ona rażąca. Gołosłowne pozostawały twierdzenia, że „strata ma charakter rażący, skoro niemal w całości odpowiada ona dwuletniemu zyskowi całego przedsiębiorstwa Powoda ad 1 w latach 2011-2012”.

Na marginesie tylko można wskazać, że Sąd Okręgowy prawidłowo uznał, że strata na poziomie 1,23% wartości kontraktu (prawidłowo 1,24%), gdyby zostało dowiedzione, że faktycznie zakładany zysk wynosił 1%, była w tym konkretnym przypadku stratą rażącą. Umówione wynagrodzenie zawiera nie tylko zwrot poniesionych przez powodów nakładów, ale też zysk na określonym poziomie, którego nie sposób pominąć przy ustaleniu przesłanki rażącej straty. Następuje zatem skonsumowanie części wzrostu kosztów przez tę część wynagrodzenia, która stanowić miała zysk wykonawcy.

Reasumując, ze wskazanych przyczyn apelacja strony powodowej była niezasadna. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 385 k.p.c., należało orzec jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 w zw. z art. 108 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).