Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 186/21

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 25 marca 2021r. ., sygn. akt III K 44/20

0.11.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

0.11.3. Granice zaskarżenia

0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☐ w całości

☒ w części

☒

co do winy

☒

co do kary

☒

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

0.11.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

0.11.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

Zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

0.12.1. Ustalenie faktów

0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

0.12.2. Ocena dowodów

0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

Obrońca zarzucił :

błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż oskarżony w sierpniu 2019 r. udał się do miejscowości N. i tam od przypadkowego, nieustalonego mężczyzny, nabył około 30 gram marihuany płacąc za nie 1200 koron,

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

2.

Naruszenie przepisów prawa procesowego to art. 7 związku z art. 410 k.p.k. poprzez zastosowanie dowolnej a nie swobody oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, który to błąd miał wpływ na wynik postępowania poprzez przyjęcie, iż oskarżony dopuścił się czynu zarzucanego mu w pkt. IV części wstępnej wyroku,

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

3.

rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary za popełnienie czynów opisanych w pkt. I-V części wstępnej wyroku

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów , w zakresie zarzutów związanych z naruszeniem art.4,7 i 410 k.p.k. przypomnieć należy ,że zasada swobodnej oceny dowodów, leżąca u podstaw prawidłowego wyrokowania, nie może prowadzić do dowolności ocen i takiego wyboru dowodów, którego prawidłowości nie dałoby się skontrolować w trybie odwoławczym (wyrok SN z 5.09.1974 r., II KR 114/74, OSNKW 1975 /2, poz. 28). Zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. wymaga jednak wykazania wad w ocenie konkretnych dowodów dokonanej przez sąd orzekający, prowadzących do wniosku, iż ocena ta przekracza granice swobodnej (wyrok SN z 20.04.2004 r. – V KK 332/03, Prok. i Pr.-wkł. 2004 /7–8, poz. 6; wyrok SA w Poznaniu z 26.11.2012 r., II AKa 149/12, LEX nr 1264421; wyrok SA w Warszawie z 12.10.2012 r., II AKa 272/12, LEX nr 1238289). Konieczne jest wykazanie konkretnych błędów w sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiających w zasadniczy sposób przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu (wyrok SA w Warszawie z 12.09.2012 r., II AKa 228/12, LEX nr 1238267). W rachubę może wchodzić np. pominięcie istotnych środków dowodowych, niedostrzeżenie ważnych rozbieżności, uchylenia się od oceny wewnętrznych czy wzajemnych sprzeczności (wyrok SA we Wrocławiu z 19.04.2012 r., II AKa 85/12, LEX nr 1162856). Przekonanie sędziowskie, stanowiące podstawę każdego orzeczenia, wtedy tylko nie zasługuje zatem na respektowanie, gdy zostanie wykazane, że jest nietrafne (postanowienie SA w Krakowie z 12.06.2001 r., II AKz 225/01 KZS 2001 /6, poz. 34).Uwiarygodnienie zarzutu dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów wymaga zatem wykazania w oparciu o fakty i ich pogłębioną logiczną analizę, że rzeczywiście sąd pominął dowody istotne dla rozstrzygnięcia o sprawstwie i winie, że włączył do podstawy ustaleń dowody nieujawnione, że uchybił regułom prawidłowego logicznego rozumowania lub że uchybił wskazaniom wiedzy lub życiowego doświadczenia (postanowienie SN z 18.02.2015 r., II KK 8/15, LEX nr 1654741). Nie może osiągnąć skutku środek odwoławczy, który tego nie czyni, a jedynie przedstawia polemiczne wersje zdarzeń czy rozumowanie odmienne, oparte na innym systemie wartości (postanowienie SA w Krakowie z 27.06.2000 r., II AKz 208/00, KZS 2000 /7–8, poz. 46). O przekroczeniu zasady swobodnej oceny dowodów można mówić wtedy, gdy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego zawiera oczywiste błędy natury faktycznej (np. niedostrzeżenie istotnych dowodów czy okoliczności) bądź logicznej (niezrozumienie implikacji wynikających z treści dowodów) (postanowienie SN z 25.02.2014 r., IV KK 31/14, LEX nr 1441277). Co oczywiste, nie stanowi naruszenia przepisów art. 7 i 410 dokonanie oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób odmienny od oczekiwań stron procesowych (postanowienie SN z 19.02.2014 r., II KK 17/14, Prok. i Pr.-wkł. 2014 /5, poz. 1). Reasumując ,przekonanie sądu o wiarygodności jednych i niewiarygodności innych dowodów pozostaje pod ochroną art. 7 k.p.k. wtedy, gdy jest poprzedzone ujawnieniem na rozprawie głównej całokształtu istotnych okoliczności sprawy (art. 410 k.p.k.) w sposób podyktowany obowiązkiem dociekania prawdy (art. 2 § 2 k.p.k.) i stanowi wyraz rozważenia (art. 7 k.p.k., art. 4 k.p.k.), zgodnie z regułami poprawnego rozumowania, doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy, wszystkich ważkich okoliczności przemawiających na korzyść i niekorzyść oskarżonego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.12.1974 r., Rw 618/74, OSNKW 1975 r., z. 3-4, poz. 47).

Oceniając podniesione zarzuty dot. przypisania przestępstwa z art.55 ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (jak też pozostający w nim w ścisłym związku zarzut błędu w ustaleniach faktycznych) naruszenia przepisów postępowania miano na uwadze co następuje:

− skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 7 k.p.k., jw. wskazano, nie może sprowadzać się do zanegowania oceny wiarygodności lub też jej braku co do danego dowodu, wyrażonej przez Sąd I instancji, np. poprzez przedstawienie alternatywnych ustaleń faktycznych w oparciu o dowód którego wiarygodność apelujący ocenia inaczej niż Sąd I instancji. Skuteczne zakwestionowanie oceny dowodów na płaszczyźnie art. 7 k.p.k. wymaga zatem wykazania wadliwości rozumowania Sądu przy ocenie danego dowodu na płaszczyźnie logiki, doświadczenia życiowego, treści dowodu jako takiego, jego wewnętrznej i zewnętrznej spójności, relacji z innymi dowodami prawidłowo ocenionymi jako wiarygodne.

-nie doszło do naruszenia art. 410 k.p.k. albowiem Sąd I instancji miał w polu widzenia wszystkie dowody, a ocena ta mieści się w granicach wyznaczonych treścią art. 7 k.p.k. ,

- rację ma co do zasady apelujący w takim zakresie w jakim koncentruje swoją procesową uwagę w zakresie zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego, a w konsekwencji także błędu w ustaleniach faktycznych, na ocenie wartości dowodowej wyjaśnień oskarżonego, bowiem w zakresie źródła pochodzenia przedmiotowej marihuany nie budzi wątpliwości to, iż to wyjaśnienia oskarżonego są w praktyce jedynym dowodem bezpośrednim na tą okoliczność, natomiast za niezasadne uznano argumenty podniesione przez obrońcę dla zakwestionowania dokonanych w tym zakresie przez Sąd I instancji oceny tych wyjaśnić to jest dania im wiary w określonym zakresie, odmówienia zaś w pozostałym (strona 6 i 9 uzasadnienia). Treść notatki urzędowej (k. 1 ) nie pozostawia wątpliwości , iż przyczyną podjęcia czynności przez funkcjonariuszy policji wobec oskarżonego było powiązanie go jako osoby podejrzewanej o sprawstwo kradzieży z włamaniem (objętej przedmiotowym postępowaniem), nie zaś kwestia posiadania , obrotu narkotykami, która wyniknęła w trakcie przeszukania mieszkania oskarżonego (k.4 − 6), innymi słowy funkcjonariusze policji nie dysponowali wcześniej żadną wiedzą na ten temat i to oskarżony w swoich wyjaśnieniach (pierwotnych oraz następczych ) dostarczył informacji o źródle pochodzenia przedmiotowej marihuany , jak też jej zbyciu w części , w określonych ilościach na rzecz określonych osób, w tym świadomości wieku tych osób. W tym kontekście to oskarżony dysponował określoną wiedzą którą następnie przekazywał, trudno zatem założyć , iż określona treść tych wyjaśnień w tym kwestionowana związana z pochodzeniem przedmiotowej marihuany była wynikiem sugestii ze strony funkcjonariuszy policji, czy tym bardziej jak wskazywał następczo oskarżony stosowania przez jednego z nich przemocy wobec niego (okoliczność ta nie jest podnoszona w apelacji), tym bardziej że nie chodziło o jakiś specyficzny, czy „mocny” narkotyk lecz najpowszechniejszy w obrocie to jest marihuana, względnie łatwy do wytworzenia nawet warunkach domowych, do tego w ilości możliwej do uzyskania z uprawy jednego krzewu. Treść następczych wyjaśnień oskarżonego nie potwierdza argumentu do którego odwołał się apelujący jakoby wskazanie na przywóz przedmiotowej marihuany z Czech wynikał ze świadomości oskarżonego o legalności obrotu tego rodzaju substancją na terenie Czech i odwołanie się do tej kwestii dla ukrycia faktycznego pochodzenia marihuany. Wbrew twierdzeniom apelującego brak jakichkolwiek podstaw do przyjmowania notoryjności twierdzenia, iż zakupu tego rodzaju narkotyku i w tej ilości nie dokonuje się od osób postronnych, bowiem pozostaje ono w sprzeczności z doświadczeniem płynącym z szeregu postępowań karnych związanych z obrotem tego rodzaju substancją, po wtóre twierdzenia apelującego o możliwości legalnego zakupu marihuany na terenie Czech w ilości około 30 g, a więc przypisanej oskarżonemu, jest dowolne, pozostając w sprzeczności z treścią przepisów regulujących m.in. zakres odpowiedzialności karnej na terenie Czech w związku z posiadaniem do tego środka czy też uprawą konopi innych niż włókniste dla jego uzyskania, innymi słowy nie istnieje sugerowała możliwość legalnego nabycia marihuany „w punkcie, w którym byłoby to legalne i dozwolone”, co podważa w kolejnym elemencie zasadność argumentacji, która służyć miałby wykazaniu nieprawdziwości pierwotnych wyjaśnień oskarżonego, a w konsekwencji doprowadzić do podważenia zasadności ustalenia faktycznego Sądu I instancji co do pochodzenia przedmiotowej marihuany. Po wtóre, zwrócić należy uwagę na to iż oskarżony wyjaśnienia co do źródła pochodzenia marihuany podtrzymał następnie w kolejnych wyjaśnieniach , a to złożonych 26 sierpnia 2019 r., przed prokuratorem (k. 42-43), 17 grudnia 2019 r. (k. 99, wreszcie 13 stycznia 2020 r. (k 122 − 123 ), a więc w odstępie kilku miesięcy, zmieniając stanowisko po uzupełnieniu stawianych mu zarzutów o czyn z art. 55 ust. 3 ustawy przeciwdziałaniu narkomanii , przewidujący zdecydowanie najsurowszą odpowiedzialność karną w stosunku do pozostałych czynów do tej pory zarzuconych ówczesnemu podejrzanemu, co uprawniało Sąd I instancji do oceny, iż taka zmiana stanowiska oskarżonego wynika z uzmysłowienie sobie przez niego zakresu odpowiedzialności karnej związanej z tym zarzutem. Za taką oceną przemawia także to, iż oskarżony do tego czasu, kilkukrotnie przesłuchiwany, modyfikował (precyzował) swoje wyjaśnienia w zakresie wskazania osób którym miał zbywać przedmiotową marihuanę, ilości transakcji itp., pozostając konsekwentnym zakresie twierdzenia co do źródła pochodzenia przedmiotowej marihuany. Nie podważa prawidłowości oceny wyrażonej przez Sąd I instancji co do wiarygodności pierwotnych wyjaśnień oskarżonego podnoszona w apelacji kwestia ceny za jaką oskarżony miał nabyć na terenie Czech przedmiotową marihuanę to jest około 30 g za około 220 zł. Odmiennie niż czyni to apelujący wskazana przez oskarżonego cena nie cechuje się takimi parametrami ,które wskazywałyby na jej nierealność ,a tym samym mogłoby wskazywać na niewiarygodność wyjaśnień oskarżonego w tym zakresie, a w konsekwencji także co do miejsca nabycia przedmiotowej marihuany. Tak oceniając tą kwestię miano na uwadze po pierwsze to że z zasady ceny nabycia przy większej niż jednostkowa ilości jest mniejsza niż cena jednej czy 2 porcji dla tak zwanego klienta detalicznego, po wtóre pamiętać należy iż cena uzależniona jest m.in. od jakości ,a więc m.in. tego z której części konopi pochodzi susz , to jest czy z części najbardziej wartościowych z perspektywy zawartości substancji czynnej , czy też zawiera domieszkę część mniej wartościowych.

Wniesienie apelacji co do winy w zakresie przestępstwa z art.55 ust.3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii obligowało (art.447§1 k.p.k. ) do poddania kontrolą odwoławczą całości rozstrzygnięcia w tym zakresie , a więc także kwalifikacji prawnej, obejmującej m.in. ocenę zasadności przyjęcia ,że przedmiotem działania oskarżonego „znaczna ilość środka odurzającego „ w rozumieniu art.55 ust.3 ustawy .W ocenie Sądu Apelacyjnego ocena Sądu I instancji w tym zakresie była wadliwa z następujących powodów:

- istotnie dominującymi w orzecznictwie poglądem co do pojęcia „znacznej ilości „ na gruncie przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jest pogląd , zgodnie z którym znaczną ilością środków odurzających lub substancji psychotropowych jest taka ilość, która mogłaby jednorazowo zaspokoić potrzeby co najmniej kilkudziesięciu osób uzależnionych (tak.m.in. postanowienie z dnia 23 września 2009 r., I KZP 10/09 OSNKW 2009, z. 10, poz. 84) .Nie oznacza to jednak akceptacji dla automatycznego, bez uwzględniania pozostałych okoliczności konkretnej sprawy, mechanizmu przeliczania ilości zabezpieczonego przy sprawcy narkotyku na działki i wyprowadzania z tego wyniku prostego wniosku co do tego, czy zostało spełnione znamię "znacznej ilości" na zasadzie: jeśli wynik wskazuje na kilkadziesiąt działek to wspomniane znamię zostało spełnione, a jeśli jest niższy to nie. Należy bowiem zwrócić uwagę na kilka dodatkowych elementów, które przy dokonywaniu wykładni tego znamienia powinny pozostawać w polu widzenia organu dokonującego takiej oceny .Po pierwsze, dostrzec należy, że "kilkadziesiąt" to, zgodnie z definicjami zawartymi w słownikach języka polskiego, "zaimek określający w sposób przybliżony liczbę większą od 20 i mniejszą od 99" ( internetowy Słownik języka polskiego PWN, (...) kilkadziesiat), "wyraz oznaczający w sposób przybliżony liczbę z przedziału 20-99" (Wielki słownik języka polskiego, ), czy też "nieokreślona liczba większa od dziewiętnastu a mniejsza od stu" (Słownik współczesnego języka polskiego. Tom I, pod red. B. Dunaja, Warszawa 1998, s. 374), zatem słowo "kilkadziesiąt" definiuje liczbę w sposób przybliżony, niedookreślony. Dodatkowo odwołując się źródłosłowu terminu "kilkadziesiąt", oznacza on kilka dziesiątek, zaś "kilka" to w języku nie 2-3, tylko co najmniej 4 dziesiątki, czyli co najmniej 40, bowiem zbiór obejmujący 2-3 dziesiątki odpowiada słowu "paru", którym określamy w języku powszechnym zbiór 2-3 jednostek (zob. np. Słownik języka polskiego PWN, t. L-P, pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1999, s. 580) - "parędziesiąt - niewiele dziesiątków, zwykle niewiele więcej niż dwadzieścia", tak jak i "paręnaście - trochę (o parę jednostek) więcej niż dziesięć"; także w Praktycznym słowniku współczesnej polszczyzny pod red. H. Z., P. 2000, t. 27, s. 406 stwierdza się co prawda, że "parędziesiąt" to "określenie liczby kogoś lub czegoś zastępujące liczebniki od dwudziestu do dziewięćdziesięciu", ale zaraz obok podkreśla się, że "wyrażające jednak wartość mniejszą niż liczba określona liczebnikiem kilkadziesiąt").Po wtóre ratio legis wprowadzenia miernika znacznej ilości w nawiązaniu do ilości określonych środków mogących zaspokoić potrzeby kilkudziesięciu osób uzależnionych i używanie takiego właśnie miernika do wyróżniania typów kwalifikowanych wiązano z koniecznością represjonowania głównie dealerów. Nie można bowiem zapominać, że osoby uzależnione potrzebują więcej substancji psychoaktywnej "na własny użytek" niż osoby używające narkotyków okazjonalnie (rekreacyjnie). Po trzecie , odwołać się należy pomocniczo do wartości granicznych , przyjmowanych w innych , bliskich polskiemu , porządkach prawnych , gdzie m.in. np w Czechach górną granicą ilości nieznacznej jest 15 gramów marihuany, a w Niemczech - w zależności od landów - granica, której przekroczenie skutkuje w ogóle ponoszeniem odpowiedzialności karnej, ukształtowana jest na poziomie od 5 do 15 gramów marihuany (P. Kubaszewski, Nowelizacja ustawy..., op. cit., s. 28) ,także po to aby poprzez takie , nadmierne szerokie interpretowanie pojęcia kwalifikującego nie doprowadzać do sytuacji gdy typ podstawowy, który powinien służyć w większości wypadków jako podstawa odpowiedzialności, pozostanie przepisem „martwym”, a praktycznie wszystkie zachowania polegające na np. posiadaniu wbrew przepisom ustawy środków odurzających lub substancji psychotropowych, będą oceniane jako występki kwalifikowane z uwagi na ilość środka lub substancji.Po czwarte zbyt mało wnikliwie Sąd I instancji dokonując oceny w tym zakresie podszedł – także uwzględniając dostępne i temu Sądowi doświadczenie orzecznicze - do zaakceptowania twierdzenia o wartości 0,1 grama jako najmniejszej porcji handlowej marihuany (która to wartość w praktyce dotyczy jako minimalna tzw. narkotyków twardych ) , tym bardziej kiedy uwzględniać ilości zbywane in concreto przez oskarżonego poszczególnym osobom , a zużywane praktycznie jednorazowo (po 1 gramie ) . Podkreślenia przy tym wymaga, że regularne zażywanie głównej substancji psychoaktywnej zawartej w konopiach, to jest izomeru kannabidiolu ( (...)), wywołuje zjawisko tolerancji, które powoduje, że z upływem czasu coraz więcej tej substancji jest potrzebne do osiągnięcia efektu odurzenia. Oznacza to, że dawka zdatna do odurzenia osoby silniej uzależnionej musi być większa od dawki, która jest zdatna do wywołania owego skutku w stosunku do osoby, która uzależniona nie jest albo pozostaje na wcześniejszym etapie uzależnienia. Warto w tym miejscu wskazać, że w zależności od źródeł podaje się np., iż:

- "u okazyjnych palaczy do wywołania przyjemnego uczucia euforii wystarczy 2-3 mg (...), zaś jednym ręcznie przygotowanym papierosem tzw. skrętem, może wprowadzić się w stan odurzenia nawet od 2 do 4 początkujących palących. Osoba silnie uzależniona wypala do 5-8 "skrętów" w ciągu doby" (S. Rojek, M. Kłys: Analiza Δ ⁹- THC i jego metabolitów: 11-OHΔ ⁹-THC i THC-COOH we krwi metodą chromatografii gazowej sprzężonej z tandemową spektrometrią mas (GC-MS-MS) do celów opiniowania sądowo-lekarskiego (w:) Problems of Forensic Sciences 2007, LXX, s. 185),

- 5 miligramów (...) jest minimalną dawką zdolną do wywołania stanu odurzenia u osób przyjmujących tę substancję po raz pierwszy z zastrzeżeniem, że u osób wrażliwych dawka ta może wywołać reakcje ostrzejsze. Wskazuje się również, że dla obliczenia dawki aktywnej (tj. zdolnej do jednorazowego odurzenia osoby zażywającej ją po raz pierwszy) dla środków płynnych, sypkich o formie nieregularnej o masie powyżej 1 grama oblicza się ilość dawek poprzez podzielenie masy (objętości) substancji aktywnej przez masę (objętość) minimal- nej dawki, tj. 5 mg (...) (W. K. i inni: Badania narkotyków, cz. II, Problemy kryminalistyki 243/04, s. 19),

- w konsekwencji minimalna dawka aktywna oraz działka takiego środka odurzającego jak marihuana powinny być określane na 5 mg (...) oraz 300-1000 mg (W. Krawczyk i inni: Badania narkotyków, op. cit., tabela 4 na s. 19).

Po piąte wreszcie pamiętać należy ,iż ustalenie Sądu I instancji obejmuje „około 30 gram” przy braku możliwości bliższego sprecyzowania , zatem istniej możliwość ,że jest to wartość poniżej 30 gram ale mieszcząca się potocznym znaczeniu „około „ .

Konsekwencją odmiennej oceny dokonanej przez Sąd Apelacyjny była zmiana zaskarżonego wyroku polegająca na dokonaniu ustalenia , iż przedmiotem czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. IV była ilość około 30 g, nie stanowiąca znacznej ilości w rozumieniu art. 55 ust. 3 wyżej wymienionej ustawy. Ta odmienna ocena nie doprowadziła w efekcie do zmiany w zakresie kwalifikacji prawnej poprzez przyjęcie typu podstawowego (art. 55 ust. 1 ustawy) a to wobec dokonanego przez Sąd I instancji prawidłowego ustalenia iż czynu tego oskarżony dopuścił się w celu osiągnięcia korzyści majątkowej („kupiłem jak podałem narkotyki w Czechach chciałem trochę zarobić na ich sprzedaży” k. 43) a więc znamienia samodzielnie to jest niezależnie od ilości danego środka statuującego typ kwalifikowany z art. 55 ust. 3 ustawy. Orzeczenie przez Sąd I instancji za ten czyn kary pozbawienia wolności z maksymalnym zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary wykluczało przy tym prawnie możliwość dalszego złagodzenia orzeczonej kary.

Na podstawie art. 455 k.p.k. dokonano zmiany, na korzyść oskarżonego, zaskarżonego wyroku co do czynu przypisanego w pkt. III mając na uwadze iż co do tego czynu Sąd I instancji, w ślad za oskarżycielem publicznym, dokonał oczywiście wadliwej kwalifikacji prawnej co wynikało z niedostrzeżenia jednoznacznych wniosków wynikających z opinii biegłego z zakresu chemii (k. 89 − 91) zgodnie z którą zabezpieczone u oskarżonego (k. 10) 0,74 g suszu roślinnego stanowiło środek odurzający w rozumieniu ustawy (w postaci ziela konopi innych niż włókniste) − ustalenia i ocena prawidłowe, natomiast zabezpieczone 24,35 g 4-chloroetkatynonu nie stanowi substancji psychotropowej w rozumieniu art. 4 pkt. 25 ustawy, a także relewantnego znamienia przestępstwa z art. 62 ustawy, a tak zwaną nową substancję psychoaktywną w rozumieniu art. 4 pkt.11 a ustawy, której posiadanie wbrew przepisom ustawy stanowi przestępstwo stypizowane w art. 62 b ustawy. Ilość tej substancji ,uwzględniając porcje handlowe w przedziale od 0,5 do 1 grama, oraz powyższe oceny co do pojęcia „znacznej ilości” nakazywały ocenić zachowanie przypisane oskarżonemu w tym zakresie jako typ podstawowy z art. 62 b ust. 1 ustawy, kumulatywnie kwalifikowany − w zakresie środka odurzającego w ilości około jednej porcji − z art. 62 ust. 3 ustawy a więc tak zwanego wypadku mniejszej wagi. Za tak przypisane przestępstwo wymierzono , kierując się dyrektywami z art.53 § 1 i 2 k.k. ,art.54§1 k.k., oskarżonemu karę 2 miesięcy pozbawienia wolności mając na uwadze okoliczności ustalone przez Sąd I instancji (kierunek środka zaskarżenia wobec treści art. 434 k.p.k. wykluczał odmienne ustalenie co do kwestii karalności oskarżonego), jak też brak podstaw do przyjęcia iż przedmiotowa tzw. nowa substancja psychoaktywna była przeznaczona na inne cele niż zużycie przez samego oskarżonego.

Sąd Apelacyjny poddał także kontroli odwoławczej pozostałe orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności (uwzględniając już wyrażoną ocenę co do kary orzeczonej za czyn z art.55 ust.3 ustawy oraz orzeczenie kary co do czynu z pkt.III na nowo , po zmianie kwalifikacji prawnej) z perspektywy ewentualnej rażącej niewspółmierności przez swą surowość . W orzecznictwie zgodnie wskazuje się, że rażąca niewspółmierność kary, uzasadniająca uwzględnienie zarzutu z art.438 pkt.4 k.p.k., występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, że występuje wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (por. wyroki SN: z 22.10.2007 r., SNO 75/07, LEX nr 569073; z 26.06.2006 r., SNO 28/06, LEX nr 568924; z 30.06.2009 r., WA 19/09, OSNwSK 2009, poz. 1255; z 11.04.1985 r., V KRN 178/85, OSNKW 1985/7–8, poz. 60). Tak orzeczona kara może wynikiem bądź to nie dostrzeżenia występującej in concreto okoliczności istotnej z punktu widzenia dyrektywy wymiaru kary z art.53 k.k. i nast. lub też nie nadania im adekwatnej wagi. Oceniając współmierność kary w relacji do dyrektyw i okoliczności wyznaczających jej wymiar, nie wolno zapominać, że art. 53 § 1 k.k. pozostawia wymiar kary sędziowskiemu uznaniu, nakazując, aby mieściła się ona w granicach przewidzianych przez ustawę. Przy ocenie kary przez pryzmat jej rażącej niewspółmierności nie można zatem nie uwzględniać granic, w jakich kara za dane przestępstwo może być orzeczona i w jakich niejako "proporcjach" pozostaje kara orzeczona względem granic pozostawionych sędziowskiemu uznaniu. Oczywiście nie oznacza to, że na przykład kara mieszcząca się "pośrodku" tegoż zagrożenia zawsze będzie karą współmierną, a na zarzut rażącej niewspółmierności będą narażone wyłącznie kary niejako "graniczne". Niemniej jednak stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo uznać należy za czynnik mający niebagatelne znaczenie przy całościowej ocenie, czy konkretna kara jest niewspółmierna, i to rażąco. W konsekwencji miarą surowości kary polegającej na pozbawieniu wolności, nie może być jedynie ilościowe oznaczenie czasu pozbawienia wolności ale stopień wykorzystania sankcji karnej przewidzianej za dane przestępstwo, także z uwzględnieniem występujących w danym postępowaniu, zwykle niepowtarzalnych w danym układzie, okoliczności uzasadniających konieczność wymierzenia – przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary –,przy możliwym zróżnicowaniu zakresu zastosowania tej instytucji - poniżej dolnego progu ustawowego zagrożenia . Dyrektywa prewencji indywidualnej oznacza ,że sankcja (jej rodzaj i wysokość) powinna być tak dobrana, aby zapobiec popełnianiu w przyszłości przestępstw przez oskarżonego , co może zostać osiągnięte poprzez odstraszanie sprawcy od popełniania przestępstw albo jego wychowanie (resocjalizację). Efekt "odstraszający" kary ma zmaterializować się w umyśle sprawcy, ma wytworzyć przeświadczenie o nieopłacalności popełniania przestępstw w przyszłości, przekonanie o tym, że każde przestępstwo jest karane odpowiednio surowo, a ponowne popełnianie podobnych czynów nieuchronnie prowadzi do istotnego podwyższenia wymiaru kary ponad próg dolnego zagrożenia. Wtedy rodzi się uzasadnione prawdopodobieństwo, że sprawca skazany na karę odpowiednio surową powstrzyma się przed ponownym rozmyślnym popełnieniem czynu zabronionego (wyrok SA we Wrocławiu z dnia 14 marca 2007 r., II AKa 58/07, KZS 2007, z. 9, poz. 52). Idea wychowania (resocjalizacji) przez karę zakłada z kolei takie dostosowanie wysokości i rodzaju kary kryminalnej do indywidualnych potrzeb sprawcy, aby przez sankcję został on "wychowany", tj. zrozumiał naganność swojego zachowania i w przyszłości przestrzegał porządku prawnego. W obu przypadkach orzeczona kara ma być adekwatna w tym znaczeniu ,że racjonalne w realiach danej sprawy (oskarżonego) oznaczenie progu uprawniającego do wniosku o możności osiągnięcia tych celów wyznacza próg powyżej , którego orzekanie kary jest zbędne , a przez to może ona nabrać cech rażącej niewspółmierności przez swą surowość. Z kolei w zakresie prewencji ogólnej , rozumianej pozytywnie, chodzi tu o kształtowanie właściwych ocen i postaw w społeczeństwie, a w szczególności utwierdzenie ogółu w przekonaniu, że sprawcy przestępstw ponoszą odpowiedzialność za swoje czyny, a wymierzona im kara jest zawsze adekwatna do stopnia zawinienia, stopnia społecznej szkodliwości ich czynu. Tylko taka sprawiedliwa kara może bowiem wywierać pozytywny i kształtujący wpływ na zachowania społeczne, budząc jednocześnie ogólną aprobatę dla obowiązującego systemu prawnego (wyrok SA w Szczecinie z dnia 6 lutego 2014 r., II AKa 1/14, LEX nr 1441560). Istotą prewencji ogólnej nie jest więc wyłącznie wymierzanie surowych kar pozbawienia wolności, lecz kształtowanie w społeczeństwie przekonania o nieuchronności kary, jej dostosowanie do stopnia winy sprawcy i okoliczności podmiotowo-przedmiotowych czynu, a zatem karanie sprawiedliwe i tworzące atmosferę zaufania do obowiązującego systemu prawnego (wyrok SA w Szczecinie z dnia 6 lutego 2014 r., II AKa 1/14, LEX nr 1441560).

Oceniając tej perspektywy orzeczone w pkt. I , II i V kary Sąd Apelacyjny uznał że z uwagi na wymierzenie ich w graniach minimum ustawowego (pkt.I ) , z zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia i to zbliżonego do do maksymalnego (pkt.II ) lub niewiele przekraczającego minimum ustawowe (pkt.V) brak było podstaw do oceny orzeczonych kar jako rażąco niewspółmiernie surowych a tylko taka ocena umożliwiałaby ich zmianę poprzez obniżenie .

Niezasadny był zarzut kwestionujący rozstrzygnięcie co do kosztów sądowych poprzez obciążenie oskarżonego wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa oraz wymierzenie mu opłaty sądowej. Zgodnie z art. 627 k.p.k. zasadą jest ponoszenie kosztów sądowych przez oskarżonego w razie jego skazania, co ma umocowanie aksjologiczne ,to jest skoro to bezprawne zachowanie oskarżonego doprowadziło do konieczności przeprowadzenia postępowania karnego to oskarżony z zasady, nie zaś podatnicy, powinien ponosić w tym zakresie ekonomiczne skutki swojego zachowania. Tym samym zwolnienie na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. od tego obowiązku ma zasadnie charakter wyjątkowy i obejmuje sytuację gdy istnieją racjonalne podstawy do uznania ,iż uiszczenie tych kosztów byłoby dla oskarżonego zbyt uciążliwe z uwagi na jego sytuację rodzinną, majątkową i wysokość dochodów, bądź też gdy przemawiałyby za tym względy słuszności. In concreto oskarżony jest kawalerem, bez zobowiązań alimentacyjnych, osobą zdrową, zdolną do podjęcia zatrudnienia, chociażby nie wymagającego szczególnych kwalifikacji a tym samym mimo orzeczenia wobec niego kary pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, jednak nie o charakterze długoterminowym, uwzględniając wysokość kosztów sądowych będzie w stanie je uiścić w przyszłości, podejmując zatrudnienie i w razie potrzeby korzystając z przewidzianych w k.k.w. instytucji umożliwiających spłatę należności wobec Skarbu Państwa.

Wniosek

Apelacja obrońcy formułuje wnioski o :

- uniewinnienie oskarżonego od czyny przypisanego w pkt.IV ,

- obniżenie kar orzeczonych za pozostałe przestępstwa,

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Niezasadność zarzutów kwestionujących przypisanie oskarżonemu przestępstwa z art. 55 ust. 3 ustawy oraz wysokość wymierzonych kar jednostkowych (w takim zakresie w jakim nie uległy one zmianie na skutek odmiennej kwalifikacji prawnej ) skutkowało nie uwzględnieniem wniosków apelacyjnych.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Nie stwierdzono występowania okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu określonych w art. 439 k.p.k., art. 440 k.p.k., art. 455 k.p.k.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

0.11.

Przedmiot utrzymania w mocy

Przypisanie sprawstwa i winy , wysokość orzeczonych kar , obciążenie kosztami sądowymi .

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

O powodach utrzymania w tym zakresie wyroku w mocy mowa była we wcześniejszej części uzasadnienia .

0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot i zakres zmiany

Zmieniono zaskarżony wyrok wobec oskarżonego poprzez przyjęcie :

- za podstawę prawną wszystkich rozstrzygnięć stanu prawnego obowiązujący do 23 czerwca 2020r. w zw.z art. 4 §1 k.k. ,

- w czynie przypisanym w pkt. II w miejsce zwrotu „nieletniemu” zwrotu „małoletniemu”,

- w czynie przypisanym w pkt. III w miejsce zwrotu „substancji psychoaktywnej zwrotu „nowej substancji psychoaktywnej”, kwalifikacji prawnej jako przestępstwa z art.62 ust.3 w zw. z art. 62b ust.1 ustawy z 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art.11 § 2 k.k. i wymierzenie za to na podstawie art.62 ust.3 ustawy w zw. z art.11 § 3 k.k. kary 2 miesięcy pozbawienia wolności ,

- w czynie przypisanym w pkt. IV w miejsce ustalenia „znacznej ilości około 30 gram „ ustalenie „ilości około 30 gram

Zwięźle o powodach zmiany

Powody zmian omówiono we wcześniejszym fragmencie niniejszego uzasadnienia.

W pozostałym zakresie wyrok utrzymano w mocy wobec niestwierdzenia w toku kontroli odwoławczej:

- istnienia bezwzględnych powodów odwoławczych z art. 439 § 1 k.p.k.,

- tego, że utrzymanie w mocy wyroku skutkowałoby rażącą niesprawiedliwością orzeczenia (art. 440 k.p.k.),

- wadliwości kwalifikacji prawnej (art. 455 k.p.k.),

a także nie stwierdzenia z powodów opisanych wyżej nietrafności podniesionych w apelacji zarzutów .

0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

III.

Zmiana zaskarżonego wyroku, m.in. w zakresie jednej orzeczonych kar jednostkowych pozbawienia wolności skutkowała utratą bytu prawnego orzeczenia o karze łącznej pozbawienia wolności, obligując wobec zaistnienia przesłanek orzeczenia o karze łącznej pobawienia wolności do jej orzeczenia na nowo w postępowaniu odwoławczym. Dlatego na podstawie art. na podstawie art. 85 §1 i 2 i art.86 §1 . brzmieniu obwiązującym do 23 czerwca 2020 r., a to z uwagi na treść art. 4 § 1 k.k. i dostrzeżenie iż po dniu 23 czerwca 2020 r. istnienie zbiegu realnego stanowiącego podstawę orzeczenia okaże łącznej skutkuje koniecznością wymierzenia kary łącznej powyżej najwyższej z kar jednostkowych, połączono kary jednostkowe i wymierzono , kierując się dyrektywami z art.85 a k.k. i okolicznościami branymi pod uwagę przez Sąd I instancji , karę łączną roku i 5 miesięcy pozbawienia wolności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

IV.

V .

O wynagrodzeniu obrońcy z urzędu orzeczono mając na uwadze udział obrońcy w postępowaniu odwoławczym, przy zakończeniu postępowania na jednym terminie rozprawy, należny podatek od towarów i usług, wniosek obrońcy wraz z oświadczeniem iż koszty te nie zostały do tej pory w żadnej części pokryte. Podstawę ku temu dawał przepis art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982r. Prawo o adwokaturze (tekst jednolity: Dz. U. z 2019r., poz. 1513, z późniejszymi zmianami). Wysokość wynagrodzenia adwokackiego ustalono w oparciu o § 17 ust. 2 pkt 5, a także § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2019r. poz. 18) przy ustaleniu wysokości wynagrodzenia mając na uwadze stanowisko wyrażane w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zróżnicowania wysokości wynagrodzenia pełnomocnika ( sensu largo) działającego z wyboru oraz urzędu . Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z 21 czerwca 2017 r. (sygn. SK 35/15) oraz 27 lutego 2018 r. (sygn. SK 25/15) zaprezentował stanowisko, że wybór metody ustalania stawki minimalnej wynagrodzenia dla pełnomocnika prawnego (tak z wyboru, jak i z urzędu) należy do normodawcy, który w tym zakresie – w granicach porządku konstytucyjnego – korzysta ze znacznej swobody regulacyjnej , co jednak nie uzasadnia arbitralnego kształtowania treści i granic poszczególnych praw majątkowych, spełniających identyczne funkcje i chroniących podobne interesy, czego następstwem był w efekcie wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 2020 r. sygn. akt SK 66/19 (Dz.U.2020.769) , którym § 4 ust. 1 poprzedniego rozporządzenia został uznany za niezgodny z art. 64 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 zdanie drugie i art. 92 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W konsekwencji za podstawę wynagrodzenia przyjęto 1200 zł tj. wynagrodzenia minimalnego przysługującego za obronę z wyboru w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym

Wobec braku podstaw do zwolnienia oskarżonego od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych obciążono go wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa w postępowaniu odwoławczym w łącznej wysokości 1496 zł oraz wymierzono mu 300 zł opłaty sądowej za obie instancje, co do kary pozbawienia wolności.

7.  PODPIS

Agata Regulska Piotr Kaczmarek Robert Zdych