Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 lutego 2022 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.

z udziałem:

zamawiającego Biblioteki (...) z siedzibą w K.

uczestników wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R., (...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T.

odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

(...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W.

z dnia 22 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2242/21

orzeka:

1.  oddala skargę;

2.  ustala, że koszty postępowania skargowego ponoszą w całości wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we W., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie,

3.  oddala wnioski uczestników o zwrot kosztów postępowania skargowego.

sędzia Aneta Łazarska

Sygn. akt XXIII Zs 154/21

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej Izba) wyrokiem z dnia 22 listopada 2021 r. m.in. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2242/21
w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt Pzp opisanych w uzasadnieniu zarzutów odwołania w punkcie I.1, 1.2, 1.3, III.2, III.6 oraz IV – z uwagi na ich wycofanie przez odwołującego (pkt 1.C.1.); oddaliła odwołanie w części podlegającej rozpoznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2242/21 (pkt 1.C.2.); kosztami postępowania obciążyła wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) sp. z o.o. w T. (pełnomocnik) oraz (...) sp. z o.o. we W., oraz (...) sp. z o.o. w P. – sygn. akt KIO 2242/2 i zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) sp. z o.o. w T. (pełnomocnik) oraz (...) sp. z o.o. we W., oraz (...) sp. z o.o. w P. – sygn. akt KIO 2242/21, tytułem wpisów od odwołań (pkt 2.1).

Zamawiający – Biblioteka (...) w K. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Dostawa platformy serwerowej, systemu backupu, macierzy dyskowych, urządzeń sieciowych na potrzeby projektu pn.: „ (...) Digitarium. Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa (...)”.

26 lipca 2021 r. odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie (...) sp. z o.o. w T. (pełnomocnik) oraz (...) sp. z o.o. we W., oraz (...) sp. z o.o. w P. (dalej: Konsorcjum) wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego oraz zaniechań tego ostatniego, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (...) sp. z o.o. w G., która jest ofertą niezgodną z treścią SIWZ.

Izba nie uwzględniła wniosku (oddaliła wniosek dowodowy) o powołanie w sprawie dowodu z opinii biegłego. W ocenie Izby wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego został złożony jedynie dla przewlekłości tego postępowania odwoławczego a okoliczności na jakie wnioskowany był dowód z opinii biegłego wykazane zostały dokumentami złożonymi
w postepowaniu.

Izba wskazała, że zgodnie z informacjami wynikającymi z narzędzia systemu (...)podana została tam wymagana pojemności serwerów systemu kopii zapasowych oraz komponenty z jakich takie rozwiązanie można zbudować. (...) wskzał,
że minimalna wymagana przestrzeń to 398 TB oraz, że może ona być zbudowana
z wykorzystaniem jednego serwera typu X. M. lub dwóch serwerów typu L. M.. Każdy ze wspomnianych typów M. agentów charakteryzuje się innymi parametrami technicznymi zgodnie z dokumentacją producenta sytemu firmy (...),
co też w piśmie procesowym (...)zostało wykazane. Oznacza to, że twierdzenie odwołującego, że rozwiązanie oferowane przez (...) musi być zbudowane z łącznie
3 serwerów w każdej z lokalizacji (centrum podstawowe oraz centrum zapasowe) jest w ocenie Izby co najmniej niezasadne, a zapewne w żaden sposób przez odwołującego nie wykazane.

Izba wskazała, że odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu choćby uprawdopodobniającego prezentowane stanowisko. W tym zakresie wnioskowany był przez odwołującego dowód z opinii biegłego. Jednakże zdaniem Izby zbędne było prowadzenie dowodu z opinii biegłego, bowiem – mając na uwadze, że odwołujący nie przedstawia w tym zakresie dowodów – (...) przy piśmie procesowym złożył oświadczenie firmy (...). W oświadczeniu producenta zostało potwierdzone, że dla tej konkretnej kalkulacji wystraczające jest zastosowanie jednego serwera X. M. lub alternatywnie 2 serwerów L. M.. Skalowalność pojedynczego serwera o profilu X. lub dwóch serwerów L wynosi odpowiednio 500TiB lub 600TiB dla ilości składowanych kopii backupowych po deduplikacji. Potwierdza również powyższe dokument złożony w trakcie rozprawy - dowód nr 10 – zawierający fragment oficjalnej dokumentacji producenta firma (...), z którego wynika że beckup 50TB można zrealizować wykorzystując jedne serwer X. M.. Natomiast w oświadczeniu z dnia 19 października 2021 r. producenta firma (...) potwierdziła również równoważność konfiguracji serwerów z jedną bazą deduplikacji bądź z dwoma bazami deduplikacji. Izba za bezprzedmiotowy uznała dowód załączony do pisma Odwołującego z dnia 4 października 2021 r. – Oświadczenie (...) (bez daty), bowiem powyższe dokumenty (dowody) są skonkretyzowane, natomiast to oświadczenie jest bardzo ogólne.

W odniesieniu do podnoszonej w drugiej części zarzutu wzajemnej sprzeczności oraz niespełnienia parametrów wydajnościowych w ocenie Izby odwołujący w zasadzie nie przedstawia uzasadnienia dla takiego twierdzenia. Odwołujący wskazuje na jakieś niespełnienia parametrów ale w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego owe parametry są jego zdaniem niespełnione, tak jak wskazany czas odtwarzania.

Izba podkreśliła, że odwołujący nie wskazał w jakiej to części Formularza Cenowego należało podać informacje dotyczące nazwy modułu zarządzającego macierzy obiektowej lub wskazać sposób jego instalacji. Sam zamawiający natomiast wyjaśnił, że Formularz Cenowy nie zawiera pola, w którym należało podać nazwę modułu zarządzającego macierzy obiektowej lub wskazać sposób jego instalacji. Uzasadnienie podnoszone na rozprawie a referujące do braku podania numerów katalogowych przez (...) nie zostało zawarte w odwołaniu i jako takie jest spóźnione. Niemniej Izba podkreśla, że w Formularzu Cenowym w przedstawionych na końcu formularza Uwagach, w Uwadze 1 zamawiający jednoznacznie określił jakie informacje mają koniecznie być podane tj. producent model/wersja. Odwołujący nie wykazał natomiast, że kwestionowane oprogramowanie w ogóle posiada jakiś numer katalogowy – a to po stronie odwołującego leży obowiązek dowiedzenia okoliczności na których opiera swoje stanowisko.

Z oświadczenia z dnia 1 października 2021 r. złączonego do pisma (...) wynika, że oprogramowanie S. R. zawiera możliwość uruchamiania dowolnych funkcjonalności rozwiązania S. R. w tym S. S. oraz serweryX.. Bezprzedmiotowe pozostają dla rozpoznania tej sprawy dowody załączone przez odwołującego do pisma z dnia 4 października 2021 r., bowiem dotyczą one faktu konieczności istnienia takiego modułu oprogramowania, natomiast w żaden sposób nie korelują z zarzutem braku zaoferowania rozwiązania S. S..

K. N. wyjaśnił, że S. S., X., L. B. to są funkcjonalności uruchamiane na wskazanym systemie, nie są to urządzenia w przypadku oferowanego w ofercie K. N. rozwiązania. Potwierdza to również oświadczenie – dowód nr 12 – zgodnie z którym S. S. można uruchomić na serwerach wirtualnych jak to jest w przypadku oferty K. N.. okoliczność tą potwierdza w zasadzi równie dowód przedstawiony przez odwołującego przy piśmie z dnia 4 października 2021 r., tj. dokument oznaczony jako „2.2.1 S. S.”, zgodnie z którym zalecane jest uruchamianie tego serwera na maszynie wirtualnej.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby, uwzględniając, że schematy składane
w postępowaniu dotyczyły urządzeń a nie funkcjonalności i połączeń między nimi – a co do których w zarzucie referował odwołujący, nie potwierdził się zarzut odwołania.

Izba za niezasadny uznała kolejny zarzut - braku w ocenie odwołującego zaoferowania dla S. R. rozwiązania równoważenia obciążeń tzw. L. B., w celu spełnienia wymagań zamawiającego w zakresie Architektury, cech i funkcjonalności wysokopoziomowej macierzy obiektowej. Odwołujący opiera swój zarzut na braku wyszczególnienia L. B. w treści oferty i dokumentów załączanych do oferty K. N..

(...) podał, że zaoferował rozwiązanie, które uwzględnia rozwiązanie równoważenia obciążeń na serwerze wirtualnym wobec tego nie było konieczne wyszczególnianie tej funkcjonalności jako zupełnie osobnego urządzenia w treści oferty.

Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że (...)zaoferował w każdej lokalizacji serwer oznaczony jako X. w ramach infrastruktury macierzy obiektowej. Zamawiający nie ma podstaw, by oceniać, że na serwerze, na którym - zgodnie z jego opisem na schematach - Wykonawca (...) umieścił system X. wspomagający funkcjonalność macierzy obiektowej w obszarze metadanych, nie jest możliwe uruchomienie także rozwiązania typu load-balancer, w formie np. zestawu maszyn wirtualnych lub kontenera. Przy czym należy pamiętać, że w Formularzu Cenowy nie zawarto pola, w którym należało podać nazwę modułu L. B. dla macierzy obiektowej lub wskazać sposób jego instalacji.

W Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia zdefiniował zamawiający wyłącznie wysokopoziomowe cechy architektury i własności funkcjonalne macierzy obiektowej, które mogą zostać zapewnione szczególności przez realizację L. B.. Nie wskazał natomiast detalicznie pożądanego sposobu realizacji tych funkcji i cech, pozostawiając decyzje dotyczące wyboru podejścia do zapewnienia niezawodności i skalowalności macierzy obiektowej wykonawcom, z uwzględnieniem specyfiki i możliwości poszczególnych rozwiązań dla macierzy obiektowych zawartych w ich ofertach.

W ofercie (...) na schemacie - schemat połączeń fizycznych LAN centrum podstawowe oraz centrum zapasowe zamieścił serwer fizyczny, na którym uruchomiono L. B. w postaci maszyny wirtualnej z usługą tzw. H. które działa w oparciu o oprogramowanie otwarte O. S.. Na okoliczność powyższego zamawiający przedstawił schemat – dowód nr 8 – realizacji usługi dostępowej do macierzy obiektowej wykorzystaniem HAProxy.

W ocenie Izby zarzut dotyczy tego, że oferowane przez K. N. rozwiązanie nie spełnia wymagania w postaci odporności macierzy obiektowej w Centrum Podstawowym i Centrum Zapasowym na awarię każdego pojedynczego elementu, jest niezasadny. W ramach rozpoznania tego zarzutu Izba uwzględniła argumentację zamawiającego zawartą w piśmie procesowym, zgodnie z którą zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z postanowieniami OPZ w tym postępowaniu moduł X. przeznaczony jest do realizacji zaawansowanych procesów zarządzania danymi i meta-danymi, m.in. takich jak indeksacja meta-danych (poziomu użytkownika) obiektów składowanych w systemie macierzy obiektowych, a także wsparcie dla wyszukiwania danych na bazie zaindeksowanych meta-danych.

Tak wiec brak zabezpieczenia na poziomie lokalnym (iednego centrum danych) modułu X. poprzez zapewnienie jego lokalnej redundancji (innymi słowy umieszczenie więcej niż jednej instancji modułu X. w każdym z centrów danych, wraz z mechanizmem przełączania obsługi pomiędzy wieloma modułami X.) nie powoduje niezgodności z precyzyjnie zdefiniowanymi wymaganiami zamawiającego dotyczącymi niezawodności macierzy obiektowej. Natomiast Odwołujący w prezentowanej argumentacji wskazał i zacytował te wymagania dotyczące niezawodności macierzy obiektowej. W kontekście meta-danych obejmują one zapewnienie możliwości ciągłej realizacji operacji na meta-danych typu: możliwość dostępu do składowanych w macierzy danych i meta-danych. Wymóg ten odnosi się do bardzo podstawowej funkcjonalności systemu obiektowego, realizowanej przez główne komponenty macierzy obiektowej, nie zaś przez moduł X., który z definicji realizuje zaawansowane procesy i operacje na meta-danych, takie jak ich indeksacja i wsparcie przeszukiwania.

W ocenie Izby powyższe oznacza, że system X. serwer (oraz S. S.) nie są elementami niezbędnymi do zapewnienia ciągłości operacji na danych, dla których zgodnie z SIWZ zamawiający takiej odporności wymagał. Wdrożenie serwera X. konieczne jest jedynie w celu zapewnienia funkcjonalności wyszukiwania metadanych. Awaria serwera X. nie powoduje problemów w realizacji obsługi żądań I/O (składowanie i dostęp do danych operacje na meta-danych listowanie kontenerów, listowanie atrybutów obiektów), a dla takich operacji Zamawiając wymagał zabezpieczenia i zachowania ciągłości pracy.

Potwierdza powyższe również - dowód nr 11 – oświadczenie S. z treści którego jednoznacznie wynika, że Funkcjonalność X. nie jest pojedynczym punktem awarii, ponieważ nie jest konieczna do zapewnienia funkcjonalności związanych z dostępem (w tym odczytem i zapisem) do danych oraz metadanych. W oświadczeniu tym S. zaprzeczyło również stanowisku wyrażonemu w opinii - „Analiza ofert (…)” z dnia 4 października 2021 r., która została załączona przez odwołującego do pisma z dnia 4 października 2021 r. – które to stanowisko dotyczy tego, że w przypadku awarii „urządzenie określone jako X. macierzy obiektowej oznacza bezzwrotną utratę metadanych”. S. podało, że metadane przechowywane są w węzłach macierzy obiektowej a nie w X. serwer. Izba podkreśla w tym miejscu, że stanowisko wyrażone ww. wymienionej opinii Izba traktuje jako stanowisko odwołującego.

Dodatkowo (...)wskazał, że rozwiązanie to opiera się na L. B. działających jako maszyny wirtualne na dedykowanym serwerze w każdej lokalizacji wraz z maszyną wirtualną R. X.. Jest to wariant rozwiązania dopuszczony i wspierany przez producenta rozwiązania S.. W takiej konfiguracji serwery X., S., L. B. mogą być uruchamiane jako maszyny wirtualne. Spełnia to wymagania architektury o wysokiej dostępności bez pojedynczego punktu awarii w środowisku lokalnym i rozproszonym geograficznie. Powyższe potwierdza również producent oprogramowania S. w oświadczeniu z dnia 20 września 2021 r. załączonego do pisma z dnia 4 października 2021 r. złożonego przez (...).

Izba uznała za niezasadny zarzut, zgodnie z którym oferowane przez (...) urządzenie (...) nie spełnia wymagania: „i) Baza znanych aplikacji musi zawierać nie mniej niż 1800 pozycji. Urządzenie musi posiadać wbudowane narzędzie do tworzenia własnych sygnatur aplikacyjnych bez wsparcia producenta”.

(...) przedstawił oświadczenie (...) sp. z o.o., dowód nr 13, autoryzowanego dystrybutora rozwiązań W.na terenie Polski potwierdzające, że urządzenie (...) posiada 1800 sygnatur aplikacji (punkt 2 pisma). Również dowód nr 14 informacja o produkcie (...) pochodząca od producenta potwierdza, że to urządzenie ma dostęp do bazy danych ponad 1800 aplikacji.

(...)wyjaśnił również, ze 1 293 zbiorów sygnatur, wskazanych w dowodzie Odwołującego przy piśmie z dnia 4 października 2021 r., to nie to samo co liczba aplikacji. Mając na uwadze wyjaśnienia zamawiającego z dnia 11 stycznia 2021 r. (pytanie 6 zestaw 3) Wskazując na odpowiedź zamawiającego zawartą również w treści odwołania wyjaśnia, że liczba 1 800 dotyczyło różnych sygnatur aplikacji a nie zbiorów tych sygnatur. Odnosząc się do dowodu odwołującego wyjaśnia, że w poszczególnych wierszach były wskazywane różne sygnatury, więcej niż jedna w jednym wierszu (a dotyczy to kolumny 3 - behaviors) i taki wiersz jest wtedy traktowany jako zbiór sygnatur.

Powyższe uzasadnił również zamawiający wyjaśniając, że o ile pierwotnie zdefiniowany wymóg zawarty w OPZ - cytowany przez odwołującego - był sformułowany jako "Baza znanych aplikacji musi zawierać nie mniej niż 1800 pozycji", o tyle w ramach odpowiedzi na pytanie Wykonawcy wyjaśniono, że wymagana liczba 1800 pozycji dotyczy różnych sygnatur aplikacji, a nie ich zbiorów. Podany w wyjaśnieniu przykład G. zawiera 3 sygnatury aplikacji (A., T., A.). Zatem, przykładową "pojedynczą” sygnaturę dla G. wykazaną w bazie aplikacji dla rozwiązania (...) należy liczyć jako 3 różne sygnatury.

Natomiast dowód odwołującego - Portal bezpieczeństwa aplikacje przy piśmie z dnia
4 października 2021 r. w ocenie Izby potwierdza jedynie ilość „wpisów”, bowiem nie ma tam mowy o aplikacjach, co mając na uwadze powyższe stanowiska nie potwierdza zasadności twierdzeń zamawiającego.

W ocenie Izby dowód przedstawiony przez (...) potwierdza zasadność twierdzenia, że urządzenie (...) posiada 1800 sygnatur aplikacji, tym samy nie sposób uznać zarzutu odwołania za zasadny.

W odniesieniu do oferty spółki (...) zarzut odnoszący się do braku wskazania w Formularzu Cenowym przez (...)licencji (...) Izba uznała za niezasadny.

W rozwiązaniu oferowanym przez (...) konsola V. została pokazana w dwóch schematach – (...) schemat blokowy dostarczanej infrastruktury. Jednocześnie należy znaczyć, że (...) nie jest oprogramowaniem do wirtualizacji a tylko konsolą zarządzającą. Nie realizuje funkcji wirtualizacji tylko służy do zarządzania platformą.

Odwołujący nie wyjaśniał gdzie też miałaby być udostępniona informacja na temat (...), bowiem Formularz cenowy nie zawierał pola, w którym należało podać nazwę, model czy typ lub nr katalogowy dla licencji konsoli zarządzającej platformą wirtualizacją.

Iza podzieliła stanowisko prezentowane przez (...) w trakcie rozprawy, a mianowicie, że odwołujący rozszerza wymagania zmawiającego i buduje zarzut w oparciu o informacje jakie nie były wymagane.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący możliwości wskazania poza macierzą D. (...) P. (...) w Formularzu Cenowym dla infrastruktury wykonania kopi zapasowych informacji na temat deduplikatora D. (...), lecz uwzględnienie zarzutu odwołania nie ma wpływu na wynik postępowania.

Izba wskazała, że zgodnie z Formularzem Cenowym – Załącznik nr 2.1 do SIWZ punkt 5 tabeli technicznych – „5. System wykonywania kopii zapasowych a)Węzeł (serwer / appliance / macierz) systemu wykonywania kopii zapasowych” pod tabelą, również w ofercie (...) zawarta jest informacja: „System wykonywania kopii zapasowych” zawarta jest uwaga: "Jeśli system wykonywania kopii zapasowych składa się z różnego typu elementów (np. serwer dyskowy, macierz dyskowa, deduplikator sprzętowy), należy w ofercie powielić powyższe tabele tyle razy ile jest wymagane, by przedstawić opis parametrów wszystkich poszczególnych typów elementów zaoferowanego systemu wykonywania kopii zapasowych.”

W ocenie Izby z powyższego w sposób jednoznaczny wynikało, że obowiązkiem wykonawcy było powielenie tabeli i podanie wymaganych informacji. Fakt, że dana informacja dotycząca deduplikatora D. (...) znajdowała się w oświadczeniu D. załączonym do oferty nie jest wystarczającym potwierdzeniem spełnienia wymagań zamawiającego zgodnie z ukształtowanymi przez zamawiającego wymaganiami. Oświadczenie D. na które powołuje się zamawiający należy rozpatrywać w kategoriach oświadczenia wiedzy, natomiast to wykonawca składający ofertę składa zamawiającemu oświadczenie woli wyrażające zakres realizowanego zamówienia. w tym przypadku brakło takich informacji
w ofercie I. i nie ma możliwości żadnego uzupełnienia oświadczenie tego wykonawcy co do zakresu oferowanego zamówienia.

W odniesieniu do drugiej części zarzutu odwołania Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Zamawiający w żadnym wymogu SIWZ nie określił sposobu, w jaki musi zostać zapewniona wysokopoziomowa cecha systemu backupowego jaką jest możliwość replikacji danych kopii zapasowych, pozostawiając wykonawcom swobodę doboru techniki replikacji danych systemu wykonywania kopii zapasowych miedzy centrami danych. Zamawiający dopuścił wykonywanie replik danych kopii zapasowej zarówno w ramach procesu wykonywania kopii zapasowej jak i asynchronicznie, natychmiast po zakończeniu wykonywania kopii zapasowej. Umożliwia to zastosowanie do replikacji mechanizmów i protokołów komunikacyjnych innych niż synchroniczna replikacja danych na poziomie macierzy dyskowych oraz protokołu FC.

Odwołujący formułuje swoje twierdzenie wyłącznie w oparciu o porównanie interfejsów sieciowych macierzy dyskowych D. (...) zaoferowanych dla systemu backupowego jako podsystem przechowywania danych kopii zapasowej. Tymczasem, replikacja danych kopii zapasowej między centrami danych zamawiającego nie musi — w świetle wymagań zdefiniowanych w OPZ - wykorzystywać mechanizmu replikacji danych na poziomie macierzy dyskowych systemu backupowego, co wymagałoby zgodności interfejsów sieciowych oraz zaistnienia innych elementów i okoliczności wymienionych w argumentacji Odwołującego (brak zaoferowania przełącznika SAN w centrum zapasowym, brak możliwości transmisji protokołu FC pomiędzy Centrami ze względu na dostępną ilość włókien światłowodowych itd.).

Zmawiający wyjaśnił, że w szczególności, replikacja taka może odbywać się na poziomie silnika systemu wykonywania kopii zapasowych, z wykorzystaniem standardowych protokołów komunikacyjnych właściwych dla sieci LAN i WAN takich jak IP oraz Ethernet (takie połączenia dostępne są między centrami danych zamawiającego), nie zaś protokołów sieci (...) — na które, wskazuje w swojej argumentacji odwołujący jako jedyną — rzekomo ścieżkę komunikacyjną, poprzez którą może być realizowana replikacja danych kopii zapasowych. Odwołujący, nie udowodnił w swoim zarzucie, że asynchroniczna replikacja danych systemu wykonywania kopii zapasowych nie może być zrealizowana w rozwiązaniu zaoferowanym przez Wykonawcę (...).

Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie w powyższym zakresie dowodu z opinii biegłego. Izba nie uwzględniła również szeroko podnoszonej argumentacji w piśmie z dnia 4 października 2021 r., bowiem w ocenie Izby stanowi ona rozszerzenie zarzutu odwołania przez podnoszenie nieujawnionej na etapie odwołania argumentacji faktycznej.

W odniesieniu do trzeciej części tego zarzutu wykonawca (...) uwidocznił dedykowaną infrastrukturę sprzętową na potrzeby instalacji i uruchomienia systemu wykonywania kopii zapasowych na schemacie blokowym dostarczanych elementów stanowiącym załącznik do oferty. Wykonawca (...) uwidocznił serwery przeznaczone
na potrzeby instalacji i uruchomienia systemu wykonywania kopii zapasowych na schemacie logicznych i fizycznych połączeń sieciowych będącym załącznikiem do oferty. Dodatkowo schemat rozmieszczenia sprzętu w szafach zawiera zobrazowanie umieszczenia serwerów systemu wykonywania kopii zapasowych w szafach serwerowych po dwa serwery backupowe na lokalizacje umieszczone są odpowiednio w szafie 2 w Centrum Podstawowym oraz w szafie 1 w Centrum Zapasowym, ponad macierzami dyskowymi (na samym dole) oraz deduplikatorami (znajdującymi się powyżej macierzy dyskowych).

Zdaniem Izby powyższe potwierdza, że wykonawca (...) zaoferował serwery przeznaczone do instalacji modułów systemu backupu. Jednocześnie mając na uwadze bardzo zdawkową argumentację zawartą w odwołaniu Izba uznała, że w tym zakresie zarzut odwołania jest niezasadny.

W zakresie czwartej części zarzutu dotyczącej braku możliwości zrealizowania deduplikacji w systemie wykonywania kopii zapasowych Izba uznała za zasadny. Przytoczona analiza odwołującego, choć bardzo zdawkowa w treści odwołania, jest chybiona, bowiem jak podnosi odwołujacy deduplikacia w rozwiązaniu zaoferowanym przez (...) jest realizowana z wykorzystaniem sprzętu deduplikatora D. (...). Jednakże z uwagi na uwzględnienie przez Izbę tego zarzutu odwołania w części pierwszej,
a odnoszącego się do niezgodności treści oferty z SIWZ z uwagi na brak powielenia tabel
w Formularzu Cenowym dla deduplikatora, a w konsekwencji braku oświadczenia wykonawcy co do oferowania deduplikatora D. (...) Izba stwierdziła zasadność części czwartej zarzutu.

Izba uznała za zasadny zarzut podniesiony przez odwołującego i wyjaśnia, że nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że fakt, iż pakiet oprogramowania D. zawiera - jak wskazał odwołujący - kilka modeli licencyjnych, a w pełnej wersji - jak wskazał odwołujący - zawiera N., A., P. i v.nie jest podstawą do oceny czy wykonawca (...) dopełnił obowiązku specyfikacji zaoferowanych elementów, jednak nie wpływał na treść wyroku.

Izba ustaliła, że zgodnie z Formularzem cenowym – złącznik nr 2.1 do SIWZ dla Części 1 zamówienia zamawiający pod tabelami zamieścił informację, że: UWAGA:1. Wykonawca zobowiązany jest wskazać producenta, model/wersję zaoferowanego przedmiotu zamówienia w odpowiednich pozycjach wypełnianego Formularza cenowego. Wskazanie to musi umożliwić jednoznaczną ocenę oferowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie dopuszcza zapisów typu "zgodnie z zapisami SIWZ" itp.

Izba podkreśliła w tym miejscu, że zamawiający jednoznacznie we wskazanych Uwagach pod tabelą określił minimalny zakres informacji jakie mają zostać podane przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu, oznaczając, że konieczne i niezbędne było podanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego przedmiotu zamówienia – przez taką konstrukcję UWAGI zamawiający zakreślił granice informacji jakie pozwalają na jednoznaczną ocenę przedmiotu zamówienia.

Izba wskazała dalej, że na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest możliwa zmiana sposobu oceny ofert lub ich rozszerzająca interpretacja. Natomiast ewentualne niezgodności, nieścisłości czy jakiekolwiek wątpliwości co do interpretacji wymagań zamawiającego w każdym przypadku są rozpoznawane na korzyść wykonawców składających oferty w postępowaniu.

W ocenie Izby, w kontekście powyższego, podane w tabeli w punkcie 5 litera b Oprogramowanie systemu wykonywania kopii zapasowych Nazwa producenta/model/numer katalogowy” w zakresie elementów jakich podania żądał zamawiający należy rozważać w powiązaniu z Uwagą 1 zamieszczoną pod tabelami. Oznacza to, że wykonawca był obowiązany podać producenta oraz model lub wersję. Natomiast inne elementy wskazane w wierszu powyżej powinien podawać jako alternatywne, dodatkowe poza tymi bezwzględnie wymaganymi. Każdy z elementów określonych w wierszu podany jest jako jedne z możliwych do podania i w żaden sposób nie został dookreślony przez zamawiającego, poza tym co zostało podane w UWADZE1.

Zamawiający nie zakwestionował i nie podważył okoliczności, że zaoferowane przez (...) oprogramowanie D. występuję w różnych modelach czy też wersjach. Natomiast dowód nr 15 przedstawiony przez (...) nie wymienia tego oprogramowania w swej treści.

W zakresie drugiej części zarzutu dotyczącej pojemności D. (...) Izba uznała za zasadny. Uwzględnienie przez Izbę zarzutu 2.2 (II.2) w odniesieniu do pierwszej części zarzutu, a odnoszącego się do niezgodności treści oferty z SIWZ z uwagi na brak powielenia tabel w Formularzu Cenowym dla deduplikatora, a w konsekwencji braku oświadczenia wykonawcy co do oferowania deduplikatora D. (...) skutkowało stwierdzeniem zasadności tego zarzutu (tj.II.3) w części drugiej.

Jednocześnie Izba pominęła argumentację zawartą przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 4 października 2021 r., która stanowi w ocenie Izby nieuprawnione rozszerzenie zarzutu odwołania przez przedstawienie argumentacji faktycznej jaka nie była zawarta w odwołaniu, a jaka miała uzasadniać naruszenie wskazanych podstaw prawnych.

Odwołujący kwestionował prawidłowość dokonanej kalkulacji serwera backupu w ofercie (...). Izba stwierdziła, że odwołujący nie przedstawia żadnych własnych obliczeń dających podstawę uzasadniającą i dowodzącą twierdzenia odwołującego, tym bardziej, że odwołujący nie wykazuje niezgodności treści oferty złożonej w postępowaniu tj. nie dowodzi, że wykonawca złożył ofertę, która nie odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Izba dostrzegła również w odwołaniu, że posługuje się odwołujący w ramach uwzględnionych czy też nieuwzględnionych przy kalkulacji wartości odniesieniem „itd.” jednocześnie wnosząc o dopuszczenie dowodu z opinie biegłego w tym zakresie. W ocenie Izby sama argumentacja odwołującego dowodzi, że poszukuje uzasadnienia faktycznego dla podniesionego naruszenia prawa tak „po omacku”, może jakieś twierdzenia potwierdzą jego zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ.

W ocenie Izby symulacja dokonana przez (...) w kalkulatorze potwierdza, że wskazana w ofercie pojemność użytkowa serwera A. – tj. 576TB (523,8TiB) jest wystarczająca do realizacji założonych parametrów brzegowych systemu. Jednocześnie zamawiający w trakcie rozprawy podał, że „kalkulacja backupu (...) opiera się na proporcjach 90 i 10% co jest zgodne z SIWZ, jest ona uwidoczniona w pliku w załączniku do oferty „kalkulacja a4 500_backup…”.”

W ocenie Izby, uwzględniając brak przedstawienia przez odwołującego jakichkolwiek wyliczeń, które mógł on przeprowadzić w oparciu o kalkulator HPE (nie dowiódł, że nie mógł tego dokonać) jak również mając na uwadze treść zarzutu nie sposób uznać go za zasadny. Konstrukcja zarzutu jest taka, że nie sposób stwierdzić w oparciu o tą argumentację niezgodność treści oferty z SIWZ. Przedstawione dane systemu potwierdzają spełnienie wymagania zamawiającego, nawet w bardziej restrykcyjnej niż podana przez zamawiającego formule. Odwołujący nie wskazał w jakim zakresie rozwiązanie oferowane przez (...) oparte o serwery (...) z wyposażeniem jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.

Przechodząc do analizy kolejnego zarzutu Izba wskazała, że skoro odwołujący twierdzi,
że oferowany Serwer (...), który pełni funkcję supervisora, nie posiada redundantnych wentylatorów, to winien był to uzasadnić, wyjaśnić przedstawić argumentację dlaczego tak uważa i dowieść tego stosownymi dokumentami. Tego wszystkiego brakło w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w zakresie tego zarzutu. Przedstawianie dowodów na etapie rozprawy oczywiście jest dopuszczalne, niemniej przedstawiani dowodów w trakcie rozprawy
w zakresie podnoszonych naruszeń prawa, w zakresie których brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej nie zmienia tego, że w odwołaniu brakło uzasadnienia faktycznego.

Izba w konsekwencji za zbędne w zakresie orzekania uznała dowody przedstawione w ramach tego zarzutu. Izba w składzie orzekającym stwierdza, że powołanie dowodu z opinii biegłego prowadziłoby do tego, że to biegły miałby argumentować w zakresie zarzutu, a czego nie uczynił odwołujący.

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że zamawiający wymagał aby system macierzy obiektowych miał architekturę wysokodostępową bez pojedynczego punktu awarii w środowisku lokalnym i rozproszonym geograficznie. Natomiast w ofercie (...) znajduje się 1 serwer L. B. per lokalizacja co oznacza że jego awaria stanowi pojedynczy punkt awarii całej macierzy. Potwierdzenie niezasadności podnoszonych zarzutów wynika z oferty (...) (załącznik Formularz Cenowy, tabela 3. Macierze obiektowe, a) architektura macierzy obiektowej), gdzie podane zostało, że w każdej z lokalizacji tj. zarówno w Centrum Podstawowym jak i Centrum Zapasowym zainstalowano po 2 serwery realizujące funkcjonalność load-balancingu: w sekcji „a) architektura macierzy obiektowej” formularza, w polu: a) „architektura macierzy obiektowej” wykonawca (...) podał: „ P. lokalizacja:12 Serwerów storage: H. A. (...) ((...)) 3 Serwery usługowe: (...) ( (...)-B21) 2 Przełączniki sieciowe: (...) (...) ( (...)) 2 Przełączniki zarządzające: H. (...) ( (...)) - przełaczniki zarządzające wspólne dla całego systemu; 2 L. B.: HPE ProLiant (...) ((...)) Oprogramowanie: H. ( (...))”. Potwierdza to również informacja przedstawiana w schemacie infrastruktury, gdzie pokazano 2 sztuki L. B. w każdej z lokalizacji. Oznacza to, że (...) zapewniła redundantne elementy sprzętowe dla L.-balancerów zapewniające odporność macierzy obiektowej na awarię zgodnie z wymogami postawionymi przez zamawiającego zawartymi w SIWZ.

Zarzut dotyczy urządzenia U. tj. zaoferowanego urządzenia S. w ofercie (...), które w ocenie odwołującego nie spełnia wymagania przed wyciekaniem informacji, w ocenie Izby był niezasadny. Na podstawie informacji uzyskanych od producenta uruchomienie funkcjonalności D.miałoby wymagać zastosowania rozwiązań produkcji firmy (...), będących odrębnym produktem, na którego temat nie ma informacji w ofercie przystępującego. Tym samym zdaniem odwołującego oferta powinna zostać odrzucona. D. to pojęcie określające zbiór różnych funkcjonalności szczegółowych związanych z szeroko pojętą ochroną przed wyciekiem danych, nie zaś definicja konkretnej implementacji czy szczegółowo zdefiniowany mechanizm ochrony.

Zamawiający nie podał w jaki sposób należy definiować pojęcie D., tym samym każda funkcjonalność wpisująca się w funkcjonalności ochrony przed wyciekaniem danych oraz pozwalającej na wykrywanie wycieków informacji będzie odpowiadało opisowi Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że integracja funkcjonalności typu D. może być przeprowadzona dla urządzenia (...) na kilka różnych sposobów, do czego nie odnosił się Odwołujący w argumentacji, a na co wskazywał Zamawiający.

Odwołujący nie wykazał, że koniecznym dla uruchomienia funkcjonalności D. jest zastosowanie rozwiązań produkcji firmy (...), a na tym oparty był zarzut odwołania. Odwołujący nie przedstawił na tą okoliczność dowodów, które potwierdzałyby takie stanowisko. Wskazanie w piśmie procesowym z 4 października 2021 r. dowodu (III.5) przez odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia, że dla uruchomienia funkcjonalności D. konieczne jest zastosowanie rozwiązań produkcji firmy (...). Izba podkreśliła, że dokument ten stanowi „krótki opis rozwiązani” dla rozwiązania „Złącze danych S. Z I. (...)” niemniej nie dowodzi, że tylko taki sposób integracji funkcjonalności D. może i musi być przeprowadzony dla urządzenia U.. Dodatkowo (...) wyjaśniła, że informacje na jakich się opierał odwołujący dotyczyły integrowania funkcjonalności odrębnego produktu M. (...) z różnymi rozwiązaniami firmy (...). Nie dotyczyły one konfiguracji D. w oferowanym produkcie S.. Dowód załączony do pisma z dnia 4 października 2021 r. (...), tj. dokument z dnia 30 września 2021 r. pochodzący od S. – producenta oferowanych przez (...) rozwiązań w ramach tego postępowania – potwierdził, że spełnia wymagania SIWZ. Jednocześnie, z oświadczenia tego, a co istotne jest w kontekście argumentacji zawartej
w odwołaniu, nie wynika aby dla spełnienia oczekiwań Zamawiającego niezbędne było zastosowanie rozwiązań produkcji firmy (...).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 11 września 2019 r. Pzp.

Skargę na powyższe orzeczenie wnieśli wykonawcy (...) sp. z o.o. w T. (pełnomocnik) oraz (...) sp. z o.o. we W., oraz (...) sp. z o.o. w P. i zaskarżyli wyrok w całości, tj. w zakresie w jakim Izba oddaliła odwołanie skarżących:

1. co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dot. niezgodności oferty (...) z treścią dalej SIWZ, tj.:

a. 1.4 w zakresie ilości serwerów na lokalizację w celu zapewnienia wydajności i pojemności rozwiązania backupu,

b. 1.5 dot. braku w ofercie modułu S. S.,

c. 1.6 dot. braku w ofercie rozwiązania równoważenia obciążeń (tzw. L. B.),

d. 1.7 w zakresie nie spełniania wymogu odporności macierzy obiektowej w Centrum Podstawowym i Centrum Zapasowym na awarię każdego pojedynczego elementu,

e. 1.8 w zakresie nie spełniania wymogu zgodnie z którym baza znanych aplikacji musi zawierać nie mniej niż 1800 pozycji,

2. zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nr II.2 i II. 3 uznanych przez Izbę za zasadne, dot. niezgodności oferty (...) z treścią SIWZ, jednak oddalonych z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania;

3. zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dot. niezgodności oferty (...) z treścią SIWZ tj.:

a. III.1 odnośnie okoliczności, że kalkulacja serwera backup zawarta w ofercie nie przestawia wymaganej przez zamawiającego kalkulacji pojemności użytkowej systemu wykonywania kopii zapasowych,

b. III.3 dot. okoliczności, że oferowany serwer (...) (supervisor) nie posiada redundantnych wentylatorów,

c. III.4 w zakresie nie spełniania wymogów aby system macierzy obiektowych - jaiał architekturę wysokodostępną, -bez pojedynczego punktu awarii w środowisku lokalnym i rozproszonym geograficznie,

d. III.5 dot. nie spełniania wymogu aby urządzenie umożliwiało zrealizowanie funkcjonalności pozwalającej na wykrywanie wycieków informacji (D.).

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

1. Naruszenie art. 541 w zw. z art. 534 w zw. z art. 538 ustawy Pzp poprzez nie dopuszczenie i nie przeprowadzenie wnioskowanego przez skarżących dowodu z opinii biegłego, pomimo iż dowód ten nie został powołany dla zwłoki ani okoliczności na jakie był wnioskowany nie wynikały z innych dokumentów, lecz został powołany na wykazanie faktu niezgodności treści ofert (...) i (...) z treścią SIWZ, zaś rozprawa była odraczana dwukrotnie, a co za tym idzie dowód z opinii biegłego nie przedłużyłby postępowania nadmiernie, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych co do faktu, że oferty (...) i (...) są zgodne z SIWZ;

2. Naruszenie art. 538 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp, gdyż aż do zamknięcia rozprawy nie doszło do rozpoznania wniosku o powołanie dowodu z opinii biegłego, zaś jego rozpoznanie nastąpiło na etapie wyrokowania - prowadząc do sytuacji, że skarżący utracił szansę na powołanie innych dowodów mogących zastąpić dowód z opinii biegłego, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych;

3. Naruszenie art. 542 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:

a. brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i przyznanie wiarygodności wszystkim dowodom przeciwnika skargi oraz dowodom uczestników postępowania tj.

i. dowodom przeciwnika skargi nr 6-9

ii. dowodom uczestnika 3 nr 10-14

iii. dowodowi uczestnika 1 nr 17

a jednocześnie

b. brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i pominięcie w ocenie dowodów zgłoszonych przez skarżących pismem z dnia 4 października 2021 r. pomimo, iż Izba dowody te dopuściła a więc była zobowiązana do oceny ich wiarygodności, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych co do faktu, iż oferty (...)oraz (...) są zgodne z SIWZ i nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.

4. Naruszenie art. 551 ust. 1 ustawy Pzp na skutek zamknięcia rozprawy pomimo nie rozpoznania wszystkich wniosków dowodowych i braku przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Stronę, co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych;

W konsekwencji powyższych naruszeń zarzucili:

5. Mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 552 ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, poprzez przyjęcie, że oferty (...) i (...) spełniają wymagania SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie pomimo, iż Przeciwnik skargi był zobowiązany oferty te odrzucić.

Ponadto, zarzucili:

6. Naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, ze zarzuty sformułowane w stosunku do wyboru ofert wykonawców (...) nr oraz (...) nie zostały poparte argumentacją, a co za tym idzie nie zostały postawione, co skutkowało nie rozpoznaniem istoty sprawy w tym zakresie, pomimo iż zgodnie z tym przepisem odwołanie wniesione przez skarżących, sporządzone na 60 stronach, zawierało zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz odwoływało się do dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności w postaci dokumentacji oferowanych rozwiązań.

7. Naruszenie art. 554 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie, tj. poprzez nie uwzględnienie odwołania pomimo, iż przeciwnik skargi niezasadnie dokonał wyboru oferty (...) jako najkorzystniejszej choć istniały przesłanki odrzucenia oferty (...) jak również oferty (...) i (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r.;

Skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie przeciwnikowi skargi:

a. unieważnienia czynności wyboru oferty (...);

b. odrzucenia ofert wykonawców (...), (...) i (...) na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r. jako niezgodnych z SIWZ;

c. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego, jak również dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego;

3. zasądzenie od przeciwnika na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego oraz ponownego rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania przed Izbą.

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, gdyby w toku postępowania przed Sądem Okręgowym przeciwnik skargi zawarł umowę o udzielenie zamówienia publicznego, skarżący wnieśli o stwierdzenie na mocy art. 588 ust. 1 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp naruszenia przepisów stanowiących podstawę prawną podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o oddalenie skargi oraz zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie podlegała uwzględnieniu. Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP.

Ponieważ Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Izby, na podstawie art. 387 § 2 ¹ k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych znajduje odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) ograniczy się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Izbę, jak i wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby. Zauważyć też należy, iż w istocie wywody zawarte w części merytorycznej skargi sprowadzają się do prezentowania przez skarżących własnej, a konkurencyjnej wobec Izby oceny faktycznej i prawnej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego natomiast Izba w sposób staranny przeprowadziła postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie oraz w sposób rzetelny rozważyła wszystkie dowody przeprowadzone w toku rozprawy. Ocena materiału dowodowego została dokonana w sposób kompleksowy i bezstronny, nie narusza granic oceny swobodnej, jest zgodna z zasadami doświadczenia życiowego oraz nie zawiera błędów faktycznych lub logicznych, stąd ustalenia te Sąd Okręgowy uznaje za własne. Sąd Okręgowy w całości podziela także argumentację prawną przedstawioną przez Izbę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Żaden z zarzutów podniesionych w skardze nie okazał się zasadny.

Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest oparte na fundamentalnej zasadzie kontradyktoryjności. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1999 r. sygn. akt I CKN 172/98). Strona skarżąca dowodzi fakty uzasadniające jej zarzuty; fakty tamujące oraz niweczące powinien dowieść przeciwnik tej strony, czyli z zasady zamawiającego, która dopełniła powinności w tym postępowaniu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2003 r. II CK 318/2002). Izba w sposób obszerny odniosła się do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, licznych pism stron oraz dokumentów. W ocenie Sądu Okręgowego jednak podstawową sprawą w niniejszym postepowaniu była okoliczność, że skarżący nie wykazali podnoszonych przez siebie twierdzeń.

Osią skargi były de facto zarzuty koncentrujące się na niedopuszczeniu i nieprzeprowadzeniu wnioskowanego przez skarżących dowodu z opinii biegłego, który to został powołany na wykazanie faktu niezgodności treści ofert (...) i (...) z treścią SIWZ (art. 541 w zw. z art. 534 w zw. z art. 538 ustawy Pzp, art. 551 ust. 1 ustawy Pzp, art. 552 ustawy Pzp, art. 538 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp). Przydatność dla sprawy dowodu z opinii biegłego należy ocenić z punktu widzenia rozkładu ciężaru dowodów oraz stanowisk stron oraz w świetle już dostarczonego materiału dowodowego.

Zgodnie z art. 539 ust. 1 ustawy Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Biegłemu przysługuje wynagrodzenie w wysokości ustalonej zgodnie z przepisami tytułu III działu 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Opinia biegłego jest konieczna dla rozstrzygnięcia danego sporu gdy zachodzi potrzeba skorzystania z wiadomości specjalnych. Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiały dowodowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko też prawidłowa identyfikacja faktów. Biegły bowiem nie tylko może dokonać oceny faktów ale też pozwala sądowi ustalić fakty, dla których wymagane są wiadomości specjalne (biegły identyfikuje takie fakty).

W przedmiotowej sprawie izba oceniła, że zgłoszony wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego był zbędny gdyż po pierwsze został wywiedziony dla zwłoki, po drugie, sporne okoliczności wynikały z analizy dokumentów. Skarżący stoi na stanowisku, że biegły został przez niego powołany na „okoliczność wykazania faktu niezgodności treści oferty (...)i (...)z treścią SIWZ). Niemniej jednak ani w odwołaniu ani w skardze skarżący nie dokonał jednak takiego dookreślenia konkretnych faktów, co do których faktycznie aktualizowałby się potrzeba ich wykazania przedmiotowym dowodem. Co więcej przedmiotem dowodu są wyłącznie fakty sporne i relewantne. Bezprzedmiotowe jest wyjaśnienie skomplikowanych kwestii technicznych jeśli są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sporu. Nie jest rolą sądu, czy izby domyślać się, jakie okoliczności mają być przedmiotem opinii biegłego. Słusznie więc Izba oceniła, że taki dowód niejako z ostrożności procesowej jest zgłoszony wyłącznie dla zwłoki postępowania.

Na etapie postępowania odwoławczego ale i skargowego skarżący mimo jednoznacznej oceny izby nie wykazuje, nie identyfikuje więc takich faktów relewantnych, które wymagałaby na podstawie zgromadzonych dokumentów oceny przez pryzmat wiadomości specjalnych.

Błędnie utożsamia skarżący poziom skomplikowania przedmiotu niniejszego zamówienia z powinnością przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego – w tym, zdaje się, z urzędu. Otóż, art. 232 zd. 2 k.p.c. stanowi wyjątek od zasady kontradyktoryjności, która to zasada wymaga, aby to strony wskazywały dowody dla wykazania swoich twierdzeń. Jak podkreśla się w judykaturze, dopuszczenie przez sąd (Izbę) dowodu z urzędu może nastąpić jedynie wówczas, gdy w sprawie brak innej możliwości doprowadzenia do właściwego jej rozstrzygnięcia. Dopuszczenie przez sąd (Izbę) dowodu z urzędu jest prawem sądu (Izby), nie zaś jego obowiązkiem, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia uzależnione jest od oceny danej sytuacji procesowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2017 r., V CSK 629/16). Dostrzec przy tym należy, że do naruszenia art. 232 zd. 2 k.p.c. dochodzi wówczas, gdy dowód z opinii biegłego jest niezbędny, a mimo to sąd (Izba) takiej czynności nie podejmuje (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego: z dnia 15 stycznia 2010 r., I CSK 199/09, z dnia 15 czerwca 2011 r. V CSK 373/10, z dnia 27 kwietnia 2012 r., V CSK 202/11, z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 422/12, z dnia 19 stycznia 2017 r., (...), postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2017 r. V CSK 296/16). Brak więc było podstaw do działania przez Izbę w tej sprawie z urzędu.

W ocenie skarżących wniesionego przez nich odwołania nie można było rozpoznać bez sięgnięcia po opinię biegłego posiadającego wiadomości specjalne. Skarżący powołują się na opis przedmiotu zamówienia dokonanego przy użyciu specjalistycznych określeń z zakresu informatyki. Wnoszą w skardze o „dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego”. W uzasadnieniu skargi wskazano ponadto, że wszystkie zarzuty techniczne odwołania, a tylko takie z nich znalazły się w rozpoznawanym środku ochrony prawnej, były zarzutami konstruowanymi przez profesjonalistów posiadających wiedzę techniczną z zakresu informatyki (z uwzględnieniem specjalizacji odnoszącej się do konfiguracji i oceny fizycznych parametrów systemów backupu, macierzy dyskowych oraz urządzeń sieciowych) i skierowane były do profesjonalistów taką wiedzę posiadających — co zostało jasno wyrażone we wniesionym odwołaniu przez ujęcie w nim wniosku o powołanie dowodu z opinii biegłego z szerokim uzasadnieniem prawnym i faktycznym. Konieczność powołania dowodu z opinii biegłego wnioskowana już na etapie odwołania wynikała z faktycznej potrzeby zaczerpnięcia przez Izbę wiedzy specjalnej, niezbędnej choćby w partykularnej kwestii ustalenia, czym jest zarzut i jakiej materii dotyczy i dalej właściwej oceny zasadności zarzuty, czego jak wynika z uzasadnienia wyroku Izba nie dokonała prawidłowo uznając, że części zarzutów jako nie poparta argumentacją nie została postawiona.

Z taką argumentacją skarżących nie sposób się zgodzić. Podkreślić należy, że w niniejszym postępowaniu zamawiający – Biblioteka (...) w K. - prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Dostawa platformy serwerowej, systemu backupu, macierzy dyskowych, urządzeń sieciowych na potrzeby projektu pn.: „ (...) D.. Digitalizacja i udostępnianie zasobów instytucji kultury województwa (...)”. Skarżący (wykonawcy) są profesjonalistami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o ww. przedmiocie, a zatem dotyczącym zagadnień informatycznych. Zdaje się, że w takiej sytuacji powinni być zaznajomieni z terminologią informatyczną i posiadać niezbędną wiedzę techniczną z zakresu informatyki (z uwzględnieniem specjalizacji odnoszącej się do konfiguracji i oceny fizycznych parametrów systemów backupu, macierzy dyskowych oraz urządzeń sieciowych), tym bardziej, że jak sami wyjaśniali na rozprawie udział w przetargu wymagał od nich samych przygotowania, wyliczeń i proponowania własnych indywidualnych rozwiązań technologicznych.

Zgodne z art. 6 k.c. rolą stron jest dostarczenie Izbie i Sądowi Okręgowemu dowodów koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy. Rolą strony jest również precyzyjne zakreślenie tezy dowodowej. W niniejszej zaś sprawie skarżący w końcowych wnioskach odwołania złożyli wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego zastrzegając sobie prawo sprecyzowania tego wniosku i tez, kiedy to odwołujący już na etapie postępowania odwoławczego powinien w sposób precyzyjny zakreślić tezę dowodową, wykazać zasadność dopuszczenia dowodu z opinii biegłego. Również ze stanowiska pełnomocnika na rozprawie przed Izbą nie wynikało, aby wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego miał kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcie sporu, mając również na uwadze treść wyjaśnień stanowisk stron na rozprawie przez Izbą.

W takiej sytuacji nie rolą Izby, czy też Sądu formułowanie precyzyjnej tezy dowodowej, poszukanie uzasadnienia dla biegłego, czyli de facto dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z urzędu.

Sporządzając opinię na zlecenie sądu, biegły zobowiązany jest do korzystania z zebranego przez sąd materiału dowodowego i nie ma uprawnień do dokonywania ustaleń faktycznych we własnym zakresie. Należy zauważyć, iż konsekwencje niekompletności materiału dowodowego obciążają stronę procesu, która z pomocą tych dowodów stara się wywieźć korzystne dla siebie skutki prawne. Opinia biegłego, zgodnie z art. 278 k.p.c., służy stworzeniu sądowi możliwość prawidłowej oceny materiału procesowego w wypadkach, kiedy ocena ta wymaga wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 278 k.p.c. (a więc wiedzy wykraczającej poza objętą zakresem wiedzy ogólnej - powszechnej). Zadaniem biegłego zasadniczo nie jest poszukiwanie dowodów i okoliczności mających uzasadniać argumentację stron procesu, lecz dokonanie oceny przedstawionego materiału z perspektywy posiadanej wiedzy naukowej technicznej lub branżowej i przedstawienie sądowi danych (wniosków) umożliwiających poczynienie właściwych ustaleń faktycznych i właściwą ocenę prawną znaczenia zdarzeń, z których strony wywodzą swoje racje. Biegły jest zobowiązany do zachowania bezstronności (art. 281 k.p.c.) i występując w procesie nie posiada zwłaszcza kompetencji prawnych, by poszukiwać i przedstawiać argumenty i dowody niezbędne dla poparcia stanowiska którejkolwiek ze stron procesu. Z tego punktu widzenia dowodu z opinii biegłego nie może zastąpić żadna ekspertyza zlecona przez którąkolwiek ze stron procesu.” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi, z dnia 13 października 2016 r., I ACa 432/16) oraz w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach: „Celem dowodu z opinii biegłego nie jest ustalanie faktów mających znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Do dokonywania wszelkich ustaleń w procesie powołany jest sąd, a nie biegły. Nie mogą być uznane za dowód w sprawie wypowiedzi biegłego wykraczające poza ustawowo określone jego zadania. Sąd nie jest więc związany opinią biegłego w zakresie jego wypowiedzi odnośnie do, zastrzeżonych do wyłącznej kompetencji sądu, kwestii ustalenia i oceny faktów.” (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach, z dnia 17 listopada 2016 r., I ACa 662/16). Ustalanie stanu faktycznego sprawy nie należy do biegłych sądowych. Opinia biegłych jest jedynie dowodem umożliwiającym sądowi, rozstrzygającemu sprawę merytorycznie, dokonanie ustaleń w zakresie wymagającym wiadomości specjalnych; opinia podlega ocenie sądu tak, jak każdy inny dowód. (wyrok Sądu Najwyższego z 3 grudnia 1999 r., II UKN 239/99). co do zasady podziela

Słusznie można mieć wrażenie, że skarżący zdaje się, że oczekują, że biegły zastąpi ich w dowodzeniu okoliczności faktycznych istotnych dla dokonania oceny ofert konkurencyjnych względem niego wykonawców pod kątem ich zgodności z zapisami SIWZ. Nie na tym jednak polega rola biegłego w procesie. To skarżący winni wykazać stosownymi dowodami (np. kalkulacjami wymaganej pojemności i ilości serwerów, twierdzeniami wskazującymi na konieczność uwzględnienia w konfiguracji oferowanych urządzeń określonych elementów itd,), że oferty konkurencyjnych wykonawców są niezgodne z zapisami SIWZ, zaś rola biegłego w takim postępowaniu winna się sprowadzać do weryfikacji, czy przedstawione przez skarżących twierdzenia i dowody (m.in. wyliczenia, założenia do konfiguracji) są poprawne z punktu widzenia zasad wiedzy technicznej. W niniejszej sprawie skarżący nie przedstawili jednak tego rodzaju dowodów. Również z tej przyczyny wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie zasługiwał na uwzględnienie – zarówno w postepowaniu przed Izbą, jak również Sądem Okręgowym.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko Skarżącego o konieczności przeprowadzania dowodu z opinii biegłego w sprawach niezwykle skomplikowanych, których rozstrzygnięcie uwarunkowane jest oceną wysokospecjalistycznych kwestii technicznych, a przeprowadzenie tej oceny z kolei wymaga wiadomości specjalnych. Jednak okoliczność tego rodzaju, że merytoryka podniesionych przez Skarżącego zarzutów w przedmiotowym postępowaniu dotyczyła stricte technicznych kwestii, sama w sobie nie przesądza automatycznie, że dla rozstrzygnięcia danej sprawy konieczne są wiadomości specjalne, którymi dysponuje biegły. Ocena ta powinna bowiem nastąpić z uwzględnieniem indywidualnych uwarunkowań każdego z podniesionych przez Skarżącego zarzutów oraz z uwzględnieniem wszystkich stanowisk, przedstawionych na odparcie danego zarzutu przez przeciwnika skargi oraz przez uczestników postępowania, przede wszystkim zaś z uwzględnieniem całości zebranego materiału dowodowego. Podsumowując, wbrew intencji skarżących przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie może stanowić drogi do uzupełnienia przez stronę materiału dowodowego, w sytuacji gdy jest on niekompletny bądź nieprzekonujący dla sądu.

Podobnie też gdy chodzi o poszukiwanie zarzutów odwoławczych. Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, jeśli są one wymagane dla prawidłowej oceny tych dowodów. Celem samym w sobie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego nie może być natomiast zastąpienie strony postępowania (odwołującego) w zgromadzeniu i przedstawieniu niezbędnego materiału dowodowego na potwierdzenie faktów, z których wywodzi on skutki prawne. Dowód z opinii biegłego nie może służyć sanowaniu zaniechań, czy też zaniedbań odwołującego, na którym spoczywa ciężar wykazania słuszności swoich twierdzeń (art. 534 Pzp z dnia 11.09.2019 r.).

Wbrew zarzutom zawartym w skardze, Izba dokonała prawidłowej oceny przedstawionego i powoływanego w toku postępowania materiału dowodowego. Zauważyć tu bowiem należy, iż rozpoznając odwołanie Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, a wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniom skarżących, nie dokonała dowolnej i wybiórczej, lecz swobodnej i wszechstronnej oceny zgłoszonych dowodów. Dodać tu też należy, iż w ocenie Sądu sama nawet możliwość wywiedzenia z danego materiału dowodowego innych, niż wywodzą to skarżący wniosków, nie narusza jeszcze zasady swobodnej oceny dowodów i nie świadczy też jeszcze o braku logicznego powiązania przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym.

Dlatego też zdaniem Sądu Okręgowego bezzasadne są zarzuty naruszenia przepisów procesowych poprzez przekroczenie swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowodów sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp). Dodać jedynie wypada, że podnosząc omawiany zarzut skarżący nie wykazali uchybienia podstawowym regułom służącym ocenie wiarygodności i mocy poszczególnych dowodów. Prawidłowe postawienie zarzutu naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatrują wadliwą ocenę jego wiarygodności bądź mocy dowodowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 25 listopada 2003 r., sygn. II CK 293/02). Tego rodzaju argumentacji skarżący nie przedstawili.

Skarżący w treści zarzutów wskazują jedynie ogólnikowo, że Izba nie rozważyła w sposób wszechstronny materiału dowodowego i błędnie przyznała walor wiarygodności wszystkim dowodom przeciwnika skargi oraz dowodom uczestników postępowania, a jednocześnie pominęła w ocenie dowodów dowody zgłoszone przez skarżących pismem z dnia 4 października 2021 r. pomimo, iż Izba dowody te dopuściła a więc była zobowiązana do oceny ich wiarygodności, co w ocenie skarżących skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych co do faktu, iż oferty (...)oraz (...) są zgodne z SIWZ i nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Skarżący zarzucili również w tym przedmiocie, iż na skutek zamknięcia rozprawy pomimo nie rozpoznania wszystkich wniosków dowodowych i braku przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę doszło do błędu w ustaleniach faktycznych.

W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty skargi są niezwykle ogólne i nie sposób na ich podstawie wywieść, w jakim zakresie dowody złożone w sprawie przez skarżących zostały błędnie ocenione przez Izbę. Sposób sformułowania omawianych zarzutów uniemożliwia zatem ich merytoryczne rozpatrzenie i odniesienie się do nich, natomiast ich uzasadnienie nie precyzuje na czym dane naruszenia miałyby polegać. Innymi słowy, skarżący w sposób bardzo ogólny zakwestionowali poprawność rozstrzygnięcia Izby, a zarzuty skargi w dużej mierze nie odnoszą się do argumentacji, jaka legła u podstaw rozstrzygnięcia Izby, lecz stanowią jedynie powtórzenie zarzutów odwołania.

Wobec powyższego wszystkie wywiedzione w skardze zarzuty dotyczące postępowania dowodowego należy uznać jedynie za subiektywną ocenę skarżących dokonanej przez Izbę oceny dowodów. Ocena skarżących stanowi jedynie polemikę z niekorzystnymi dla nich wnioskami Izby, lecz nie jest skuteczną przesłanką podważenia dokonanej przez Izbę prawidłowej oceny materiału dowodowego. Tym samym za niezasadny ocenić należało zarzut naruszenia przez Izbę (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, art. 551 ust. 1 ustawy Pzp, art. 552 ustawy Pzp oraz art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp).

W ocenie Sądu Okręgowego Izba nie „pominęła” dowodów zgłoszonych przez żadną ze stron postępowania, inaczej jednak oceniła ich przydatność dla meritum niniejszej sprawy. Okoliczność, że Izba przyznała wiarygodność dowodom przeciwnika skargi oraz dowodom uczestników postępowania tj. dowodom przeciwnika skargi nr 6-9, dowodom uczestnika 3 nr 10-14 oraz dowodowi uczestnika 1 nr 17, a nie oparła ustaleń i rozważań na podstawie dowodów zgłoszonych przez skarżących pismem z dnia 4 października 2021 r. pomimo, iż Izba dowody te dopuściła, nie oznacza, że Izba dowody te „pominęła”. W ocenie Sądu Okręgowego Izba uwzględniła stanowisko skarżących zawarte w piśmie z dnia 4 października 2021 r. oraz postanowiła o dopuszczeniu zawnioskowanych i załączonych do ww. pisma dowodów. Zasadniczo rację należy przyznać skarżącym, że Izba była zobowiązana do oceny wiarygodności dowodów również przez nich zgłoszonych. Mając na uwadze uzasadnienie zaskarżonego wyroku należało wywieść, że Izba oceniła wiarygodność ww. dowodów, jednak nie oparła na nich swoich ustaleń. Oparcie się na materiale dowodowym zaprezentowanym przez przeciwnika skargi i uczestników postępowania nie oznacza od razu, że doszło do błędów w ustaleniach faktycznych, a jedynie, że podzieliła ich argumentację.

Skarżący skoncentrowali się na obszernych cytatach z orzecznictwa i zapisów SIWZ, skarga nie zawiera konkretnych uchybień Izby. Skarżący poprzestali na wyrażeniu niezadowolenia z rozstrzygnięcia Izby i sugestii, że rozstrzygnięcie to mogłoby być inne, gdyby w sprawie powołany został biegły. Jednak nawet w tych przypadkach, gdy skarżący czynią Izbie zarzut rozstrzygnięcia kwestii wymagających wiadomości specjalnych bez zaangażowania w ten proces biegłego, nie wskazują na konkretne uchybienia, które Izba, nie korzystając z opinii biegłego, miałaby rzekomo popełnić. Tymczasem uwzględnienie skargi jest możliwe tylko w sytuacji, gdy naruszenie przepisów wskazanych w skardze mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Jeśli tak nie jest, skarga podlega oddaleniu, a zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Odnosząc się do oferty wykonawcy (...) wskazać należy, że Izba, dysponując dwoma oświadczeniami producenta - firmy (...), jednym ogólnym, podpisanym przez dyrektora do spraw prawnych, bez daty, i drugim odnoszącym się do konkretnego rozwiązania technicznego zaoferowanego przez (...), opatrzonym datą i powiązanym z „oficjalną" dokumentacją techniczną producenta oceniła te dokumenty i ich moc dowodową, jak również dokonała oceny udzielonych wyjaśnień do opisu przedmiotu zamówienia. Skarżący nie wykazał, że dla takiej oceny nie są wymagane wiadomości specjalne, co więcej nie podważał również oświadczenia producenta przedstawionego przez (...). Ocena tych dokumentów może być dokonana na podstawie wiedzy i doświadczenia życiowego Izby i następnie Sądu, a skarżący nie zakwestionował tej oceny.

W niniejszej sprawie skarżący nie przedstawili żadnych dowodów mających potwierdzać, że (...)zaoferował zbyt małą liczbę serwerów (np. wyliczeń potwierdzających błąd w zaoferowanej (...) przez (...) konfiguracji serwerów), których ocena - z uwagi na ich treść - w istocie mogłaby wymagać wiadomości specjalnych.

Oceny w tym zakresie nie zmienia to, że skarżący przedstawili do akt sprawy opinię sporządzoną na ich zlecenie. W ocenie Sądu Okręgowego Izba zasadnie przyjęła, że tego typu dokument może stanowić co najwyżej rozwinięcie stanowiska procesowego skarżących. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie, podobnie należy ocenić ekspertyzy rzeczoznawców przedstawiające ocenę faktów, a sporządzane na zlecenie stron w toku postępowania lub przed jego wszczęciem. Takie osądy należy traktować jedynie jako część składową twierdzeń strony, wyjaśnienie stanowiące poparcie, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, stanowiska strony (wyrok Sądu Najwyższego z 8 sierpnia 2001 r., I PKN 468/00, OSNAPiUS 2003, Nr 8, poz. 197).

Jeżeli jednak strona składa ekspertyzę wnioskując o dopuszczenie jej przez sąd za dowód w sprawie, wówczas istnieją podstawy do przypisania jej znaczenia dowodu z dokumentu prywatnego (art. 245 k.p.c.), który stanowi jednak jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd. Pozasądowa opinia rzeczoznawcy jako dokument prywatny nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń (wyrok Sądu Najwyższego z 15 stycznia 2010 r., I CSK 199/09, Legalis).

Sama więc okoliczność, że skarżący przedstawili opinię prywatną sporządzoną na ich zlecenie nie może uzasadniać konieczności powołania w niniejszej sprawie dowodu z opinii biegłego sądowego.

Odnosząc się do dalszych zarzutów skargi wskazać należy, że niezasadny był zarzut dotyczący oferty (...) sp. z o.o., iż uczestnik ten zaproponował w swojej ofercie jeden serwer backup na każdy site (każdą lokalizację). Na dowód powyższego skarżący przedstawili oświadczenie firmy (...) (bez daty) załączone do pisma procesowego skarżących z dnia 4 października. Izba, rozstrzygając w przedmiocie tego zarzutu, wzięła pod uwagę przedstawione przez (...) oświadczenie firmy (...) (producenta urządzenia) z dnia 19 października 2021 r. W oświadczeniu tym firma (...) potwierdziła, że dla konkretnej, tj. zaoferowanej przez (...), kalkulacji wystarczające jest zastosowanie jednego serwera X. M.. Oświadczenie to korespondowało z treścią dowodu nr 10 przedstawionego przez (...), tj. oficjalną dokumentacją producenta dotyczącą zaoferowanego urządzenia. Jednocześnie Izba wyjaśniała w zaskarżonym wyroku w sposób przekonywujący, z jakich względów dowody przedstawione przez (...) uznała za bardziej wiarygodne i przekonywujące niż te dostarczone przez skarżących, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na skargę. Co do wniosku o biegłego – to dopiero na rozprawie przed Sądem Okręgowym skarżący wyraźnie sprecyzował też swój wniosek dowodowy, że kwestionuje jednak pojemność serwerów, podczas gdy w odwołaniu argumentacja koncentrowała się wokół nieprawidłowej liczby serwerów (co zostało wyjaśnione oświadczeniem producenta o zastosowaniu serwera X.), zaś pojemność była niejako rozwinięciem dla tych twierdzeń. Twierdzenia te jako spóźnione nie mogły być uwzględnione.

Skarżący zarzucali dalej, że z treści złożonej przez (...) oferty nie wynika, by wykonawca zaoferował moduł programowy S. S.. Izba oddalając ten zarzut wskazała, że Formularz Cenowy (w tym jego część techniczna), który stanowił treść oferty składanej w tym postępowaniu, nie zawierał pola, w którym należało podać nazwę modułu zarządzającego macierzy obiektowej lub wskazać sposób jego instalacji.

W ocenie Sądu Okręgowego Izba zasadne wskazała, że skoro zapisy SIWZ nie wymagały wskazania opisu danego, oferowanego rozwiązania, to brak takiego opisu nie może stanowić o tym, że dane rozwiązanie nie zostało przez wykonawcę zaoferowane. Skarżący takiej wykładni zapisów SIWZ dokonanej przez Izbę nie zakwestionował.

Ponadto, co warto podkreślić, stanowisko zaprezentowane w skardze jest bardzo ogólne i sprowadza się do stwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie techniczne w zakresie macierzy obiektowych winno być ujęte w Formularzu Cenowym lub w schemacie oferowanego rozwiązania lub w innym, bliżej nieokreślonym miejscu oferty, co najmniej poprzez podanie numeru katalogowego tego modułu. Skarżący nie wskazywali jednak zapisów SIWZ, z których obowiązek taki miałby wynikać. Skarżący nie zakwestionowali również tego, że sporne rozwiązanie może mieć postać dodatkowej funkcjonalności oferowanego systemu, a więc, że można było zaoferować w niniejszym postępowaniu rozwiązanie takie, jak to zaoferowane przez (...).

Również niezasadny był zarzut, iż skoro z treści dokumentów składających się na ofertę (...) nie wynika, że wykonawca zaoferował rozwiązania równoważenia obciążeń (tzw. L. B.), to rozwiązanie takie nie zostało objęte jego ofertą, co czyni tę ofertę niezgodną z SIWZ. Izba słusznie wskazała, że Formularz Cenowy nie zawierał pola, w którym należało podać nazwę modułu L. B. dla macierzy obiektowej lub wskazać sposób jego instalacji (jeśli moduł ten nie stanowił osobnego urządzenia, a tak jest w przypadku oferty (...)). Brak takich, niewymaganych zapisami SIWZ, danych w Formularzu Cenowym nie może więc świadczyć o tym, że dane rozwiązanie nie zostało przez wykonawcę zaoferowane.

Skarżący nie zakwestionował również wykładni zapisów SIWZ dokonanej przez Izbę, czy to w zakresie elementów, jakie należało wyróżnić w treści składanej oferty, czy to w zakresie wymagań dla rozwiązań oferowanych w celu zapewnienia możliwości równoważenia obciążeń. Skarżący w tym przedmiocie kwestionował ocenę Izby dotyczącego schematu połączeń fizycznych LAN centrum podstawowe oraz centrum zapasowe (dowód nr 8). Skarżący nie wskazują, z jakich względów przeprowadzona przez Izbę ocena dowodu nr 8 jest wadliwa, a nadto zdają się nie dostrzegać, że okoliczność, czy z przedstawionego do oferty(...) schematu połączeń fizycznych LAN wynika, iż (...) na serwerze fizycznym uruchomiła L. B. w postaci wirtualnej.

Również zarzuty dotyczące oferty (...) sp. z o.o. nie zasługiwały na uwzględnienie. Skarżący wskazują, że wykonawca (...) sp. z o.o. w kalkulacji załączonej do oferty założył redukcję danych znacznie przewyższającą redukcję danych wymaganą w OPZ. Izba słusznie dała wiarę zamawiającemu, który powołując się na treść pliku załączonego do oferty (...) (pliku o nazwie: kalkulacja a4 500_backup...) wskazał, że wykonawca ten oparł swoją kalkulację na proporcjach redukcji danych 90% i 10%, a więc proporcjach zgodnych z wymogami SIWZ. Izba słusznie zauważyła, że Odwołujący poprzestał na ogólnych sformułowaniach, nie przedstawiając żadnych dowodów na potwierdzenie swoich racji. Tymczasem nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący sporządził własną kalkulację, chociażby o powszechnie dostępne kalkulatory H.. Skarżący nie wyjaśnił natomiast w uzasadnieniu podniesionych zarzutów, dlaczego błędne jest oparcie rozstrzygnięcia Izby na symulacjach dokonanych przez Uczestnika postępowania, które wskazywały, że pojemność użytkowa oferowanego serwera A. jest wystarczająca do realizacji założonych parametrów brzegowych systemu. Skarżący nie odniósł się również do stanowiska Zamawiającego, który poprzez odwołanie do treści pliku załączonego do oferty (kalkulacja a4 500_backup) wykazał, że Uczestnik postępowania oparł swoją kalkulację na proporcjach redukcji zgodnych z wymogami SIWZ. Takie więc ogólne zaprzeczenie nie mogło odnieść skutku tym bardziej, że skarżący nie kwestionował również w czasie rozprawy (ani w pismach), że kryteria, jakie zostały przyjęte w wyniku obliczeń przedstawionych w ofercie Uczestnika postępowania, były bardziej restrykcyjne aniżeli wyliczenia pojemności serwera na podstawie kryteriów określonych przez Zamawiającego. Skarżący nie zakwestionował dowodów, które zostały złożone przez Uczestnika (wyliczenia pojemności serwera backup), a jednoznacznie potwierdzały, że (...) zaoferowała serwer backup z pamięcią przekraczającą nawet wymagania Zamawiającego. Trudno więc uznać aby w tych okolicznościach biegły ma niejako wyręczyć Skarżącego w kontrargumentowaniu.

Skarżący zarzucał także, że zaoferowany przez Uczestnika postępowania serwer (...), który pełni funkcję supervisora, nie posiada wymaganych redundantnych wentylatorów. Izby, która uznała, że w ramach odwołania brak jest faktycznej argumentacji, jeśli Odwołujący twierdzi, że oferowany Serwer (...), który pełnił funkcję supervisora, nie posiada redundantnych wentylatorów, to winien był to uzasadnić, wyjaśnić, przedstawić argumentację, dlaczego tak uważa i dowieść tego stosownymi dokumentami. Tego wszystkiego brakło w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w zakresie tego zarzutu. Uzupełnić należy, że w toku wymiany stanowisk stron kluczowe okazało się jednak nie to, czy konkretny serwer określony z nazwy (H. P. S.) posiada redundantne wentylatory, lecz to czy ów serwer stanowi element macierzy czy nie stanowi. Od tego bowiem zależy kwestia redundantności tego konkretnego serwera. Dowód z opinii biegłego na okoliczność braku redundantnych wentylatorów był więc zbędny jako że dotyczył okoliczności irrelewantnej w sprawie, a skarżący swojego wniosku dowodowego w żaden sposób nie zmodyfikował. Skarżący też w żaden sposób nie argumentował i nie uzasadniał dlaczego ów serwer jest częścią macierzy i nie uzupełnił stanowiska także po przedstawieniu obszernej argumentacji przez (...) jak i Zamawiającego. Lakoniczność uzasadnienia zarzutu, a nawet jej brak (w zakresie tego co stanowi element macierzy) spowodowała, że podniesiona przez Skarżącego na etapie rozprawy dodatkowa argumentacja (choć też tylko w szczątkowej formie) musiała być uznana jako wykraczająca poza granice zaskarżenia.

Argumentacja skargi skupia się przede wszystkim na wykazaniu, że Izba błędnie oceniła wiarygodność oświadczeń złożonych przez skarżących jako dowód w sprawie (oświadczeń producentów), jednak w świetle zarzutów postawionych w odwołaniu okoliczność, czy wykonawca (...) winna była założyć zastosowanie rozwiązań (...) nie ma znaczenia. Sąd Okręgowy uznała na niezasadny zarzut niewłaściwej liczby serwerów L. B..

Izba słusznie wzięła pod uwagę oświadczenie firmy (...) z dnia 30 września 2021r., w którym wskazana firma, jako producent urządzenia, potwierdziła, że oferowane przez (...) rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ w zakresie ochrony przed wyciekiem danych. Sąd Okręgowy ocenił argumentację Izby wskazującą na to, z jakich względów dała ona wiarę temu oświadczeniu oraz z jakich względów nie uwzględniła dowodu załączonego do pisma procesowego skarżących jako logiczną i przekonywującą.

Nie można się zgodzić z argumentacją skarżących, że Izba winna była odmówić wiarygodności oświadczeniu producenta urządzenia z dnia 30 września 2021r. z uwagi na okoliczność, że jest on zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Skarżący nie wykazał, by powoływane przez niego dane z Internetu wskazywały na jedyne możliwe do zastosowania przy oferowaniu urządzeń tego producenta rozwiązanie. Izba zasadnie więc nie dała wiary ogólnym informacjom pochodzącym ze stron internetowych producenta urządzenia, skoro informacje te nie znajdowały potwierdzenia w oświadczeniu samego producenta złożonym w odniesieniu do konkretnego rozwiązania - rozwiązania objętego ofertą wykonawcy (...).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć, że nie może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności formy oferty z postanowieniami specyfikacji (zob. KIO/UZP 173/09). Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (zob. KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.

Na gruncie przepisów Pzp oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy wyrażonym w formularzu ofertowym, stanowiącym jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego przedmiotu zamówienia publicznego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę wybrana została jako najkorzystniejsza (zob. KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 343/09). W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. KIO 2345/11).

Kwestia zakresu pojęciowego „treści oferty” była przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej zawartej w wyroku z dnia z dnia 8 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 663/09), w którym skład Izby wskazał, że: „Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy... itp.)”.

Na treść oferty składają się również dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia i jego wykonania (np. wycenione przedmiary robót).W Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych (listopad 2009 r., nr 5, str. 17) Urząd Zamówień Publicznych podkreślił, że „To w interesie wykonawcy leży, aby złożona przez niego oferta była pod względem treści zgodna z warunkami określonymi w SIWZ.”. Izba co do zasady bowiem nie jest związana wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Słusznie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26.07.2011 r. (sygn. akt: I UK 29/11), że dowód z opinii biegłego powinien zostać przeprowadzony i ma znaczenie dopiero wówczas, gdy sąd uzna, że dotychczasowe rezultaty przeprowadzonego postępowania dowodowego nie prowadzą do wyjaśnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy KIO dysponowała wystarczającym materiałem dowodowym.

Odnieść się należy na zakończenie do kwestii formułowania zarzutów przez skarżących, które w ocenie Sądu Okręgowego zostały sformułowane nieprawidłowo – zarówno na etapie odwołania, jak i skargi. Zgodnie z art. 180 ust. 3 dPzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Granice rozpoznawania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Izba słusznie więc zwróciła uwagę, że zadaniem Izby nie jest domyślanie się, jak również Izba nie poszukuje za wykonawcę argumentacji w zakresie uzasadnienia odwołania.

Skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części (art. 198c Pzp). Kontrola formalna skargi leży po stronie właściwego sądu okręgowego. W skardze można powołać nowe fakty i dowody, jednakże z ograniczeniem wynikającym z art. 381 w zw. z art. 198 ust. 2a k.p.c., z których wynika, że skarżący winien wykazać, że nie mógł ich powołać wcześniej.

Obowiązujące orzecznictwo jednoznacznie wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 dPzp oraz art. 198c dPzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego (skarżącego) naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu do wniesienia odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania (wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., KIO 589/13), jak słusznie wskazano w odpowiedzi na skargę. Jak trafnie wskazała Izba, za niedopuszczalne uznać należy również wskazywanie na późniejszym etapie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej, z pominięciem konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. Analogiczne rozważania należy odnieść do skargi od orzeczenia Izby.

Skarżący przedstawili niezwykle skąpe zarzuty. W uzasadnieniu skargi przytoczono również głównie orzecznictwo, zbyt mało miejsca poświęcając odniesieniu się do stanu faktycznego niniejszej sprawy. W ocenie Sądu Okręgowego poziom precyzyjności zarzutów był zdecydowanie niewystarczający.

Mając na uwadze powyższą argumentację należało dojść do wniosku, że brak było podstaw, aby zamawiający odrzucił oferty wykonawców (...), (...) i (...) na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r. jako niezgodnych z SIWZ. Skarżący nie wykazali, aby oferty ww. wykonawców były niezgodne z SIWZ. Argumentacja skargi w znacznej mierze była jedynie nieuprawnioną polemiką z ustaleniami i rozważaniami Izby.

Mając powyższe na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, Sąd Okręgowy orzekł jak sentencji i na podstawie art. 588 ust. 1 ustawy Pzp oddalił skargę.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 589 ust.1 nPzp. Ponieważ postępowanie to zostało w całości przegrane przez skarżącego, to zasadnym było zasądzenie kosztów od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi, ich wyliczenie pozostawiono referendarzowi sądowemu w Sądzie Okręgowym w Warszawie.

Na marginesie należy dodać, że nie było podstaw do zasądzania kosztów na rzecz uczestników gdyż wykonawcy ci nie byli stronami postępowania skargowego, lecz jedynie uczestnikami postępowania. Umocowanie wykonawcy przystępującego nawet do strony jest natomiast zbliżone do funkcji interwenienta ubocznego w procesie. Zgodnie jednak z art. 589 ust.1 nPzp koszty postępowania - stosowanie do wyniku postępowania - ponoszą wyłącznie strony. Materia ta jest w inny sposób uregulowana niż w art. 107 k.p.c. i ma pierwszeństwo przed unormowaniem kodeksu postępowania cywilnego jako lex specialis.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji wyroku.

SSO Aneta Łazarska