Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 04 sierpnia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w następującym składzie:

Przewodniczący: SSO Sylwia J. Łuczak

Protokolant: sek. sąd. Agnieszka Pielak

po rozpoznaniu w dniu 21 lipca 2016 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. oraz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. w H.

przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w W.

o ukształtowanie stosunku prawnego, ustalenie i zapłatę

1.  zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w W. łącznie na rzecz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. oraz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. w H. kwotę 11 298 298,14 zł (jedenaście milionów dwieście dziewięćdziesiąt osiem tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych czternaście groszy) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od kwot:

⚫

9 423 163,30 zł (dziewięć milionów czterysta dwadzieścia trzy tysiące sto sześćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) - za okres od 11 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty,

⚫

1 875 134,84 zł (jeden milion osiemset siedemdziesiąt pięć tysięcy sto trzydzieści cztery złote osiemdziesiąt cztery grosze) – za okres od 05 lutego 2013 r. do dnia zapłaty,

2.  w pozostałym zakresie powództwo oddala,

3.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. oraz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. w H. na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa solidarnie kwotę 335,56 zł (trzysta trzydzieści pięć złotych pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu,

4.  nakazuje pobrać od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. oraz (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M. w H. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie solidarnie kwotę 850,35 zł tytułem kosztów poniesionych tymczasowo z sum Skarbu Państwa,

5.  nakazuje pobrać od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 44,95 zł (czterdzieści cztery złote dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów poniesionych tymczasowo z sum Skarbu Państwa.

Sygn. akt XXV C 1227/12

UZASADNIENIE

Pozwem z 31 maja 2012 r. (data prezentaty; k. 3-45) powódki (...) S.A. z siedzibą w W. oraz (...) S.A. z siedzibą w miejscowości A. (region M., H.) zażądały:

1)  zmiany treści umowy nr (...) zawartej 26 lutego 2010 r. przez powódki ze Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad w W. o wykonanie robót polegających na budowie autostrady (...) T.- R. na odcinku od węzła R. do węzła R. km ok. 574+300 do ok. 581+250 poprzez podwyższenie wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót o kwotę (...) zł brutto (62 882 892,20 zł netto),

2)  zasądzenia kosztów procesu.

W uzasadnieniu pozwu (k. 9-46), wskazały, że powództwo wytoczyły na podstawie art. 357 ¹ k.c. Zaistniały bowiem wszystkie wymagane przesłanki zastosowania tego przepisu, który może być stosowany również do umów o roboty budowlane.

W ocenie powódek, nadzwyczajnymi i nieprzewidywalnymi okolicznościami były: wzrost cen paliw w 2010, 2011 i 2012 r., wzrost cen asfaltu w 2010 r. i później, zmiana organizacji ruchu i wprowadzenia ograniczenia przejazdu pojazdów ciężarowych, wzrost kosztów materiałowych spowodowanych nieprzewidywalnym i nadzwyczajnym skumulowaniem prac na budowach zleconych przez zamawiającego.

Powyższe okoliczności, zdaniem powódek, spowodowały znaczący wzrost kosztów realizacji przedmiotu kontraktu, który skutkuje po ich stronie nie tylko całkowitym brakiem zysku, ale również koniecznością pokrycia z własnych środków części kosztów związanych z budową. Strata grożąca wykonawcy w części, która niewątpliwie może być przypisana nadzwyczajnej zmianie okoliczności wynosi (...) zł, co stanowi blisko 17,5% przewidywanego wynagrodzenia, jakie powódki powinny otrzymać na podstawie umowy w jej pierwotnym brzmieniu. Stanowi zdecydowanie więcej, niż zysk, który powódki mogłyby uzyskać z kontraktu. W opinii powódek, nie ulega więc wątpliwości, że strata ponoszona przez wykonawcę w ramach stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy ma charakter rażący.

Powódki podniosły, że tempo i dynamika podwyżek cen paliwa była nie do przewidzenia z perspektywy racjonalnej analizy w 2009 r., choćby z powodu nadzwyczajnych przyczyn je powodujących. W końcu 2010 r. nastąpiły bowiem rozruchy i zamieszki w krajach A., z którymi to powszechnie wiąże się zwyżkę paliw. Poziom wzrostu ww. cen przekroczył więc poziomy, których w 2009 r. mógłby się spodziewać podmiot profesjonalnie działający w branży budowlanej. Powódki wskazały, że w dniu 10 października 2009 r. hurtowa cena 1 m ^{( 3)} oleju napędowego (netto) oferowana prze (...) wynosiła 2,908 zł, w dniu zawarcia umowy, tj. 26 lutego 2010 r. – 3,132 zł, w dniu 01 października 2010 r. – 3,311 zł, na koniec 2010 r. – 3,620 zł, w dniu 01 czerwca 2011 r. – 3,847 zł, w dniu 01 maja 2012 r. – 4,494 zł. Wzrost cen paliw powiększył koszty wykonywania kontraktu o co najmniej 6 616 496, 44 zł netto.

Wzrost cen asfaltu, w opinii powódek, został spowodowany wzrostem ceny ropy naftowej, bowiem jest on produktem ropopochodnym. W chwili zawierania kontraktu ceny asfaltu wynosiły: 1 390 zł za tonę mieszanki 20/30, 1 350 zł za tonę mieszanki 50/70, 1 650 zł za tonę mieszanki 25/55-60*30 B, 1 690 zł za tonę mieszanki 45/55-60*80 B.

W listopadzie 2011 r. ceny ww. mieszanek były już następujące: 2 260 zł, 2 200 zł, 2 560 zł i 2 620 zł., zaś w marcu 2012 r.- 2 370 zł, 2 310 zł, 2 670 zł oraz 2 730 zł. Wzrost cen asfaltu powiększył koszty wykonywania kontraktu o 3 746 872,10 zł netto.

W okresie bezpośrednio następującym po przystąpieniu do realizacji kontraktu, doszło do zmiany organizacji ruchu samochodowego na terenie wiodącym do miejsca wykonywania robót – wprowadzono ograniczenie ruchu pojazdów ciężarowych na drogach wiodących do budowy autostrady (...), co uniemożliwiło dowożenie materiałów budowlanych drogami dojazdowymi planowanymi przy formułowaniu oferty. Wprowadzenie zakazu ruchu, zdaniem powódek, jest ustanowieniem normy prawnej o zasięgu lokalnym i administracyjnoprawnym charakterze. Efektem ww. zmiany organizacji ruchu było wydłużenie tras dojazdowych pojazdów dowożących materiały do budowy nasypów przy budowie odcinka o 13,9 km (23,6 km zamiast 9,7 km na każdym z kursów przy przewozie ponad 1 mln ton materiałów) oraz konieczność wybudowania mostów na rzekach W. i M.. Powyższe zmiany organizacji ruchu powiększyły koszty wykonywania kontraktu o co najmniej (...) zł. netto.

Za ostatnią nadzwyczajną i nieprzewidzianą zmianę okoliczności, mającą wpływ na wykonywanie kontraktów, powódki uważają zlecenie przez zamawiającego różnym wykonawcom wykonywania prac, w tym samym terminie i w tym samym rejonie nad 7 odcinkami autostrady (...), drogą ekspresową (...) oraz drogą krajową nr (...). W opinii powódek, takie skomasowanie wielkich projektów drogowych w jednym miejscu i czasie z tak dużą ilością mas ziemnych do wbudowania, przy jednoczesnym braku wydolności rynku lokalnego kruszyw, nie miało precedensu. Takie działanie pozostaje wbrew fundamentalnym zasadom rządzącym rozplanowaniem prac drogowych, nakazujących koordynację a nie kumulację prac między wykonawcami, w celu rozłożenia w czasie różnych faz prac drogowych, umożliwiając racjonalne korzystanie z różnych niezbędnych zasobów potrzebnych do prowadzenia prac drogowych. Tak też zamawiający z reguły postępował, w szczególności na innych znanych powódkom budowach. Efektem zaś okazał się brak wydolności lokalnych kopalni w zakresie zasobów piasku, kruszyw i innych surowców służących do wykonania nasypów i podbudowy nawierzchni drogowej u dostawców działających na terenie przylegającym do odcinka, na obszarze którego ekonomicznie uzasadnione było dokonywanie zakupów surowców drogowych celem wykorzystania przy budowie odcinka. Zgodnie z kalkulacją powódek, zwiększony koszt surowca wyniósł 47 180 121 zł netto.

Wykonanie robót na niezmienionych warunkach grozi zaś powódkom rażącą stratą, wynoszącą (...) zł netto, tylko z tytułu kosztów poniesionych bezpośrednio na budowie, nie licząc innych kosztów, m. in. związanych z działalnością przedsiębiorstwa czy kosztów finansowania budowy.

Pismem z 23 sierpnia 2012 r. (k. 1092- 1123 – t. 6) powódki rozszerzyły powództwo w ten sposób, że obok dotychczasowego żądania ukształtowania umowy zażądały:

1) ustalenia, że pozwanemu nie przysługuje prawo do żądania od powódek kary umownej za przekroczenie czasu na ukończenie robót w związku z realizacją odcinka autostrady (...) objętego kontraktem,

2) zasądzenia od pozwanego solidarnie na rzecz powódek sumy (...) zł z odsetkami za opóźnienie w wysokości ustawowej liczonymi od 11 sierpnia 2012r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu powyższego pisma powódki wskazały, że pozwany bezpodstawnie zażądał zapłaty kar umownych za rzekomą zwłokę w wykonaniu kontraktu. Wobec powyższego powódki uzyskały w Sądzie Okręgowym w Rzeszowie zabezpieczenie roszczenia poprzez adresowany do pozwanego zakaz dokonywania potrąceń. Pozwany jednak wbrew ww. zakazowi i mimo braku podstawy do żądania zapłaty kar umownych, oświadczył, że potrąca z wierzytelności powódek sumę (...) zł.

Powyższe potrącenie, zdaniem powódek, było bezskuteczne po pierwsze dlatego, że zostało dokonane wbrew indywidualnej i konkretnej normie, wynikającej z postanowienia SO w Rzeszowie, zakazującego dokonywania takich czynności prawnych, po drugie pozwany przedstawił do potrącenia wierzytelność nieistniejącą, bowiem nie miał podstaw do żądania kar umownych od powódek. Zgodnie z subklauzulą 8.7a warunków kontraktu były one zastrzeżone za zwłokę (opóźnienie kwalifikowane jako zawinione), podczas gdy przyczyny wykroczenia poza uzgodniony aneksem nr (...) termin na wykonanie robót, nie były zawinione przez powódki, lecz wynikały z okoliczności zewnętrznych, mimo należytej staranności powódek w wykonywaniu robót (głównie wskutek warunków atmosferycznych, ponadnormatywnych opadów i powodzi - opóźnienie zwykłe, niebędące zwłoką). Ponadto nieistnienie wierzytelności przedstawionej do potrącenia, jest także zdaniem powódek, uzasadnione miarkowaniem przedmiotowych kar umownych do zera, albo co najwyżej kwoty symbolicznej, o co powódki wnoszą. Pozwany bowiem nie poniósł żadnego uszczerbku w związku z opóźnionym wykonaniem robót przez powódki.

W odpowiedzi na pozew z 20 listopada 2012 r. (k. 2489-2565 – tom 13) Skarb Państwa reprezentowany przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad zastępowany przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa w Warszawie wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódek na rzecz pozwanego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, kosztów procesu według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego – o zasądzenie ich według norm przepisanych na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, stosownie do treści art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz. U. Nr 166, poz. 1417 zez zm.).

Pozwany podniósł, iż w przedmiotowej sprawie nie jest dopuszczalne stosowanie dyspozycji art. 357 ¹ k.c. lub art. 632 § 2 k.c., gdyż w łączącym strony stosunku prawnym możliwość zmiany wynagrodzenia umownego na skutek zmiany cen paliw i asfaltu została wyłączona w warunkach szczególnych kontraktu poprzez wykreślenie z warunków ogólnych kontraktu subklauzuli 13.8.

Wyłączając obowiązywanie powyższej subklauzuli strony wyraźnie i jednoznacznie zrezygnowały z możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia umownego z powodu zmian kosztów. Powódki, zawierając kontrakt z wyłączeniem powyższej subklauzuli, miały świadomość konsekwencji prawnych i finansowych w razie zaistnienia zmiany wysokości kosztów inwestycji, a co za tym idzie, liczyły się z możliwością realizacji kontraktu za ustaloną kwotę kontraktową nawet w razie zaistnienia pogorszenia warunków ekonomicznych.

W opinii pozwanego zmiany/wzrost ceny paliw nie można uznać za zdarzenie wyjątkowe i powinno ono zostać przewidziane przez wykonawcę w wycenie jako element kalkulowanego ryzyka kontraktowego. Przekroczenie zaś przez powódki z ich winy, terminu ukończenia kontraktu ustalonego na 01 grudnia 2011 r., spowodowało dalsze powiększenie się różnic cen paliw wynikających z ich kalkulacji przed zawarciem kontraktu i w tym kontekście można mówić o przyczynieniu się powódek do rzekomo powstałej straty. Dodatkowo, największe nakłady na paliwo miały miejsce na początku trwania kontraktu, nie jest zatem uzasadnione jakiekolwiek porównywanie cen w 2012 r.

W zakresie roszczenia powódek co do nieprzewidywalnego wzrostu cen asfaltu w 2010 r. i później, pozwany podniósł, że jest ono niezasadne. Zmiany/ wzrostu cen asfaltów nie można bowiem uznać za zdarzenie wyjątkowe i powinno ono zostać przewidziane przez wykonawcę w wycenie jako element kalkulowanego ryzyka kontraktowego. Poza tym w związku z przekroczeniem przez powódki terminu ukończenia kontraktu, można mówić o ich przyczynieniu się do rzekomo powstałej szkody.

W związku z roszczeniem wykonawcy w zakresie zmiany organizacji ruchu i wprowadzenia ograniczenia przejazdu pojazdów ciężarowych, pozwany również i to roszczenie uznał za niezasadne, podnosząc, że zgodnie z subklauzulą 4.15 punkt d i e, zamawiający nie gwarantuje przydatności ani dostępności żadnej konkretnej trasy dostępu oraz koszty wynikłe z takiej niedostępności trasy będą poniesione przez wykonawcę. Dodatkowo pozwany wskazał, iż podnoszona zmiana organizacji ruchu została spowodowana przez samego wykonawcę i jego podwykonawców przez wykorzystywanie do transportu materiału zbyt ciężkiego i przeładowanego w odniesieniu do wymagań obowiązujących na sieci dróg publicznych samorządowych.

Natomiast zarzut spowodowania boomu na rynku budowlanym i złożenia zbyt wielu zleceń dla firm budujących autostrady wbrew dotychczasowej praktyce, zasadom sztuki i dobrego gospodarowania - w konsekwencji zwyżki cen materiałów budowlanych, pozwany uznał za co najmniej absurdalny. Tłumaczenie, że zamawiający powinien to przewidzieć, a wykonawca nie mógł, nie jest prawdą. Rządowy Program Budowy Dróg był/jest znany od kilku lat. Wykonawca przystępując do zamówienia publicznego wiedział, że jest to jedno z kilku dużych zamówień publicznych umiejscowionych na określonym terenie. Wykonawca przystępując więc do przetargu nie oszacował należycie zasobów materiałowych na P. oraz potencjalnego ryzyka wzrostu cen.

Pozwany podniósł również, że strona powodowa nie wykazała groźby rażącej straty, a załączone przez powódki dokumenty, nie mogą stanowić dowodu na wysokość wyliczonej przez nie straty, tak więc powódki nie wykazały również jej wysokości.

W opinii pozwanego, za bezzasadne należy również uznać roszczenia powódek zgłoszone w piśmie procesowym rozszerzającym powództwo, tj. roszczenia o zapłatę oraz roszczenia o ustalenie. Jego zdaniem, roszczenia te odnoszą się do stanu faktycznego, okoliczności i zdarzeń już raz będących przedmiotem oceny w drodze procedury roszczeniowej, są próbą sankcjonowania procedury odwoławczej, której kontrakt nie przewiduje. Warunki kontraktu nie zawierają zapisu o zakazie składania przez wykonawcę roszczenia opartego na już raz zgłoszonych faktach i domagania się przedłużenia czasu o dni, które poprzednio nie zostały mu przyznane, ponieważ warunki kontraktu w ogóle nie poruszają tego zagadnienia.

Kontrakt przewiduje procedurę rozpatrywania roszczeń, a strony kontraktu podpisując umowę zobowiązały się do jej stosowania. Wykonawca - w ramach tej procedury - może przedkładać wszelkie dowody, uzasadniające jego roszczenie, w trakcie procedury roszczeniowej. Kontrakt nie przewiduje jednak, że w sytuacji, gdy roszczenie zostanie odrzucone, wykonawca - na skutek negatywnego dla siebie rozstrzygnięcia - będzie mógł doprowadzić do rewizji raz podjętego przez inżyniera stanowiska, w drodze ponownego złożenia tego samego roszczenia.

W ocenie pozwanego, jest to próba doprowadzenia do ponownej oceny okoliczności i roszczenia, będących już przedmiotem oceny przez inżyniera kontraktu. Przedmiotowe roszczenie zawiera analizę ścieżki krytycznej w latach 2010-2012, co ma wykazać wpływ powodzi i podtopień na realizację kontraktu. Problematyka powodzi, ich wpływu na kontrakt i czas na ukończenie, została już oceniona przez inżyniera. Fakt, że wykonawca nie zgadza się z oceną roszczenia, nie może być podstawą ponownej jego oceny, co wykonawca stara się forsować i czego dowodem jest przedstawiona konstrukcja roszczenia.

Pozwany podniósł również, że w związku z niezaspokajaniem przez wykonawcę roszczeń, poinformował go w dniu 03 sierpnia 2012 r., że oryginał gwarancji należytego wykonania umowy nie zostanie mu zwrócony, a w dniu 10 sierpnia 2012 r. wystawił oświadczenie o potrąceniu wierzytelności na kwotę (...) zł stanowiącą część naliczonej kary umownej. Pozostała część kary umownej nie została potrącona z uwagi na treść postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 08 sierpnia 2012 r. sygn. akt I Co 111/12. Pozwany wskazał, że Sąd dokonał doręczenia postanowienia dopiero w dniu 13 sierpnia 2012 r. na ręce Prokuratorii Generalnej, tj. pełnomocnika ustawowego pozwanego. W postępowaniu cywilnym obowiązuje zaś zasada oficjalności doręczeń, zgodnie z którą doręczeń dokonuje sąd z urzędu (por. H. Pietrzkowski, Metodyka pracy sędziego w sprawach cywilnych, Warszawa 2011, str. 270). Aby obowiązany Skarb Państwa - GDDKiA mógł zastosować się do przedmiotowego postanowienia sygn. akt I Co 111/12 musiał mieć oficjalną wiedzę o nakazanym mu zachowaniu. Wiedza ta powinna wynikać z orzeczenia pochodzącego bezpośrednio od Sądu, doręczonego zgodnie z właściwymi przepisami prawa. Przepisy wyraźnie wskazują, że to Sąd doręcza takie postanowienie, a nie inny podmiot, np. uprawniony. Oznacza to, że doręczenie przez uprawnionego kopii treści postanowienia nie wywarło żadnego skutku. Tak więc, oświadczenie o potrąceniu z 10 sierpnia 2012 r. zostało złożone skutecznie i doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności.

Co więcej, pozwany podał, iż przedmiotowe postanowienie Sądu zostało zaskarżone w całości przez pozwanego. Sąd Apelacyjny w Rzeszowie rozpatrując zażalenie pozwanego, podzielił stanowisko strony pozwanej i postanowieniem z 26 października 2012 r. uchylił postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 08 sierpnia 2012 r.

Powyższe oznacza, zdaniem pozwanego , iż jakakolwiek dywagacja strony powodowej odnośnie bezskuteczności potrącenia przez pozwanego wierzytelności z tytułu kar umownych stała się bezprzedmiotowa. Sąd Apelacyjny w ww. postanowieniu wprost wskazał na skuteczność oświadczenia pozwanego o potrąceniu wierzytelności.

Ustosunkowując się zaś do żądania powódek w zakresie miarkowania kary umownej, pozwany zauważył, że podstawową zasadą jest związanie stron wysokością kary ustalonej w umowie. Natomiast art. 484 § 2 k.c. upoważnia do wyjątkowej ingerencji w treść zobowiązania w sytuacji, gdy słuszność wymaga redukcji kary - ze względu na jej rażące wygórowanie lub na wykonanie zobowiązania w znacznej części.

Norma dopuszczająca sądową redukcję kary umownej upoważnia sąd do wydania konstytutywnego orzeczenia, kształtującego stosunek zobowiązaniowy. Tego rodzaju kompetencja sądu stanowi jednak wyjątek i musi znajdować wyraźną podstawę normatywną. Wyjątkowy charakter miarkowania stanowi istotną wskazówkę przy wykładni odpowiednich przepisów. Celem miarkowania jest bowiem eliminowanie skrajnych dysproporcji między wysokością ustalonej kary a odpowiadającym jej interesem wierzyciela.

W odniesieniu do żądania miarkowania kary umownej, pozwany wyjaśnił, że powódki - na podstawie zawartego kontraktu - zobowiązane były dochować czasu na ukończenie.

Z uwagi na niedochowanie czasu na ukończenie, tj. do 01 grudnia 2011 r., powstało dla pozwanego uprawnienie do nałożenia na stronę powodową kar umownych na podstawie subklauzuli 8.7. lit. a warunków kontraktu. Miarkowanie kary zaś w okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem pozwanego, jest całkowicie bezzasadne.

W piśmie procesowym z 29 marca 2013 r. (k. 3356-3368 - t. 17) powódki podniosły szereg nowych okoliczności faktycznych wskazujących, iż przyczyny opóźnienia w realizacji inwestycji leżą po stronie pozwanego w zakresie przygotowania dokumentacji, placu budowy i współdziałania. Powódki wskazały na opóźnienia w pracach przy węźle R.związanych z niemożnością przełączenia aż do listopada 2011 r. ruchu z dawnego odcinka drogi (...)na nowo wybudowaną drogę (...). Nieprzełączenie ruchu samochodowego spowodowało, że na terenie przewidzianym pod budowę, nadal jeździły pojazdy i prace nie mogły się toczyć. Ponadto opóźnienie w wykonaniu robót było wynikiem zwłoki inżyniera działającego za pozwanego w zakresie akceptacji mieszanek bitumicznych, co spowodowało opóźnienie wynoszące ok. 4 miesięcy. Powódki dowodziły również, iż łączny okres utrudnień w dostępie do placu budowy wynosił 172 dni.

W piśmie z 15 kwietnia 2013 r. (pismo z 15 kwietnia 2013r.- k. 4820-4884 – t. 25) powódki po raz kolejny rozszerzyły powództwo w zakresie roszczenia objętego pkt I. (A) petitum pierwotnego pozwu z 31 maja 2012 r., w ten sposób, że zażądały:

1)  zmiany treści umowy ( kontraktu) nr (...) zawartej 26 lutego 2010 r. przez powódki ze Skarbem Państwa — Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad w W. o wykonanie robót polegających na budowie autostrady (...) T.-R. na odcinku od węzła R.do węzła R. km ok. 574+300 do ok. 581+250 poprzez podwyższenie wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót o kwotę kolejnych (...) zł netto,(...)zł brutto ponad sumę pierwotnie wskazaną w pkt I (A) petitum pozwu, to jest łącznie o kwotę (...) zł brutto (łącznie o kwotę (...) zł netto),

2)  oraz roszczenia objętego pkt I. 2 petitum pisma z 23 sierpnia 2012 r. w ten sposób, że do dotychczas dochodzonej sumy 11 368 609,66 zł, powódki zażądały solidarnie zapłaty jeszcze kolejnych 1 875 134,84 zł, tj. łącznie żądając zasądzenia od pozwanego na ich rzecz solidarnie kwoty 13 243 44,50 zł.

W konsekwencji powódki sprecyzowały, że w niniejszym postępowaniu dochodzą łącznie następujących roszczeń:

1)  podwyższenia wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót o kwotę 195 723 330,77 zł brutto (tj. o kwotę 159 124 659,17 zł netto),

2)  ustalenia, że pozwanemu nie przysługuje prawo do żądania od powódek kary umownej za przekroczenie czasu na ukończenie robót w związku z realizacją odcinka autostrady (...) objętego kontraktem,

3)  zasądzenia od pozwanego na rzecz powódek solidarnie kwoty 13 243 744,50 zł z odsetkami za opóźnienie w wysokości ustawowej liczonymi w następujący sposób:

a)  od kwoty 11 368 609,66 zł - od 11 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty,

b)  od kwoty 1 875 134,84 zł - od 05 lutego 2013 r. do dnia zapłaty.

Rozszerzenie powództwa powódki uzasadniały, odpowiednio: wystąpieniem lub dalszym wzrostem:

- kosztów paliwa – do łącznej kwoty 7 144 242,77 zł netto (8.787.418,61 zł brutto),

- kosztów asfaltu – do łącznej kwoty 4 830 143,13 zł netto (5.941.076,05 zł brutto),

- kosztów pozyskania surowców do robót ziemnych w związku ze zmianą organizacji ruchu – do łącznej kwoty 4 445 901,43 zł netto (5 468 458,76 zł brutto),

- kosztów pozyskania surowców do robót ziemnych w związku z kumulacją budowy autostrad i dróg, nadzwyczajnymi warunkami klimatycznymi i zmniejszeniem przydatności materiału ziemnego – do łącznej kwoty 61 646 222,56 zł netto (75 824 853,75 zł brutto),

- kosztów osuszania terenu – do łącznej kwoty 5 696 713,80 zł netto (7 006 957,97 zł brutto),

- kosztów factoringu – do łącznej kwoty (...) zł netto (684 703,89 zł brutto),

- kosztów wykonania mostów, pali wierconych i stali zbrojeniowej – do łącznej kwoty (...) zł netto (11 271 625,03 zł brutto),

- kosztów robót bitumicznych – do łącznej kwoty 5 196 133,63 zł netto (6 391 244,36 zł brutto),

- kosztów bezpośrednich wykonania robót ziemnych (innych niż koszty materiałów) – do łącznej kwoty (...) zł netto (53 487 899,47 zł brutto),

- kosztów pośrednich przedłużenia okresu prowadzenia robót – do łącznej kwoty 16 958 612,10 zł netto (20.859.092,88 zł brutto).

Podniosły, że niniejsze rozszerzenie powództwa stanowi uaktualnienie żądanego podwyższenia wysokości świadczenia, które wynika z zakończenia zasadniczej części prac objętych kontraktem i przekazania pozwanemu placu budowy. Wartości ujęte w pozwie odnosiły się bowiem do wyliczeń na koniec kwietnia 2012 r. Później powódki ponosiły dalsze wydatki, których część stanowi koszt będący nieprzewidywalnym efektem nadzwyczajnej zmiany stosunków. Ponadto informacja o wysokości kosztów kontraktu, wynikających z nadzwyczajnej zmiany okoliczności jego wykonywania, stała się w pełni dostępna dopiero po przekazaniu pozwanemu placu budowy i przygotowaniu do końcowego rozliczenia kontraktu.

Rozszerzenie roszczenia objętego pkt I. 2 petitum pisma z 23 sierpnia 2012 r. powódki uzasadniły faktem, że po dniu wniesienia ww. pisma, pozwany nadal usiłował dokonywać (bezskutecznych) potrąceń. Mianowicie, oświadczeniem z 04 stycznia 2013r. pozwany usiłował potrącić dalsze (...) zł z wynagrodzeniem należnym powódkom objętym fakturą nr (...) z 17 grudnia 2012 r. Jako, że pozwanemu nie przysługuje prawo żądania kar umownych za zwłokę, potrącenie z nieistniejącą wierzytelnością pozwanego nie mogło być skuteczne.

W konsekwencji, w opinii powódek, nieskutecznie potrącona kwota powinna zostać powódkom zapłacona z odsetkami.

Pismem z 21 czerwca 2013 r. (k. 15971-16027 – t. 80-81), powódki ograniczyły powództwo w zakresie pierwszego z żądań pozwu, żądając podwyższenia wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót o kwotę (...) zł brutto (...) zł netto). Pozostałe żądania pozwu nie zostały zmodyfikowane.

W uzasadnieniu pisma powódki wskazały, że ograniczenie powództwa jest wynikiem dostrzeżenia błędu w kalkulacji kosztów obsługi laboratoryjnej.

Pismem z 02 września 2013 r. (k. 16038-16044 – t. 81), powódki, podtrzymując dotychczasowe żądania, sformułowały żądanie alternatywne, na wypadek gdyby Sąd nie podzielił ich stanowiska co do istnienia po ich stronie solidarności czynnej co do dochodzonego roszczenia o zapłatę z tytułu potrąconych kar umownych.

W takim wypadku, powódki zażądały zasądzenia na ich rzecz tego świadczenia w następujących częściach:

- na rzecz (...) S.A. kwoty 13 111 307,05 zł wraz z odsetkami:

a) od kwoty 11 254 923,56 zł za okres od 11 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty,

b) od kwoty 1 856 383,50 zł za okres od 05 lutego 2013 r. do dnia zapłaty,

- na rzecz (...) S.A. kwoty 132 437,45 zł wraz z odsetkami:

a) od kwoty 113 686,10 zł za okres od 11 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty,

b) od kwoty 18 751,34 zł za okres od 05 lutego 2013 r. do dnia zapłaty.

Pozwany Skarb Państwa, w piśmie procesowym z 30 sierpnia 2013 r. (k. 16067- 16137 – t. 81), ustosunkowując się do pisma procesowego strony powodowej z powtórnym rozszerzeniem powództwa oraz pisma powódek z 21 czerwca 2013 r. wniósł o oddalenie zmodyfikowanego powództwa w całości i zasądzenie od powódek na jego rzecz kosztów procesu wedle norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich według norm przepisanych na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Pismem z 07 listopada 2013 r. (k. 16477-16501 – t. 83), powódki dokonały kolejnego ograniczenia powództwa, co do roszczenia o zmianę treści umowy, o kwotę 90 581,01 zł w ten sposób, że zażądały zmiany umowy poprzez podwyższenie wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót o kwotę 194 196 000,30 zł brutto (157 882 927,07 zł netto). W pozostałym zakresie podtrzymały dotychczasowe żądania pozwu.

W uzasadnieniu powódki wskazały, że na skutek błędu rachunkowego, koszty nadzwyczajnego wzrostu cen paliwa w okresie po wydaniu świadectwa przejęcia robót zostały, w ich twierdzeniach i żądaniu pozwu, zawyżone o kwotę 73 643,10 zł netto, tj. o 90 581,01 zł brutto.

W piśmie z 21 listopada 2013 r. (k. 16674-16678 – t. 84) strona pozwana ponownie wskazała, iż zastosowaniu art. 357 ¹ k.c. w niniejszej sprawie sprzeciwia się między innymi fakt wykonania umowy przed datą wniesienia powództwa. Inżynier kontraktu potwierdził bowiem, iż z dniem 22 czerwca 2012 r. wykonawca wykonał roboty, a zamawiający je przejął i użytkuje. Sporna umowa została nadto w przeważającej części rozliczona.

W stanie na dzień wniesienia pozwu, wartość robót wykonanych przez wykonawcę, została określona w przejściowym świadectwie płatności nr (...) na kwotę (...) zł netto.

Argumentacja ta została powtórzona w piśmie pozwanego z 09 grudnia 2013 r. (k. 16788-16792 - t. 84). Pozwany wskazał nadto na ostateczne wykonanie umowy, które obrazuje wystawione w dniu 27 listopada 2013 r. świadectwo wykonania, co nie zmienia faktu, iż kontrakt do momentu wniesienia powództwa został niemal w całości rozliczony.

Ustosunkowując się natomiast do twierdzeń strony powodowej zaprezentowanych w załączniku do protokołu rozprawy z 07 listopada 2013 r., pozwany w piśmie procesowym z 30 grudnia 2013 r. (k. 16809-16819 - t. 85) wskazał, iż wyczerpująco podważył stosowane przez powódki metodologie obliczania ceny paliwa, które są nieczytelne i trudne do zrozumienia.

Powódki powinny przyjąć nie średnią cenę jednoroczną, ale dla kontraktu wieloletniego konieczne jest przyjęcie współczynnika stałej zmiany ceny.

Według pozwanego, nie jest także możliwe określenie rzeczywistych kosztów osuszania przewilgoconych warstw nasypu, ponieważ wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów określających w jakim terminie, na których odcinkach i w jaki sposób określił nadmierne zawilgocenie zarówno podłoża, jak i nasypów.

Strona pozwana wskazała także, iż powódki w zakresie cen pali wierconych oraz stali, oparły się na ogólnych wyliczeniach bez ich konkretyzacji w zakresie realizacji umowy. Pozwany zakwestionował również opinię hydrologiczną (...) , która została przygotowana na zlecenie strony powodowej, jako nieobiektywną, która nie powinna być dowodem w sprawie.

Odnosząc się do kwestii faktoringu wskazano, iż decyzja o jego wprowadzeniu podjęta została przez samego wykonawcę. Zamawiający wyraził pisemną zgodę na jego wprowadzenie, nie ingerując jednak w treść umowy łączącej wykonawcę i faktora. Wszelkie koszty z tego tytułu obciążają wykonawcę.

W piśmie z 31 grudnia 2013 r. (k.16825-16829 - t. 85) strona powodowa zaprzeczyła, jakoby świadectwo wykonania z 27 listopada 2013 r. stanowiło dowód wykonania całości zobowiązania. Powódki wskazały, że interpretują je zgodnie z § 10 porozumienia stron z 07 listopada 2013 r., w którym ustalono, iż świadectwo wykonania w odniesieniu do obiektów inżynierskich (...) oraz (...) zostanie wydane w terminie 28 dni po dniu 04 lipca 2020 r. Wykonanie obowiązków powodów w całości dowodzić będzie dopiero świadectwo wykonania dla obiektów (...) i (...). Ponadto świadectwo przyjęcia, na które powołuje się pozwany, pochodzi z 04 lipca 2012 r. i odnosi się do przejęcia robót w końcu czerwca 2012 r. Nie można przyjąć, aby przed dniem 30 maja 2012 r. doszło do wykonania wszystkich obowiązków.

Powódki zaprzeczyły także, aby kontrakt, przed wniesieniem pozwu, został rozliczony w przeważającej części. Przejściowe świadectwa płatności, z definicji, nie stanowią rozliczenia jakichkolwiek prac, a jedynie płatności tymczasowe na poczet wynagrodzenia powódek. O zapłacie wynagrodzenia i rozliczeniu można mówić dopiero po wydaniu rozliczenia ostatecznego.

Ponadto pozwany nie może powoływać się w celu obrony przed żądaniami powódek na rzekome rozliczenie kwot, które są w rzeczywistości sporne i dochodzone od pozwanego w tym samym postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe stanowisko, pozwany w piśmie procesowym z 25 lutego 2014 r. (k. 16854-16962 – t. 85) wskazał, że wydane w dniu 27 listopada 2013 r. świadectwo wykonania jest zgodne z klauzulą 11.9 warunków kontraktu i stanowi akceptację robót. Wedle strony pozwanej wystawienie świadectwa wykonania, nie jest złożeniem oświadczenia woli w zakresie praw i obowiązków majątkowych, dla którego wymagane jest łączne współdziałanie dwóch pełnomocników upoważnionych przez Generalnego Dyrektora. W konsekwencji potwierdzenie czynności inżyniera dokonane przez zastępcę dyrektora Oddziału jednoosobowo należy uznać za skuteczne (klauzula 3.4 warunków kontraktu).

W piśmie z 16 marca 2016 r. (k. 17804-17858 – t. 90) strona powodowa przedstawiła podsumowanie swojego stanowiska w sprawie oraz całego postępowania dowodowego.

Analogiczne do powyższego podsumowanie, strona pozwana wyłożyła w piśmie procesowym z 15 marca 2016 r. (k. 17863-17908 – t. 90).

Wzajemne odpowiedzi na powyższe stanowiska nastąpiły odpowiednio: w piśmie procesowym pozwanego z 20 kwietnia 2016 r. (k. – t. 90) oraz w piśmie procesowym strony powodowej z 18 kwietnia 2016 r. (k. – t. 90).

W piśmie z 21 lipca 2016 r. (k. 17995-17997 – t. 90) strona powodowa wniosła o zasądzenie od pozwanego kosztów postępowania według załączonego spisu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika według sześciokrotności stawki minimalnej.

Sąd ustalił, co następuje.

I.  Kwestie wstępne, przetarg, oferta, warunki kontraktu:

1.  Ogłoszenie o zamówieniu, oferta powódek:

Powodowe Spółki (...) S.A. z siedzibą w W.i (...) S.A. z siedzibą w A. (region M., H.) są przedsiębiorcami budowlanymi, angażującymi się m. in. w duże, krajowe i europejskie przedsięwzięcia z dziedziny budownictwa drogowego (okoliczności bezsporne, wskazane twierdzeniami powódek – k. 9).

W dniu 12 marca 2009 r., pozwany Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad opublikował ogłoszenie o zamówieniu robót budowlanych. Przedmiotem zamówienia miała być budowa autostrady (...) T.- R. na odcinku od węzła R. do węzła R., km ok. 574+300 do ok. 581+250 (kopia ogłoszenia – k. 64-67, specyfikacja istotnych warunków zamówienia – k. 2828-2851v - t. 15).

W dniu 09 listopada 2009 r. powódki, działające w ramach utworzonego przez siebie konsorcjum: (...) S.A. jako lider i (...) S.A. jako partner, sporządziły, a w dniu następnym złożyły swoją ofertę wykonania robót za cenę brutto (...) zł, w dniu 07 grudnia 2009 r. poprawioną do kwoty (...) zł obliczoną zgodnie z załączonym kosztorysem ofertowym (kopia oferty wraz z załącznikami – k. 69-104).

W dniu 09 grudnia 2009 r. pozwany powiadomił powódki o wyborze ich oferty do realizacji. Cena zaoferowana przez powódki była najniższa spośród nieodrzuconych pozostałych 9 ofert. Pozostałe oferty opiewały na kwoty od (...) zł do (...) zł (kopia informacji o wyborze - k. 106-108).

W analogicznym okresie, w ramach zamówienia publicznego GDDKiA O/R. ogłosiła przetargi na realizację siedmiu innych inwestycji drogowych w okolicy, realizowanych w podobnym czasie. Żaden z zawartych przez pozwanego kontraktów nie zawierał zapisów, warunkujących zależność wykonania danego odcinka od wykonania odcinka sąsiedniego (bezsporne; wykaz – k. 1022 - t. 6; ogłoszenia o zamówieniach publicznych – k. 16312-16356 - t. 82; zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89).

2.  Strony i warunki kontraktu:

W dniu 26 lutego 2010 r., pozwany, występujący jako zamawiający, zawarł z powódkami – liderem i partnerem konsorcjum, występującymi jako wykonawca, umowę nr (...), w której to umowie zamawiający powierzył, a wykonawca zobowiązał się do wykonania robót polegających na budowie autostrady (...) T.-R. na odcinku od węzłaR. do węzła R., km ok. 574+300 do ok. 581+250 (preambuła umowy).

W zasadniczym tekście umowy, strony ustaliły, w szczególności, że:

- za stanowiące część kontraktu (tj. umowy jako całości – przyp. SO) będą uważane następujące dokumenty:

a) umowa (zasadniczy tekst umowy – przyp. SO),

b) szczególne warunki kontraktu,

c) warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego; tłumaczenie wydania (...) (dalej zwane również ogólnymi warunkami kontraktu – przyp. SO),

d) instrukcja dla wykonawców – tom I specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

e) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych,

f) dokumentacja projektowa – rysunki,

g) oferta wykonawcy z 10 listopada 2009 r. wraz z załącznikami,

h) wniosek wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 20 kwietnia 2009 r. (ust. 2 lit. a-h zasadniczego tekstu umowy),

- wykonawca zobowiązuje się wykonać i zakończyć roboty oraz usunąć wady w całkowitej zgodności z postanowieniami kontraktu (ust. 3 zasadniczego tekstu umowy),

- zaakceptowana kwota kontraktowa, zgodnie z ofertą wykonawcy, wynosi: netto (...) zł plus 22% podatek VAT, co łącznie stanowi kwotę brutto (...) zł (ust. 4.1. zasadniczego tekstu umowy),

- maksymalna wartość zobowiązania wynosi 115% kwoty brutto podanej w pkt 4.1., co stanowi (...) zł (ust. 4.2. zasadniczego tekstu umowy),

- w przypadku, gdyby wynagrodzenie wykonawcy obliczane zgodnie z kontraktem miało przekroczyć kwotę określoną w pkt 4.2, strony mogą dokonać zmiany tej kwoty drogą aneksu do umowy (ust. 4.3. zasadniczego tekstu umowy),

- wykonawca zobowiązuje się wobec zamawiającego do zakończenia przedmiotu umowy w terminie 18 miesięcy od daty rozpoczęcia w rozumieniuF. (ust. 5 zasadniczego tekstu umowy),

- wszelkie zmiany i uzupełnienia treści kontraktu mogą być wprowadzone wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez zamawiającego i wykonawcę, pod rygorem nieważności (ust. 7 zasadniczego tekstu umowy; kopia zasadniczego tekstu umowy nr (...) – k. 112-113).

W stanowiącej część umowy ofercie sporządzonej w dniu 09 listopada 2009 r., wykonawcy oświadczyli w szczególności, że :

- składają ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (ust. 1 oferty),

- zapoznali się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi przez zamawiającego i uznają się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania (ust. 2 oferty),

- oferują wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto (...) zł zgodnie z załączonymi do oferty kosztorysem ofertowym (ust. 3 oferty)

- akceptują warunki płatności określone przez zamawiającego w SIWZ (ust. 6 oferty, kopia pisma przewodniego oferty – k. 69-70).

Z kolei w szczególnych warunkach kontraktu strony dokonały, między innymi, następujących zmian warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego - tłumaczenie wydania F. (...):

- zmiany warunku 1.1.4.1, stosownie do której zaakceptowana kwota kontraktowa oznacza cenę oferty brutto (wraz z należnym podatkiem od towarów i usług VAT), określoną w umowie,

- wyłączenia zastosowania warunku 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu (odpis szczególnych warunków kontraktu - k. 114-124v, zwł. k. 114v i 122v).

Treść warunku (subklauzuli) 13.8 warunków kontraktu… zawiera zaś między innymi stwierdzenie, że jeżeli subklauzula ta ma zastosowanie, to kwoty płatne wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztu robocizny, dóbr i innych nakła­dów na roboty, przez dodanie lub potrącenie kwot określonych za pomocą formuł przepisanych tą subklauzulą. W zakresie, w jakim pełna rekompensata za jakikolwiek wzrost lub spadek kosztów, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych klauzul, będzie się uważało, że zaakceptowana kwota kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków kosztów (treść warunków kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, tłumaczenie wydania F. (...)– okoliczność znana Sądowi z urzędu).

Pojęcie dóbr, zdefiniowane w subklauzuli 1.1.5.2 warunków kontraktu… oznacza między innymi materiały, to jest - stosownie do subklauzuli 1.1.5.3 warunków kontraktu…, wszelkiego rodzaju rzeczy (inne niż urządzenia) mające stanowić lub stanowiące część robót stałych, włącznie z pozycjami obejmującymi same dostawy (jeżeli występują), które mają być dostarczone przez wykonawcę według kontraktu (kopia tekstu jednolitego ogólnych warunków kontraktu…, zmodyfikowanych szczególnymi warunkami kontraktu – k. 126-167).

Ogólne warunki kontraktu… w postaci zmodyfikowanej przez strony szczególnymi warunkami kontraktu zawierały ponadto, między innymi, następujące ustalenia:

- wykonawca utrzyma w sposób bezpieczny ruch pojazdów na wszystkich drogach publicznych i ich częściach takich, jak ścieżki rowerowe, chodniki, torowiska i tym podobnych zajmowanych przez niego lub z których korzysta podczas robót;

wykonawca na własny koszt utrzyma stały dostęp do wszystkich posesji przez cały okres trwania robót;

wykonawca przed rozpoczęciem robót, na własny koszt dokona inwentaryzacji fotograficznej i opisowej dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na placu budowy, jak i w jego otoczeniu, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych; inwentaryzacja ta zostanie poświadczona protokołem przez wykonawcę, inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg i urządzeń obcych (subklauzula 4.13),

- strony w subklauzuli 4.11 przyjęły, że wykonawca uznał zaakceptowaną kwotę kontraktową za poprawnie określoną i wystarczającą oraz oparł zaakceptowaną kwotę kontraktową na danych, interpretacjach, koniecznych informacjach, inspekcjach, badaniach i upewnieniu się, co do wszystkich odnośnych spraw, o których mowa w subklauzuli 4.10 [dane o placu budowy];

jeżeli w kontrakcie nie podano inaczej, to zaakceptowana kwota kontraktowa pokrywa wszystkie zobowiązania wykonawcy według kontraktu (włączając te, na które przewidziano kwoty warunkowe, jeśli takie są), i wszystko, co konieczne dla właściwej realizacji i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad,

- strony wyłączyły z kontraktu subklauzulę nr 13.8 – korekty wynikające ze zmian kosztów,

- jeżeli zamawiający uważa się za uprawnionego do jakiejkolwiek płatności według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych warunków lub z innego tytułu w związku z kontraktem i/lub do jakiegokolwiek przedłużenia okresu zgłaszania wad, to zamawiający lub inżynier da wykonawcy powiadomienie z odnośnymi szczegółowymi informacjami;

jednakże powiadomienie nie jest wymagane dla płatności należnych według subklauzuli 4.19 (elektryczność, woda i gaz), według subklauzuli 4.20 (sprzęt zamawiającego i materiał do wydania bezpłatnie), lub za inne usługi, o które wykonawca poprosi;

powiadomienie będzie dane tak szybko, jak jest to praktycznie możliwe po tym, jak zamawiający dowie się o wydarzeniu lub okoliczności dającej powód do roszczenia;

powiadomienie tyczące się jakiegokolwiek przedłużenia okresu zgłaszania wad, będzie dane przed upływem takiego okresu;

te szczegółowe informacje będą wymieniały klauzulę lub inną podstawę roszczenia i będą zawierały uzasadnienie kwoty i/lub przedłużenia, do którego zamawiający uważa się za uprawnionego w związku z kontraktem;

inżynier będzie wtedy postępował zgodnie z subklauzulą 3.5 (określenia) aby uzgodnić lub określić: (i) kwotę (jeśli jest), którą zamawiający ma prawo otrzymać od wykonawcy, i/lub (ii) przedłużenie (jeśli jest) okresu zgłaszania wad zgodnie z subklauzulą 11.3 (przedłużenie okresu zgłaszania wad);

kwota ta może być wprowadzona jako potrącenie do ceny kontraktowej i świadectw płatności;

zamawiający będzie uprawniony do skompensowania lub dokonania potrącenia z jakiejkolwiek kwoty poświadczonej w jakimś świadectwie płatności, lub do wystąpienia w inny sposób z roszczeniami w stosunku do wykonawcy, jedynie zgodnie z niniejszą subklauzulą (subklauzula 2.5),

- wykonawca opracuje na własny koszt w ramach kontraktu: plan zabezpieczenia dowozu materiałów budowlanych po istniejącej sieci dróg oraz ewentualnych dróg technologicznych, projekt organizacji ruchu na czas budowy, projekt objazdów tymczasowych (subklauzula 4.1),

- jeżeli wykonawca pilnie przestrzega procedur ustanowionych przez odnośne, legalnie ukonstytuowane władze publiczne w kraju, władze te opóźniają lub przerywają pracę wykonawcy oraz opóźnienie to lub przerwanie było nieprzewidywalne, to wtedy takie opóźnienie lub przerwanie będzie mogło być uważane za powód opóźnienia według podpunktu (b) subklauzuli 8.4 [przedłużenie czasu na ukończenie],

- wykonawca, z uwzględnieniem subklauzuli 2.5 [roszczenia zamawiającego], zapłaci zamawiającemu kary umowne za przekroczenie czasu na ukończenie robót, w wysokości 0,01% zaakceptowanej kwoty kontraktowej, określonej w subklauzuli 1.1.4.1, za każdy dzień zwłoki (subklauzula 8.7 lit. a),

- roboty będą przyjęte przez zamawiającego, kiedy:

roboty zostaną ukończone zgodnie z kontraktem, włącznie ze sprawami opisanymi w subklauzuli 8.2 [czas na ukończenie], świadectwo przyjęcia dla robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą subklauzulą, wykonawca będzie mógł wystąpić o świadectwo przyjęcia za pomocą powiadomienia inżyniera nie wcześniej niż 14 dni przed tym, kiedy roboty będą w opinii wykonawcy ukończone i gotowe do przyjęcia;

inżynier w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku wykonawcy: wystawi wykonawcy świadectwo przyjęcia, podając datę, z którą roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, pomijając wady oraz drobne zaległe prace spełniające łącznie warunki:

a/ nie mające wpływu na użycie robót lub odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do czasu ukończenia tych prac i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności), b/ nie mające wpływu na możliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie,

c/ których wykonanie w ciągu czasu na ukończenie nie było możliwe z przyczyn niezależnych od wykonawcy (warunek nie dotyczy prac z działu zieleń drogowa;

jeżeli inżynier ani nie wystawi świadectwa przyjęcia, ani nie odrzuci wniosku wykonawcy w ciągu tego okresu 28 dni i jeżeli roboty lub odcinek są w istocie zgodne z kontraktem, to będzie się uważało, że świadectwo przyjęcia zostało wystawione w ostatnim dniu tego okresu (subklauzula 10.1),

sposób dokumentowania robót :

- [raporty o postępie prac – sub. 4.21] miesięczne raporty o postępie będą przygotowywane przez wykonawcę według wzoru opracowanego przez inżyniera i przedkładane w 6 egzemplarzach inżynierowi;

- [rada budowy – sub. 4.25] w ciągu 7 dni od przekazania inżynierowi przez wykonawcę raportu o postępie robót, na placu budowy lub innym uzgodnionym przez strony miejscu, odbywać się będą z udziałem inżyniera i reprezentanta wykonawcy, rady budowy w celu zweryfikowania raportu o postępie robót oraz omówienia problemów związanych z realizacją robót;

- [dziennik budowy – sub. 4.26] przedstawiciel wykonawcy będzie odpowiedzialny za prowadzenie i przechowywanie na placu budowy dziennika budowy zgodnie z wymaganiami ustawy prawo budowalne oraz przepisów wykonawczych; wpisów do dziennika budowy mogą dokonywać tylko osoby do tego uprawnione,

- po wystawieniu świadectwa wykonania, każda ze stron pozostanie odpowiedzialna za wypełnienie każdego zobowiązania, które w tym czasie pozostaje niewykonane;

dla celów określenia natury i stopnia niewykonanych zobowiązań, kontrakt będzie uważany za pozostający w mocy (subklauzula 11.10),

- jeżeli wykonawca uważa się za uprawnionego do jakiegokolwiek przedłużenia czasu na ukończenie i/lub jakiejkolwiek dodatkowej płatności, według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych warunków lub z innego tytułu w związku z kontraktem, to wykonawca da inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie;

powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 14 dni po tym, kiedy wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności (subklauzula 20.1, zd. 1 i 2),

- jeżeli wykonawca nie da powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 14 dni, to czas na wykonanie nie będzie przedłużony, wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem;

w przeciwnym razie będą miały zastosowanie poniższe postanowienia niniejszej subklauzuli (subklauzula 20.1, zd. 3 i 4),

- wykonawca przedłoży także wszelkie inne powiadomienia wymagane kontraktem oraz szczegółowe informacje uzasadniające roszczenie, a wszystko to w odniesieniu do takiego wydarzenia lub okoliczności (subklauzula 20.1 zd. 5),

- wykonawca będzie prowadził, albo na placu budowy albo w innym miejscu możliwym do zaakceptowania dla inżyniera, takie bieżące zapisy, jakie mogą być potrzebne do uzasadnienia każdego roszczenia;

bez uznania odpowiedzialności zamawiającego, inżynier będzie mógł, po otrzymaniu jakiegokolwiek powiadomienia według niniejszej subklauzuli, śledzić prowadzenie takich zapisów i/lub polecić wykonawcy prowadzenie dalszych bieżących zapisów;

wykonawca pozwoli inżynierowi obejrzeć wszystkie te zapisy i przedłoży inżynierowi (jeśli zostanie mu polecone) ich kopie (subklauzula 20.1 zd. 6-8),

- w ciągu 42 dni po tym, kiedy wykonawca dowiedział się (lub powinien był dowiedzieć się) o wydarzeniu lub okoliczności, która dała powód do roszczenia, wykonawca prześle inżynierowi pełne szczegółowe roszczenie, które będzie także zawierało pełne szczegółowe informacje uzasadniające podstawę wysunięcia takiego roszczenia oraz żądanego przedłużenia czasu i/lub dodatkowej płatności;

jeżeli wydarzenie lub okoliczność, powodująca to roszczenie, ma skutek ciągły, to:

(a) to pełne szczegółowe roszczenie będzie uważane za przejściowe;

(b) wykonawca będzie w miesięcznych przedziałach czasowych przesyłał dalsze roszczenia przejściowe podające skumulowane opóźnienie i/lub kwotę roszczenia, oraz takie dalsze dodatkowe szczegółowe informacje, jakich inżynier może rozsądnie wymagać; oraz

(c) wykonawca prześle ostateczne roszczenie w ciągu 28 dni od ustania skutków wynikających z takiego wydarzenia lub okoliczności, lub w ciągu takiego innego okresu, jaki może być zaproponowany przez wykonawcę i zatwierdzony przez inżyniera (subklauzula 20.1 zd. 9-10 i lit. a-c),

- w ciągu 42 dni od otrzymania roszczenia inżynier odpowie zatwierdzeniem lub odrzuceniem wraz ze szczegółowymi komentarzami;

może on także zażyczyć sobie dalszych szczegółowych informacji, ale pomimo to ustosunkuje się do podstaw tego roszczenia w takim czasie (subkaluzula 20.1, zd. 11-12),

- każde świadectwo płatności będzie zawierało takie kwoty za jakiekolwiek roszczenie, jakie zostały rozsądnie udowodnione jako należne według odnośnego postanowienia kontraktu;

jeżeli i dopóki dostarczone szczegółowe informacje nie są wystarczające do udowodnienia całego roszczenia, wykonawca będzie uprawniony tylko do płatności za taką część tego roszczenia, jaką jest on w stanie udowodnić (subklauzula 20.1 zd. 13-14),

- inżynier będzie postępował zgodnie z subklauzulą 3.5, aby uzgodnić lub określić:

(i) przedłużenie (jeśli jest) czasu na ukończenie (przed lub po jego upływie) zgodnie z subklauzulą 8.4 (przedłużenie czasu na ukończenie); i/lub

(ii) dodatkową płatność (jeśli jest), do której wykonawca jest uprawniony według kontraktu (subklauzula 20.1 zd. 15 i lit. i-ii),

- niezależnie od innych postanowień niniejszych warunków, roszczenie o przedłużenie czasu na ukończenie lub roszczenie dotyczące zmiany zakresu wymaganej minimalnej ilości wykonania, muszą być przesłane inżynierowi (w pełnej i szczegółowej formie) wcześniej, niż 30 dni przed upływem terminów określonych odpowiednio zgodnie z subklauzulami 8.2 (czas na ukończenie), 8.4 (przedłużenie czasu na ukończenie) i 8.13 (wymagana minimalna ilość wykonania), z wyjątkiem sytuacji, gdy okoliczności uzasadniające - zdaniem wykonawcy - jego prawo do przedłużenia czasu na ukończenie, wystąpią w ciągu tego 30-dniowego okresu;

w tym drugim wypadku, nieprzekraczalnym terminem złożenia roszczenia, są terminy określone zgodnie z subklauzulami 8.2, 8.4 i 8.13;

w przypadku złożenia roszczenia niezgodnego z zapisami tego akapitu, wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia czasu na ukończenie lub zmiany wymaganej ilości wykonania (subklauzula 20.1 zd. 16-18),

- zgodnie z subklauzulą 19.1 siła wyższa oznacza wyjątkowe wydarzenie lub okoliczności: a/ na którą strona nie ma wpływu;

b/ przed którą taka strona nie mogłaby się rozsądnie zabezpieczyć przed momentem zawarcia kontraktu;

c/ której, gdyby wystąpiła, taka strona nie mogłaby uniknąć lub przezwyciężyć oraz

d/ której nie można w istocie przypisać drugiej stronie; siła wyższa może obejmować m.in. klęski żywiołowe,

- wymagania niniejszej subklauzuli są dodatkowe w stosunku do postanowień jakiejkolwiek innej subklauzuli, która może mieć zastosowanie do danego roszczenia;

jeżeli wykonawca nie zastosuje się do niniejszej lub innej subklauzuli w odniesieniu do jakiegokolwiek roszczenia, to jakiekolwiek przedłużenie czasu i/lub dodatkowa płatność, uwzględni zakres (jeśli jest), w jakim to niezastosowanie się uniemożliwiło lub przyniosło szkodę właściwemu zbadaniu roszczenia, chyba że roszczenie to jest wyłączone według drugiego akapitu niniejszej subklauzuli (subklauzula 20.1 zd. 19-20)

(kopia tekstu jednolitego zmodyfikowanych ogólnych warunków kontraktu… – k. 126-167).

3.  Zakres robót oraz ich szacowana w ofercie przez wykonawcę wartość:

A/ roboty drogowe :

Zakres robót drogowych do wykonania w ramach kontraktu obejmował:

■ budowę odcinka autostrady (...) o długości 6,95 km, w tym dwie jezdnie po 2 pasy ruchu (szer. 3,75 m każdy) i pas awaryjny (szer. 3,00 m), kat. ruchu KR6;

■ budowę odcinka drogi krajowej DK (...) o długości 1,33 km, w tym dwie jezdnie po 2 pasy ruchu (szer. 3,50 m każdy) i pas awaryjny (szer. 2,50 m), kat. ruchu KR5;

■ przebudowę drogi krajowej DK (...) na długości ok. 700 m do przekroju 2-jezdniowego

■ budowę dwóch węzłów autostradowych:

*węzeł R. na przecięciu autostrady (...) z istniejącą drogą krajową DK (...), węzeł typu WB półkoniczyna częściowo bezkolizyjny, relacje skrętne na autostradzie (...) są bezkolizyjne, na drodze krajowej DK (...) kolizyjne, realizowane na rondach;

*węzeł R. na przecięciu autostrady (...) z projektowaną drogą krajową (...), węzeł typu WA podwójna trąbka, wszystkie relacje skrętne na autostradzie (...) i drodze krajowej DK (...) bezkolizyjne;

■ budowę odcinków dróg dojazdowych i wewnętrznych zapewniających obsługę przyległego terenu o łącznej długości 12,888 km,

■ przebudowę odcinków dróg powiatowych Nr (...),

■ przebudowę odcinków dróg gminnych Nr (...),

■ budowę urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (oznakowanie poziome i pionowe wraz z elementami systemu informacji drogowej, bariery ochronne, osłony przeciwolśnieniowe, ogrodzenie autostrady).

Całość robót drogowych podzielona została na 3 odcinki:

■ odcinek nr I od km 574+300 do km 577+169;

odcinek nr II od km 577+169 do km 580+100;

odcinek nr III od km 580+100 do km 581+250 oraz odcinek DK-19 od km 467+030,04 do km 468+360.

B/ roboty mostowe :

Zakres robót mostowych kontraktu obejmował budowę 12 nowych obiektów:

■ wiadukt autostradowy (...) w km 574+511,893:

konstrukcja z belek prefabrykowanych T27, 5 przęseł, dług. całkowita 138,41 m, obiekt przekracza linię kolejową O.-R. i drogę krajową DK (...)

■ wiadukt drogowy (...) w km 576+325,48:

konstrukcja z belek prefabrykowanych T24, 4 przęsła, dług. całkowita 86,55 m, obiekt przekracza autostradę (...) w ciągu drogi gminnej nr (...)

■ wiadukt drogowy (...) w km 578+181,86:

konstrukcja z belek prefabrykowanych T24, 4 przęsła, dług. całkowita 86,64 m, obiekt przekracza autostradę (...) w ciągu drogi powiatowej nr (...) ,

■ most autostradowy (...) w km 578+466,06:

konstrukcja żelbetowa płytowa, 1 przęsło, dług. całkowita 48,09 m, obiekt przekracza potok C.

■ most drogowy (...) w ciągu projektowanej drogi dojazdowej do oczyszczalni ścieków:

konstrukcja żelbetowa płytowa, 1 przęsło, dług. całkowita 48,09 m, obiekt przekracza potok C.

■ wiadukt autostradowy (...) w km 579+938,71:

konstrukcja z belek prefabrykowanych T18, 2 przęsła, dług. całkowita 37,25 m, obiekt przekracza drogę gminną nr (...),

■ most autostradowy (...) w km 580+100,60:

konstrukcja skrzynkowa z betonu sprężonego, 9 przęseł, dług. całkowita 512,0 m, obiekt przekracza drogi dojazdowe, drogę krajową DK (...) oraz rzeki M. i W.

■ wiadukt drogowy (...) w km 580+852,45:

konstrukcja z belek prefabrykowanych T24, 4 przęsła, dług. całkowita 98,70 m, obiekt przekracza autostradę (...) w ciągu łącznicy AŁ na węźle (...)

■ przejście dla pieszych (...) w km 467+034,20 projektowanej DK (...):

konstrukcja żelbetowa, rama zamknięta, dług. 11,60 m, obiekt przekracza ciąg pieszy

■ wiadukt drogowy WS7 w km 467+426,86 projektowanej DK (...):

konstrukcja z belek prefabrykowanych T24, 4 przęsła, dług. całkowita 98,70 m, obiekt przekracza autostradą (...) w km 581+025,57 i drogi dojazdowe,

■ wiadukt drogowy WS8 w km 467+875,66 projektowanej DK (...):

konstrukcja z belek prefabrykowanych T27, 1 przęsło, dług. 27,40 m, obiekt przekracza łącznice GŁ3 i 4 na węźle (...)

■ wiadukt drogowy (...) w km 468+197,51 projektowanej DK (...):

konstrukcja z belek prefabrykowanych T18, 2 przęsła, dług. całkowita 37,20 m, obiekt przekracza projektowany odcinek drogi powiatowej nr (...)

oraz ściany oporowej o dług. 160,96 m wzdłuż łącznicy GŁ2 na Węźle (...) w technologii gruntu zbrojonego.

C/ roboty branżowe i towarzyszące :

Pozostałe roboty realizowane w ramach kontraktu obejmują usunięcie kolizji istniejącego uzbrojenia terenu kolidującego z autostradą (...) i projektowaną drogą krajową DK (...), tj.:

■ przebudowy linii niskiego i średniego napięcia,

■ przebudowy urządzeń telekomunikacyjnych,

■ przebudowę kolejowych urządzeń telekomunikacyjnych (w rejonie wiaduktu (...)),

■ przebudowy istniejących rowów melioracyjnych,

■ budowę przepustów na rowach melioracyjnych,

■ przebudowy istniejącej sieci drenarskiej,

■ przebudowę sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnej,

■ przebudowę sieci gazowej średniego ciśnienia,

■ przebudowę sieci gazowej wysokiego ciśnienia,

■ wycinkę drzew i krzewów

oraz budowę nowych urządzeń, w tym w zakresie ochrony środowiska:

■ kanalizacja deszczowa i urządzenia oczyszczające wody opadowe,

■ oświetlenie drogowe wraz z zasilaniem,

■ łączność autostradowa,

■ ekrany akustyczne,

■ adaptacja i ochrona istniejącej zieleni,

■ przejścia dla zwierząt,

■ zieleń projektowana.

Szczegółowe parametry kontraktu, w tym mapę odcinka, szacunkowy wykaz ilości robót zawarto w metryce kontraktu autostradowego nr (...) (k. 2584-2590 - t. 13).

Z ich zestawienia wynika, iż przy robotach drogowych szacunkowo zostanie wykonane: 1 773 555 m ³ nasypów, 130 530 m ³ warstwy mrozoochronnej, 300 819,3 m ² podbudów z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie, 215 398 m ² podbudowy z betonu asfaltowego, 270 660 m ² nawierzchni z betonu asfaltowego (warstwa wiążąca), 268 574 m ² nawierzchni z betonu asfaltowego (warstwa ścieralna).

Koszty w kosztorysie ofertowym wykonawcy z 09 listopada 2009 r. podzielono na 7 części oznaczonych literami A-G (k. 73-103) :

A.  Dział ogólny (...) netto, w tym, m.in.

1/ zaplecze wykonawcy: (...) zł (utrzymanie zaplecza(...)

2/ wykonanie objazdów/przejazdów i organizacja ruchu – ryczałt (...) zł,

3/ wykonanie dróg tymczasowych (...)

4/ utrzymanie objazdów/przejazdów i organizacja ruchu – (...)

5/ utrzymanie wykonanych dróg tymczasowych – (...) zł (ryczałt),

6/ naprawa/odbudowa i remont istniejących dróg publicznych - (...) zł (ryczałt),

B.  Roboty drogowe, ekrany akustyczne – (...) zł netto, w tym:

1/ roboty przygotowawcze (...) zł,

2/ roboty ziemne (...) zł, w tym m.in.:

*wykonanie wykopów mechaniczne z transportem urobku w miejsca przewidziane do wypełnienia gruntem (...) zł (...)

*wymiana gruntów organicznych i nasypowych zalegających powyżej wody gruntowej z wywiezieniem poza teren budowy na grunt dostarczony z dokopu z zagęszczeniem – wykonawca zapewnia miejsce odwozu oraz pozyska grunt własnym staraniem i na własny koszt – (...) zł (...)

*wymiana gruntów organicznych i nasypowych zalegających poniżej zwierciadła wód gruntowych z wywiezieniem poza teren budowy na grunt dostarczony z dokopu z zagęszczeniem przez wibroflotację – wykonawca zapewnia miejsce odwozu oraz pozyska grunt własnym staraniem i na własny koszt –(...)zł (...)

*wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu uzyskanego z wykopu(...) zł (...), wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu z dokopu i transportem gruntu – wykonawca pozyska grunt własnym staraniem i na własny koszt (...) zł(...)

*wzmocnienie podłoża pod nasypami przy pomocy półmateraca wykonanego z geosiatki i 50 cm warstwy kruszywa naturalnego – (...) zł (...)

*wzmocnienie zwieńczające kolumny żwirowe pod wysokimi nasypami przy pomocy geosiatki i warstwy kruszywa naturalnego (...) zł(...), wykonanie podbudów – (...) zł),

3/ nawierzchnie (...) zł, w tym m.in.

*nawierzchnia żwirowa z kruszywa naturalnego stabilizowanego mechanicznie (o grubości 15 cm – (...) zł (...), o grubości 18 cm – (...)zł (...)

*wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC11W warstwa wiążąca 4 cm KR1 – (...) zł (...), 7 cm KR2 – (...) zł (...);

*wykonanie nawierzchni z betonu asfaltowego AC11S 4 cm KR1 – (...) zł (...), 5 cm KR2 – (...)zł (...) ^{( )}); *wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC WMS 16W 8cm –(...) zł (...);

*wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki SMA11 o grubości 4 cm – 6 (...) zł (...),

4/ roboty wykończeniowe (...)zł,

C.  Obiekty inżynierskie (...) zł

w zakresie obiektów inżynierskich stosowano następujące stawki:

w zakresie robót ziemnych:

wykonanie wykopów mechanicznie w gruntach nieskalistych (...)zł/m ³,

wykonanie nasypów i skarp przy obiekcie (...) zł/m ³;

w zakresie robót nawierzchniowych:

nawierzchnia jezdni mostowej z mieszanki SMA – 4 cm – (...)zł/m ^{( 2)},

wykonanie nawierzchni z asfaltu lanego, warstwa wiążąca o grubości 3 cm – (...)zł/m ²,

wykonanie nawierzchni z asfaltu twardolanego – (...)zł/m ²,

D.  Urządzenia Infrastruktury technicznej (...) zł,

E.  Melioracje(...) zł ,

F.  Zieleń - inwentaryzacja i projekt gospodarki istniejącą zielenią (...) zł ,

G.  Zieleń - zagospodarowanie zielenią pasa drogowego (...) zł.

4.  Zakładany harmonogram robót, kolejność prowadzenia robót, okresy intensyfikacji robót:

W celu sprawnej organizacji robót budowalnych odcinek autostrady (...) wraz z drogą DK (...) został podzielony na 5 sekcji:

1/ km 574+300,00 - 575+640,00:

długość odcinka autostrady: (...) - 1 340 m, przewidywana ilość nasypów: 330 000 m ³;

w ramach tego odcinka znajduje się węzełR. z wiaduktem (...), systemem łącznic Ł1, Ł2, Ł3, Ł4, rondami i z drogą krajową (...);

na długości odcinka znajdują się drogi dojazdowe nr (...)

w zakresie robót ziemnych występuje tutaj:

*odcinek wzmacniania podłoża pod nasypem półmateracem,

*wzmocnienie podłoża pod nasypem wkładkami zbrojenia z geosiatki 40 kN/m,

*zbrojenie skarp nasypów geosiatką Fdmin =18 kN/m,

*zabezpieczenie powierzchniowe skarp siatką antyerozyjną,

2/ km 575+640,00 - 577+605,00:

długość odcinka autostrady: (...) - 1 965m, przewidywana ilość nasypów: 160 000 m ³;

w ramach tego odcinka znajduje się wiadukt drogowy nad autostradą (...);

na długości odcinka znajdują się drogi dojazdowe nr (...) oraz droga gminna (...);

w zakresie robót ziemnych występuje tutaj:

*wykop z transportem materiału i wbudowaniu go w nasyp,

*wymiana gruntów organicznych na głębokość do ok.1,3 m,

*wzmocnienie podłoża pod nasypem wkładkami zbrojenia z geosiatki 40kN/m,

*zbrojenie skarp nasypów geosiatką Fdmin =18kN/m;

sekcja 2 zaczyna się od wymiany gruntu do przepustu PE4,

3/ km 577+605,00 - 579+077,00:

długość odcinka autostrady: (...) - 1 472 m, przewidywana ilość nasypów: 180 000 m ³;

w ramach tego odcinka znajduje się wiadukt drogowy nad autostradą (...), most autostradowy (...) i (...) nad rowem C-l;

na długości odcinka znajdują się drogi dojazdowe nr (...) oraz droga powiatowa (...);

w zakresie robót ziemnych występuje tutaj:

*wzmocnienie podłoża gruntowego kolumnami żwirowymi wraz z nasypem przeciążeniowym,

*odcinek wzmacniania podłoża pod nasypem półmateracem,

*zbrojenie skarp nasypów geosiatką Fdmin =18 kN/m,

*zabezpieczenie powierzchniowe skarp siatką antyerozyjną,

*wymiana gruntów organicznych na głębokość do ok. 2 m;

sekcja 3 zaczyna się od przepustu PE4 i kończy na przepuście PHE6,

4/ km 579+077,00 - 579+928,55:

długość odcinka autostrady: (...) - 851,55 m, przewidywana ilość nasypów: 240 000 m ³;

na długości odcinka znajdują się drogi dojazdowe nr (...);

w zakresie robót ziemnych występuje tutaj:

*wzmocnienie podłoża pod nasypem geosiatką 170kN/m,

*wymiana gruntów organicznych na głębokość do ok. 3 m, w tym miejsca poniżej poziomu wody gruntowej, na których konieczne będzie użycie do wymiany metody wibroflotacji, *zbrojenie skarp nasypów geosiatką Fdmin =18 kN/m;

sekcja 4 zaczyna się od przepustu PHE6 i kończy na wiadukcie autostradowym (...),

5/ 579+928,55 - 581+250,00:

długość odcinka autostrady: (...) - 1 321,45 m, przewidywana ilość nasypów: (...) m ^{( 3)};

w ramach tego odcinka znajduje się most autostradowy (...) oraz Węzeł (...) w wiaduktami (...), (...), systemem łącznic (...)oraz przejściem (...) pod nową drogą (...);

na długości odcinka znajdują się drogi dojazdowe nr (...) oraz droga gminna (...) i droga powiatowa (...);

w zakresie robót ziemnych występują tutaj:

*wymiana gruntów organicznych na głębokość do ok. 2,40 m,

*odcinek wzmacniania podłoża pod nasypem półmateracem,

*wzmocnienie podłoża gruntowego kolumnami żwirowymi wraz z nasypem przeciążeniowym, zbrojenie skarp nasypów geosiatką Fdmin =18 kN/m,

*zabezpieczenie powierzchniowe skarp siatką antyerozyjną;

sekcja 5 zaczyna się dla odcinka autostrady od wiaduktu drogowego (...) i kończy na granicy robót autostrady; obejmuje również cały odcinek nowej drogi (...) wraz z wszystkimi łącznicami węzła R..

Zakładana kolejność prowadzenia robót :

Harmonogram robót zakładał wykonanie w pierwszej kolejności dróg technologicznych wzdłuż autostrady. Drogi technologiczne w większości przypadków miały zostać usytuowane w miejscu przyszłych dróg dojazdowych.

Technologia wykonania dróg tymczasowych zakładała wykonanie robót ziemnych według projektu dróg dojazdowych a następnie konstrukcji tymczasowej drogi.

Po zakończeniu użytkowania (wiosna 2011), drogi technologiczne miano sukcesywnie rozbierać i wykonywać docelową konstrukcję. Dlatego wszystkie drogi docelowe i lokalne (poza drogą powiatową (...) z m. T. do m. T.) zakładano wykonać w roku 2011.

Harmonogram zakładał usunięcie kolizji w okresie kwiecień - lipiec 2010.

Usunięcie kolizji miało udostępnić front robót konstrukcyjnych na wszystkich obiektach mostowych.

Szczególny nacisk przy tworzeniu harmonogramu położono na roboty ziemne korpusu autostrady i węzłów autostradowych. Dlatego natychmiast po wykonaniu dróg dojazdowych (a nawet w trakcie ich budowy) zakładano wykonywanie odcinków nasypów, wymian gruntu i (po wykonaniu badań do optymalizacji projektu) wzmocnień kolumnami żwirowymi. Kolumny żwirowe pociągały za sobą w wielu przypadkach konieczność przerwy z uwagi na konsolidację gruntu pod nasypem przeciążającym. Dlatego wszystkie roboty ziemne związane z ciągiem głównym autostrady zakładano skumulować w roku 2010 i w pierwszym kwartale 2011.

Materiał z nasypu przeciążającego miał zostać wbudowany w nasypy dróg lokalnych, przechodzących nad autostradą wiaduktami drogowymi.

W ramach robót przygotowawczych miały wystąpić rozbiórki budynków mieszkalnych i gospodarczych, ogrodzeń. Z uwagi na zaadaptowanie budynków do potrzeb budowy (zaplecza, lokale magazynowe), przewidywano rozbiórkę w pierwszym etapie tylko budynków kolidujących z obiektami mostowymi, a w przyszłym roku lub na etapie budowy dróg dojazdowych i lokalnych, rozbiórki pozostałych budynków.

Organizacja i sposób realizacji robót:

Zgodnie z założeniami dokumentacji przetargowej i zobowiązaniami wykonawcy, prace na budowie (poza okresem zimowym) miały być prowadzone w systemie dwuzmianowym w godzinach 6.00-22.00.

W przypadku wystąpienia konieczności, zakładano wprowadzenie trzeciej zmiany (nocnej). Kumulacja robót miała nastąpić w miesiącach lipiec-październik 2010 r. oraz maj-wrzesień 2011 r.

Zgodnie z przedstawionym do inwestora schematem organizacyjnym, roboty drogowe podzielono na 3 kierownictwa, obejmujące odpowiednio sekcję 1 i 2, sekcję 3 i 4, oraz sekcję 5. Roboty mostowe również podzielono na kierownictwa dla poszczególnych obiektów (grup obiektów) zgodnie ze schematem organizacyjnym.

Skład i wydajność brygad:

Dla zapewnienia odpowiedniego tempa i kolejności robot, założono i przedstawiono w załączniku nr 3 skład brygad roboczych dla poszczególnych asortymentów. W zależności od dostępności frontu robót podczas trwania budowy, liczba brygad miała ulegać zmianie (opis do harmonogramu robót – k. 4753-4756 - t. 24, metryka kontraktu autostradowego nr (...) – k. 2584-2590 - t. 13).

Sposób kalkulacji kosztów inwestycji:

Przygotowując ofertę wykonawca brał pod uwagę ceny oferowane przez ewentualnych podwykonawców z rynku krajowego i zagranicznego, a także kalkulacje podobnych rodzajowo prac na innych kontraktach przez inne podmioty. Wykonawca na etapie oferowania i bezpośrednio po podpisaniu umowy o roboty budowlane, nie zawierał umów z podwykonawcami. Były one zawierane na bieżąco wraz z postępem poszczególnych robót.

Wykonawca, przygotowując ofertę do kosztów realizacji kontraktu, nie wliczył kosztów budowy mostów i przepraw tymczasowych, przyjmując, iż dostęp do placu budowy zapewnią mu publiczne drogi i obiekty mostowe.

Wykonawca na etapie oferty zakładał zysk na poziomie około 2-3% wartości kontraktu.

Wykonawca na etapie oferowania nie przewidywał dodatkowych kosztów, mogących powstać w wyniku niekorzystnych warunków atmosferycznych.

Nie przewidywano również problemów z dostępem do kruszyw w pobliżu placu budowy oraz gwałtownego wzrostu ich cen z powodu zwiększonego popytu na materiały budowlane w regionie.

Kosztów paliwa nie uwzględniano w ofercie, gdyż mając na uwadze bazę sprzętu firmowego, podawane były ceny sprzętu z operatorem i paliwem. Na etapie oferowania zakładano wzrost cen asfaltu na poziomie z roku poprzedzającego złożenie oferty.

W ofercie, ryzyka umowne określono na kwotę (...) zł.

Wykonawca przy analizie oferty i ryzyka kontraktowego zdawał sobie sprawę z wyłączenia w umowie klauzuli indeksacyjnej. Zakładał ogólny wzrost cen towarów i usług w granicach wzrostu inflacji z lat ubiegłych.

Nie brał pod uwagę zwiększonego popytu na materiały i usługi budowlane związanego z organizacją przez Polskę piłkarskich mistrzostw Europy w 2012 r., jak również liczby inwestycji drogowych w okolicach R. (bazował na historycznej analizie kształtowania się cen i usług z lat ubiegłych).

Dopiero w toku realizacji kontraktu, kiedy zawierano kolejne umowy z podwykonawcami i dostawcami zorientowano się, iż koszty realizacji kontraktu wzrosły więcej, aniżeli zakładano pierwotnie w ofercie (karta zamknięcia oferty – k. 18071 - t. 91, św. J. O. - k. 16937-16945 - t. 85, św. W. P. – k. 16945-16948 - t. 85, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85, św. M. S. (2) - k. 16961-16967 - t. 85; św. W. W. (1) – k. 16967-16970 - t. 85; zeznania w charakterze strony J. L. - k. 17782-17787 - t. 89).

5.  Aneksy do kontraktu:

W dniu 08 sierpnia 2011 r. powódki i pozwany zawarli aneks nr (...) do umowy nr (...). W aneksie nr (...) strony:

- przyjęły, że za część kontraktu uważane będą, dodatkowo i w pierwszej kolejności, aneks nr (...) i aneks nr (...) (§ 1 aneksu nr (...)),

- dokonały podwyższenia zaakceptowanej kwoty kontraktowej brutto, w zakresie wynikającym ze wzrostu obowiązującej stawki podatku od towarów i usług (§ 1 aneksu nr (...)),

- określiły maksymalną wysokość zobowiązania na kwotę (...) zł, jednak już bez określania tej wartości jako 115% zaakceptowanej kwoty kontraktowej brutto (§ 1 aneksu nr (...)),

- ustaliły, że pozostałe postanowienia umowy i warunki umowy nr (...) pozostają bez zmian (§ 2 aneksu nr (...); kopia aneksu nr (...) – k. 173-175).

W dniu 22 września 2011 r. powódki i pozwany zawarli aneks nr (...) do umowy nr (...). W aneksie nr (...) strony:

- przyjęły, że za część kontraktu uważany będzie, dodatkowo i w pierwszej kolejności, aneks nr (...) (§ 1 aneksu nr (...)),

- ustaliły, że w związku z falami powodziowymi na przełomie maja i czerwca oraz w lipcu 2010 r., które spowodowały zalanie i podtopienia placu budowy, wykonawca zobowiązuje się wobec zamawiającego do zakończenia przedmiotu umowy w terminie 18 miesięcy i 35 dni roboczych od daty rozpoczęcia robót (§ 1 aneksu nr (...)),

- przyznano również wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie z tytułu zwiększonych kosztów ogólnych w kwocie 243 943,09 zł (utrzymanie zaplecza wykonawcy, dojazdów, przejazdów, organizacja ruchu, dróg tymczasowych, tablic informacyjnych, koszty przedłużenia gwarancji jakości o 3 miesiące, koszty przedłużenia ubezpieczenia kontraktu),

- pozostałe postanowienia i warunki umowy nr (...) pozostają bez zmian (§ 2 aneksu nr (...); kopia aneksu nr (...) – k. 177-180, raport roszczenia nr 3 z 05 lipca 2011 r. – k. 16218-16242 - t. 82).

W dniu 17 listopada 2011 r. powódki i pozwany zawarli aneks nr (...) do umowy nr (...). W aneksie nr (...) strony:

- przyjęły, że za część kontraktu uważany będzie, dodatkowo i w pierwszej kolejności, aneks nr (...) (§ 1 aneksu nr (...)),

- ustaliły, że w związku z ponadnormatywnymi opadami atmosferycznymi w lipcu 2011 r., powodującymi uszkodzenie wykonanych robot i uniemożliwiającymi wykonawcy osiągnięcie zakładanych przerobów, wykonawca zobowiązuje się wobec zamawiającego do zakończenia przedmiotu umowy w terminie 18 miesięcy i 52 dni roboczych od daty rozpoczęcia robót do 30 listopada 2011 r. włącznie (§ 1 aneksu nr (...)),

- przyznano również wykonawcy dodatkową płatność w kwocie (...) zł (utrzymanie zaplecza wykonawcy, tablic informacyjnych),

- pozostałe postanowienia i warunki umowy nr (...) pozostają bez zmian (§ 2 aneksu nr (...); kopia aneksu nr (...) – k. 182-184, raport roszczenia nr 6 z 08 listopada 2011 r. – k. 16279-16292 - t. 82).

II.  Rozpoczęcie robót, przebieg prac, kształtowanie się warunków atmosferycznych w czasie realizacji kontraktu, ograniczenia ruchu pojazdów ciężarowych, „przełożenie” ruchu, roszczenie o przedłużenie realizacji inwestycji do 31 maja 2012 r., roszczenie o zapłatę kar umownych:

1.  Przekazanie placu budowy i prace w okresie marzec – kwiecień 2010 r.

Przekazanie placu budowy nastąpiło w dniu 17 marca 2010 r., zaś rozpoczęcie robót miało miejsce w dniu 29 marca 2010 r. (metryka kontraktu autostradowego nr (...) – k. 2584-2590 - t. 13, protokół przekazania placu budowy – k. 2726-2732 - t. 14, polecenie inżyniera nr(...)– k. 2734 - t. 14).

W marcu i kwietniu 2010 r. prowadzono przede wszystkim prace przygotowawcze, tj. przygotowanie zaplecza budowy, wycinka drzew, usuwanie kolizji energetycznych i teletechnicznych, przebudowa niezbędnych sieci drenów i rowów melioracyjnych.

Do prac przygotowawczych delegowano 41 pracowników z personelu produkcyjnego, angażując 25 sztuk sprzętu ciężkiego.

W marcu 2010 r. występowały głównie przelotne opady atmosferyczne (9 dni). W kwietniu 2010 r. warunki pogodowe przedstawiały się następująco: przez 11 dni występowały opady deszczu utrudniające prowadzenie robót drogowych i osuszanie terenu po okresie zimowym.

Pomimo zapisów zezwolenia na realizację inwestycji drogowej, określających rodzaj prac do wykonania na działkach prywatnych, wykonawca nie uzyskał zgody właścicieli na wykonanie robót: (...) obręb T., gmina T., (...) i (...) obręb (...), gmina T., (...) obręb (...), gmina T., (...) obręb (...), gmina T..

Zaawansowanie robót w stosunku do zaktualizowanego harmonogramu wynosiło: w marcu 2010 r. – 22,35%, w kwietniu 2010 r. 53,23%. Czas pracy wykonawcy: 6 dni w tygodniu w godz. 7-19, w soboty 7-15 (miesięczny raport z postępu robót marzec/kwiecień 2010 wraz z załącznikami – k. 3461-3500 - t. 18, zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89).

W okresie od kwietnia 2010 r. do maja 2010 r. usuwano kolizję napowietrznego kabla światłowodowego na linii Ł. – T., kolidującego z wykonywaniem robót fundamentowych na obiekcie (...), które miały rozpocząć się od 18 maja 2010 r. (pismo z 20 kwietnia 2010 r. – k. 15020-15021 - t. 76, notatka służbowa z 09 kwietnia 2010 r. – k. 15022-15023 - t. 76, protokół przekazania dokumentacji technicznej – k. 15024 - t. 76, protokół z narady koordynacyjnej z 26 kwietnia 2010 r. – k. 16503-16506 - t. 83).

W okresie czerwiec – lipiec 2010 r. trwały także prace przy przebudowie gazociągów wysokiego ciśnienia DN150 i DN100 w rejonie kolizji z projektowaną trasą autostrady (...) na odcinku Węzeł R. – Węzeł R. (pismo z 23 czerwca 2010 r. – k. 15019 - t. 76, pismo z 08 lipca 2010 r. – k. 15018 - t. 76, pismo z 12 lipca 2010 r. – k. 15025 - t. 76, pismo z 14 lipca 2010 r. – k. 15016 - t. 76).

Ponadto, wykonawca na wstępnym etapie robót w maju i czerwcu 2010 r. nie posiadał (mimo uzyskania przez zamawiającego stosownej decyzji administracyjnej) dostępu do działki nr (...) w celu przebudowy sieci energetycznej – kolizja nr (...) oraz nr (...). Przyczyną zaistniałego stanu rzeczy był opór właścicieli ww. nieruchomości, którzy nie zgadzali się na wykonanie prac (protokół zajęcia działki z 11 maja 2010 r. – k. 16508 - t. 83, notatka służbowa z 25 czerwca 2010 r. – k. 16510 - t. 83, notatka urzędowa z 30 czerwca 2010 r. – k. 16513 - t. 83).

Powyższe utrudnienia nie wpłynęły zasadniczo na termin realizacji obiektów inżynierskich. Zasadniczymi przyczynami początkowych opóźnień w realizacji tychże obiektów, był brak dostępu do nich z powodu ograniczeń wprowadzonych na drogach publicznych i konieczność budowy mostów tymczasowych.

Problemy z dostępem do obiektów mostowych z powodu ww. kolizji bądź sporów z właścicielami dotyczyły dwóch obiektów (...) i (...); nie były to obiekty skrajne mające wpływ na postęp robót.

Wykonawca w okresie tym nie dysponował wystarczającą ilością sprzętu na budowie, aby realizować prace zgodnie z harmonogramem równocześnie na wszystkich obiektach inżynierskich (św. W. P. – k. 16945-16948 - t. 85, zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89).

2.  Zaburzenia na placu budowy w okresie maj – lipiec 2010 r. spowodowane opadami atmosferycznymi:

Wykonawca w maju 2010 r. prowadził roboty związane z wykonywaniem dróg technologicznych, budową mostów tymczasowych na rzekach W. i M. oraz roboty zbrojeniowe w zakresie elektroenergetyki, teletechniki.

Wykonawca dysponował ok. 60 sztukami ciężkiego sprzętu oraz zasobami ludzkimi w ilości 145 osób.

Prace prowadzono 6 dni w tygodniu na jednej wydłużonej zmianie w godzinach 7-19, w soboty 7-15.

W maju 2010 r. w dniach 02-06, 08-09, 22-24, 26-27, 30-31 nastąpiły zwiększone ilości opadów deszczu, które przerwały prowadzone prace. W dniach 07, 11-13 oraz 25 maja 2010 r. (5 dni) wystąpiły przelotne opady deszczu. W dniach 14-20 maja 2010 r. (6 dni) wystąpiła ulewa, która doprowadziła do zalania części placu budowy.

Wykonawca w trakcie i po ciągłych opadach, prowadził prace zabezpieczające teren budowy związane z kopaniem rowów odpływowych, przerzucaniem materiału na wyższe partie terenu, wypompowywaniem wody, osuszaniem terenu.

Z zaplanowanych według harmonogramu prac, wykonawcy udało się wykonać 44,45% (miesięczny raport z postępu robót nr 2 maj 2010 r. wraz z załącznikami – k. 3501-3546 - t. 18, protokół z rady budowy nr 2 – z 15 czerwca 2010 r. – k. 4556-4565 - t. 23, raport roszczenia 7b z 07 maja 2012 r. – k. 1886-1909 - t. 10, św. L. M. – k. 17705-17708 - t. 89, św. T. B. - k. 17710-17713 - t. 89).

Według harmonogramu prac, wykonawca w czerwcu 2010 r. zaplanował prace związane z kontynuacją budowy dróg technologicznych, odhumusowaniem terenu robót oraz wymianą gruntów. W pierwszej połowie czerwca prowadzono przede wszystkim roboty odmulające i odwadniające teren budowy po opadach z maja i początku czerwca 2010 r.

Prowadzenie robót drogowych, mostowych i branżowych było ograniczone ze względu na wysoki poziom wód gruntowych.

Na radzie budowy w dniu 16 czerwca 2010 r. inżynier kontraktu stwierdził, że konieczne jest zintensyfikowanie działań mających na celu nadrobienie opóźnień. W rezultacie wykonawca zwiększył swoje zasoby sprzętowe do 80 sztuk sprzętu ciężkiego.

W czerwcu 2010 r. w dniach 01-04, 14-15, 18-20, 24, 27 (11 dni) wystąpiły opady ciągłe, zaś w dniach 13, 21, 25 opady przelotne (3 dni).

Z uwagi na panujące warunki atmosferyczne wykonane zostało 45,3% planowanych prac

(miesięczny raport z postępu robót nr (...)czerwiec 2010 r. wraz z załącznikami – k. 3547-3623 - t. 18-19, protokół z rady budowy nr (...) z 20 lipca 2010 r. – k. 4565-4575 - t. 23, raport roszczenia (...) z 07 maja 2012 r. – k. 1886-1909 - t. 10, harmonogram robót z 20 maja 2010 r. wraz z załącznikami – k. 4753-4784 – t. 24) św. L. M. – k. 17705-17708 - t. 89; św. T. B. - k. 17710-17713 - t. 89, zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89).

W lipcu 2010 r. wykonawca zaplanował wykonanie robót związanych z kontynuacją budowy dróg technologicznych (będących na ścieżce krytycznej w związku z koniecznością skomunikowania dalszej części placu budowy), kontynuacją odhumusowania terenu robót.

W celu nadrobienia zaległości wykonawca dysponował 130 sztukami sprzętu ciężkiego. Średnie zatrudnienie pracowników produkcyjnych ze strony wykonawcy wynosiło 52 osoby, ze strony podwykonawców 262 osoby.

Ukończono most technologiczny przez rzekę W..

Roboty prowadzono 6 dni w tygodniu. W pierwszej połowie miesiąca prace wykonywano na dwóch zmianach w godzinach: od 6 do 14, od 14 do 22.

Po uruchomieniu mostu tymczasowego na W., w drugiej połowie miesiąca wprowadzono dodatkowo trzecią zmianę roboczą w godzinach nocnych dla transportu materiałów niezbędnych dla robót drogowych do wykonania na Węźle (...).

Roboty palowe na mostach prowadzono w cyklu 24-godzinnym.

W dniach 01, 04, 06-07, 18-19 lipca 2010 r. (6 dni) wystąpiły opady ciągłe, zaś w dniach 03, 12, 21, 22 lipca 2010 r. (4 dni) opady przelotne. W dniach 23-29 lipca 2010 r. (7 dni) przez teren budowy przeszły burze, które doprowadziły do kolejnego podtopienia terenu budowy.

Mimo wysokich temperatur wykonywanie robót drogowych było niemożliwe przez około 7 dni.

Ze względu na panujące warunki atmosferyczne wykonano 62,6% planowanych prac

(miesięczny raport z postępu robót nr (...) lipiec 2010 r. wraz z załącznikami – k. 3624-3694 - t. 19, protokół z rady budowy nr (...) z 17 sierpnia 2010 r. – k. 4578-4590 - t. 23, raport roszczenia 7b z 07 maja 2012 r. – k. 1886-1909 - t. 10, św. L. M. – k. 17705-17708 - t. 89, św. T. B. k. 17710-17713 - t. 89, zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89).

W dniu 10 listopada 2010 r. powódki i pozwany zawarli aneks nr (...) do umowy nr (...). W aneksie nr (...) strony:

- dokonały sprostowania niewłaściwego oznaczenia numeru NIP lidera konsorcjum (ust. 1 aneksu nr (...)),

- ustaliły, że ze względu na wystąpienie okoliczności uniemożliwiających wykonanie robót w pełnym zakresie, tj. nadmierne opady deszczu w maju i czerwcu 2010 r., termin wymaganej minimalnej ilości wykonania ulega przedłużeniu do 04 października 2010 r. (ust. 2 aneksu nr (...)),

- oświadczyły, że pozostałe postanowienia umowy pozostają bez zmian (ust. 3 aneksu nr (...), kopia aneksu nr (...) – k. 170-171).

3.  Wpływ niekorzystnych warunków atmosferycznych na harmonogram robót oraz dalszy przebieg prac od września 2010 r. do maja 2011 r.

Wykonanie dróg technologicznych według założeń bazowego harmonogramu miało odbyć się w okresie od 05 kwietnia 2010 r. do 13 sierpnia 2010 r. Po ich wykonaniu, kolejnym elementem robót miało być wykonywanie nasypów rozpoczynające się zgodnie z harmonogramem 25 maja 2010 r.

Opóźnienia wynikające z niesprzyjających warunków atmosferycznych w wykonaniu robót drogowo – mostowych wyniosły w okresie od maja do lipca 2010 r. średnio dwa miesiące.

W rezultacie przesunięciu ulegały kolejne prace - wykonanie podbudów mające rozpocząć się wedle harmonogramu 02 sierpnia 2010 r. przesunęło się na 02 października 2010 r.

W dniu 20 września 2010 r. wykonawca złożył program naprawczy do harmonogramu prac, celem nadrobienia opóźnień. Zwiększono zaangażowanie sprzętu ciężkiego do 300 sztuk, zaś w listopadzie 2010 r. - do 350 sztuk. Sprzyjająca pogoda pozwoliła wykonawcy na zrealizowanie planu nasypów w miesiącach październik – listopad 2010 r. Kontynuowano prace trzyzmianowe 6 dni w tygodniu.

Na radzie budowy w dniu 21 grudnia 2010 r. inżynier kontraktu stwierdził, że postęp robót jest zadawalający. Nie jest jednak wystarczający, aby nadrobić opóźnienia z poprzednich miesięcy.

Dnia 13 stycznia 2011 r. wykonawca złożył aktualizację harmonogramu robót.

Wkrótce, wobec wystąpienia warunków zimowych (styczeń – luty 2010 r.) uniemożliwiających wykonywanie podbudowy, prace w wykonaniu nasypów i podbudów musiały zostać wstrzymane do wiosny 2011 r., co z kolei spowodowało powstanie kolejnego opóźnienia w harmonogramie wynoszącego już łącznie 4 miesiące.

Wykonawcy w miesiącach kwiecień–maj 2011 r. dysponując odpowiednio 180 i 220 sztukami sprzętu ciężkiego, pracy 24 h na dobę przy dobrej pogodzie, udało się osiągnąć zakładane przeroby przy wykonywaniu nasypów, zgodnie ze zaktualizowanym harmonogramem

(miesięczny raport z postępu robót nr 6 wrzesień 2010 r. wraz z załącznikami – k. 3695-3759 - t. 19, pismo zamawiającego z 08 września 2010 r. – k. 16189-16190 - t. 81, miesięczny raport z postępu robót nr(...) listopad 2010 r. wraz z załącznikami – k. 3760-3819 - t. 19-20, miesięczny raport z postępu robót nr (...) grudzień 2010 r. wraz z załącznikami – k. 3820-3869 - t. 20, miesięczny raport z postępu robót nr (...) styczeń 2011 r. wraz z załącznikami – k. 3870-3920 - t. 20, miesięczny raport z postępu robót nr (...) luty 2011 r. wraz z załącznikami – k. 3921-3974 - t. 20, protokół z rady budowy nr 9 z 18 stycznia 2011 r. – k. 4592-4604 - t. 23-24, protokół z rady budowy nr (...) z 15 lutego 2011 r. – k. 4606-4614 - t. 24, protokół z rady budowy nr 11 z 15 marca 2013 r. – k. 4516-4624 - t. 24, protokół z rady budowy nr 14 z 21 czerwca 2011 r. – k. 4626-4637 - t. 24, aktualizacja harmonogramu z 05 stycznia 2011 r. wraz z załącznikami – k. 4786-4800 - t. 24, wybrane elementy meteorologiczne ze stacji R. – J. za okres wrzesień i grudzień 2010 r. – k. 2009 – 2010 - t. 11, raport roszczenia 7b z 07 maja 2012 r. – k. 1886-1909 - t. 10, św. L. M. – k. 17705-17708 - t. 89, św. T. B. - k. 17710-17713 - t. 89).

4.  Wybór dostawcy kruszywa, transport materiałów, pogorszenie jakości kruszywa, zmiany organizacji ruchu dla pojazdów ciężarowych, budowa mostów tymczasowych:

Wybór dostawcy kruszywa, zmiany organizacji ruchu:

Na etapie oferowania, wykonawca posiadał informację od zamawiającego w załączonej do SIWZ i projektu budowlanego dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, że w odległości około 20 km od placu budowy występują 34 złoża kruszywa, eksploatowane i okresowo eksploatowane, posiadające około 16 mln m ³ kruszywa.

W ofercie skalkulowano dokop w odległości 20 km (bezsporne; specyfikacja istotnych warunków zamówienia – k. 2828-2851v - t. 15, mapa rozmieszczenia złóż kopalin – k. 3426 - t. 18, św. T. S. – k. 15910-15914 - t. 80, św. J. O. – k. 16937-16945 - t. 85, św. M. S. (2) - k. 16961-16967 - t. 85).

Wykonawca wybrał w dniu 20 kwietnia 2010 r. jako dostawcę gruntu z dokopu do budowy nasypów (piasku) Kopalnię (...) położoną w miejscowości R., gmina R., powiat (...), województwo (...), położoną w promieniu około 20 km od placu budowy.

Strony umowy zakontraktowały (...) ton kruszcu (piasku po cenie (...) zł/t netto) o łącznej wartości (...) zł (bezsporne; oferta Kopalni (...) z 06 października 2009 r. – k. 13155-13156 - t. 66; umowa o dostawę kruszywa z 20 kwietnia 2010 r. wraz z załącznikami – k. 12373-12380 - t. 62).

Kalkulując w ofercie koszty transportu materiałów z Kopalni (...) do placu budowy powódki założyły, iż będą korzystać z dróg lokalnych: J. – Z. k. Ł. – T.. Długość tak kalkulowanej trasy wynosiła 9,99 km.

Wykonawca przyjął w ofercie, iż dowóz kruszcu na plac budowy lokalnymi drogami (bez ograniczeń tonażowych) będzie następować z odległości 20-25 km.

Wykonawca nie występował przed dokonaniem kalkulacji kosztów dowozu kruszywa do władz lokalnych w celu uzgodnienia tras przejazdów.

Inni wykonawcy w czasie kształtowania oferty porozumiewali się w tym przedmiocie z zarządcami dróg uzyskując stosowne pozwolenia (bezsporne; mapa – k. 955 - t. 5, mapy – k. 13143-13144 - t. 66, św. T. S. – k. 15910-15914 - t. 80, św. J. O. - k. 16937-16945 - t. 85, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85, św. M. S. (2) - k. 16961-16967 - t. 85, św. Z. C. - k. 17032-17034 - t. 86).

Na wniosek wykonawcy z 08 kwietnia 2010 r., w dniu 09 kwietnia 2010 r. inwestor zatwierdził przydatność kruszywa (piasku) z Kopalni (...) do budowy dolnych warstw nasypów (wniosek wraz z akceptacją – k. 3400-3400v - t. 17, wyniki laboratorium inwestora – k. 3401-3405 - t. 18).

Starostwo Powiatowe w R., na spotkaniu w dniu 23 marca 2010 r., przekazało wykonawcy projekt porozumienia w przedmiocie zasad korzystania z dróg lokalnych. Propozycja porozumienia, po naniesieniu poprawek przez wykonawcę, nie została jednak zaakceptowana przez Zarząd Dróg Powiatowych w R..

Starosta przyjął, że bez zawarcia umów, nie ma możliwości korzystania z dróg gminnych (bezsporne; roszczenie wykonawcy nr (...)z 27 czerwca 2012 r. – k. 2809-2813 - t. 15, św. T. S. – k. 15910-15914 - t. 80, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85, zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89).

Budowa mostów tymczasowych i dróg dojazdowych :

Po spotkaniu ze Starostą w marcu 2010 r., wykonawca zorientował się, że nie posiada dostępu do całego placu budowy, gdyż jego część znajdowała się po drugiej stronie rzeki W.. W celu transportu materiałów budowlanych na plac budowy, wykonawca wybudował w I połowie 2010 r. dwa mosty tymczasowe i drogi dojazdowe na rzekach M. (za kwotę (...) zł netto) i W. (za kwotę (...) zł netto), zapewniając w ten sposób teren budowy bezpośrednio z drogą krajową (...) bez konieczności porozumień z samorządami.

Koszt ich budowy, utrzymania, naprawy po powodzi w 2010 r. wykonawca wycenił na łączną kwotę (...) zł.

Wykonawca wykonał także drogi technologiczne pomiędzy mostami na W. i M. z płyt betonowych za kwotę 21 960 zł netto (św. T. S. - k. 15910-15914 - t. 80, św. J. O. - k. 16937-16945 - t. 85, św. W. P. - k. 16945-16948 - t. 85, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85, umowa z 09 kwietnia 2010 r. z (...) Sp. z o.o. – k. 12340-12345 - t. 62, aneks do umowy – k. 12346-12348 - t. 62, faktury VAT za utrzymanie i rozbiórkę mostów tymczasowych – k. 12350-12372 - t. 62, kalkulacja – k. 957 - t. 5, protokół zaawansowania robót, umowy zlecenia, faktura VAT za płyty betonowe – k. 960-965 - t. 5, pismo zgłaszające dodatkowe roszczenie z 31 maja 2012 r. – k. 2806-2806v - t. 15).

Decyzją nr (...).17.2011 z 25 marca 2011 r. Starostwa R. zatwierdził złożony przez Zarząd Dróg Powiatowych w R. projekt czasowej zmiany organizacji ruchu polegający na wprowadzeniu ograniczenia do 8 ton rzeczywistej masy całkowitej dla pojazdów poruszających się po drogach powiatowych: (...) T. – Ł.-Ł., (...) T. – Ł. – S., (...) droga przez wieś P., (...) K. – S. – K., do 3 ton rzeczywistej masy całkowitej dla pojazdów poruszających się po drodze powiatowej (...) R. – T. – Ł. w okresie zmniejszonej nośności spowodowanej warunkami atmosferycznymi.

Termin wprowadzenia czasowej zmiany organizacji ruchu biegnie od 01 marca każdego roku lub wcześniej w razie powstania zjawiska i upływa z dniem 31 maja każdego roku lub później do ustąpienia zjawiska (decyzja – k. 16904 - t. 85).

W dniu 21 kwietnia 2011 r. Starosta (...) wydał decyzję nr (...) zatwierdzającą zmianę organizacji ruchu polegającą na wprowadzeniu ograniczenia do 8 ton rzeczywistej masy całkowitej dla pojazdów poruszających się po drogach powiatowych: (...) K. – G., (...) N. – T., (...) M. – W., (...) S. – M., (...) J. – M., (...) Z. – (...) w okresie zmniejszonej nośności spowodowanej warunkami atmosferycznymi (wiosenne przełomy).

Termin wprowadzenia czasowej zmiany organizacji ruchu biegnie od 01 marca każdego roku lub wcześniej w razie powstania zjawiska i upływa z dniem 31 maja każdego roku lub później do ustąpienia zjawiska (decyzja – k. 16906 - t. 85).

Decyzją nr (...).81.2011 z 15 listopada 2011 r. Starostwa (...) zatwierdził projekt czasowej zmiany organizacji ruchu w ciągu drogi powiatowej (...) D. – D. S. polegający na zakazie wjazdu pojazdów o rzeczywistej masie całkowitej ponad 8 ton, zakazie wjazdu samochodów ciężarowych w godzinach od 23 do 5.

Termin ważności zatwierdzonego projektu czasowej zmiany organizacji ruchu biegł od 15 listopada 2011 r. i upływał z dniem 31 grudnia 2013 r. (decyzja z 15 listopada 2011 r. – k. 16916 - t. 85).

Na skutek wprowadzonych zakazów i zmian organizacji ruchu dla pojazdów ciężarowych, trasa dowozu materiałów na plac budowy wydłużyła się do 24 km. Dowóz materiałów następował przez drogi krajowe nr (...), na których nie wprowadzono ograniczeń tonażowych dla pojazdów ciężarowych (bezsporne; mapa – k. 955 - t. 5, mapy – k. 13143-13144 - t. 66, dokumentacja zdjęciowa – k. 13145-13154 - t. 66, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85).

W następstwie intensywnych w regionie opadów deszczu w 2010 i 2011 roku, nastąpiło pogorszenie jakości materiału dowożonego z Kopalni (...).

Wykonawca odstąpił za porozumieniem stron od umowy na dostawę piasku z Kopalni (...) w dniu 20 września 2010 r.

W rezultacie, wobec negatywnych pomiarów jakościowych, wykonawca dowoził materiał (piasek) z innych oddalonych do 80 km od placu budowy kopalni. Kruszyw z innych, niż (...) , pobliskich kopalni nie można było pobierać, gdyż w regionie powstały inne budowy i powstała konkurencja, która nie pozwalała na zakup materiału w pobliżu placu budowy.

Powyższe okoliczności w połączeniu z ograniczeniami na drogach lokalnych spowodowały, iż wykonawca wprowadził transport łamany dostawy materiałów budowlanych (oświadczenie o odstąpieniu od umowy – k. 12381 - t. 62, pismo z 11 maja 2010 r. do inżyniera kontraktu – k. 3406-07 - t. 18, wynik badań laboratoryjnych w okresie 27 stycznia 2011 – 17 czerwca 2011 r. – k. 3408-3425 - t. 18, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85, św. M. S. (2) - k. 16961-16967 - t. 85, zeznania w charakterze strony J. L. (k. 17782-17787 - t. 89).

Umowy na dostarczenie i przewóz materiałów do realizacji kontraktu:

Wykonawca zawarł w dniu 27 maja 2010 r. z (...) Sp. z o.o. umowę przewozu nadkładu kamiennego z Kopalni (...) do loco budowa – 200 ton i Kopalni (...) koło K. do loco budowa w szacunkowej ilości 100 000 ton.

Strony ustaliły wynagrodzenie szacunkowe na poziomie (...) zł netto, tj. (...) zł/tonę (umowa wraz z załącznikami – k. 12401-12441 - t. 63).

Strony ww. umowy zawarły w dniu 05 września 2010 r. aneks nr (...), w którym oświadczyły, że wartość wynagrodzenia obejmująca dostawy towarów do dnia 05 września 2010 r. w ilości 135 187 ton wyniosła (...) zł netto. Strony ustaliły również, że szacunkowa wartość wynagrodzenia obejmującego dostawy towarów od 06 września 2010 r. w ilości 215 000 ton wyniesie (...) zł netto. Podwyższono również, począwszy od 06 września 2010 r., stawkę za przewóz do kwoty (...) zł/tonę (aneks nr (...) – k. 12442-12443 - t. 63).

W aneksie nr (...) z 02 listopada 2010 r. strony ustaliły, że wartość wynagrodzenia obejmującego dostawę towarów do 05 września 2010 r. w ilości 135 598 ton wyniosła (...) zł netto. Szacunkowa wartość wynagrodzenia obejmująca dostawy towarów od 06 września 2010 r. do 31 października 2010 r. w ilości 62 587 ton wyniosła (...) zł netto.

Począwszy od 02 listopada 2010 r. strony oszacowały wynagrodzenie za dostawy materiałów w ilości 151 732 tony w wysokości (...) zł netto. Zwiększono również stawkę za dostarczane towary do kwoty (...) zł/tonę (aneks nr (...) – k. 12444-12445 - t. 63).

W dniu 27 maja 2010 r. wykonawca zawarł z (...) Sp. z o.o. w W. umowę dostawy do loco budowa kruszywa 0/31,5 ((...) zł/t) z kopalni we W.w szacunkowej ilości 50 000 ton, kruszywa 0/63 ((...) zł/t) z kopalni we W. w szacunkowej ilości 20 000 ton za szacunkową kwotę (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 12487-12523 - t. 63).

Strony ww. umowy, w dniu 20 lipca 2010 r., zawarły aneks nr (...) zwiększający ilość kruszywa do (...) ton. Ustalono również stawki za tonokilometr przewozu: z Kopalni (...) – (...)zł, przy założeniu odległości około 37 km, Kopalni (...) – (...) zł, przy założeniu odległości około 60 km, Kopalni (...) - (...) zł przy założeniu odległości około 65 km, Kopalni (...) – (...) zł, przy założeniu odległości około 61 km (aneks nr (...) – k. 12530-12531 - t. 63).

Kolejny aneks (nr (...)) do umowy zawarto 20 września 2010 r. Ustalono w nim stawki za tonokilometr przewozu na poziomie: z Kopalni (...) – (...)zł, przy założeniu odległości około 37 km, Kopalni (...) – (...) zł, przy założeniu odległości około 58 km, Kopalni (...) -(...) zł przy założeniu odległości około 65 km, Kopalni (...) – (...)zł, przy założeniu odległości około 61 km, Kopalni (...) – (...) zł, przy założeniu odległości 70 km (aneks nr (...) – k. 12532 - t. 63).

Powyższe stawki utrzymano w aneksie nr (...) z 15 listopada 2010 r. w którym dodano dostarczenie surowca z Kopalni (...) – (...)zł/km, przy założeniu odległości 93 km (aneks nr (...)– k. 12533 - t. 63).

W dniu 02 czerwca 2010 r. wykonawca zawarł z (...) Sp. z o.o. umowę dostawy do loco budowa mieszanki popiołowo – żużlowej (...) z Elektrowni (...) w szacunkowej ilości 500 000 ton samochodami samoładowczymi o ładowności 27 ton za wynagrodzeniem w kwocie (...) zł netto ((...) zł/tonę) (umowa wraz z załącznikami – k. 12446-12467 - t. 63).

W dniu 01 września 2010 r. strony zawarły aneks nr (...) do tejże umowy, w którym zwiększono ilość towaru do 800 000 ton, ustalono, że wartość wynagrodzenia obejmującego dostawy towarów do 31 sierpnia 2010 r. wynosi (...) zł netto.

Szacunkowa wartość wynagrodzenia obejmującego dostawy towarów od 01 września 2010 r. wyniesie (...) zł netto (aneks nr (...) – k. 12468-12469 - t. 63).

Kolejny aneks do ww. umowy zawarto w dniu 21 marca 2011 r. i ustalono nową cenę mieszanki popiołowo-żużlowej na (...) zł/tonę. Nowa wartość umowy uwzględniająca zwiększenie ilości dostawy oraz zmiany cen jednostkowych wyniosła (...) zł netto (aneks nr (...) – k. 12470-12471 – t. 69).

W związku z awarią mostu na W. i wydłużeniem trasy dowozu mieszanki popiołowo-żużlowej, aneksem z 06 czerwca 2011 r. ustalono nową cenę mieszanki popiołowo–żużlowej na:(...) zł/tonę loco budowa w okresie 06 czerwca 2011 r. – 13 czerwca 2011 r., (...) zł/tonę w okresie od 14 czerwca 2011 r. do momentu usunięcia awarii mostu na W., (...) zł/tona, w przypadku transportu realizowanego przez (...) S.A.

Szacunkowe ilości mieszanki dostarczonej w powyższych stawkach określono na 5 000 ton w pierwszym okresie i 400 000 ton w okresie od 14 czerwca 2011 r.

W związku z nowymi cenami jednostkowymi zwiększono wartość szacunkową umowy do kwoty (...) zł (aneks nr (...) – k. 12472-12473 - t. 63).

W dniu 10 czerwca 2010 r. wykonawca zawarł z (...)Sp. j. w T. umowę sprzedaży kruszywa naturalnego w ilości 80 000 ton ze złóż położonych w miejscowości W., S. – gmina N., powiat (...), województwo (...) za szacunkową kwotę (...) zł (umowa wraz z załącznikami – k. 12534-12560 - t. 63).

Wykonawca zawarł z (...) z siedzibą w P. w dniu 10 czerwca 2010 r. umowę dostawy loco budowa, pospółki na warstwę mrozoochronną i do budowy kolumn z Kopalni (...) w szacunkowej ilości 100 000 ton za wynagrodzeniem w kwocie (...) zł netto ((...) zł/t) (umowa wraz z załącznikami – k. 12561-12589 - t. 63)

Strony odstąpiły od powyższej umowy z dniem 15 lipca 2010 r. (oświadczenie o odstąpieniu od umowy – k. 12590 - t. 63).

Wykonawca zawarł w dniu 17 czerwca 2010 r. z (...) Sp. z o.o. w R. umowę sprzedaży piasku ze złoża (...) położonego w S. koło D., powiat (...), województwo (...) w szacunkowej ilości 750 000 ton o łącznej wartości (...) zł (umowa wraz z załącznikami – k. 12476-12481 - t. 63).

Wykonawca zawarł w dniu 11 czerwca 2010 r. z (...) umowę przewozu 350 000 ton materiału do budowy nasypów na odcinku R. – loco budowa.

Analogiczną umowę na przewóz 350 000 ton materiału wykonawca zawarł z (...) Sp. z o.o.

Strony przyjęły w obu umowach stawkę za tonokilometr przewozu w wysokości (...) zł.

W aneksie nr (...) z 12 lipca 2010 r. i 17 września 2010 r. wykonawca i (...) ustalili stawki za przewóz tony materiału samochodami z naczepami na poziomie: 11-20 km – (...)zł, 21-30 km - (...) zł, 31-40 km - (...) zł, 41-50 km – (...), 51-60 km – (...) zł, 60-70 km – (...) zł, powyżej 70 km – (...) zł.

Wykonawca i (...) w dniu 13 czerwca 2011 r. zawarli aneks nr (...) do umowy w związku z awarią mostu na W. w N. ustalając, że do czasu usunięcia awarii, stawka za tonę przewozu materiałów na trasie P. – S. – loco budowa ok. 140 km wynosi (...) zł i jest niezmienna podczas trwania umowy (umowa – k. 12383-12386 - t. 62, umowa – k. 12396-12399 – t. 62, aneks nr (...) – k. 12390-12391 - t. 62, aneks nr (...) – k. 12392-12393 - t. 62, aneks nr (...) – k. 12394 - t. 62).

W dniu 28 września 2010 r. wykonawca zawarł z (...) Sp. z o.o. aneks nr (...) do ww. umowy ustalający stawkę za tonokilometr przewozu materiałów do budowy nasypów dla samochodów z naczepami: 31-40 km – (...)zł, 41-50 km – (...)zł, 51-60 km – (...) zł, 61-70 km – (...) zł; dla samochodów czteroosiowych: 0-5 km – 0,48 zł, 6-10 km – (...) zł.

Poziom tych stawek został utrzymany w aneksie nr (...) z 02 listopada 2010 r. (aneksy – k. 12401-12404 - t. 63).

Wykonawca zawarł w dniu 05 lipca 2010 r. z Zakładem (...) Sp. z o.o. w Ł. umowę sprzedaży piasku na nasypy z Kopalni (...) w W. w ilości 50 000 ton według stawki (...) zł netto za tonę piasku (umowa wraz z załącznikami – k. 12613-12621 – t. 64).

Strony ww. umowy, aneksem z 01 lipca 2011 r., zwiększyły ilość piasku na nasypy do 110 000 ton. Wynagrodzenie kosztorysowe ustalono na poziomie (...) zł netto (aneks – k. 12622-12623 - t. 64).

W dniu 05 lipca 2010 r. wykonawca zawarł z (...) Sp. z o.o. w C. umowę sprzedaży piasku na nasypy pochodzącego z kopalni w G. w ilości 200 000 ton za cenę (...)zł netto za tonę (umowa wraz z załącznikami – k. 12624-12632 - t. 64).

Strony ww. umowy aneksem z 08 grudnia 2010 r. zwiększyły ilość piasku na nasypy do (...) ton przy założeniu że wybrano już 240 000 ton a pozostało 60 000 ton. Podwyższono cenę sprzedaży do kwoty (...) zł netto za tonę (aneks – k. 12633-12634 - t. 64).

Powyższe strony zawarły również w dniu 10 września 2010 r. umowę sprzedaży pospółki na nasypy z kopalni w G. w ilości 100 000 ton w kwocie (...)zł netto za tonę (umowa – k. 12636-12638 - t. 64).

Wykonawca zawarł w dniu 15 lipca 2010 r. z (...) w L. umowę przewozu materiałów sypkich na odcinkach wskazanych w dyspozycjach transportowych wg stawek za tonokilometr wynoszących: 0-10 km – (...) zł, 11-20 km – (...) zł, 21-30 km –(...)zł, 31-40 km – (...)zł, 41-50 km – (...)zł, 51-60 km – (...) zł, 61-70 km – (...) zł (umowa – k. 12685-12688 - t. 64).

Wykonawca w dniu 30 sierpnia 2010 r. zawarł z (...) Sp. z o.o. w W. umowę dostawy loco budowa kruszywa łamanego 0/31,5 z kopalni w Ł. w szacowanej ilości 150 000 ton za kwotę (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 12639-12676 - t. 64).

Strony ww. umowy zwarły w dniu 08 lipca 2011 r. aneks, w którym ustalono nową cenę jednostkową kruszywa łamanego, zwiększając kwotę wynagrodzenia o kwotę(...)zł (aneks – k. 12679-12680 - t. 64)

Aneksem z 19 września 2011 r. zwiększono dostawę kruszywa łamanego o 65 000 ton, ustalając wynagrodzenie szacunkowe w wysokości (...) zł netto. Łączne wynagrodzenie określono na kwotę (...) zł netto (aneks – k. 12681-12682 - t. 64).

Kolejnym aneksem z 22 września 2011 r. zwiększono dostawę o 15 000 ton za kwotę (...) zł netto (aneks – k. 12683-12684 t. 64).

W dniu 15 lipca 2010 r. wykonawca zawarł z Kopalniami (...) w P. dostawy loco budowa (w odległości od kopalni dostawcy nie dalej niż miejscowość T.), pospółki na warstwę mrozoochronną i do budowy kolumn z Kopalni (...), w szacunkowej ilości 100 000 ton za kwotę (...) zł netto ((...)zł/t) (umowa wraz z załącznikami – k. 12597 – 12608 - t. 63-64).

Aneksem z 05 maja 2011 r. strony rozszerzyły umowę o kolejne 100 000 ton za kwotę (...) zł netto, zaś aneksem z 30 października 2011 r. o następne 13 650 ton za kwotę (...) zł netto (aneksy – k. 12609-12612 - t. 64).

Wykonawca w dniu 12 sierpnia 2010 r. zawarł umowę z (...) w K. dostawy loco budowa piasku mieszanego z kopalni w Ł. w szacunkowej ilości 30 000 ton za cenę (...) zł netto (umowa – k. 12710-12733 - t. 64).

Strony ww. umowy aneksem nr (...) z 08 października 2010 r. zwiększyły ilość materiału do 60 000 ton za cenę (...) zł netto (aneks – k. 12734 – 12735 - t. 64).

Kolejnym aneksem z 08 kwietnia 2011 r. zwiększono powyższe wartości odpowiednio do 100 000 ton i (...) zł netto (aneks – k. 12736-12737 - t. 64).

W dniu 06 września 2010 r. wykonawca zawarł z Kopalnią (...) umowę sprzedaży pospółki ze złoża D.położonego w miejscowości J., gmina P., województwo (...) w ilości 100 000 ton o łącznej wartości (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 12738-12747 - t. 64).

Strony ww. umowy zawarły w dniu 30 września 2011 r. aneks zwiększający ilość materiału o 15 923 tony za cenę (...) zł netto (aneks – k. 12748-12749 - t. 64).

W dniu 01 września 2010 r. wykonawca zawarł z (...) P. T. umowę dostawy loco budowa piasku ze złoża R. w szacunkowej ilości (...) ton za kwotę (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 12691-12702 - t. 64).

Wykonawca w dniu 10 września 2010 r. zawarł z (...) Sp. z o.o. w R. umowę przewozu materiałów sypkich w ilości 150 000 ton wg stawki za tonokilometr: 0-10 km – (...) zł, 11-20 km – (...) zł, 21-40 km – (...)zł, 41-60 km – (...) zł, 61-80 km – (...)zł, powyżej 80 km do 120 km – (...) zł (umowa wraz z załącznikami – k. 12591-12596 - t. 63).

W dniu 16 września 2010 r. wykonawca zawarł z (...) I. N. umowę przewozu materiałów sypkich w ilości 100 000 ton na odcinkach wskazanych w dyspozycjach transportowych na odcinku kopalnia (...) – loco budowa wg stawki (...) zł/t/km (umowa – k. 12703-12706 - t. 64).

Wykonawca w dniu 20 września 2010 r. zawarł z T. – S. w S. umowę przewozu materiałów sypkich w ilości 200 000 ton według następujących stawek za tonokilometr przewozu: 41-80 km – (...) zł, 81-100 km – (...) zł, 101-120 km – (...) zł (umowa wraz z załącznikami – k. 12482-12486 - t. 63).

Umową z 21 września 2010 r. wykonawca zlecił PHU (...) przewiezienie materiałów sypkich w ilości 200 000 ton na odcinkach wskazanych w dyspozycjach transportowych wg stawki (...)zł za tonokilometr (umowa – k. 12756-12759 - t. 64).

W dniu 28 września 2010 r. wykonawca zawarł z (...) Sp. z o.o. w Ł. umowę sprzedaży pospółki pochodzącej z Kopalni (...) w W. za cenę (...) zł netto za tonę (umowa – k. 12707-12709 - t. 64).

Umową sprzedaży z 11 października 2010 r. wykonawca nabył od (...) Sp. z o.o. w W. 400 000 ton pospółki ze złoża G., położonego w miejscowości S. za cenę (...) zł (umowa wraz z załącznikami – k. 12760-12770 t. 64).

W dniu 21 października 2010 r. wykonawca zawarł z PPHU (...) w Z. umowę sprzedaży piasku ze złoża M.w szacunkowej ilości 100 000 ton w cenie (...)zł netto za tonę (umowa wraz z załącznikami – k. 12771-12773 - t. 64).

Strony ww. umowy, aneksem z 18 listopada 2010 r., zwiększyły ilość piasku do 140 000 ton. Materiał miał być transportowany środkami własnymi sprzedającego z podziałem plac budowy R. (100 000 ton) i T. (40 000 ton) (aneks – k. 12774-12775 - t. 64).

Wykonawca zawarł w dniu 02 listopada 2010 r. z (...) i S. F.z siedzibą w T. umowę przewozu materiałów sypkich na odcinkach wskazanych w dyspozycjach transportowych wg stawki za tonokilometr wynoszącej: 21-39 km – (...)zł, 40-60 km – (...) zł, powyżej 60 km – (...) zł (umowa – k. 12748-12753 - t. 64).

Strony ww. umowy, aneksem z 16 maja 2011 r., podwyższyły stawki za tonokilometr o 2 grosze (aneks – k. 12754-12755 - t. 64).

W dniu 02 listopada 2010 r. wykonawca zawarł z (...) S.C. w S. umowę dostawy do loco budowa pospółki drobnej 0/32 z kopalni (...), w szacowanej ilości 100 000 ton za cenę (...) zł (umowa – k. 12776-12789 - t. 64).

Wykonawca zawarł w dniu 24 stycznia 2011 r. z (...) S.C. umowę dostawy loco budowa kruszywa łamanego 0/31,5 mm z Kopalni (...), w szacowanej ilości 100 000 ton za cenę (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 12790-12798 - t. 64).

Strony ww. umowy, aneksem z 13 maja 2011 r., zwiększyły ilość dostawy kruszywa o 18 000 ton za cenę (...) zł netto (aneks – k. 12799-12800- t. 64).

Kolejny aneks z 30 września 2011 r. zwiększał dostawę kruszywa o 9 100 ton za cenę (...)zł netto (aneks – k. 12801-12802 - t. 65).

W dniu 01 lutego 2011 r. wykonawca zawarł z, R. H. (...) w J. umowę przewozu materiałów do nasypów, w ilościach i na odcinkach wskazanych w dyspozycjach transportowych wg stawki wynoszącej (...) zł za tonokilometr (umowa – k. 12809-12812 - t. 65).

Umową z 28 lutego 2011 r. wykonawca zlecił (...) przewiezienie materiałów do budowy nasypów w ilościach i na odcinkach wskazanych w dyspozycjach transportowych wg stawek za tonokilometr wynoszących: 30-50 km – (...) zł, 51-70 km – (...) zł, 71-100 km – (...) zł, powyżej 100 km – (...) zł (umowa – k. 12813-12816 - t. 65).

Strony ww. umowy, w dniu 23 czerwca zawarły aneks, wedle którego stawka za tonę przewozu materiałów na trasie P. – S. – loco budowa (ok. 140 km) wynosi (...) zł (aneks – k. 12817-12818 – t. 65).

W dniu 21 marca 2011 r. wykonawca zawarł z(...) Spółką jawną w L. umowę dostawy loco budowa piasku z kopalni w Ł., w szacowanej ilości 70 757,70 ton za wynagrodzeniem (...) zł netto (umowa – k. 12851-12896 - t. 65).

Wykonawca zawarł w dniu 18 kwietnia 2011 r. z (...) Z. P. w J. umowę dostawy loco budowa pospółki w szacunkowej ilości 150 000 ton za wynagrodzeniem w wysokości (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 12961-12985 - t. 65).

Wykonawca w dniu 05 maja 2011 r. zawarł z (...) Limited z siedzibą w N. umowy sprzedaży piasku ze złoża M.w S. w szacunkowej ilości 120 000 ton za cenę (...) zł netto (umowa – k. 12897-12900 - t. 65).

Tego samego dnia zawarto umowę dostawy z (...) Sp. z o.o. w N. loco budowa kruszywa naturalnego ze złóż W. w miejscowości W. oraz S. w S. w szacunkowej ilości 60 000 ton za kwotę 2 (...) zł netto oraz umowę sprzedaży pospółki 0/31,5mm w szacunkowej ilości 30 000 ton o łącznej wartości (...) zł (umowa – k. 12901-12937 - t. 65, umowa – k. 12987-13000 - t. 65).

Strony ww. umowy rozszerzyły zakres sprzedaży pospółki do 100 000 ton za kwotę (...) zł aneksem z 22 maja 2011 r. (aneks – k. 13021-13022 - t. 66).

W dniu 05 maja 2011 r. wykonawca zawarł z Ośrodkiem (...) w D. umowę przewozu materiałów sypkich do budowy nasypów w ilości 80 000 ton wg stawki (...) zł/tkm (umowa – k. 13023-13034 - t. 66).

Aneksem z 06 czerwca 2011 r. zwiększono ilość materiału do przewozu na odcinku Ł. – loco budowa (ok. 60 km) do 100 000 ton za wynagrodzeniem (...) zł netto (aneks – k. 13035 - t. 66).

Umową z 09 maja 2011 r. wykonawca nabył od (...) G. J. w S. pospółkę z kopalni w miejscowości J. w szacunkowej ilości 50 000 ton o wartości (...) zł netto (umowa – k. 12938-12960 - t. 65).

Wykonawca umową z 05 grudnia 2011 r. nabył od (...) w Ż. kruszywo łamane 0/31,5 mm ze złoża Ł. w miejscowości Ł. w szacunkowej ilości 20 000 ton o wartości (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 13036-1364 - t. 66).

W dniu 02 maja 2011 r. wykonawca zawarł z (...) S.C. w N. umowę sprzedaży piasku na podsypki z kopalni (...) w ilości 50 000 ton za cenę(...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 12841-12845 - t. 65).

Aneksem z 13 czerwca 2011 r. zwiększono szacunkową ilość zakupionego materiału do 100 000 ton o łącznej wartości (...) zł netto (aneks – k. 12846-12847 - t. 65).

Kolejnym aneksem zwiększono powyższe wartości odpowiednio do 160 000 ton i kwotę (...) zł (aneks – k. 12848-12850 - t. 65).

Wykonawca zawarł w dniu 09 maja 2011 r. z (...) S.C. umowę dostawy loco budowa wysiewki dolomitowej 0/8 mm, w szacowanej ilości 100 000 ton za cenę (...) zł netto (umowa – k. 12819-12840 - t. 65).

Wykonawca zawarł z PPHU (...) w Ł. odpowiednio w dniach 06 czerwca 2011 r., 08 lipca 2011 r., 20 sierpnia 2011 r. aneksy do umowy nr (...) na dostawę loco budowa kruszyw naturalnych z Kopalni (...) odpowiednio w ilościach do 50 000 ton, do 60 000 ton, do 60 000 ton o łącznej wartości (...) zł (aneksy – k. 12803-12808 - t. 65).

W dniu 21 października 2011 r. wykonawca zawarł z Ż. A. z siedzibą w P. umowę dostawy loco budowa mieszanki kruszywa łamanego 0/31,5mm z Kopalni (...) w szacunkowej ilości 20 000 ton za wynagrodzeniem w kwocie (...) zł netto (umowa – k. 13065-13075 - t. 66).

Aneksem z 30 listopada 2011 r. podwyższono dostawę kruszywa o 5 600 ton za cenę (...) zł netto (aneks – k. 13076-13077 - t. 66).

Umową z 17 października 2011 r. wykonawca nabył od (...) Sp. z o.o. w W. kruszywo łamane z Kopalni (...) w ilości (...) ton za cenę (...)zł netto (umowa – k. 13078-13094 - t. 66).

Aneksem z 30 grudnia 2011 r. zwiększono dostawę kruszywa o 20 500 ton za cenę (...)zł netto (aneks – k. 13095-13096 - t. 66).

W dniu 30 marca 2012 r. wykonawca zawarł z (...) w Ż. umowę sprzedaży kruszywa łamanego ze złoża Ł. w Ł. w ilości 18 000 ton za cenę (...) zł netto (umowa – k. 13097-13103 t. 66).

We wszystkich powyższych umowach strony ustaliły, iż odbiór towaru nastąpi w ten sposób, że wraz z wydaniem towaru w miejscu wskazanym w zleceniu dostawy, przedstawiciel dostawcy wyda przedstawicielowi zlecającego oryginał WZ–ki. Dokument WZ będzie zawierał datę dokonania dostawy, miejsce załadunku i rozładunku, rodzaj przewożonego towaru, zdeponowaną wagę oraz miejsce na podpisy przedstawicieli stron. Przyjęte sposoby wynagradzania obejmowały wszystkie koszty przewoźników poniesione na realizację umów.

Wykonawca szacował w ofercie, iż koszty zakupu i dowozu kruszyw na budowę urealnione o obmiar powykonawczy wyniosą (...) zł.

Tymczasem według szacunków wykonawcy, koszty te oscylowały w granicach (...) zł.

Różnica w kosztach szacunkowych a kosztach realnie poniesionych wedle wyliczeń wykonawcy, wynosiła (...) zł (kalkulacja wzrostu kosztów surowców do robót ziemnych przygotowana przez powódki wraz z załącznikami – k. 13158-13200 - t. 66).

5.  Osuszanie materiału do budowy nasypów:

W okresie realizacji kontraktu, wykonawca - w celu przyspieszenia możliwości realizowania prac ziemnych - poniósł w okresie 10 czerwca 2010 r. – 14 lipca 2011 r. koszty chemicznego osuszania nasypów przez (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. w łącznej wysokości (...) zł.

Zwykłe osuszanie grawitacyjne stosowane przez wykonawcę nie przynosiło zadawalających rezultatów (zestawienie zleceń na usługi osuszania i ich realizacji wraz z umowami oraz fakturami VAT – załączniki nr(...) do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 13303–13403 - t. 67-68, dokumentacja zdjęciowa – załącznik nr (...)do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 13404-13608 - t. 68 i 69, św. T. S. - k. 15910-15914 - t. 80, św. K. B. - k. 16932-16936 - t. 85, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85).

6.  Zaburzenia na placu budowy w okresie czerwiec – lipiec 2011 r. spowodowane opadami atmosferycznymi:

W dniu 31 maja 2011 r. wystąpiła awaria mostu na rzece W. w miejscowości N. w ciągu (...). W okresie od 31 maja do 06 sierpnia 2011 r. most ten został zamknięty dla samochodów ciężarowych, co skutkowało wstrzymaniem dostaw materiałów nasypowych z Elektrociepłowni (...) , Kopalni (...) , II i IV oraz gruntu stabilizowanego cementem z wytwórni (...) z P., wpływając na możliwość, zakres i tempo prowadzonych prac. Transport materiałów musiał odbywać się przez T., co pociągało za sobą wydłużenie czasu przejazdu.

W dniu 07 czerwca 2011 r. zatwierdzono kolejny program naprawczy mający na celu zniwelowanie opóźnień.

W czerwcu 2011 r. wykonany został plan z zakresu robót ziemnych (budowa nasypów, umacnianie skarp). Kolejne warstwy wykonano na poziomie od 30% do 70%.

Średnie zatrudnienie wśród pracowników produkcyjnych wyniosło 557 osób, zaś średnia miesięczna praca sprzętu ciężkiego 222 sztuki.

Częste opady deszczu w czerwcu 2011 r. spowolniły większość prac na placu budowy, zwłaszcza zaplanowane dalsze prace ziemne. Deszcze pojawiały się w każdym tygodniu roboczym (18 dni z opadami), przy czym były to opady przelotne bądź całodobowe.

W rezultacie wykonano 62,62% planowanych robót.

Roboty prowadzono 6 dni w tygodniu na dwóch zmianach.

Dostarczanie materiału na budowę prowadzono przez całą dobę.

W wyniku opadów atmosferycznych trwających od drugiej dekady czerwca 2011 r. do końca lipca 2011 r. uszkodzeniu uległy w części wykonane roboty ziemne, w szczególności skarpy nasypów. W czasie kilku dogodnych do pracy dni, wykonawca zmuszony był do naprawiania szkód i osuszania materiału.

W lipcu 2011 r. główne założenia do harmonogramu prac obejmowały kontynuację robót ziemnych (planowane 260 000 m ³), w tym zakończenie robót ziemnych na I i II odcinku, wykonanie ok 90 000 m ² podbudowy zasadniczej, wykonanie ok 52 000 m ² podbudowy z betonu asfaltowego, wykonanie warstwy wiążącej na powierzchni min. 23 000 m ², rozpoczęcie montażu barier energochłonnych.

W okresie lipiec – sierpień 2011 r. wykonawca dysponował 180 sztukami sprzętu, co inżynier kontraktu ocenił w raporcie miesięcznym nr 17 i 18 jako adekwatne do prowadzonych robót.

Wobec ciągłych opadów deszczu w dniach 01-06, 08-11, 14-15, 29-31 lipca 2011 r. (14 dni) wykonawca prowadził głównie prace zabezpieczające teren budowy związane z kopaniem rowów odpływowych, wypompowywaniem wody, osuszaniem terenu.

W związku z powyższym zrealizowano 1/4 planowanych robót ziemnych i 1/3 robót bitumicznych.

Z powodu nadmiernie zawilgoconych nasypów, wybudowanie kolejnych warstw było niemożliwe (miesięczny raport postępu robót nr (...) czerwiec 2011r. wraz z załącznikami – k. 3975-4043 - t. 20-21, protokół z rady budowy nr (...)z 19 lipca 2011 r. – k. 4639-4649 - t. 24, protokół z rady budowy nr 16 z 23 sierpnia 2011 r. – k. 4651-4662 - t. 24, wybrane elementy meteorologiczne ze stacji R. – J. za okres czerwiec – sierpień 2011 r. – k. 2006-2008 - t. 11, raport roszczenia (...)z 07 maja 2012 r. – k. 1886-1909 - t. 10).

7.  Odmowy zatwierdzenia mieszanek bitumicznych:

W dniu 19 kwietnia 2011 r. wykonawca zwrócił się z wnioskiem nr (...) o zatwierdzenie receptur (...) dla mieszanki typu (...) – warstwa wiążąca i (...) dla mieszanki typu (...) – warstwa ścieralna (k. 4801 t. 25).

Pismem z 30 maja 2011 r. inwestor poinformował wykonawcę, że druga z ww. mieszanek na warstwę ścieralną nie spełnia wymogów technicznych (k. 4803 - t. 25).

Inwestor pismem z 07 czerwca 2011 r. zatwierdził pierwszą z mieszanek odmawiając, wobec braku spełnienia wymogów, drugiej mieszanki (k. 4802-4805 - t. 25).

Pismem z 07 lipca 2011 r. wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem nr 597 o zatwierdzenie receptury nr(...) z 24 kwietnia 2011 r. opracowanej przez firmę (...) dla mieszanki typu (...) przeznaczonej na warstwę ścieralną dla kategorii ruchu KR 6-5 oraz receptury (...)– warstwy ścieralnej z mieszanki mastyksowo-grysowej ( (...)) (wniosek wraz z załącznikami – k. 2403-2429 - t. 13).

W piśmie z 13 czerwca 2011 r. wykonawca wyjaśnił, że powodem niespełnienia norm jakościowych była awaria w wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych (k. 4806 - t. 25).

Pismem z 26 lipca 2011 r. inwestor wskazał, że nie zatwierdza obu mieszanek ze względu na brak spełnienia wymogów jakościowych (k. 4808-4809 t. 25).

Ostatecznie obie receptury zatwierdzono 01 sierpnia 2011 r. (pismo z 29 lipca 2011 r. z załącznikami – k. 4810-4814 - t. 25, pismo z 01 sierpnia 2011 r. z załącznikami – k. 4815-4818 - t. 25).

Zatwierdzenie przez inżyniera kontraktu receptury mieszanki zawartej we wniosku nr (...) nastąpiło w dniu 25 października 2011 r. (pismo z 25 października 2011 r. – k. 2430 - t. 13).

W dniu 22 listopada 2011 r. wykonawca zwrócił się o zaakceptowanie uaktualnionej specyfikacji technicznej (...) – nawierzchni jezdni mostowej z mieszanki (...) (wniosek nr (...) z załącznikami – k. 2431-2481 - t. 13).

Zatwierdzenie wniosku nr 861 nastąpiło w dniu 05 grudnia 2011 r. (pismo – k. 2482 - t. 13).

8.  Wpływ niekorzystnych warunków atmosferycznych z okresu czerwiec – lipiec 2011 r. na harmonogram robót oraz dalszy przebieg prac od sierpnia do grudnia 2011 r.

Opóźnienia wynikające z niesprzyjających warunków atmosferycznych w wykonaniu robót drogowo–mostowych wyniosły w okresie czerwiec - lipiec 2011 r. średnio jeden miesiąc. W następstwie opadów deszczu i podtopień w 2010 i 2011 roku łączne opóźnienie w wykonaniu nasypów i podbudowy wyniosło 5 miesięcy. Przesunięcia realizacji robót spowodowały, że kolejne zaplanowane prace rozpoczynane były z opóźnieniem. Roboty nad warstwą mineralno-asfaltową ( (...)) miały rozpocząć się zgodnie z harmonogramem prac 02 maja 2011 r., jednakże na skutek ww. przesunięć czasowych wykonawca mógł przystąpić do ich realizacji najwcześniej 02 października 2011 r.

W sierpniu 2011 r. warunki pogodowe poprawiły się, dzięki czemu wykonawca mógł naprawić szkody powstałe na skutek obfitych opadów atmosferycznych w poprzednim miesiącu. Ponadto prace koncentrowały się w zakresie robót drogowych na nasypach z dokopu, zbrojeniu skarp nasypów, warstwie mrozoochronnej, podbudowie i ulepszeniu podłoża z gruntu stabilizowanego cementem, podbudowie z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie, podbudowie z betonu asfaltowego, warstwy wiążącej (...).

Średnie zatrudnienie pracowników produkcyjnych wynosiło 338 osób, zaangażowanie sprzętu zaś 179 sztuk.

W okresie wrzesień – listopad 2011 r. pogoda sprzyjała prowadzeniu prac ziemnych, co przy zaangażowaniu wykonawcy w pracowników produkcyjnych na średnim miesięcznym poziomie ponad 400 osób oraz w sprzęt ciężki na poziomie odpowiednio 180, 188 i 213 sztuk, pozwoliło na przekroczenie zakładanego planu dla tych robót.

W listopadzie 2011 r. rozpoczęto również prace nad układaniem warstwy bitumicznej. Począwszy od 10 listopada 2010 r., wobec utrzymujących się niskich temperatur, prace te jednakże wstrzymano.

W grudniu 2011 r. warunki pogodowe pozwoliły na dokończenie wykonywania podbudów, warstwy wiążącej oraz prac związanych z urządzeniami bezpieczeństwa ruchu i wykończeniowych. Wykonawcy udało się ułożyć mieszankę (...) na trzech obiektach. Niskie temperatury uniemożliwiły prowadzenie tych prac w sposób ciągły.

Średnie miesięczne zatrudnienie pracowników produkcyjnych wynosiło 410 osób. Zaangażowano 182 sztuki sprzętu ciężkiego.

Roboty prowadzono 7 dni w tygodniu na dwie zmiany, zaś w obrębie Węzła Wschodniego 24h/dobę.

Warunki atmosferyczne w okresie październik – grudzień 2011 r.

Na końcowy okres kontraktu, w następstwie zaistniałych ww. przesunięć czasowych, przewidziane zostały roboty w dużym stopniu uzależnione od warunków atmosferycznych, tj. wykonanie nawierzchni z warstwy bitumicznej ( (...)) oraz wykonanie oznakowania poziomego.

Minimalna temperatura dopuszczalna przez specyfikację techniczną (...) dla układania warstwy (...) wynosiła 5 ^o C. Układanie mieszanki musiało odbywać się w sposób ciągły, bez przestoju z jednolitą prędkością ( (...), D-05.03.13 pkt 5.7.).

W październiku 2011 r. w dniach 3,8,9,13-19, 21-23, 25, 27-29, 31 (18 dni) minimalna temperatura spadła poniżej dopuszczalnej normy. Dodatkowo w dniach 16-18 oraz 21-22 października 2011 r. pojawiły się przymrozki.

W okresie gdy temperatura dzienna mieściła się w dopuszczalnej normie, pojawiały się opady atmosferyczne w dniach 3-4, 6-13, 15, 19-20, 22, 25-26 października 2011 r. (16 dni).

W dniach 03-04 listopada 2011 r. pojawiły się nocne przymrozki, od 08 listopada 2011 r. występowały ujemne temperatury w nocy, zaś od 10 listopada 2011 r. maksymalna temperatura dzienna nie przekraczała 6 ^o C. W dniach 9, 15, 16, 21, 22, 24-27 i 30 listopada 2011 r. występowały opady atmosferyczne.

W pierwszych pięciu dniach grudnia 2011 r. średnia temperatura w dzień utrzymywała się powyżej 5 ^o C. Od 06 grudnia 2011 r. maksymalna temperatura w dzień nie przekraczała 8 ^o C, jednak w nocy występowały przymrozki do – 7 ^o C. Dodatkowo występowały częste opady deszczu i śniegu – w sumie 27 dni (z wyjątkiem 1, 2, 11 i 15 grudnia 2011 r.).

Według oceny inżyniera kontraktu, nawet jeżeli warunki pogodowe pozwalały na układanie (...) zgodnie ze specyfikacją (...), to odcinki robocze byłyby zbyt krótkie, a kolejne fragmenty robót byłyby wykonywane w kilkudniowych odstępach czasu. Zaszłaby konieczność wykonania dużej ilości łączeń technologicznych – co byłoby sprzeczne z zapisami specyfikacji (...) (miesięczny raport postępu robót nr 17 sierpień 2011 wraz z załącznikami – k. 4120-4189 - t. 21, miesięczny raport postępu robót nr (...) listopad 2011 r. wraz z załącznikami – k. 4190-4252 - t. 21-22, program naprawczy czerwiec-sierpień 2011 r. – k. 16563-16569 - t. 83, miesięczny raport postępu robót nr 21 grudzień 2011 r. wraz z załącznikami – k. 4253-4293 - t. 22, wybrane elementy meteorologiczne ze stacji R. – J. za okres czerwiec – sierpień 2011 r. – k. 2006 2008 - t. 11, raport roszczenia 7b z 07 maja 2012 r. – k. 1886-1909 - t. 10, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85).

9.  Budowa drogi powiatowej (...) i przełożenie ruchu:

W drugiej połowie 2011 r. na ścieżce krytycznej znalazły się roboty związane z budową drogi powiatowej nr (...) i przełożeniem ruchu na nowo wybudowaną drogę tak, aby otworzyć front robót dla dokończenia budowy nasypów na Węźle (...) (bezsporne). Przełożenie ruchu z placu budowy na nowo wybudowaną drogę (...) w celu otworzenia frontu robót na węźle autostradowym stanowiło jedno z kilku możliwych do zastosowania rozwiązań (zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89).

Po zakończeniu robót związanych z budową drogi, wykonawca w dniu 27 września 2011 r. przekazał do biura inżyniera kontraktu dokumentację powykonawczą.

Na termin przełożenia ruchu przebiegającego przez plac budowy wykonawcy przy Węźle (...) na drogę powiatową nr (...) wpływ miały opóźnienia w realizacji wcześniejszych odcinków tejże drogi przez innych wykonawców (pismo z 27 września 2011 r. – k. 3107 - t. 16, św. Z. C. k. 17032-17034 - t. 86, zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89, zeznania w charakterze strony J. L. - k. 17782-17787 - t. 89, korespondencja stanowiąca załącznik nr 6 i 6a - k. 4733-4734-4738 – t. 24 do pisma powodów z 29 marca 2013 r. – k. 3356-3368 – t.17).

Po uzupełnieniu przez wykonawcę dokumentacji, inwestor w dniu 17 października 2011 r. wystąpił do organów nadzoru budowlanego z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie ww. odcinka drogi (wniosek – k. 3110 - t. 16, zeznania w charakterze strony A. P. (1) - k. 17787-17793 - t. 89).

Pismem z 26 października 2011 r. wykonawca złożył powiadomienie o roszczeniu o przedłużenie czasu na ukończenie oraz dodatkowej płatności ze względu na brak możliwości przełączenia ruchu na nowo wybudowany odcinek (...).

W piśmie wskazano, iż termin do uzyskania przez zamawiającego pozwolenia upłynął w dniu 21 października 2010 r., tj. 30 dni od daty przekazania przez wykonawcę kompletu wymaganych dokumentów pismem z 21 września 2011 r. (pismo – k. 187).

W dniu 08 listopada 2011 r. została przeprowadzona kontrola obowiązkowa przedmiotowego obiektu z udziałem przedstawicieli inwestora i wykonawcy (protokół – k. 3111- 3113 - t. 16).

Decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie obiektu drogi powiatowej nr (...) została wydana 10 listopada 2011 r. (decyzja – k. 3114-3115 - t. 16).

Inżynier kontraktu pismem z 14 listopada 2011 r. przesłał wykonawcy decyzję (...) Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z 10 listopada 2011 r. w sprawie pozwolenia na użytkowanie nowego odcinka drogi powiatowej nr (...) (pismo wraz z decyzją i załącznikami – k. 188-191).

Po uzyskaniu niezbędnych dokumentów i dokonania wizji lokalnej w przedmiocie odbioru oznakowania w ciągu drogi powiatowej (...) z udziałem władz lokalnych w dniu 23 listopada 2011 r. inżynier kontraktu przekazał do wykonawcy polecenie nr(...) nakazujące zamknięcie dla ruchu publicznego dotychczasowego odcinka drogi powiatowej nr (...) oraz niezwłoczne przystąpienie do robót związanych z kontynuacją prac przy budowie autostrady (...) i łącznic w obrębie Węzła R. (polecenie inżyniera nr (...)– k. 3117 - t. 16, notatka służbowa z 23 listopada 2011 r. – k. 3118-3120 - t. 16).

10.  Roszczenie o wydłużenie czasu na realizację kontraktu do maja 2012 r., stan wykonania robót na koniec grudnia 2011 r., sygnalizowanie możliwości naliczenia kar umownych:

Pismem z 25 listopada 2011 r. powódki złożyły pozwanemu szczegółowe roszczenie nr 7 na dzień 23 listopada 2011 r. o przedłużenie czasu na ukończenie o 32 dni, tj. do 01 grudnia 2011 r. w związku z brakiem dostępności placu budowy dla kontynuowania robót przy budowie ciągu głównego autostrady (...) oraz łącznie (...) autostrady (...). Oznaczało to w konsekwencji prowadzenie robót bitumicznych w warunkach zimowych, co pozostawało w sprzeczności z planami wykonawcy. Dlatego też wykonawca uważał się za uprawnionego do przedłużenia czasu na ukończenie o 32 dni kalendarzowe oraz - w konsekwencji niezawinionego przez wykonawcę przesunięcia realizacji robót bitumicznych i wykończeniowych z miesięcy letnich na okres jesienno-zimowy - do przedłużenia czasu na ukończenie poza okres zimowy, tj. do 30 maja 2012 r., co umożliwiłoby wykonanie warstwy (...) w warunkach gwarantujących zachowanie najwyższej jakości robót (pismo z 25.11.2011 r. - k. 1804-1808 - t. 10).

Inżynier kontraktu w swoim raporcie z 30 listopada 2011 r. uznał za zasadne przedłużenie czasu na ukończenie o 21 dni, tj. do 22 grudnia 2011 r. (włącznie), zaś sprawę przesunięcia czasu na ukończenie poza okres zimowy, tj. do 30.05.2012 r. pozostawił do rozpatrzenia w ramach osobnego roszczenia wykonawcy w przypadku niekorzystnych warunków atmosferycznych w grudniu 2011r. (raport z 30.11.2011 r. - k. 1824-1838 - t. 10).

Stan wykonania robót na koniec grudnia 2011 r. przedstawiał się następująco :

1/ wykonano 104,01% planowanych nasypów z dokopu – pozostałe odcinki do wykonania: (...) od km 580+100 do km 581+250 (odcinek drogi (...)) oraz (...) do obiektu (...) – 17 000 m ^{( 3)} nasypu,

2/ wykonano 95,21% planowanej warstwy mrozoochronnej, do wykonania pozostało 4,79% na odcinku (...) od km 580+100 do km 581+250 (odcinek drogi (...)) oraz (...) do obiektu (...),

3/ wykonano 96,34% planowanej warstwy stabilizacji, do wykonania pozostało 3,66% na odcinku (...) od km 580+100 do km 581+250 (odcinek drogi (...)) oraz (...) do obiektu (...),

4/ wykonano 95,88% planowanej podbudowy z kruszywa, do wykonania pozostało 4,12% na odcinku (...) od km 580+100 do km 581+250 (odcinek drogi (...)) oraz (...) do obiektu (...),

5/ wykonano 93,02% podbudowy bitumicznej (...), do wykonania pozostało 6,98% na odcinku (...) do obiektu (...),

6/ wykonano 95,05% warstwy podbudowy z betonu asfaltowego (...), do wykonania pozostało 4,95% na odcinku (...) od km 580+100 do km 581+250 (odcinek drogi (...)),

7/ wykonano 91,26% planowanej warstwy wiążącej (...), do wykonania pozostało 8,74% na odcinku (...) od km 580+100 do km 581+250 (odcinek drogi (...)) oraz (...) do obiektu (...), (...) od km 579+980 do km 580+100 (fragment stanowiska do nasuwania), (...) od km 579+450 do obiektu (...) jezdnia prawa pas wewnętrzny,

8/ wykonano 5,54% planowanej warstwy ścieralnej z (...), do wykonania pozostało 94,46%, ciąg (...) oraz (...),

9/ wykonano 34,62% planowanej warstwy wiążącej KR1-2, do wykonania pozostało 65,38% na drogach dojazdowych,

10/ wykonano 10,28% warstwy ścieralnej KR1-2, do wykonania pozostało 89,72% na drogach dojazdowych,

11/ wykonano 100% przepustów skrzynkowych pod koroną drogi,

12/ wykonano 100% robót mostowych,

13/ wykonano 19% wypełnień ekranów akustycznych,

14/ wykonano 91,69% branży sanitarnej,

15/ wykonano 62,50% branży elektrycznej,

16/ wykonano 100,59% branży gazowej,

17/ wykonano 91,69% branży teletechnicznej,

18/ wykonano 82,06% prac melioracyjnych

(miesięczny raport postępu robót nr 17 sierpień 2011 wraz z załącznikami – k. 4120-4189 - t. 21, miesięczny raport postępu robót nr (...) listopad 2011 r. wraz z załącznikami – k. 4190-4252; t. 21-22; miesięczny raport postępu robót nr (...)grudzień 2011 r. wraz z załącznikami – k. 4253-4293 - t. 22, raport podsumowujący roboty w okresie marzec 2010 - grudzień 2011 r. wraz z załącznikami – k. 4294-4397 – t. 22-23, raport roszczenia 7b z 07 maja 2012 r. – k. 1886-1909 - t. 10, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 - t. 85, św. J. S. - k. 16979-16983 - t. 85).

Pismem z 31 stycznia 2012 r. pozwany poinformował powódki, że w oparciu o subklauzulę 3.1. warunków kontraktu, zamawiający nie uzgodnił rozstrzygnięcia roszczenia w części I, tj. przedłużenia czasu na ukończenie w związku z brakiem dostępności do placu budowy, spowodowanym opóźnieniem wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi (...) i z tego powodu roszczenie wykonawcy w tym zakresie zostało odrzucone.

Ostateczne rozstrzygnięcie zaś roszczenia w zakresie przedłużenia czasu na ukończenie do 30 maja 2012 r. będzie możliwe po przedłożeniu przez wykonawcę oddzielnego roszczenia zawierającego szczegółową analizę zdarzeń wynikłych na kontrakcie oraz uznanych roszczeń terminowych wraz ze szczegółową analizą ścieżki krytycznej w odniesieniu do dotychczasowego zaawansowania robót, które należy złożyć w terminie do 17 lutego 2012 r. (pismo z 31.01.2012r. - k. 1839 - t. 10).

Uzupełnienie roszczenia nr 7 w zakresie przedłużenia czasu na ukończenie poza okres zimowy, tj. do 31 maja 2012r. zawierające szczegółową analizę zdarzeń w czasie trwania kontraktu, powódki złożyły inżynierowi kontraktu w dniu 29 lutego 2012r. (pismo - k. 1846- 1880 - t. 10).

Pismem z 05 kwietnia 2012 r. pozwany, działając w oparciu o subklauzulę 2.5 roszczenia zamawiającego ogólnych warunków kontraktu, przedstawił powódkom wyliczenie kosztów, do których płatności od wykonawcy uważał się za uprawnionego - według subklauzuli 8.7 kary umowne szczególnych warunków kontraktu z tytułu kar umownych - za przekroczenie czasu na ukończenie robót w wysokości 0,02% zaakceptowanej kwoty kontraktowej, określonej w subklauzuli 1.1.4.1, za każdy dzień zwłoki, co na dzień 31 marca 2012 r. dało kwotę 10 699 954,98 zł.

Pozwany poinformował jednak powódki, że wstrzymuje się czasowo z procedurą odliczenia naliczonej kary z bieżących płatności na rzecz wykonawcy, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia przez inżyniera kontraktu roszczenia wykonawcy nr 7 (pismo z 05.04.2012 r. - k. 1921-1922 - t. 10).

W raporcie z 07 maja 2012r. inżynier kontraktu stwierdził, że w okresach maj-lipiec 2010 r. i czerwiec-lipiec 2011r. panowały skrajnie niekorzystne warunki atmosferyczne dla prowadzenia robot związanych z budową dróg.

Przesunięcie czasu na ukończenie o 52 dni przyznane wykonawcy w wyniku rozpatrzenia roszczeń nr 3 i 6 uwzględniało jedynie dni stracone dla robót wskutek panowania niekorzystnych warunków, a nie uwzględniało ich skutków w postaci przesunięcia części robót na okresy jesienno-zimowe.

Wykonawca zaś podejmował różnorakie działania, aby zniwelować skutki opóźnień powstałych w wyniku niekorzystnych warunków atmosferycznych oraz, że przesunięcie najbardziej wrażliwych temperaturowo robót, tj. nawierzchni (...) i oznakowania poziomego na miesiące jesienno-zimowe, skutkowało praktycznie niemożliwością ich wykonania przy zachowaniu pełnego reżimu technologicznego i mogłoby się odbić na jakości ich wykonania. Dlatego też inżynier uznał, że roszczenie wykonawcy nr 7b jest uzasadnione i uznał przesunięcie czasu na ukończenie poza okres zimowy, tj. do 31 maja 2012 r. (raport z 07 maja 2012 r.- k. 1886-1909 - t. 10).

W maju 2012 r., pozwany złożył oświadczenie od odstąpieniu umowy wykonawcom odcinka autostrady (...) od węzła R.do węzła R. (okoliczność bezsporna; wydruk informacji prasowej – k. 2000-2001 - t. 10).

Natomiast pismem z dnia 27 czerwca 2012 r. pozwany poinformował powódki, że w związku z nieuzgodnieniem przez zamawiającego stanowiska inżyniera zawartego w raporcie roszczenia nr 7b w zakresie przedłużenia czasu na ukończenie do 31 maja 2012 r. - ze względu na uchybienie terminom wskazanym w subklauzuli 20.1 - roszczenie wykonawcy nr 7b odrzuca w całości, pomimo pozytywnych przesłanek merytorycznych, gdyż zdaniem pozwanego, pismo z 26 października 2011 r. nie powinno być rozpatrywane w kontekście roszczenia pogodowego, lecz wyłącznie jako powiadomienie o innym roszczeniu.

Dopiero pismo z 21 listopada 2011 r. zawierające propozycję przedłużenia czasu na ukończenie do końca maja 2012 r. mogło być, zdaniem pozwanego, uznane za powiadomienie o roszczeniu dotyczącym warunków pogodowych (pismo z 27.06.2012 r. - k. 1910 - t. 10, stanowisko zamawiającego z 22.06.2012 r. - k. 1911-1915 - t. 10).

11.  Dalsze prace w okresie od stycznia 2012 r. do czerwca 2012 r.:

Wykonawca w styczniu 2012 r., mimo typowo zimowych warunków atmosferycznych, skupił się na robotach możliwych do wykonania w porze zimowej, tj. głównie na wykonaniu urządzeń bezpieczeństwa ruchu, ekranów akustycznych. W pierwszej części miesiąca, kiedy warunki pogodowe na to pozwoliły, uzupełniono braki w warstwie wiążącej (...) na odcinku 579+980 – 580+100 oraz 579+450 obiektu (...) jezdnia prawa pas wewnętrzny, a także prowadził prace związane z wykonywaniem humusowania i hydrosiewu.

Średnie miesięczne zatrudnienie wynosiło 239 osób, zaś zaangażowanie sprzętu ciężkiego 106 sztuk. Roboty prowadzono 6 dni w tygodniu na dwóch zmianach (miesięczny raport postępu robót nr 22 styczeń 2012 wraz z załącznikami – k. 4398-4438 - t. 22-23).

Silne mrozy na początku lutego 2012 r. spowodowały przemarznięcie gruntu. Od 01 lutego 2012 r. do 12 lutego 2012 r. prace nie były prowadzone. W drugiej połowie miesiąca wykonawca wykonał większość ekranów akustycznych oraz barier energochłonnych. Przystąpił również do wykonywania oznakowania pionowego i wznowił prace związane z humusowaniem skarp, umacnianiem rowów, wykonaniem oświetlenia na Węźle (...) i Węźle (...).

Średnie miesięczne zatrudnienie wynosiło 58 osób, zaś zaangażowanie sprzętu ciężkiego 16 sztuk.

Po poprawie pogody prowadzono roboty branżowe na jednej zmianie roboczej (miesięczny raport postępu robót nr (...) luty 2012 wraz z załącznikami – k. 4439-4481 - t. 23, protokół z rady budowy nr (...) z 23 marca 2012 r. – k. 4664-4674 - t. 24).

Wykonawca przystąpił w dniu 06 marca 2012 r. do prac na nowo wybudowanej drodze (...) odcinku (...) od km 580+850 do km 581+100 wraz z łącznicami (...). Przeprowadzone wykopy kontrolne wykazały, że nasypy w dalszym ciągu pozostają zmarznięte.

Proces rozmarzania nasypów ustąpił 20 marca 2012 r. i wykonawca rozpoczął wykonywanie nasypów na ww. opóźnionych odcinkach. Wykonawcy udało się wykonać warstwę mrozoochronną, stabilizację oraz przykryć stabilizację ochronną warstwą z kruszywa łamanego. Dodatkowo prowadzono prace z zakresu bezpieczeństwa ruchu drogowego takie, jak wykonanie barier energochłonnych, ekranów akustycznych, bramownic, konstrukcji bocznych. W dniach o dogodnych warunkach atmosferycznych wykonano warstwę wiążącą i ścieralną na drogach dojazdowych nr (...), zaś na drogach dojazdowych nr (...) wykonano wymianę gruntu oraz podbudowę z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie.

Zaangażowanie sprzętu wynosiło 49 sztuk. Prace prowadzono na jednej wydłużonej zmianie (miesięczny raport postępu robót nr 24 marzec 2012 wraz z załącznikami – k. 4482-4511 - t. 23, protokół z rady budowy z 24 kwietnia 2012 r. – k. 4676-4685 - t. 24).

W kwietniu 2012 r. warunki atmosferyczne pozwoliły na przystąpienie do układania warstwy ścieralnej z (...) pod koniec miesiąca. Ułożona została warstwa ścieralna od początku zakresu km 574+300 do obiektu (...) i km 577+00. Wykonawca wyrównał opóźnienia powstałe ze względu na późne przełożenie ruchu na (...) wykonując warstwę wiążącą (...) na odcinku od km 580+850 do 581+100.

Wykonawca kontynuował prace na drogach dojazdowych oraz elementy związane z bezpieczeństwem ruchu, branżą sanitarną i elektryczną.

Zaangażowanie pracowników wynosiło średnio 189 osób, zaś sprzętu 84 sztuki.

Prace prowadzono na dwóch zmianach 7 dni w tygodniu (miesięczny raport postępu robót nr 25 kwiecień 2012 wraz z załącznikami – k. 4512-4555 - t. 23, protokół z rady budowy nr 23 z 23 maja 2012 r. – k. 4687-4697 - t. 24).

12.  Przejęcie robót i roszczenie nr 7b:

W dniu 25 maja 2012 r. wykonawca zawiadomił inżyniera, że planuje zakończyć roboty w dniu 31 maja 2012 r. i złożył wniosek o wydanie świadectwa przejęcia robót w trybie subklauzuli 10.1 warunków kontraktu (pismo wykonawcy – k. 2751 - t. 14).

Roboty nie zostały przyjęte przez zamawiającego z uwagi na powstałe na nawierzchni obiektów mostowych (...) i (...) pęcherze (św. J. S. - k. 16979-16983 - t. 85, św. L. M. – k. 17705-17708 - t. 89).

W związku z ujawnionymi wadami warstw bitumicznych na obiektach mostowych (...) i (...), zamawiający w piśmie z 21 czerwca 2012 r. zwrócił uwagę, że świadectwo przejęcia nie może zostać wydane z uwagi na istotne wady, których naprawa nie została ostatecznie zakończona (pismo – k. 2752 - t. 14, św. L. M. – k. 17705-17708 - t. 89).

Inżynier kontraktu, pismem z 22 czerwca 2012 r., odrzucił wniosek wykonawcy z 25 maja 2012 r. o przejęciu robót. W uzasadnieniu wskazano, że Laboratorium Drogowe zamawiającego wykonało w dniu 15 czerwca 2012 r. badania kontrolne grubości wykonanych warstw bitumicznych georadarem na obiektach inżynierskich zgodnie z subklauzulą 7.5 i 7.4 warunków kontraktu. Wyniki dokonanych pomiarów wykazały, że grubość warstw bitumicznych na obiektach w wielu miejscach znacznie odbiega od grubości projektowanych, co może wskazywać, że wykonawstwo robót może być uznane za wadliwe.

W uzupełnieniu tegoż pisma wskazano, że głównym powodem odrzucenia wniosku było niezakończenie napraw na obiektach (...) i (...). Ponadto w okresie po 31 maja 2012 r. wykonywane były jeszcze: oznakowanie poziome grubowarstwowe oraz prace na drogach dojazdowych. Nie przekazano także dokumentacji powykonawczej określonej w subklauzuli 4.1 warunków kontraktu (pismo z 22 czerwca 2012 r. – k. 2753 - t. 14, pismo z 03 lipca 2012 r. – k. 2754 - t. 14, św. L. M. – k. 17705-17708 - t. 89).

W piśmie z 03 lipca 2012 r. wykonawca wskazał, że będące głównym powodem odrzucenia wniosku z 25 maja 2012 r. naprawy na obiektach (...) oraz (...), polegające na wymianie izolacji i nawierzchni uszkodzonych pęcherzami gazowymi, zostały zakończone w dniu 21 czerwca 2012 r.

Zakończone zostały również roboty związane z wykonaniem oznakowania poziomego oraz prace na drogach serwisowych.

Ostatnie elementy dokumentacji powykonawczej zostały dostarczone do inżyniera w dniu 18 czerwca 2012 r. Tym samym wykonawca ponowił wniosek o wydanie świadectwa przejęcia z dniem 22 czerwca 2012 r. (pismo – k. 2755 - t. 14).

Stosownie do treści świadectwa przyjęcia robót z 04 lipca 2012 r. zasadnicze roboty objęte kontraktem zostały zrealizowane przez powódki 22 czerwca 2012 r.

Załącznik nr 2 do świadectwa przyjęcia robót stanowiła lista zaległych robót, sporządzona przez inżyniera kontraktu.

W wykazie wskazano braki w zakresie: oznakowania oraz urządzenia BRD, zieleni, uzupełnienie nawierzchni żwirowych, ułożenie geosiatki komórkowej, ustawienie reperów przyobiektowych w rejonie obiektów inżynierskich.

Do świadectwa przyjęcia załączono także listę usterek oraz listę wad trwałych na kontrakcie: zbyt mała (niezgodna z dokumentacją) grubość warstwy ochronnej z asfaltu twardolanego na obiektach (...) i (...), nierówność podłużna warstwy ścieralnej nawierzchni autostrady (...) (świadectwo przejęcia robót z 04 lipca 2012 r. - k. 1923 - t. 10, lista zaległych robót – k. 1926 - t. 10, lista usterek – k. 1930-1948 - t. 10).

13.  Roszczenia o zapłatę kar umownych:

Pismem z 10 lipca 2012 r. pozwany poinformował powódki, że działając w oparciu o subklauzulę 2.5 niniejszym przedstawia roszczenie szczegółowe z wyliczeniem kosztów, do których płatności od wykonawcy uważa się za uprawnionego według subklauzuli 8.7 z tytułu kar umownych za przekroczenie czasu na ukończenie robót w wysokości 0,02% zaakceptowanej kwoty kontraktowej, określonej w subklauzuli 1.1.4.1 za każdy dzień zwłoki, wskazując, że na dzień 22 czerwca 2012 r. łączna kwot kar umownych wynosi 17 921 164,14 zł (pismo - k. 1949-1951 - t. 10).

W dniu 25 lipca 2012 r. pozwany skierował do powódek pismo, w którym podał, że obciąża je karą umowną w kwocie 17 909 400,95 zł za przekroczenie czasu na ukończenie robót. Pismem z 27 lipca 2012 r. wezwał zaś do zapłaty powyższej kwoty (pismo z 25.07.2012 r. - k. 1952, pismo z 27.07.2012 r. - k.1953 - t. 10).

W odpowiedzi na powyższe wykonawca oświadczył pozwanemu, że roszczenia nie uznaje, odmawia jego spełnienia i wszelkie czynności zmierzające do zaspokojenia ww. roszczenia będą bezskuteczne (pismo - k. 1971- 1973 - t. 10).

III.  Sądowe zabezpieczenie i oświadczenia o wzajemnym potrąceniu wierzytelności:

Na wniosek powódek, postanowieniem z 08 sierpnia 2012r. sygn. akt I Co 111/12 Sąd Okręgowy w Rzeszowie udzielił (...) S.A. oraz (...) S.A. zabezpieczenia roszczenia wobec Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W., poprzez zakazanie obowiązanemu złożenia uprawnionym powódkom oświadczenia o potrąceniu wierzytelności obowiązanego z tytułu kary umownej za przekroczenie czasu na ukończenie robót z wierzytelnością uprawnionych wobec obowiązanego z tytułu zapłaty na podstawie umowy nr (...) o roboty budowlane, dotyczącej wykonania odcinka autostrady (...), do czasu prawomocnego zakończenia postępowania o ustalenie, że obowiązanemu nie przysługuje prawo do żądania od uprawnionych zapłaty kary umownej za przekroczenie czasu na ukończenie robót w związku z realizacją autostrady (...) z uwagi na fakt, że przedłużenie czasu na ukończenie, spowodowane było okolicznościami, za które nie ponoszą odpowiedzialności uprawnieni (postanowienie o zabezpieczeniu - k. 1983-1984 - t. 10).

Powyższe postanowienie pozwany otrzymał za pośrednictwem strony powodowej w dniu 09 sierpnia 2012r. (kopia postanowienia wraz z prezentatą powoda - k. 1995). Odpis tegoż orzeczenia sądowego został natomiast doręczony pozwanemu za pośrednictwem operatora pocztowego w dniu 12 sierpnia 2012 r.

Pismem z 10 sierpnia 2012 r., doręczonym adresatowi w dniu 13 sierpnia 2012 r., pozwany oświadczył powódkom, że potrąca wierzytelność mu należną w kwotach:

- (...) zł z wierzytelności należnej powódkom, wynikającej z faktury VAT nr (...) z 21 czerwca 2012 r. za wykonane roboty budowlane, opiewającej na kwotę (...) zł,

- (...) zł z wierzytelności należnej powódkom, wynikającej z faktury VAT nr (...) z 21 czerwca 2012 r. za wykonane roboty budowlane, opiewającej na kwotę (...) zł. Ponadto, pozwany poinformował, że do zaspokojenia pozostaje należność z tytułu kar umownych w kwocie (...) zł (kopia pisma – k. 1997-1998 - t. 10).

W odpowiedzi na powyższe pismo, powódki wskazały, iż nie uznają oświadczenia o potrąceniu, gdyż Sąd Okręgowy w Rzeszowie postanowieniem z 08 sierpnia 2012 r. sygn. akt I Co 111/12 zakazał pozwanemu dokonywania potrącania kar umownych za opóźnienie z wynagrodzeniem wykonawcy z tytułu kontraktu (pismo – k. 3310-3311 - t. 17, postanowienie SO w Rzeszowie z 08 sierpnia 2012 r. – k. 3304-3309 - t. 17).

Pismem z 18 września 2012 r., odebranym przez pozwanego w dniu 24 września 2012 r., powódki wezwały pozwanego do zapłaty kwoty (...) zł objętej fakturami VAT nr (...) wraz z odsetkami za opóźnienie w wysokości ustawowej, liczonymi od dnia 10 sierpnia 2012 r., na rachunki wskazane w fakturach (pismo – k. 3312-3313 - t. 17).

Postanowieniem z 26 października 2012 r. sygn. akt I ACz 688/12 Sąd Apelacyjny w Rzeszowie zmienił postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 08 sierpnia 2012 r. i oddalił wniosek o udzielenie zabezpieczenia (postanowienie – k. 3314-3320 - t. 17).

Pismem z 04 stycznia 2013 r. pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w kwocie (...) zł z wierzytelności należnej powodowemu konsorcjum, wynikającej z faktury VAT nr (...) z 17 grudnia 2012 r. (pismo – k. 15844-15846 - t. 80, faktura VAT – k. 15849 - t. 80).

IV.  Zakończenie robót:

W dniu 07 listopada 2013 r. strony zawarły porozumienie określające kwestie techniczne, jakościowe i rozliczeniowe w odniesieniu do stwierdzonych wad trwałych nawierzchni obiektów mostowych (...) i (...). Zgodnie z porozumieniem, stwierdzone wady nawierzchni ww. obiektów, nie będą stały na przeszkodzie w wystawieniu świadectwa wykonania robót. W zamian wykonawca obowiązał się przedłużyć terminy gwarancji obiektów (porozumienie – k. 16677-16678 - t. 84).

W dniu 27 listopada 2013 r. pozwany - zgodnie z subklauzulą 11.9 warunków kontraktu -oświadczył, że w dniu 07 listopada 2013 r. wykonawca zadawalająco wypełnił swoje obowiązki wykonania i ukończenia robót oraz usunięcia usterek i wad w tych robotach w zakresie, w jakim mógł te czynności wykonać przed tym dniem oraz dostarczył wszystkie dokumenty – wymienione w załącznikach do wydanego w dniu 04 lipca 2012 r. świadectwa przyjęcia (świadectwo wykonania – k. 16794-16794v - t. 84, pismo z 23 stycznia 2014 r. – k. 16837-16838 - t. 85).

Na dzień wydania ww. świadectwa wykonania, nie doszło do wybudowania odcinków autostrady (...), bezpośrednio przylegających do odcinka od węzła R. do węzła (...) Odcinek od węzła R. do węzła R.krzyżuje się z drogami krajowymi nr (...). Dlatego sporny odcinek został oddany do ruchu samochodowego w dniu 30 października 2013 r. (okoliczność bezsporna; wydruk mapy – k. 2011, wydruk z informacji prasowej z 30 października 2013 r. – k. 16768-16769 - t. 84).

Na dzień wystąpienia z powództwem, wartość wykonanych przez powódki robót wynosiła (...) zł netto.

Na dzień wniesienia odpowiedzi na pozew, tj. na dzień 27 lipca 2012 r. wartość ta wynosiła (...) zł netto.

Stosownie natomiast do świadectwa przejściowego płatności nr 29/09/2013 wartość narastająca od początku wyniosła (...) zł netto.

Całość wynagrodzenia ze spornego kontraktu określono na kwotę (...) zł netto (przejściowe świadectwo płatności nr (...) z załącznikami – zał. nr (...) do odpowiedzi na pozew - k. 2710-2725 - t. 14, przejściowe świadectwo płatności nr (...) z załącznikami – zał. nr 9 do odpowiedzi na pozew - k. 2715 - t. 14, przejściowe świadectwo płatności nr (...)z załącznikami – k. 16680-16681 - t. 84, faktura VAT nr (...) za okres od 01 grudnia 2012 r. do 21 września 2013 r. – k. 16749 - t. 84).

V.  Kształtowanie się cen oleju napędowego, rachunki za zakup oleju napędowego,

roszczenia związane ze wzrostem ceny paliw zgłaszane przez wykonawcę w toku realizacji kontraktu:

1.  Kształtowanie się cen ON:

Średnie ceny oleju napędowego w (...)w latach 2006-2009:

Ceny ON u największego polskiego dostawcy paliw płynnych w pierwszej połowie 2006 r. plasowały się na poziomie powyżej 3 zł/m ³. W okresie drugiej połowy roku 2006 do końca stycznia 2007 r. występowały tendencje spadkowe do kwoty około 2,60 zł/m ³.

W kolejnych miesiącach roku 2007 cena ta stale wzrastała osiągając w listopadzie 2007 r. poziom niemal 3,5 zł/m ³. Po podwyżce cen w kolejnych trzech miesiącach można było zaobserwować gwałtowny spadek do poziomu około 2,90 zł/m ³ pod koniec stycznia 2008 r.

Następne podwyżki cen oleju napędowego miały miejsce w okresie luty-czerwiec 2008 r., kiedy to cena paliwa wzrosła do poziomu około 3,60 zł/m ³. Od drugiej połowy czerwca 2008 r. do końca listopada 2008 r. nastąpił stopniowy spadek cen paliw do poziomu około 2,50 zł/m ³ w styczniu 2009 r.

W drugiej połowie roku 2009 nastąpił kolejny miarowy wzrost cen, które sięgnęły z końcem lipca 2009 r. poziomu około 3 zł/m ³. Poziom ten utrzymywał się do końca grudnia 2009 r. (wykres analizy wzrostu cen oleju napędowego – k. 2865 - t. 15).

Średnie ceny oleju napędowego w (...) w latach 2009-2012:

Ceny oleju napędowego w roku 2009 kształtowały się na poziomie:

01 styczeń 2009 r. - 2,46 zł/m ³,

30 czerwiec 2009 r. - 2,97 zł/m ³,

31 grudzień 2009 r. - 3,082 zł/m ^{( 3)} (archiwum cen (...) - k. 243-249 – t. 2).

W 2010 r.

– 01 stycznia 2010 r. - 3,135 zł/m ³,

- 30 czerwca 2010 r. - 3,433 zł/m ³,

- 31 grudnia 2010 r. - 3,620 zł/ m ^{( 3 )}(archiwum cen (...) - k. 251-257 – t. 2).

W 2011 r.

- 01 stycznia 2011 r. - 3,609 zł/m ³,

- 30 czerwca 2011 r. - 3,765 zł/m ³,

- 31 grudnia 2011 r. - 4,329 zł/m ^{( 3)} (archiwum cen (...) - k. 259-265 – t. 2).

W 2012 r.

- 01 stycznia 2012 r. - 4,400 zł/m ³,

- 26 maja 2012 r. - 4,461 zł/m ^{( 3)} (archiwum cen (...) - k. 267-270, wykres analizy wzrostu cen oleju napędowego – k. 2865 - t. 15).

Przyczyny wzrostu cen oleju napędowego od drugiej połowy 2010 r.

Z informacji i doniesień prasowych z II połowy 2011 r. do I połowy 2012 r., na które powoływały się powódki wynikało, iż przyczyną wzrostu cen ropy naftowej w ww. okresie był konflikt zbrojny na (...)(wydruki z informacji prasowych – k. 905-919 - t. 5). Poza doniesieniami prasowymi, powódki nie przedstawiły innego źródła rzetelnej informacji w tym zakresie.

2.  Koszty zakupu przez wykonawcę oleju napędowego w okresie realizacji kontraktu:

W okresie realizacji kontraktu wykonawca dokonywał zakupu oleju napędowego do maszyn budowlanych i samochodów ciężarowych u przedsiębiorcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (brak umowy).

Koszty zakupu oleju napędowego u powyższego dostawcy w okresie od 06 lipca 2010 r. do 28 lutego 2011 r. wg załączonych faktur VAT w zakresie sprzętu i transportu wynosiły łącznie (...) zł za 365 480 litrów oleju napędowego. Ceny oleju napędowego kształtowały się w tym okresie na poziomie od 3,2532 zł/l do 3,8600 zł/l.

Koszty zakupu oleju napędowego u powyższego dostawcy w okresie od 05 marca 2011 r. do 24 sierpnia 2012 r. wg załączonych faktur VAT w zakresie sprzętu budowlanego wynosiły łącznie (...) zł netto za 981 242 litry oleju napędowego.

Koszty zakupu oleju napędowego u powyższego dostawcy w okresie od 05 marca 2011 r. do 24 sierpnia 2012 r. wg załączonych faktur VAT w zakresie transportu wynosiły łącznie (...) zł netto za 741 845 litrów oleju napędowego.

Ceny oleju napędowego kształtowały się w powyższym okresie na poziomie od 3,7637 zł/l do 4,6727 zł/l. Od września 2011 r. wykonawca płacił za litr oleju napędowego powyżej (...) zł/l (faktury VAT za olej napędowy za okres od 06 lipca 2010 r. do 24 sierpnia 2012 r. wraz z wykazami ilości wydanego paliwa operatorom sprzętu - załącznik nr(...) do pisma procesowego z 15 kwietnia 2013 r. – k. 5380 - t. 27 – k. 9606 - t. 49; wyciąg z obmiaru robót [wnioski o zatwierdzenie obmiarów robót, w których zużyto asfalt lub paliwo oraz zatwierdzenia złożonych wniosków] załącznik nr (...)do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 9607- k. 11649 - t. 49-59).

3.  Zgłoszenie roszczeń dodatkowych z tytułu wzrostu cen paliw:

W dniu 25 marca 2011r. (...) S.A. zawiadomiła Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W., że uważa się za uprawnionego do otrzymania dodatkowej płatności. Roszczenie jej wynikało z nieprzewidywalnego, znacznego wzrostu cen paliw na rynku, będącego efektem zamieszek i wojen domowych na terenach północnej A., mających charakter siły wyższej zgodnie z subklauzulą 19.1 warunków kontraktu (pismo z 25 marca 2011r. - k. 272).

W związku ze wzrostem cen paliw, powódki na podstawie subklauzuli 20.1 warunków kontraktu, wystąpiły do zamawiającego z roszczeniami o otrzymanie dodatkowych płatności następujących kwot:

pismem z 06 maja 2011 r. - za miesiąc kwiecień 2011r. do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł (pismo – k. 284 – t. 2),

pismem z 06 lipca 2011 r. - za miesiąc maj 2011r. do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł (pismo – k. 327 – t. 2),

pismem z 08 sierpnia 2011 r. - za miesiąc czerwiec 2011 r. do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł (pismo – k. 353 – t. 2),

pismem z 09 września 2011 r. - za miesiąc lipiec 2011 r. do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł. (pismo – k. 378 – t. 2),

pismem z 04 października 2011 r. - za miesiąc sierpień 2011r. do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł (pismo - k. 415 – t. 3),

pismem z 27 października 2011 r. - za miesiąc wrzesień 2011 r. do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł (pismo - k. 457 – t. 3),

pismem z 30 listopada 2011 r. - za miesiąc październik 2011 r. do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł (pismo – k. 493 – t. 3),

pismem z 15 grudnia 2011 r. - za miesiąc listopad 2011 r. do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł (pismo – k. 534 – t. 3),

pismem z 24 stycznia 2012 r. - za miesiąc grudzień 2011r. - kwota (...) zł (pismo - k. 569 – t. 3),

pismem z 23 lutego 2012 r. - za miesiąc styczeń 2012 r. - kwota (...) zł (pismo - k. 608 – t. 4),

pismem z 02 kwietnia 2012 r. - za miesiąc luty 2012 r. - kwota (...) zł (pismo - k. 642), pismem z 18 kwietnia 2012r.- za miesiąc marzec 2012 r.- kwota (...) zł (pismo - k. 672 – t. 4),

pismem z 17 maja 2012 r. - za miesiąc kwiecień 2012 r. - kwota (...) zł (pismo - k. 699 – t. 4).

Pismem z 18 lipca 2012r. wykonawca zgłosił ostateczne roszczenie z uwagi na nieprzewidywalny wzrost cen paliwa - na kwotę (...) zł za okres od marca 2011 r. do czerwca 2012 r. (pismo z 18 lipca 2012 r.- k. 2760-2761 – t. 14).

Zgłaszając powyższe roszczenia, wykonawca posługiwał się następującymi wyliczeniami:

a/ w zakresie podwyższonych kosztów dowozu materiału :

wykonawca przyjął średnie zużycie paliwa samochodu z naczepą na poziomie 32l/100 km. Wartość była następnie mnożona przez różnicę pomiędzy najwyższym zakładanym poziomem ceny ropy naftowej a faktyczną ceną (obowiązującą w danym okresie) otrzymując w ten sposób jednostkowy wzrost kosztu transportu.

Następnie dysponując danymi dotyczącymi długości trasy pomiędzy placem budowy a poszczególnymi kopalniami oraz ilościami kursów wykonanych w danym miesiącu, po przemnożeniu wszystkich trzech pozycji otrzymywano roszczoną kwotę,

b/ w zakresie kosztów wykonania robót z użyciem sprzętu :

wykonawca przyjął nakłady pracy sprzętu wywiedzione z rozbicia cen jednostkowych użytego przy wykonywaniu danego asortymentu robót oraz średnie zużycie paliwa wywiedzione z karty technicznej pojazdu.

Po przemnożeniu tychże wartości otrzymywano jednostkowy koszt zużycia paliwa.

Następnie wartość tę mnożono przez wzrost ceny paliwa będący różnicą pomiędzy najwyższym zakładanym poziomem ceny ropy a faktyczną ceną obowiązującą w rozpatrywanym okresie otrzymując jednostkowy wzrost kosztu. Wyliczenia te przeprowadzano dla każdego sprzętu użytego przy wykonywaniu kolejnych asortymentów robót, a suma uzyskanych wartości dawała sumaryczny wzrost kosztu wykonania robót.

Dysponując powyższymi wartościami oraz ilością materiału, zatwierdzonego w przejściowym świadectwie płatności, użytego do wykonania poszczególnych robót (nasyp z dokopu, warstwa mrozoochronna, podbudowy, zdjęcie warstwy humusu) wykonawca obliczał kwoty ww. roszczeń (raport sporu z 30 października 2012 r. – k. 16405-16414 - t. 83).

VI.  Kształtowanie się cen asfaltu w latach 2004-2012, umowy z podwykonawcami, roszczenia związane ze wzrostem cen asfaltu zgłaszane przez wykonawcę w toku realizacji kontraktu:

1.  Kształtowanie się cen asfaltu:

Ceny asfaltu w (...) kształtowały się na następującym poziomie:

- w II połowie 2008 r. - w zależności od rodzaju asfaltu i punktu dostawczego - wahały się i wynosiły: od 1 200 zł/Mg do 1 805 zł/Mg,

- w I połowie 2009 r. ceny asfaltu spadły i w zależności od rodzaju asfaltu i punktu dostawczego wahały się od 1 090 zł/Mg do 1 860 zł/Mg w okresie przypadającym na intensyfikację robót drogowych (cennik asfaltów (...) – k. 795v-800v - t. 4).

Natomiast w kolejnych latach ceny asfaltu:

- w II połowie 2009 r. - w zależności od rodzaju asfaltu i punktu dostawczego - wahały się i wynosiły od 1 380 zł/Mg do 2 020 zł/Mg (k. 801-801v - t. 5),

- w styczniu 2010 r. - w zależności od rodzaju asfaltu i punktu dostawczego – wahały się i wynosiły od 1 330 zł/Mg do 1 880 zł/Mg (k. 803v – t. 5),

- w październiku 2011 r. - w zależności od rodzaju asfaltu i punktu dostawczego - kształtowały się na poziomie od 2 180 zł/Mg do 2 815 zł/Mg (k. 802v - t. 5).

Uśrednione ceny asfaltu w Lotos Asfalt stopniowo rosły kształtując się na poziomie od około 700 zł/t w listopadzie 2004 r. do około 1 600 zł/t we wrześniu 2008 r.; po chwilowym stopniowym spadku poniżej 1 500 zł/t w czwartym kwartale 2008 r. i pierwszym kwartale roku 2009, ceny te stopniowo rosły do sierpnia 2009 r. sięgając poziomu około 1 800 zł/t (wykres zmian cen asfaltu w latach 2004-2012 – k. 2866 - t. 15).

Następnie ceny asfaltu w (...)

- we wrześniu 2008 r. - w zależności od rodzaju asfaltu i punktu dostawczego - wahały się i wynosiły od 1 530 zł/Mg do 2 125 zł/Mg netto (cennik asfaltów – k. 16358 - t. 82),

- w marcu 2009 r. - w zależności od rodzaju asfaltu i punktu dostawczego - wahały się i wynosiły od 1 150 zł/Mg – 1 980 zł/Mg netto,

- w maju 2009 r. - od 1 380 zł/Mg do 2010 zł/Mg netto,

- w czerwcu od 1 340 zł/Mg do 2 230 zł/Mg netto,

- w sierpniu od 1 390 zł/Mg do 2 300 zł/Mg netto,

- we wrześniu od 1 540 zł/Mg do 2 420 zł/Mg netto,

- w marcu 2010 r. od 1 210 zł/Mg do 1 950 zł/Mg netto,

- w maju 2010 r. od 1 335 zł/Mg do 2 035 zł/Mg netto,

- w czerwcu 2010 r. od 1 335 zł/Mg do 2 115 zł/Mg netto,

- w sierpniu 2010 r. od 1 395 zł/Mg do 2 170 zł/Mg netto,

- w październiku 2010 r. od 1 330 zł/Mg do 2 175 zł/Mg netto (cennik asfaltów – k. 16359-16369 - t. 82).

W dalszym okresie ceny asfaltu w Lotos Asfalt - w zależności od rodzaju asfaltu i punktu dostawczego -wahały się i wynosiły:

- w lipcu 2011 r. od 1 510 zł/Mg do 2 507 zł/Mg netto,

- w sierpniu 2011 r. od 1 560 zł/Mg do 2 607 zł/Mg netto,

- w październiku 2011 r. od 1 640 zł/Mg do 2 702 zł/Mg netto,

- w marcu 2012 r. od 1 820 zł/Mg do 2765 zł/Mg (cennik asfaltów – k. 16375-16382 - t. 82).

2.  Przyczyny wzrostu cen:

Powódki powoływały się na informacje i doniesienia prasowych z II połowy 2011 r. do I połowy 2012 r., a także analizę sporządzoną dla Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa w W., z której wynika, iż przyczyną wzrostu cen asfaltu w ww. okresie był konflikt zbrojny na Bliskim Wschodzie (wydruki z informacji prasowych – k. 905-919 - t. 5, analiza – k. 923-953 - t. 5). Poza doniesieniami prasowymi w kraju powódki nie wskazały żadnych innych miarodajnych źródeł na wykazanie tych okoliczności, jako przyczyn zwyżki cen asfaltu i paliw.

Z informacji przekazanych Zakładowi Budownictwa (...) w R. przez (...) S.A. z 10 października 2012 r. wynika, że ceny asfaltów, w zależności od rodzaju gotowej mieszanki wzrosły nawet do 20% między wrześniem 2010 r. a październikiem 2011 r.

W latach 2011 i 2012 cena zależała od polityki zakupowej danej firmy w zakresie kontraktowania asfaltów i magazynowania i mogła wzrosnąć o dalsze 13%, bądź pozostać na tym samym poziomie (pismo – k. 2864 – t. 15, analiza i cennik (...) Sp. z o.o. – k. 2865-2891 - t. 15).

3.  Umowy zawarte z podwykonawcami na wykonanie robót nawierzchniowych:

Wykonawca przy realizacji robót nawierzchniowych (podbudowa bitumiczna i warstwa wiążąca) na przedmiotowym kontrakcie wspomagał się podwykonawcami:

- (...) : – (...), łączenie węzeł centralny, autostrada km 574+300 – 577+169,

- (...): autostrada km 577+169-581+250, łączenie węzeł wschodni (...),

- drogi lokalne i dojazdowe - (...) ,

- prace nawierzchniowe na obiektach mostowych - (...)(bezsporne; umowy z podwykonawcami załącznik nr(...) zakładka nr (...) do pisma procesowego z 15 kwietnia 2013 r. – k. 11881-12034 - t. 60-61).

Prace podwykonawcze wykonywane przez (...) Spółkę Akcyjną z siedzibą w W. obejmujące roboty nawierzchniowe (oczyszczenie i skropienie podbudów z kruszywa i międzywarstwowe, wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego o wysokim module szywności (...) 16 dla KR4 – KR6, warstwa wiążąca z betonu asfaltowego o wysokim module sztywności (...)6, warstwa ścieralna z mieszanki mastyksowo – grysowej (...)) prowadzone były na podstawie umowy z 14 marca 2011 r. nr (...).

Wykonawca zobowiązał się w § 5 umowy do zapłaty podwykonawcy wynagrodzenia w łącznej kwocie (...) zł netto, (...) zł brutto (umowa wraz z załącznikami – k. 11882 – 11907 - t. 60).

Pismem z 06 maja 2011 r. zamawiający zatwierdził powyższego podwykonawcę. Wykonawca przedłożył zamawiającemu umowę zawartą ze (...) Spółką Akcyjną z siedzibą w W.. W jej treści ocenzurowano umówioną kwotę wynagrodzenia (pismo – k. 16140 - t. 81; umowa z 14 marca 2011 r. – k. 16142-16155 - t. 81).

Wynagrodzenie podwykonawcy za wykonanie zleconych robót nawierzchniowych było zmieniane aneksami:

nr 2 z 18 maja 2011 r. – do kwoty (...) zł netto,

nr 3 z 02 sierpnia 2011 r. – do kwoty (...) zł netto,

nr 4 z 08 października 2011 r. – do kwoty (...) zł netto,

nr 5 z 23 listopada 2011 r. – do kwoty (...) zł netto,

nr 6 z 06 marca 2012 r. do kwoty (...) zł netto.

Wobec rozszerzenia zakresu umowy, dodatkowo na wykonanie nawierzchni bitumicznej (...) na odcinku od (...) do Węzła R. strony ustaliły finalnie w aneksie nr (...) z 12 kwietnia 2012 r. wynagrodzenie na poziomie (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami i aneksami – k. 11882-11939 - t. 60).

Przedmiotowe zobowiązanie zostało wykonane i rozliczone zgodnie z postanowieniami umownymi (zestawienie rozliczeń miesięcznych wraz z fakturami (...) S.A. – k. 12037-12061 - t. 61).

W dniu 21 października 2011 r. wykonawca zawarł z (...) S.A. z siedzibą w B. umowę o sprzedaż mas bitumicznych – mieszankę (...) (...) w szacunkowej ilości 60 ton po cenie jednostkowej wynoszącej (...) zł/tonę. Szacunkowa wartość umowy wynosiła (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 11940-11953 - t. 60).

Przedmiotowe zobowiązanie zostało wykonane i rozliczone zgodnie z postanowieniami umownymi (zestawienie rozliczeń miesięcznych wraz z fakturami (...) S.A. – k. 12063-12135 - t. 61).

W dniu 30 września 2011 r. wykonawca zawarł z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R. umowę dostawy i produkowania mieszanki mineralno-asfaltowej (...) w ilości 5 027 ton w cenie jednostkowej (...) zł/tonę – warstwa wiążąca, (...)zł/tonę – warstwa ścieralna. Wartość kontraktu opiewała na kwotę (...) zł. Strony ustaliły, iż stawki jednostkowe mogą ulec zmianie w przypadku zmian stawek stosowanych przez producenta asfaltu (...) Sp. z o.o. (umowa wraz z załącznikami – k. 11955-11961 - t. 60).

Pismem z 26 maja 2011 r. zamawiający zatwierdził powyższego podwykonawcę. Wykonawca przedłożył zamawiającemu umowę zawartą z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w R.. W jej treści ocenzurowano umówioną kwotę wynagrodzenia (pismo – k. 16159 - t. 81, umowa – k. 16161-16163 - t. 81).

Wartość wynagrodzenia dla podwykonawcy zmieniona została aneksami:

nr 1 z 05 marca 2012 r. - do kwoty (...) zł netto,

nr 2 z 30 maja 2012 r. - do kwoty (...) netto (aneksy – k. 11962-11965 t. 60).

Wykonawca zawarł z powyższym przedsiębiorstwem również w dniu 06 maja 2011 r. oraz 21 maja 2012 r. odpowiednio:

- umowę o roboty budowlane polegające na wykonaniu warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej wraz z oczyszczeniem i skropieniem podłoża na drodze powiatowej nr (...) wraz z wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi oraz

- umowę o wykonanie warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej wraz z oczyszczaniem i skropieniem podbudowy emulsją asfaltową na: drodze gminnej nr (...), drogach dojazdowych nr (...).

Wartość wynagrodzenia określono na kwoty odpowiednio (...) zł netto oraz (...) zł netto (umowa z 06 maja 2011 r. wraz z załącznikami – k. 119669-11971 - t. 60, umowa z 21 maja 2012 r. wraz z załącznikami – k. 11972-11975 - t. 60).

Umowa z 21 maja 2012 r. zmieniona została aneksem nr (...) z 01 czerwca 2012 r., w którym strony zmieniły przedmiot umowy na: wykonanie warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej wraz z oczyszczeniem i skropieniem istniejącej podbudowy emulsją asfaltową na drogach gminnych i dojazdowych.

Zmieniono w związku z tym także wysokość wynagrodzenia kosztorysowego o kwotę (...) zł netto ustalając wynagrodzenie na poziomie (...) zł netto (aneks wraz z załącznikami – k. 11976-11979 - t. 60).

Przedmiotowe zobowiązanie zostało wykonane i rozliczone zgodnie z postanowieniami umownymi (zestawienie rozliczeń wraz z fakturami (...) Sp. z o.o. – k. 12136-12155 - t. 61).

W dniu 14 kwietnia 2011 r. wykonawca zawarł z (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. umowę o wykonanie warstwy wiążącej z asfaltu twardolanego na obiektach mostowych oraz wykonania przeciwspadków i obróbki wpustów wraz z wszelkimi pracami i świadczeniami towarzyszącymi za kwotę (...) zł netto (umowa wraz z załącznikami – k. 11981-12031 - t. 60-61).

Przedmiot powyższej umowy został rozszerzony aneksem z 01 czerwca 2012 r. o kolejne prace mostowe wskazane w § 1 aneksu, w związku z czym strony umowy ustaliły dodatkowe wynagrodzenie w kwocie (...) zł netto.

Podwyższono również wynagrodzenie za roboty podstawowe do kwoty (...) zł (aneks wraz z załącznikami – k. 12032-12034 - t. 61).

Zobowiązanie to zostało wykonane i rozliczone zgodnie z postanowieniami umownymi (zestawienie rozliczeń wraz z fakturami (...) Sp. z o.o. – k. 12157-12194 t. 61).

4.  Zgłoszenie roszczeń:

W dniu 04 stycznia 2011r. wykonawca złożył zamawiającemu roszczenie przejściowe o dodatkową płatność w wysokości (...) zł. Podniósł, że niepokoje społeczne w krajach wydobywających ropę naftową stanowią, w myśl subklauzuli 17.3 OWK SWK, stanowią ryzyko zamawiającego, dlatego tez wykonawca, po skalkulowaniu ilości robót bitumicznych wykonanych do końca listopada 2011r. i związaną z tym różnicą w cenie asfaltów, uważa się za uprawnionego do otrzymania dodatkowej płatności w powyższej wysokości (pismo – k. 794-795).

Pismem z 28 listopada 2011r. (...) S.A. poinformowała zamawiającego, że uważa się za uprawnionego do otrzymania dodatkowej płatności. Roszczenie jej wynika z nieprzewidywalnego, znacznego wzrostu cen asfaltów na rynku, będącego efektem zamieszek i wojen domowych na terenach północnej A., mających charakter siły wyższej zgodnie z subklauzulą 19.1 (...) (pismo – k. 788 – t. 4).

W związku z nieprzewidywalnym wzrostem cen asfaltów na rynku, będącego efektem zamieszek i wojen domowych na terenach północnej A., mających charakter siły wyższej, zgodnie z subklauzulą 29.1 warunków kontraktu, wykonawca wystąpił do zamawiającego z roszczeniami o dodatkowe płatności następujących kwot:

- pismem z 26 stycznia 2012 r. - za miesiąc grudzień 2011 r. - do otrzymania dodatkowej płatności w kwocie (...) zł (pismo – k. 818 – t. 5),

- pismem z 24 lutego 2012 r. - za miesiąc styczeń 2012 r. - o kwotę (...) zł (pismo – k. 834 – t. 5),

- pismem z 02 kwietnia 2012 r. - za miesiąc luty 2012 r. – o kwotę (...) zł (pismo – k. 848 – t. 5),

- pismem z 19 kwietnia 2012 r. - za miesiąc marzec 2012 r. - o kwotę (...) zł (pismo –k. 867 – t. 5),

- pismem z 17 maja 2012 r.- za miesiąc kwiecień 2012 r. - o kwotę (...) zł (pismo - k. 886 t. 5).

Pismem z 19 lipca 2012 r. wykonawca zgłosił ostateczne roszczenie z uwagi na nieprzewidywalny wzrost cen asfaltów na rynku - na kwotę (...) zł za okres od listopada 2011 r. do czerwca 2012 r. (pismo - k. 2788-2789 – t. 14).

Kwoty roszczone w poszczególnych miesiącach wykonawca obliczał na podstawie ilości zatwierdzonych przez inżyniera w przejściowym świadectwie płatności za dany miesiąc rozliczeniowy. Zatwierdzona ilość (sprzedaży w pozycji TER w m ²) była przeliczana na m ³ wbudowanej mieszanki, następnie na podstawie recepty obliczano masę wbudowanej mieszanki. Kolejno, otrzymaną masę mieszanki mnożono przez procentową zawartość asfaltu w tej mieszance, otrzymując ilość asfaltu wbudowaną i zatwierdzoną w danym miesiącu. Wyliczona ilość danego asfaltu była następnie przemnażana przez kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy najwyższym zakładanym poziomem cen asfaltu a faktyczną ceną tego asfaltu (obowiązującą w rozpatrywanym okresie) otrzymując w ten sposób roszczoną kwotę (raport sporu z 30 października 2012 r. – k. 16405-16414 - t. 83).

VII.  Koszty dodatkowe na realizację kontraktu:

1.  Zwiększone koszty bezpośrednie wykonania robót ziemnych – robocizna i sprzęt (bez materiałów).

W zaakceptowanej przez inżyniera kontraktu w dniu 07 lipca 2010 r. szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy, określono łączny koszt wykonania robót ziemnych na kwotę (...) zł. Wskazana kwota zawierała wszystkie koszty (materiał, paliwo, robocizna, dowóz), w ramach których wykonawca miał wykonać prace ziemne o określonym rozmiarze ilościowym i jakościowym (akceptacja cen jednostkowych prac ziemnych przez inżyniera kontraktu – k. 13634-13637 - t. 69).

Według wyliczeń wykonawcy, poniósł on dodatkowe koszty prowadzenia robót ziemnych na przedmiotowym kontrakcie, tj. robocizny i sprzętu budowlanego (bez kosztów osuszania, wzrostu kosztów paliw do prowadzenia robót ziemnych i transportu kruszyw z kopalni oraz różnicy we wzroście cen materiałów) przez cały okres realizacji kontraktu, tj. do sierpnia 2012 r. włącznie, w wysokości (...) zł netto (wyliczenie powódek dotyczące wzrostu kosztów bezpośrednich robót ziemnych w wyniku nadzwyczajnych okoliczności – załącznik nr 38 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 13618-13739 - t. 69 – zmieniony załącznikiem nr 18 do pisma z 21 czerwca 2013 r. – k. 15971-16024 - t. 80-81 + segregator cz. 1).

2.  Zwiększone koszty pośrednie poniesione w okresie przedłużenia kontraktu i koszty faktoringu:

Według wyliczeń wykonawcy, zawartych w ofercie, miesięczne koszty utrzymania zaplecza budowy miały wynosić (...) zł. Łącznie koszty utrzymania zaplecza w okresie 18 miesięcy realizacji kontraktu miały opiewać na kwotę (...) zł. W ofercie nie sprecyzowano przy tym jakie koszty wchodziły w ten zakres (k. 73).

W kalkulacji sporządzonej przez wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania wynika, iż w okresie od 01 października 2011 r. do czerwca 2012 r., tj. 8 miesięcy, koszty te wyniosły (...) zł.

Złożyły się na nie następujące pozycje:

- koszty funkcjonowania zaplecza (energia elektryczna, sprzątanie, zakwaterowanie itp.) – 1 706 700,45 zł,

- sprzęt drobny, urządzenia techniczne oraz transport na potrzeby zaplecza budowy (amortyzacja wyposażenia biura, podnajęte elektronarzędzia, opłaty serwisowe i czynsz finansowy za samochody dostawcze, paliwa do sprzętu na potrzeby zaplecza) – (...) zł, - kadra techniczna (wynagrodzenie kadry, koszty leasingu i utrzymania samochodów służbowych, opłaty za telefony komórkowe itp.) - (...) zł,

- koszty kontroli jakości, analiz technicznych, monitoringu przyrodniczego itp. – (...) zł (zestawienie zbiorcze – k. 13740 - t. 69).

Do przedmiotowych kosztów pośrednich wykonawca zaliczył nadto:

- koszty związane z obsługą prawną – (...) zł,

- koszty związane z ubezpieczeniem budowy – (...) zł,

- koszty związane z uzyskaniem gwarancji bankowych – (...) zł,

- koszty ogólne firmy związane z realizacją kontraktu – (...) zł (zestawienie zbiorcze – k. 13740 - t. 69, zestawienie zbiorcze faktur VAT – k. 13741-13797 - t. 69, św. W. W. (1) – k. 16967-16970 - t. 85).

Wykonawca, w okresie przestojów spowodowanych warunkami atmosferycznymi, nie delegował pracowników na urlopy uznając, że ich koszt byłby większy aniżeli wynagrodzenia za przestój w pracy (św. J. K. – k. 16978-16979 - t. 85).

Według zestawienia sporządzonego przez (...) S.A. (brak dokumentów źródłowych, na podstawie których sporządzono zestawienie), w wyniku przedłużenia czasu na ukończenie kontraktu, partner konsorcjum poniósł koszty pośrednie pracowników w okresie październik 2011 r. – czerwiec 2012 r. w łącznej kwocie (...) zł (zestawienie - k. 15842 - t. 80, zestawienie – k. 15843 - t. 80).

Wykonawca w czasie realizacji kontraktu - ponad zakładany pierwotnie okres – miał ponieść koszty pośrednie:

1/ dodatkowego ubezpieczenia do 31 maja 2012 r. w kwocie 365 000 zł (umowa główna wraz z aneksami – k. 13798-13808 - t. 69-70, nota księgowa – k. 13809 - t. 70),

2/ koszty utrzymania gwarancji bankowych – (...) zł (umowy gwarancji bankowych wraz z aneksami i potwierdzeniami przelewów - k. 13810-13854 - t. 69),

3/ obsługi geodezyjnej od 02 października 2011 r. do 31 maja 2012 r. – (...) zł netto, tj.:

- 02.10.2011 r. - 01.01.2012 r. – (...) zł netto – k. 13877 – t. 70,

- 02.01.2012 r. -31.05.2012 r. – (...) zł netto – k. 138798-13879 - t. 70 (umowa podwykonawcza z (...) wraz z aneksami – k. 13855-13885 - t. 70);,

4/ koordynacji BHP na kontrakcie w okresie od 01 października 2011 r. – (...) zł netto:

- 01.10.2011 r. – 31.10.2011 r. – (...) zł netto – k. 13912 – t. 70,

- 01.12.2011 r. - 31.12.2011 r. – (...) zł netto – k. 13914 – t. 70,

- 01.01.2012 r. - 31.05.2012 r. – (...) zł netto – k. 13916 – t. 70 (umowa główna o świadczenie usług w zakresie koordynacji BHP wraz z aneksami – k. 13907-13917 - t. 70),

5/ obsługi laboratoryjnej – (...) zł:

- kwiecień 2012 r. – (...) zł – k. 14382 - t.72,

- luty – marzec 2012 r. – (...) zł – k. 14383 - t. 72,

- grudzień 2011 r. - styczeń 2012 r. – (...) zł – k. 1484 – t. 72,

6/ kosztów faktoringu – (...) zł (umowa faktoringu wraz z aneksami i fakturami VAT – k. 14542-14591 - t. 73).

Wykonawca, po upływie umówionego okresu realizacji kontraktu, przedłużył umowę ochrony mienia zawartą z (...) Sp. z o.o. w W. do 31 marca 2012 r. na kwotę (...) zł netto (umowa główna wraz z aneksami – k. 13855-13906 - t. 70).

(...) S.A. w W. zawarła w latach 2007-2012 kilkanaście umów leasingu samochodów osobowych, dostawczych oraz ciężarowych. Koszty wynagrodzenia finansujących z tego tytułu oraz utrzymania pojazdów w okresie realizacji przedmiotowego kontraktu wyniosły (...) zł (umowy leasingowe wraz z załącznikami, noty księgowe i potwierdzenia wpłat, opłaty serwisowe – k. 13918-14379 - t. 70-72).

3.  Zwiększone koszty wykonania obiektów inżynierskich:

Według oferty, łączna wartość wykonania obiektów inżynierskich, została oszacowana na kwotę (...) zł (oferta – k. 73-108).

Według wyliczeń wykonawcy, straty poniesione przez niego z tego tytułu przy realizacji kontraktu wyniosły łącznie (...) zł netto, w tym:

- straty spowodowane brakiem dostępu do placu budowy w początkowej fazie,

- straty spowodowane powodziami i podtopieniami,

- straty spowodowane kolizjami inżynierskimi,

- ponadprzeciętny wzrost cen stali i pali wierconych,

- koszt wykonania usług w związku z brakiem na rynku polskim dostępnych specjalistów wobec kumulacji inwestycji drogowych (raport strat poniesionych przez wykonawcę wraz z załącznikami – k. 14592 - t. 73, załącznik nr 57 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. (...)- (...) - t. 73-74).

Według oferty wykonawcy, szacunkowa wartość wykonania pali na obiektach inżynierskich miała wynieść (...) zł (kosztorys ofertowy – obiekty inżynierskie – k. 14682-14736 - t. 74).

Wykonawca w celu realizacji dla obiektów inżynierskich robót na wykonanie pali wierconych zawarł w okresie od 31 maja 2010 r. do 15 czerwca 2011 r. osiem umów wraz z aneksami o łącznej wartości (...) zł. Umowy zawarto z: (...). S r.o., Sp. z o.o. Oddział w P., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (kopie umów na wykonanie pali wierconych – k. 14737 -14845 - t. 74-75).

Według oferty wykonawcy wartość dostarczonej stali na realizację obiektów inżynierskich oszacowana została na łączną kwotę (...) zł.

Przy składaniu oferty przyjęto stawki za kilogram stali w zależności od jej rodzaju wynoszące 1,57 zł/kg lub 1,74 zł/kg (zestawienie kosztów ofertowych stali zbrojeniowej – k. 14861 - t. 75; kosztorys ofertowy – obiekty inżynierskie – k. 14862-14919 - t. 75).

Wykonawca w okresie od 29 czerwca 2010 r. do 07 kwietnia 2011 r. zawarł łącznie sześć umów na dostawę stali zbrojeniowej z (...) S.A. z siedzibą w K. oraz (...) S.A. z siedzibą w T..

Koszty poniesione przez wykonawcę na zakup stali na kontrakcie wyniosły:

- w przypadku (...) S.A. (...) zł netto,

- zaś w przypadku (...) S.A. (...) zł netto.

Łącznie (...) zł netto, w tym koszt koszy zbrojeniowych do pali wierconych dostarczonych przez (...) w kwocie (...) zł – wówczas reszta – (...) zł (kopie umów na dostawę stali zbrojeniowej (...)- (...) - t. 75-76, zestawienie faktur – k. 15026-15028 - t. 76; faktury VAT wraz z dokumentami WZ – k. 15029–15841 - t. 76-80).

Wyliczenie poniesionych przez wykonawcę strat na kontrakcie nastąpiło przez zautomatyzowany system księgowy, do którego wprowadzano dane ze wszystkich kontraktów wykonawcy (św. W. W. (1) – k. 16967-16970 - t. 85).

W roku 2011 (...) S.A. uzyskała przychody rzędu (...) złotych. Zysk w roku 2010 wyniósł (...) zł netto. W roku 2011 zanotowano stratę w kwocie (...) zł (mimo, że w pierwszej połowie roku odnotowano zysk na poziomie (...) zł). W okresie tym realizowano kilkanaście różnych inwestycji (sprawozdanie finansowe za rok 2011 – k. 14385-14467 - t. 72-73, sprawozdanie finansowe za pierwsze półrocze roku 2012 – k. 14476 - t. 73).

W okresie 01 stycznia – 30 czerwca 2012 r. (...) S.A. zanotowała stratę w wysokości (...) zł. Spółka w okresie tym realizowała również inne inwestycje (skrócone śródroczne sprawozdanie finansowe za okres od 01 stycznia 2012 r. do 30 czerwca 2012 r. – k. 14468-14495 - t. 73).

Powyższe Sąd ustalił na podstawie uprzednio powołanych w treści uzasadnienia dokumentów prywatnych, urzędowych oraz wydruków złożonych przez strony do akt postępowania, których autentyczności oraz treści nie podważała żadna ze stron i dokonał następującej oceny materiału i wniosków dowodowych.

W ocenie Sądu ww. dowody mogły stanowić podstawę do czynienia ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu.

Należy jednak zaznaczyć, iż dowody powołane w punkcie VII uzasadnienia wygenerowane przez powódki w postaci:

- kalkulacji wzrostu kosztów surowców do robót ziemnych (zał. nr 30 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 13158-13200 – t.66),

- wyliczenia powódek dotyczące wzrostu kosztów bezpośrednich robót ziemnych w wyniku nadzwyczajnych okoliczności (załącznik nr 38 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 13618-13739 - t. 69 zmieniony załącznikiem nr 18 do pisma z 21 czerwca 2013 r. – vide segregator cz. 1),

- raportu strat poniesionych przez wykonawcę wraz z załącznikami (zał. nr (...)do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 14592-14601 - t. 73-74),

- zestawienia zbiorczego (k. 13740 - t. 69),

- zestawienia zbiorczego faktur VAT (k. 13741-13797 - t. 69),

- zestawienia (k. 15842 - t. 80),

- zestawienia (k. 15843 - t. 80)

powołane zostały w treści uzasadnienia wyłącznie na okoliczność uzmysłowienia poziomu różnicy cen za poszczególne roboty zawartych w ofercie powódek, a roszczeniami dochodzonymi w niniejszym postępowaniu. Rzeczone zestawienia - wobec braku materiałów źródłowych, na podstawie których je sporządzono - nie mogły stanowić dowodu na okoliczność rzeczywiście poniesionych przez powódki kosztów przy realizacji spornej inwestycji drogowej.

Sąd pominął natomiast w szczególności dowody w postaci:

- opinii prywatnej – Państwowego Instytutu Geologicznego (stan dostępności surowca do prowadzenia robót ziemnych – k. 3370 – t. 17),

- opinii prywatnej P. Z. (zał. nr 7 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 5103-5143 - t. 26),

- kalkulacji kosztów sporządzonej przez powódki (zał. nr 4 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 5080-5099 - t. 26),

- rozbicia cen jednostkowych (zał. nr 47 do pozwu k. 967-1016 – t. 5-6),

- wyciągu z rozbicia cen jednostkowych w zakresie dotyczącym robót ziemnych i bitumicznych (zał. nr 15 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 12310-12329 - t. 62),

- zestawienia faktur VAT za zakup i transport kruszywa (zał. nr 23 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 13104-13140 – t. 66),

- wyliczenia powódek dotyczących zwiększonych kosztów transportu ze względu na zmianę organizacji ruchu (zał. nr 24 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 13141 – t. 66),

- kalkulacji rentowności kontraktu (zał. nr 29 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 13157 – t. 66),

- zestawienia wynagrodzeń przy budowie odcinka (zał. nr 53 do pisma z 15 kwietnia 2013 r. – k. 14496-14541 – t. 73),

- opinii hydrologicznej (k. 15862-15906 - t. 80),

- raportu NIK (zał. nr 1 do pisma z 21 czerwca 2013 r. – k. 15971-16024 + segregator cz. 1),

- kalkulacji wzrostu kosztów spowodowanej zmianą stawki akcyzy (zał. nr 3 do pisma z 21 czerwca 2013 r. - k. k. 15971-16024 + segregator cz. 1),

- załączników do pisma z 21 czerwca 2013 r. nr 4-7 – k. 15971-16024 – t. 80-81 + segregator cz. 1 (dowody spóźnione),

- prywatnej opinii międzynarodowej firmy doradztwa inżynierskiego (zał. nr 9 do pisma z 21 czerwca 2013 r. – k. 15971-16024 – t. 80-81 + segregator cz. 1),

- zestawienia ofert dla przetargów w 2009 r. (zał. nr 17 do pisma z 07 listopada 2013 r. – k. 16573-16576 – t. 83).

Dowody te, stanowiące dokumenty prywatne bądź wydruki, zostały wygenerowane przez same powódki bądź zostały też opracowane na ich zlecenie. Wobec ich kwestionowania przez pozwanego nie mogły stanowić dowodu na okoliczności, na które zostały powołane. Stanowiły one wyłącznie twierdzenia powódek, które dla potwierdzenia stawianych tez odwoływały się do autorytetu specjalistów bądź kalkulacji wynikających z ich własnych ksiąg rachunkowych.

Pozostałe dowody z dokumentów, wydruków, złożone przez strony, a nie powołane w treści uzasadnienia, Sąd potraktował jako irrelewantne dla wyniku postępowania bądź spóźnione.

Ostatni z rzeczonych elementów dotyczył w szczególności dowodów z dokumentacji i opinii załączonych do pisma procesowego powódek z 17 lutego 2015 r. (k. 170699-17073 - t. 86) na okoliczność wykazania przyczyn powstania pęcherzy na obiektach inżynierskich (...) i (...) i wydłużenia tym samym momentu przejęcia robót.

Dowody te, podobnie jak wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na ww. okoliczności oraz wniosek o przesłuchanie świadka K. G. (autora opinii prywatnej), uznać należało za wyraźnie sprekludowane.

Wymienione kwestie wpływające na czas ukończenia inwestycji wskazane zostały trzy lata po wystąpieniu z powództwem, mimo, iż możliwość ich powołania niewątpliwie powstała znacznie wcześniej. Dopuszczenie tych dowodów realnie wpłynęłoby na wydłużenie procesu, zaś powódki nie przedstawiły przekonywującego usprawiedliwienia dla przedstawienia ich dopiero w końcowej fazie procesu.

Z analogicznych do ww. przyczyn, Sąd nie przyjął w poczet dowodów kopii dokumentów, które pełnomocnik powódek usiłował złożyć na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. (k. 18073 - t. 91). Sąd uznał, iż zważywszy na czas trwania procesu, liczbę wymienionych w jego toku pism procesowych, złożenie kolejnych dowodów z dokumentów jest spóźnione.

Sąd umożliwił składanie dowodów w stosownym czasie, zaś strona powodowa uregulowania zawarte w art. 207 k.p.c., w toku niniejszego procesu, niejednokrotnie traktowała jako luźne sugestie, składając dowody, których możliwość powołania (zważywszy na daty ich wygenerowania, okoliczności z nich wynikające) występowała na dużo wcześniejszych etapach postępowania sądowego.

Sąd oddalił także wnioski dowodowe powódek złożone w trybie art. 249 § 2 k.p.c. oraz związane z nimi wnioski o przeprowadzenie opinii biegłych sądowych sformułowane w pozwie i kolejnych pismach procesowych, a sprecyzowane ostatecznie w pkt III pisma procesowego z 25 stycznia 2016 r. (k. 17769-17774 - t. 89).

W ocenie Sądu, przeprowadzenie tych dowodu wiązałoby się z wygenerowaniem za pomocą opinii biegłych sądowych (instytutu) materiału dowodowego na potrzeby niniejszego postępowania.

Podejmując tego rodzaju decyzję procesową, Sąd - poza przesłankami wskazanymi w dalszej części uzasadnienia - miał przede wszystkim na względzie, iż z uwagi na wyłączenie w spornym kontrakcie klauzuli indeksacyjnej, ogólnie dostępne w czasie składania ofert informacje o planie budowy infrastruktury w okolicach R., powszechne znane informacje o organizacji przez Polskę EURO 2012 i związanych z tym wydarzeniem sportowym ogromnych inwestycjach (budowa stadionów, infrastruktury sportowej, hotelowej, komunikacyjnej), potencjalni wykonawcy winni z większą ostrożnością podchodzić do składania ofert na budowę infrastruktury drogowej i z większą rozwagą kalkulować ryzyko umowne.

W postawie powódek na etapie postępowania przetargowego tego elementu wyraźnie zabrakło.

Z materiału dowodowego wynika, iż przy opracowywaniu oferty powódek, w ogóle nie brano pod rozwagę możliwości zmiany cen materiałów i usług spowodowanych zjawiskami ekonomicznymi, zachodzącymi w przypadku wysokiego popytu przy ograniczonych możliwościach zaspokojenia ich przez lokalny rynek surowców i usług.

Powódki kierowały się informacjami handlowymi z okresu wcześniejszego, w którym nie realizowano takiej ilości inwestycji infrastrukturalnych, korygując ceny dodatkowo przewidywanym poziomem inflacji. Przy inwestycji oszacowanej przez powódki na kwotę niemal (...) złotych, w sytuacji wyłączenia klauzuli indeksacyjnej, ryzyko kontraktowe określono na kwotę (...) zł.

Wskazać także należy, iż przez całe postępowanie wykonawca podnosił, że sporządzając swoją ofertę, opierał się na danych ofertowych spływających od potencjalnych podwykonawców, dostawców materiałów, z rynku lokalnego oraz krajowego. Okoliczność tę potwierdzili świadkowie, jednak powódki nie przedstawiły żadnych ofert (poza ofertami na wykonanie pali wierconych) mimo, iż według świadków były one liczne i różnorodne.

Sąd nie mógł w takiej sytuacji ocenić, czy wykonawca przy szacowaniu oferty brał pod rozwagę specyfikę lokalnego rynku, w tym obowiązujące na nim stawki.

Kalkulując koszty dowozu materiałów do budowy nasypów, przyjęto za pewnik, iż nastąpi on z odległości do 20 km. Przed przystąpieniem do realizacji robót w 2010 r., wykonawca zawarł umowę wyłącznie na dostawę piasku do budowy nasypów z Kopalni (...).

Pozostałe umowy na dostawę towarów (w tym innych niezbędnych kruszyw) i usług zawierano dopiero w toku realizacji kontraktu, kiedy przystąpiono już do wykonywania innych inwestycji w regionie, na którym rynek towarów i usług doznał w krótkim czasie znacznego uszczuplenia, a potencjalni kontrahenci, wobec ograniczonej ilości zasobów w okolicy budowy inwestycji drogowych, wykorzystywali korzystną koniunkturę podnosząc ceny materiałów i usług.

W połączeniu z brakiem wcześniejszych ustaleń (na etapie kalkulowania ceny ofertowej) z zarządcami dróg lokalnych, po których miał nastąpić dowóz materiałów z odległości sięgających 100 km od placu budowy po wyższej, niż zakładano cenie, musiało to realnie wpłynąć na koszty wykonawcy.

Powódki, kalkulując koszty inwestycji, przyjmowały założenia, w których w ogóle nie brano pod rozwagę innych pobliskich inwestycji. W ogóle nie przeanalizowano, czy obrane trasy zezwalają na przejazd z ładunkiem sięgającym 30 ton. Mimo, iż koszt dowozu materiałów stanowił znaczną część kosztów, powódki w ogóle nie zasięgały informacji w powyższym przedmiocie u władz lokalnych. Pierwsze spotkanie w sprawie ewentualnych porozumień odbyło się dopiero w marcu 2010 r.

Również analiza cen oleju napędowego i asfaltów nie daje podstaw do przyjęcia, aby w latach poprzedzających złożenie oferty, ceny na rynkach paliw pozostawały stabilne. Występowały wahania cen.

Znaczący wzrost paliwa i asfaltu nastąpił dopiero od pierwszego kwartału roku 2012. W okresie tym zasadnicza paliwożerna część robót ziemnych i przy nasypach została jednak już wykonana (poza budową węzła (...)).

Roboty bitumiczne zostały natomiast zlecone podwykonawcom.

Sposób formułowania przez powódki większości roszczeń w niniejszym postępowaniu, zdaniem Sądu, stanowi w istocie przerzucenie ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej i własnych zaniechań przez wykonawcę na inwestora, w sytuacji, gdy nie dochowano należytej staranności przy formułowaniu oferty na potrzeby postępowania przetargowego, gdy oczywistym było, iż w umowie wyłączono możliwość podniesienia wynagrodzenia z powodu wzrostu cen materiałów i usług, zaś tylko w samym regionie zaplanowano jeszcze 7 innych dużych inwestycji drogowych.

Sąd dokonał następującej oceny zeznań przesłuchanych w sprawie świadków i stron:

- T. S. (k. 15910-15914 - t. 80) – dyrektor kontraktu przez pierwsze 1,5 roku jego realizacji.

Zeznania spójne i logiczne, znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym w postaci dokumentów.

Zeznania szczególnie przydatne w zakresie uzgodnień między wykonawcą a starostwem powiatowym, sposobu kalkulacji w ofercie dojazdów do placu budowy (najkrótsza trasa bez wcześniejszych uzgodnień z zarządcami dróg).

Sąd dał wiarę zeznaniom tego świadka;

- A. W. (k. 15914-15916 - t. 80) – kierownik działu technicznego, na kontrakcie od września do października 2011 r.

Świadek opisywał sposób wyliczenia przez wykonawcę straty z tytułu zwiększonych kosztów zakupu paliwa oraz asfaltu w roszczeniach o dodatkową płatność, kierowanych przez wykonawcę w toku realizacji kontraktu.

Nie posiadał wiedzy w zakresie sposobu kalkulacji kosztów na etapie oferowania.

Zeznania tego świadka były nieprzydatne dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy;

- K. B. (k. 16932-16936 - t. 85) – pracował na kontrakcie od 2010 r. do ukończenia robót.

Wiedza świadka w zakresie powodzi i podtopień pochodziła z relacji kolegów oraz zdjęć.

Uczestniczył w realizacji kontraktu po wykonaniu nasypów, pracował w biurze w W., nie pełnił żadnej funkcji na placu budowy, chociaż na nim bywał. Świadek informacje o problemach na kontrakcie posiadał głównie z relacji osób trzecich.

Zeznania tego świadka były nieprzydatne dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy;

- J. O. (k. 16937-16945 - t. 85) – dyrektor biura ofertowania.

Świadek opisywał ogólny sposób kalkulacji kosztów przez wykonawcę, jednakże przy szczegółowych pytaniach ze strony pozwanego bądź Sądu w zakresie dostępności dróg publicznych (ograniczeń tonażowych), przewidywania w ofercie wzrostu kosztów paliwa, asfaltu, kruszyw, zasłaniał się niepamięcią, co wydaje się mało prawdopodobne, zważywszy na jego udział w przygotowywaniu oferty.

Zeznania te mimo, iż miejscami przydatne, znajdujące pokrycie w pozostałym materiale dowodowym (czas zawierania umów z podwykonawcami i dostawcami surowców potwierdzały złożone przez powodów umowy), były miejscami tendencyjne, w sposób ogólny powtarzające twierdzenia powódek zawarte w pozwie i dalszych pismach procesowych (sposób ustalania kosztów dowozu materiałów na plac budowy, duża strata na kontrakcie), bez podania niezbędnych konkretów, które znalazłyby odzwierciedlenie w dowodach z dokumentów;

- W. P. (k. 16945-16948 - t. 85) – kierownik kontraktu w zakresie obiektów inżynierskich.

Zeznania w zakresie realizacji kontraktu na obiektach mostowych spontaniczne, spójne i logiczne;

- M. S. (1) (k. 16948-16954 - t. 85) – kierownik budowy.

Zeznania spójne, logiczne i korelujące z pozostałym materiałem dowodowym (dokumentami i zeznaniami świadków);

- M. S. (2) (k. 16961-16967 - t. 85) – dyrektor biura wycen robót infrastrukturalnych. Brał udział w przygotowywaniu oferty.

Zeznania logiczne, spójne, znajdujące potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym (dokumentach i zeznaniach świadków);

- W. W. (1) (k. 16967-16970 - t. 85) – dyrektor finansowy (...) S.A. Nie brał udziału w przygotowywaniu oferty na wykonanie przedmiotowego odcinka autostrady (...).

Świadek przedstawił ogólny sposób przygotowywania ofert w (...) S.A., kalkulacji ryzyka zmian cen, zysków. Zeznania bardzo ogólne.

Świadek wskazywał koszty, które wzrosły w rezultacie przedłużenia kontraktu z punktu widzenia ekonomicznego, dlaczego zdecydowano się na wprowadzenie faktoringu, wyjaśniał zestawienia kosztów złożone przez powódki, jak również sposób wyliczenia straty na przedmiotowym kontrakcie przez wykonawcę.

Zeznania, poza ujawnieniem ogólnego sposobu sporządzania ofert przez (...) S.A., sposobu wyliczania strat na kontraktach, nie wnosiły przełomu do sprawy;

- J. K. (k. 16978-16979 - t. 85) – kierownik działu personalnego.

Świadek nie uczestniczył w przygotowywaniu oferty. Poza informacją w zakresie zatrudnienia w okresie przestojów, zeznania tego świadka nic nie wnosiły do sprawy;

- J. S. (k. 16979-16983 - t. 85) – dyrektor kontraktu odcinka od listopada 2011 r.

W zakresie zeznań o warunkach pogodowych i przyczynach opóźnień, informacje przekazywane przez świadka, pochodziły z relacji zasłyszanych od osób trzecich.

Zeznania w pozostałym zakresie stanowiły w zasadzie potwierdzenie okoliczności przedstawionych w wymienianej między stronami korespondencji w toku realizacji kontraktu i okresowych raportach z postępu robót;

- Z. C. (k. 17032-17034 - t. 86) – inżynier kontraktu przy budowie drogi (...). Zeznania spójne, logiczne, znajdujące potwierdzenie w pozostałym materialne dowodowym;

- J. P. (2) (k. 17675-17676 - t. 89) – inspektor nadzoru z ramienia (...) w W.. Nadzorował wykonanie 5 obiektów mostowych na kontrakcie.

Zeznania świadka nic nie wniosły do sprawy, gdyż świadek nadzorował obiekty inżynierskie, na których nie występowały problemy z kolizjami;

- D. D. (k. 17703-17705 - t. 89) – pracownik nadzoru z ramienia zamawiającego od marca 2011 r.

Zeznania nieprzydatne. Świadek zasłaniał się niepamięcią bądź przekazywane informacje pochodziły z relacji osób trzecich;

- L. M. (k. 17705-17708 – t. 89) – inspektor nadzoru na obiektach inżynierskich z ramienia zamawiającego.

Zeznania spontaniczne, logiczne, potwierdzające informacje w dowodach z dokumentów (raporty z postępu robót) oraz zeznaniach innych świadków;

- S. S. (1) (k. 17708-17710 - t. 89) – asystent inżyniera kontraktu.

Zeznania nieprzydatne. Świadek rzadko bywał na budowie. Nie był osobą decyzyjną. Nie miał wiedzy o okolicznościach istotnych dla rozstrzygnięcia bądź ich nie pamiętał;

- T. B. (k. 17710-17713 - t. 89) – inspektor nadzoru do września 2012 r.

Zeznania spontaniczne, logiczne, znajdujące odzwierciedlenie w dowodach z dokumentów (raporty z postępu robót) oraz zeznaniach innych świadków;

- zeznania w charakterze strony J. L. (k. 17782-17787 - t. 89) – większość informacji, o których zeznawała strona powodowa (warunki pogodowe, organizacja pracy, ewentualne przyczyny opóźnień, powstania pęcherzy na dwóch obiektach mostowych, kumulacja prac w rejonie) została uzyskana od osób trzecich pracowników wykonawcy.

W pozostałym zakresie zeznania pozostawały zbieżne ze zgromadzonym w toku postępowania materiałem dowodowym;

- zeznania w charakterze strony A. P. (1) (k. 17787-17793 t. 89) – pełniący funkcję kierownika projektu.

Bywał na budowie niemal codziennie, uczestniczył w przygotowywaniu raportów z postępu robót.

Zeznania spójne, logiczne znajdujące potwierdzenie w dokumentacji z postępu robót (niedobory kadrowe i sprzętowe na początkowym etapie realizacji, prowadzenie prac głównie na jednej wydłużonej zmianie).

W czasie przesłuchania świadków na rozprawach w dniu 23 września 2014 r. (k. 16930-16945 - t. 25), 25 września 2014 r. (k. 16961-16971 - t. 85), 16 lutego 2016 r. (k. 17781-17793 – t. 89) Sąd uchylał pytania pełnomocnika procesowego powódek (bądź ograniczał tezę dowodową) odnoszące się do cen materiałów, wzrostu kosztów wykonanych robót, dostępności materiałów.

Okoliczności te winna bowiem wykazać strona powodowa za pomocą bezpośrednich źródeł dowodowych w postaci dokumentów i rachunków, nie zaś zeznaniami świadków, których wiarygodność w tym zakresie, zważywszy na skalę inwestycji, pozostawałaby wysoce wątpliwa.

W zakresie pytań odnoszących się do kumulacji inwestycji w regionie budowy, okoliczność ta pozostawała w zasadzie od początku bezsporna.

Zważywszy na sposób publikacji ogłoszeń o zamówieniach publicznych w spornym regionie przez zamawiającego, wykonawca miał możliwość ustalenia liczby i rozmiaru inwestycji w regionie i stosownej korekty oferty z uwzględnieniem zjawisk rynkowych (popytu i podaży), które mogły wpływać na zmianę cen i dostępność usług na lokalnym rynku budowlanym.

Sąd, na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2015 r. (k. 17674-17676 - t. 89), ograniczył tezę dowodową z zeznań przesłuchiwanego na tejże rozprawie świadka do przyczyn opóźnień na kontrakcie. Pozostałe tezy dowodowe powódki zostały wykazane dokumentami bądź dotyczyły elementów ocennych, odwołując się do subiektywnych odczuć świadka.

Wobec śmierci inżyniera kontraktu J. B., strony cofnęły wniosek o jej przesłuchanie.

Cofnięto również wnioski o przesłuchanie J. R., T. M., J. F., E. M. (vide: pismo procesowe z 11 grudnia 2014 r. – k. 17043 - t. 86, pismo procesowe z 22 grudnia 2014 r. – k. 17047 - t. 86, pismo procesowe z 21 czerwca 2013 r. – k. 15971-16024 - t. 80-81).

Sąd zważył, co następuje.

Powództwo zasługiwało jedynie na częściowe uwzględnienie.

Powódki wystąpiły w niniejszym postępowaniu z trzema roszczeniami:

I/ zmiany treści kontraktu łączącego strony poprzez podwyższenie wysokości świadczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót o kwotę 194 196 000,30 zł,

II/ ustalenia, że pozwanemu nie przysługuje prawo do żądania od powodów kary umownej za przekroczenie czasu na ukończenie robót w związku z realizacją odcinka autostrady (...) R.– R., objętego umową nr (...) z 26 lutego 2010 r.,

III/ zasądzenia od pozwanego na rzecz powódek solidarnie kwoty 13 243 744,50 zł z odsetkami za opóźnienie w wysokości ustawowej:

- od kwoty (...) zł od dnia 11 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty (...) zł od dnia 5 lutego 2013 r. do dnia zapłaty

ewentualnie:

zasądzenie ww. kwot wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w stosunku: 99%, tj. 13 111 307,05 zł na rzecz powódki ad. 1, zaś na rzecz powódki ad. 2 kwoty 132 437,45 zł.

Zważywszy na treść sentencji wyroku, Sąd w pierwszej kolejności odniesie się do dwóch ostatnich z ww. roszczeń, przedstawiając rozważania w zakresie roszczenia zmiany treści kontraktu łączącego strony w dalszej części uzasadnienia (I).

Ad II. i III. roszczenia ustalenia i zapłaty:

Z uwagi na przyjętą metodologię, należy wskazać, iż roszczenie ustalenia nie przysługiwania pozwanemu kary umownej za przekroczenie czasu na ukończenie robót znajduje swoją podstawę prawną w treści art. 189 k.p.c., zgodnie z którym powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny.

Interes prawny, o którym mowa w art. 189 k.p.c. stanowi przesłankę merytoryczną rozstrzygnięcia o roszczeniu opartym o ten przepis, przy czym podlega ona badaniu w każdym stanie sprawy i z urzędu. Powód posiada interes prawny wówczas, gdy powództwo o ustalenie jest jedynym i niezbędnym środkiem ochrony jego praw. W przypadku, gdy ochrona ta może być w całości zapewniona przez innego rodzaju środki prawne, interes prawny nie istnieje. Interes prawny ma się również wyrażać w tym, że strona powodowa przez to powództwo może osiągnąć skutek w postaci ochrony prawnie strzeżonych interesów, a nie może poszukiwać tej ochrony w drodze powództwa o świadczenie (zob. wyrok SN z 13 kwietnia 1965 r. II CR 266/64, wyrok SN z 06 czerwca 1997 r. II CKN 201/97).

Na tle bogatego orzecznictwa w tym przedmiocie, przyjęto także, iż interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. istnieje wówczas, jeżeli sam skutek, jaki wywoła uprawomocnienie się wyroku ustalającego, zapewni powodowi ochronę jego prawnie chronionych interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości.

Kryterium interesu prawnego, stanowiące konieczną przesłankę materialnoprawną powództwa o ustalenie, wyjaśnił również Sąd Najwyższy w wyroku z 14 marca 2012 r. III CSK 252/11 wskazując, iż interes prawny, o którym mowa w art. 189 k.p.c., należy pojmować jako interes dotyczący szeroko rozumianych praw i stosunków prawnych, który z reguły występuje w sytuacjach, w których zachodzi obiektywna niepewność co do prawa lub stosunku prawnego z przyczyn natury faktycznej lub prawnej.

Interes prawny wyraża się wówczas w usunięciu stanu niepewności.

W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że interes ten istnieje tylko wtedy, gdy powód uczynić może zadość potrzebie ochrony prawnej swej sfery prawnej przez samo ustalenie istnienia bądź nieistnienia stosunku prawnego lub prawa.

Skuteczne powołanie się na interes prawny wymaga wykazania, że oczekiwane rozstrzygnięcie wywoła takie skutki w stosunkach między stronami, w następstwie których ich sytuacja prawna zostanie określona jednoznacznie i tym samym wyeliminowane zostanie ryzyko naruszenia jego praw w przyszłości. Powód musi zatem udowodnić pozwanemu, że pozostaje on w takim związku z określonym stosunkiem prawnym, że stosunek ten stwarza przynajmniej potencjalne zagrożenie prawnie chronionym interesom powoda.

Rozważając powyższe zapatrywania pod kątem okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, Sąd przychyla się do pierwszej grupy powołanych poglądów. Zważyć bowiem należy, iż wywiedzione równocześnie przez stronę powodową roszczenie zapłaty, w zasadzie konsumuje roszczenie powódek o ustalenie. W celu bowiem rozstrzygnięcia o zasadności roszczenia powódek o zapłatę, Sąd - wobec oświadczeń pozwanego o wzajemnym potrąceniu wierzytelności - musiał poczynić uprzednio ustalenia w zakresie zasadności i wysokości naliczonych przez pozwanego kar umownych z tytułu opóźnienia w spełnieniu umówionego świadczenia.

Sąd uznał, że strona powodowa nie ma interesu prawnego w wystąpieniu z powództwem o ustalenie, skoro kwestie zasadności naliczenia przez pozwanego kar umownych mogą zostać rozpoznane w ramach roszczenia o zapłatę świadczeń wynikających z faktur wystawionych z tytułu wykonania przez powódki umówionych robót budowalnych. Ewentualna prawomocność orzeczenia w tym zakresie, mimo, iż nie wynika to z sentencji niniejszego wyroku, rozciągać się więc będzie także na kwestie zasadności naliczenia przez pozwanego kar umownych. Należy bowiem zaznaczyć, że zakres prawomocności wyroku może wynikać nie tylko z jego treści, ale także uzasadnienia, w którym Sąd wyjaśnił w jaki sposób doszedł do określonych wniosków, efektem których jest taka a nie inna treść sentencji wyroku.

Roszczenie to podlegało więc oddaleniu wobec braku interesu prawnego powódek w rzeczonym ustaleniu.

Zasadniczym elementem spornym w części roszczenia o zapłatę pozostawała przede wszystkim kwestia ustalenia czy pozwanemu, z uwagi na okoliczności towarzyszące wykonywaniu kontraktu, przysługiwało roszczenie o zapłatę kary umownej za opóźnienia w spełnieniu świadczenia względem wykonawcy, co z kolei pozwalało ocenić skuteczność oświadczeń pozwanego o dokonaniu potrąceń z wierzytelności przysługujących powódkom z tytułu wykonania umówionych robót budowlanych.

Konfrontacja tych dwóch elementów oddziaływała finalnie na ocenę zasadności wywiedzionego przez powódki roszczenia zapłaty kwoty 13 243 744,50 zł.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. kara umowna stanowi umowne zastrzeżenie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, następuje przez zapłatę określonej sumy.

Stosownie do art. 471 k.c. przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłużnika od obowiązku naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wykazanie przez niego, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

W konsekwencji, w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.

Oczywiście, stosownie do art. 473 § 1 k.c. strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania, powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika.

Powyższe ogólne zapatrywania w zakresie istoty kary umownej należy uznać za utrwalone zarówno w doktrynie (zob. komentarz do art. 483 k.c. [w:] Rzetecka-Gil Agnieszka. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna. LEX, 2011), jak i w orzecznictwie (zob. uzasadnienie wyroku SN z 27 września 2013 r. I CSK 748/12 oraz powołane w nim orzeczenia, a także uzasadnienie wyroku SA w Warszawie z 22 października 2012 r. VI ACa 1064/11 oraz powołane w nim orzeczenia).

Na kanwie niniejszego postępowania, analiza treści łączącego strony stosunku prawnego nie wykazała, aby sporna kara umowna została zastrzeżona w sposób rozszerzający, obejmujący odpowiedzialność obowiązanego za każdy przypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania bez względu na to czy ponosi on za nią odpowiedzialność, czy też jest ona następstwem okoliczności niezależnych od zachowania obowiązanego. Takiego twierdzenia pozwany zresztą nie podnosił, a to jego obciążałby ewentualny ciężar dowodzenia w tym przedmiocie. W tym stanie rzeczy przyjąć należało rozumienie kary umownej na zasadach ogólnych.

Przed omówieniem powołanego wyżej zagadnienia należy jednakże wyraźnie odróżnić kwestię zachowania przez powódki zastrzeżonej w umowie procedury przedłużenia realizacji kontraktu od wystąpienia ustawowych przesłanek warunkujących ich naliczanie w ramach zastrzeżenia umownego.

Brak zachowania wymogów formalnych warunkujących pozytywną decyzję pozwanego w tym zakresie nie powodował, iż obowiązane nie mogły podnosić na kanwie niniejszego postępowania, iż nie ponoszą winy w przekroczeniu terminu oznaczonego do wykonania umowy.

Z istoty kary umownej wynika bowiem, iż roszczenie to powstaje nie przez obiektywne przekroczenie oznaczonego terminu, lecz dopiero przy ziszczeniu się ogólnej odpowiedzialności kontraktowej obowiązanego (art. 471 k.c.).

Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika i w przypadku braku odmiennego zastrzeżenia umownego, zastosowanie znajdują reguły ogólne, wynikające z powołanych przepisów prawa materialnego.

W świetle powyższego wyraźnego podkreślenia wymaga, iż wbrew zarzutom pozwanego, niewystąpienie przez wykonawcę w czasie realizacji umowy z kolejnym wnioskiem o przedłużenie terminu jej wykonania na podstawie umownej klauzuli wprowadzającej tego rodzaju możliwość, nie może być uznane za leżącą po stronie wykonawcy przyczynę niewykonania umowy w terminie. Należy odróżnić uprawnienia umowne o charakterze formalnym od uprawnień wynikających z prawa powszechnie obowiązującego.

W omawianym zakresie Sąd podziela argumentację Sądu Najwyższego wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z 27 września 2013 r. I CSK 748/12. W orzeczeniu tym mimo, iż dotyczy ono nieco odmiennej sytuacji faktycznej, słusznie skonstatowano, iż rzeczona klauzula przewiduje obowiązującą tylko w czasie wykonywania umowy procedurę przedłużenia terminu jej wykonania na wniosek wykonawcy, przy współudziale inżyniera nadzorującego prace.

Procedura ta nie przewiduje jednak dla wykonawcy jakiegokolwiek roszczenia w rozumieniu cywilnoprawnym ani cywilnoprawnego obowiązku wystąpienia o przedłużenie, a jedynie przyznaje mu umowne uprawnienie w tym przedmiocie i określa umowną procedurę skorzystania z tego uprawnienia, które niewątpliwie jest korzystne dla wykonawcy, gdyż uzyskanie przedłużenia z samej istoty likwiduje ewentualny problem niewykonania umowy w terminie i zapłaty kary umownej.

Tego rodzaju zastrzeżenia umowne wprowadzane są wyłącznie w celu usprawnienia realizacji inwestycji budowlanych, które ze względu na rygorystyczne wymagania technologiczne, w dużej mierze zależne są od zmiennych z natury warunków pogodowych. Przeciwdziałać mają ewentualnym sporom na tym tle w czasie wykonywania umowy. Strony procesu budowlanego nie mają bowiem wpływu na warunki zewnętrzne, w których wykonują umówione prace.

Wprowadzenie możliwości jego wydłużenia, służyć ma więc uwzględnieniu w zleconych robotach budowlanych ewentualnych niekorzystnych warunków atmosferycznych wydłużających siłą rzeczy okres zakończenia robót, stanowiąc jednocześnie - poza walorami usprawniającymi - wyraz jawności i przejrzystości realizacji kontraktu w ramach zamówienia publicznego.

Skoro niezachowanie wymogów umownych w zakresie ww. trybu modyfikacji łączącego strony stosunku prawnego, nie pozbawiało powódek omawianych roszczeń w postępowaniu sądowym, należało przejść do oceny podnoszonych w tym zakresie okoliczności faktycznych, mających na celu obalenie domniemania obowiązku zapłaty kary umownej wynikającego z art. 471 k.c., tj. że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które obowiązane nie ponoszą odpowiedzialność. Ciężar obalenia tegoż domniemania spoczywał na stronie powodowej.

O tym, które ze złożonych dowodów winny być szczególnie miarodajne dla oceny zawinienia powódek w opóźnieniu w spełnieniu świadczenia, przyczyn opóźnienia, wskazówki daje wprost treść łączącego strony stosunku prawnego.

Stosownie do subklauzuli 20.1 zd. 6-8:

*wykonawca będzie prowadził, albo na placu budowy albo w innym miejscu możliwym do zaakceptowania dla inżyniera, takie bieżące zapisy, jakie mogą być potrzebne do uzasadnienia każdego roszczenia;

*bez uznania odpowiedzialności zamawiającego, inżynier będzie mógł, po otrzymaniu jakiegokolwiek powiadomienia według niniejszej subklauzuli, śledzić prowadzenie takich zapisów i/lub polecić wykonawcy prowadzenie dalszych bieżących zapisów;

*wykonawca pozwoli inżynierowi obejrzeć wszystkie te zapisy i przedłoży inżynierowi (jeśli zostanie mu polecone) ich kopie.

Z powyższego wynika, iż takimi dokumentami są dzienniki budowy, raporty miesięczne z postępu prac budowlanych, protokoły z rad budowy, na których treść wpływ miała nie tylko strona powodowa, ale również pozwany za pośrednictwem inżyniera kontraktu.

Na podstawie natomiast danych zgromadzonych w powyższych dokumentach następowała ocena ewentualnego roszczenia wykonawcy o przedłużenie czasu na ukończenie inwestycji, dokonywana przez inżyniera kontraktu (vide: subklauzula 20.1 zd. 9-112 i lit. a-c).

Punktem wyjścia dla oceny tej części wywiedzionego przez powódki roszczenia, winien być właśnie zatem rzeczony raport roszczenia (zawierający także ocenę zaangażowania wykonawcy w prowadzenie prac budowalnych, w tym ilości sprzętu budowlanego, a także pracowników), weryfikowany ww. dokumentacją budowlaną, a także zeznaniami przesłuchanych w sprawie świadków.

Na podstawie całokształtu tegoż materiału dowodowego, możliwa była pełna ocena przedmiotowych roszczeń powódek, w szczególności w jakim zakresie czasowym wykonawca, przy założeniu jego należytej staranności, nie odpowiada za powstałe opóźnienia.

Stosownie do treści raportu roszczenia nr 7b inżyniera kontraktu J. B. z 07 maja 2012 r. (k. 1886-1909 – t. 10), którego wnioski znajdują potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym, w tym w dokumentacji budowlanej, a także zeznaniach przesłuchanych w sprawie świadków wynika, iż suma opóźnień wywołanych skrajnie niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi w wykonaniu nasypów i podbudowy wyniosła 5 miesięcy. Opóźnienie to miało bezpośredni wpływ na możliwość wykonywania warstwy (...).

Zgodnie z harmonogramem, roboty nawierzchniowe miały rozpocząć się 02 maja 2011 r., jednak uwzględniając 5 miesięczne opóźnienie, wykonawca mógł przystąpić do ich wykonywania dopiero 02 października 2011 r. Na początku listopada wystąpiły pierwsze przymrozki i wszelkie prace związane z układaniem warstw bitumicznych należało wstrzymać. W kolejnych dniach, utrzymująca się niska temperatura nie pozwalała na prowadzenie tychże prac.

Nawet jeżeli pogoda pozwalała prowadzić prace bitumiczne, to zważywszy, iż warunki technologiczne przewidywały zalecenia układania mieszanki w sposób ciągły, bez przestoju, z jednolitą prędkością, wykonawca nie mógł podjąć się wznowienia prac, gdyż odcinki robocze byłyby zbyt krótkie i wystąpiłaby konieczność wykonania dużej ilości łączeń technologicznych, co byłoby niezgodne z zapisami specyfikacji ( (...)).

Należy przy tym zwrócić uwagę, iż wedle oceny dokonanej przez inżyniera kontraktu, wykonawca przerzucając na teren budowy dodatkowy sprzęt ciężki, a także zasoby ludzkie, zmianowej pracy 24 h/dobę w maju i czerwcu 2011 r., a także we wrześniu i listopadzie 2011 r., nie tylko zrealizował założony w zaktualizowanym harmonogramie plan wykonania nasypów, ale wręcz go przekroczył. Dalsze prace przerwały natomiast niekorzystne warunki atmosferyczne utrzymujące się w miesiącach zimowych.

Ostateczna konstatacja inżyniera kontraktu wskazywała także, iż przesunięcie czasu na ukończenie o 52 dni przyznane wykonawcy w wyniku rozpatrzenia roszczeń nr 3 i nr 6 uwzględniało jedynie dni stracone dla robót wskutek panowania niekorzystnych warunków, a nie uwzględniało ich skutków – przesunięcia części robót na okresy jesienno– zimowe.

Z zeznań przesłuchanych świadków wynika także, iż zamawiający nie uwzględnił również w dostatecznym stopniu czasu potrzebnego do osuszenia placu budowy, niezbędnych napraw i osuszenia zalanego materiału. Wykonawca podejmował przy tym wszelkie możliwe działania aby zniwelować skutki opóźnień powstałych w wyniku niekorzystnych warunków atmosferycznych.

Przesunięcie natomiast najbardziej wrażliwych temperaturowo robót, tj. nawierzchni (...) i oznakowania poziomego na miesiące jesienno–zimowe, skutkowało praktycznie niemożliwością ich wykonania przy zachowaniu pełnego reżimu technologicznego i mogłoby się odbić na jakości ich wykonania.

Jednocześnie inżynier kontraktu, na podstawie stanu dotychczas wykonanych prac, jak również deklaracji wykonawcy w zakresie zaangażowania sprzętu, zasobów ludzkich oraz czasu pracy przyjął, iż na dokończenie prac wystarczającym będzie okres od 15 marca 2012 r. do 31 maja 2012 r.

Mając na uwadze wynik postępowania dowodowego należało przyjąć, iż datą graniczną dla zakończenia umówionych robót był dzień 31 maja 2012 r. Od dnia następnego natomiast tj. od 01 czerwca 2012 r. do dnia 22 czerwca 2012 r., tj. 22 dni opóźnienia, wykonawca pozostawał w zwłoce w spełnieniu umówionego świadczenia, co uprawniało pozwanego do naliczenia zgodnie z subklauzulą 2.5 kary umownej w wysokości 1 945 446,36 zł ([442 146 896,80 x 0,02%] x 22 dni).

Pozostałe twierdzenia powódek w zakresie przyczyn opóźnień nie zasługiwały na uwzględnienie.

Strona powodowa podawała, iż popadła w opóźnienie także ze względu na złą koordynację prac przy drodze powiatowej (...). Należy jednak zauważyć, iż wskazywane przez powódki tzw. przełożenie ruchu i wydanie pozwolenia na użytkowanie drogi powiatowej, wydane zostało w listopadzie 2011 r.

Inżynier kontraktu, decydując się na wydłużenie wykonawcy czasu jego realizacji, wziął pod rozwagę nie tylko dotychczasowe zaawansowanie robót, ale także deklaracje wykonawcy w zakresie ilości sprzętu, pracowników, a także wymiaru czasu pracy. Elementy te zostały więc już raz uwzględnione przy wydłużaniu czasu na realizację kontraktu i nie mogą być brane pod rozwagę ponownie, tym bardziej, że wykonawca wyrównał opóźnienia powstałe ze względu na późne przełożenie ruchu na (...) już w kwietniu 2012 r.

Wydłużenie czasu realizacji kontraktu do czerwca 2012 r. spowodowane zostało koniecznością usunięcia pęcherzy powstałych na dwóch obiektach inżynierskich.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż w kontrakcie łączącym strony nie zawarto zobowiązania zamawiającego do koordynowania prac na poszczególnych kontraktach. Opóźnienia w wykonaniu części drogi powiatowej przez innych wykonawców mogły jedynie w sposób pośredni wpłynąć na powstałe opóźnienie w przełożeniu ruchu przebiegającego przez plac budowy. Według św. A. P. (2) wykonawca posiadał inne możliwości wyłączenia ruchu z placu budowy i przystąpienia do realizacji węzła (...).

Na powstanie opóźnienia nie wpłynęły również z całą pewnością rzekome opóźnienia w zatwierdzeniu przez zamawiającego nowych mieszanek bitumicznych.

W świetle powyższego należy zauważyć, iż z wnioskami o zmianę mieszanek wynikających ze specyfikacji technicznej, występował sam wykonawca twierdząc, iż dotychczasowe receptury są zbyt rygorystyczne.

Ze złożonej do akt korespondencji wynika, iż przyczyną opóźnień w ich zatwierdzeniu było przede wszystkim, niespełnienie norm jakościowych (w jednym z pism wykonawca wręcz stwierdza, iż przyczyną wadliwości mieszanki była awaria sprzętu).

Ponadto rzekoma zwłoka pozwanego w zatwierdzeniu mieszanek bitumicznych nie wpłynęła w żaden sposób na finalną terminowość robót. Zważyć bowiem należy, iż do ich zatwierdzenia dochodziło w okresach, w których wykonawca związany był pracami przy nasypach bądź innymi pracami przygotowawczymi lub naprawczymi. Nawet jeżeli zatwierdzenie mieszanek nastąpiłoby wcześniej, to i tak wykonawca nie mógłby ich użyć, gdyż zasadnicze prace nad wylewaniem asfaltu mogły zostać podjęte - jak wskazywały wielokrotnie same powódki - dopiero na przełomie listopada i grudnia 2011 r.

Również ewentualne opóźnienia w dostępie do dwóch obiektów mostowych (usuwanie kolizji, spory z właścicielami działek), abstrahując od zarzutu zawinienia zamawiającego w tym zakresie (którego nie było), nie miały wpływu na terminowe zrealizowanie kontraktu. Obiekty inżynierskie (poza wylaniem warstwy ścieralnej na jednym z nich – akceptacja procedury nastąpiła 02 grudnia 2011 r.) były wykonywane terminowo, zgodnie z przyjętymi harmonogramami.

Z raportów z postępu robót wynika, iż na obiektach inżynierskich, nawet po wystąpieniu powodzi i podtopień, po zawarciu aneksów nie występowały opóźnienia w planowanych robotach. Utrudnienia dostępowe w początkowej fazie prac były nadto spowodowane przede wszystkim koniecznością wykonania mostów tymczasowych.

Mając na uwadze, iż w pozostałym zakresie roszczenie zapłaty (związane z kwestią kary umownej) nie zasługiwało na uwzględnienie, należało także odnieść się do podniesionego przez powódki ewentualnie zarzutu miarkowania wysokości spornej kary umownej.

Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.).

Powódki powołały się jedynie na rażące wygórowanie kary, związane z brakiem jakiejkolwiek szkody, uszczerbku i godnego ochrony interesu po stronie pozwanego. Rozumowanie powódek jest jednak niesłuszne.

Ustawodawca, posługując się celowo niedookreślonym pojęciem rażąco wygórowanej kary umownej, chciał w ten sposób zapewnić możliwość elastycznego stosowania instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym konkretne okoliczności sprawy. Stosując tę instytucję, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia (wyrok SN z 30 listopada 2006 r. I CSK 259/06).

Z punktu widzenia wierzyciela, samo niewykonanie zobowiązania jest szkodą, a umówiona kara służy w sposób ogólny jej naprawieniu, co w gospodarce opartej na swobodzie umów oznacza funkcję stymulacyjną, skłaniającą do wykonywania zobowiązań zgodnie z ich treścią (wyrok SN z 08 sierpnia 2008 r. V CSK 85/08).

Zastrzeżenie kary umownej zmierza do realnego wykonania zobowiązania, którego osiągnięcie mogą właśnie zapewnić takie sankcje ekonomiczne, w których dominuje funkcja stymulacyjna i represyjna.

Sama tylko funkcja kompensacyjna wielokrotnie nie pozwala osiągnąć zamierzonego celu i nie służy pewności wykonania świadczenia niepieniężnego (wyrok SN z 22 maja 2003 r. II CK 367/02).

Całkowicie chybione jest założenie powódek, że niewykonanie przez nie robót w umówionym terminie nie miało żadnego praktycznego znaczenia ze względu na nieukończenie przez innych wykonawców odcinków autostrady, położonych po obu stronach odcinka, wykonywanego przez powódki.

Przy konsekwentnym przyjęciu takiego założenia, wykonawcy poszczególnych odcinków autostrady mogliby się wzajemnie powoływać na zwłokę wykonawców innych odcinków.

Wykładnia, mogąca prowadzić do takich wyników (tj. wzajemnego odnoszenia przez wykonawców korzyści z bezprawia innych wykonawców), wypaczałaby instytucję miarkowania i prowadziłaby do iluzoryczności ochrony, jaką powinno przecież zapewniać zastrzeżenie kary umownej.

Co więcej, w przypadku kar umownych, zastrzeżonych w umowach o wykonanie obiektów o doniosłym znaczeniu dla społeczeństwa i państwa, szczególnego znaczenia nabiera funkcja stymulująca i represyjna kary. Skupianie się na poniesionej przez powódki szkodzie majątkowej byłoby natomiast zawodne, tym bardziej, że autostrada, nawet jeżeli może przynosić dochody z opłat, to co do zasady, nie jest obiektem komercyjnym, a w każdym razie funkcja zarobkowa ma tu znaczenie podrzędne w stosunku do funkcji zaspokajania potrzeb w zakresie koniecznej infrastruktury dla transportu drogowego, krajowego i międzynarodowego.

Wreszcie, powódki pominęły całkowicie okoliczność, że odcinek autostrady (...), objęty umową nr (...), krzyżuje się z drogami krajowymi nr (...), a zatem faktycznie może być użytkowany nawet pomimo niewybudowania sąsiednich odcinków autostrady.

W związku z powyższą konstatacją, istotna dla wyniku niniejszego postępowania była także kwestia czy pozwany złożył skuteczne oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z tytułu przysługujących mu kar umownych z wierzytelnościami przysługującymi wykonawcy z tytułu realizacji umowy o roboty budowlane. Pozytywna odpowiedź na to pytanie wpływała na to w jakim zakresie roszczenie powódek o zapłatę jest zasadne.

W rezultacie należało więc ustalić czy bądź ewentualnie, które z oświadczeń o potrąceniu wzajemnych wierzytelności złożonych przez pozwanego było skuteczne. Czy oświadczenia pozwanego z 10 sierpnia 2012 r. (obejmujące wierzytelności przysługujące wykonawcy z tytułu faktury VAT nr (...) opiewającej na kwotę (...) zł oraz faktury VAT nr (...) opiewającej na kwotę (...) zł - k. 1997-1998 – t. 10) oraz z 04 stycznia 2013 r. (obejmujące wierzytelności przysługujące wykonawcy z tytułu części faktury VAT nr (...), opiewającej na kwotę (...) zł - k. 15844-15846 - t. 80), czy też może zbiorcze oświadczenie złożone w piśmie procesowym z 15 marca 2016 r. (k. 17863-17908 – t. 90).

Powódki twierdziły, iż oświadczenie o potrąceniu, złożone przez pozwanego w dniu 10 sierpnia 2012 r. pozostawało bezskuteczne z uwagi na treść postanowienia o zabezpieczeniu Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 08 sierpnia 2012 r., w którym zakazano pozwanemu dokonywania tego rodzaju potrąceń. Postanowienie to zostało uchylone przez Sąd Apelacyjny w Rzeszowie postanowieniem z 26 października 2012 r., jednakże nie można przyjąć stanowiska pozwanego, iż wobec tego orzeczenie Sądu I instancji nie normowało wskazanych w jego treści uprawnień i obowiązków stron spornej umowy o roboty budowlane.

Wniosek ten wynika z dwóch przyczyn.

Po pierwsze, zdaniem Sądu, postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia powództwa, w ramach których nakazano lub zakazano obowiązanemu określonego zachowania, należą do kategorii postanowień, o których mowa w art. 755 § 1 pkt 1 k.p.c. Tego rodzaju postanowienia podlegają wykonaniu w drodze egzekucji, przy zastosowaniu przepisów części trzeciej kodeksu postępowania cywilnego, normujących kwestie egzekucji roszczeń niepieniężnych, w szczególności przepisu art. 1051 k.p.c.

W konsekwencji do wykonania tego postanowienia stosuje się odpowiednio przepisy o postępowaniu egzekucyjnym, z tym jednak, że sąd nadaje postanowieniu o udzieleniu zabezpieczenia klauzulę wykonalności z urzędu (art. 743 § 1 k.p.c. w zw. z art. 776 i nast. k.p.c.). Zważyć bowiem trzeba, iż udzielenie tego typu zabezpieczenia, w sytuacji nierespektowania nałożonych na obowiązanego zakazów lub nakazów dotyczących określonego zachowania, ostatecznie może wymagać podjęcia przez Sąd, jako organ egzekucyjny w rozumieniu art. 758 k.p.c., na wniosek uprawnionego, czynności zmierzających do przymuszenia obowiązanego do wykonania takiego orzeczenia w trybie przepisu art. 1051 k.p.c.

Po wtóre, wniesienie zażalenia, nie wstrzymuje wykonania zaskarżonego postanowienia (art. 396 k.p.c. a contrario).

Mając powyższe na uwadze, należało przede wszystkim rozstrzygnąć moment, od którego pozwany był obowiązany stosować się do treści ww. postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie. O tejże kwestii przesądza art. 360 k.p.c. stosowany w zbiegu z art. 13 § 2 k.p.c.

Skoro z literalnego brzmienia pierwszego z powołanych przepisów wynika, iż postanowienia są skuteczne w takim zakresie i w taki sposób, jak wynika to z ich brzmienia, to logicznym pozostaje, iż pozwany był obowiązany stosować się do nałożonego nań obowiązków nie od momentu podpisania sentencji postanowienia, lecz od momentu doręczenia odpisu tego orzeczenia przez sąd. Zawiadomienie przez powódki o treści tegoż rozstrzygnięcia strony pozwanej, dokonane w dniu 09 sierpnia 2012 r., nie mogło rodzić jeszcze obowiązku wynikającego z treści sentencji postanowienia. Było one irrelewantne z punktu widzenia prawa procesowego zważywszy na treść art. 131 § 1 k.p.c.

Mając powyższe na uwadze należało stwierdzić, iż co do zasady oświadczenie o potrąceniu złożone przez pozwanego w piśmie z 10 sierpnia 2012 r., opiewające na łączną kwotę (...) zł nie zostało złożone z naruszeniem zakazów płynących z sentencji postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 08 sierpnia 2012 r.

Z uwagi zaś na jego uchylenie przez Sąd II instancji postanowieniem z 26 października 2012 r., ważność (ale nie skuteczność z uwagi na konieczność istnienia dwóch nadających się do potrącenia wierzytelności) oświadczenia pozwanego o wzajemnym potrąceniu wierzytelności z 04 stycznia 2013 r. opiewającego na kwotę (...) zł, nie mogła budzić wątpliwości.

Na marginesie zaznaczenia wymaga, iż nawet gdyby przyjąć odmienne zapatrywanie od powyższego (wskazywane przez powódki), to należałoby stwierdzić, iż ważne (ale nie skuteczne w całości z ww. przyczyn) oświadczenie o potrąceniu wierzytelności zostało złożone przez pozwanego w piśmie procesowym z 15 marca 2016 r.

Sąd podziela w tym zakresie stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z 24 lutego 2004 r. I CK 181/03, zgodnie z którym w przypadku zastępowania strony przez pełnomocnika procesowego, założenie celowego działania mocodawcy w kierunku wygrania procesu, pozwala przyjąć, że zakresem umocowania strona objęła także złożenie w jej imieniu określonego oświadczenia woli, jeśli jest to niezbędne w ramach obrony jej praw w procesie.

Oświadczenie o dokonaniu potrącenia należności z dochodzonym przez powódki roszczeniem, jest bez wątpienia czynnością, jaką należy zaliczyć do czynności służących obronie praw strony pozwanej. Jednocześnie, zgodnie z art. 61 § 1 zd. 1 k.c., oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.

W orzecznictwie przyjmuje się natomiast, że doręczenie profesjonalnemu pełnomocnikowi procesowemu strony, w toku trwającego procesu, pisma procesowego zawierającego zarzut potrącenia, spełnia warunki art. 61 k.c. i pozwala uznać, że oświadczenie doszło do strony reprezentowanej w taki sposób, że ma ona możliwość zapoznania się z tym oświadczeniem. Doręczanie bowiem pism procesowych pełnomocnikowi jest jedną z form doręczenia przesyłek samej stronie postępowania. Jednocześnie strona od chwili doręczenia przesyłki pełnomocnikowi ma w każdej chwili potencjalną możliwość zapoznania się z jego treścią (tak SA w Warszawie w wyroku z 02 października 2012 r. I ACa 539/12).

Podsumowując zatem pierwszą część uzasadnienia zapadłego wyroku, w ocenie Sądu, opóźnienie powódek w wykonaniu robót w okresie od 01 grudnia 2011 r. do 31 maja 2012 r., tj. 182 dni nie powstało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który nie przyczynił się do niewykonania umowy w terminie.

Nie było więc podstaw do obciążenia powódek karą umowną ponad kwotę 1 945 446,36 zł i potrącenia jej z należnego wynagrodzenia za wykonanie robót. Zważywszy na złożone przez pozwanego oświadczenia o potrąceniu należności przysługujących powódkom w łącznej kwocie 13 243 744,50 zł z należnościami pozwanego z tytułu kar umownych, które są zasadne wyłącznie do kwoty 1 945 446,36 zł (za okres opóźnienia od 01 czerwca 2012 r. do dnia 21 czerwca 2012 r.), należało zasądzić od pozwanego na rzecz powódek różnicę tych dwóch wartości, tj. kwotę w łącznej wysokości 11 298 298,14 zł.

Podstawowym warunkiem dopuszczalności i skuteczności potrącenia (art. 498 k.c.) jest bowiem istnienie wzajemnych, jednorodzajowych wierzytelności nadających się do potrącenia. W niniejszej sprawie część wierzytelności z tytułu kar umownych, przedstawiona przez pozwanego do potrącenia, nie istniała na chwilę złożenia oświadczenia, a zatem potrącenie nie mogło dojść do skutku i umorzyć wierzytelności powódek w wysokości wskazywanej przez pozwanego w ww. oświadczeniach.

Wobec zarzutów strony pozwanej dotyczących legitymacji czynnej powódek w niniejszym postępowaniu, a także sposobu zasądzenia ww. świadczenia, należy wyjaśnić, iż prawo zamówień publicznych (dalej także jako p.z.p.) w art. 23 dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia (ust. 1).

Są oni wówczas zobligowani do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (ust. 2), a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (ust. 3).

Pełnomocnikiem wykonawców może być osoba trzecia, lub - jak w sprawie niniejszej - lider konsorcjum. Przy czym p.z.p. nie definiuje odrębnie wykonawcy wielopodmiotowego, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Tym samym, uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy, nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum.

Przepis art. 23 p.z.p. statuuje zatem łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniu sądowym. Wynika ono przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania w prawie zamówień publicznych wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w ewentualnych sporach sądowych (jeden z członków konsorcjum może przy tym reprezentować pozostałych, jeżeli udzielone zostanie stosowne pełnomocnictwo).

Z poczynionych w niniejszym postępowaniu ustaleń wynika, że powódki utworzyły konsorcjum, w ramach którego zawarły z pozwanym umowę nr (...) z 26 lutego 2010 r., zmienioną następnie czterema aneksami.

Umowa konsorcjum jest umową nieuregulowaną w przepisach prawa. Umowę konsorcjum najogólniej określa się jako umowę zawieraną przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Wytyczonym przez strony umowy konsorcjum celem gospodarczym może być zatem uzyskanie zamówienia publicznego, zawarcie umowy o jego wykonanie oraz osiągnięcie pewnego zysku w wyniku wykonania zawartej umowy (zob. wyrok SN z 17 września 2008 r. III CSK 119/08).

W związku z powyższym przyjmuje się, iż istota tej umowy jest zbliżona do umowy spółki cywilnej, a niekiedy zawiera jej istotne elementy, co uzasadnia odpowiednie stosowanie do stosunków między konsorcjantami przepisów dotyczących spółki cywilnej, w tym dotyczące wspólności łącznej.

Znalazło to potwierdzenie w orzecznictwie w sprawach dotyczących zamówień publicznych, w których ustalono, że nie pojedynczy wspólnik, a wszystkie podmioty tworzące konsorcjum, stanowią łącznie właściwy podmiot praw i obowiązków (por. postanowienie SN z 07 maja 2010 r. III CZP 25/10, oraz wyroki SN: z 13 października 2011 r. V CSK 475/10 oraz z 11 maja 2012 r. II CSK 491/11).

Strona powodowa omawiane roszczenie zapłaty sformułowała w sposób alternatywny poprzez zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz ww. kwoty solidarnie bądź poprzez procentowe rozdzielenie tegoż świadczenia. Wskazane sposoby zasądzenia dochodzonego przez powódki świadczenia pieniężnego nie mogły zostać jednak uwzględnione.

Zasada podziału świadczenia podzielnego, wynikająca z art. 379 § 1 k.c., nie ma bowiem charakteru podstawowej w systemie prawa cywilnego materialnego i jest przełamywana m.in. w przypadku zobowiązań solidarnych, jak również w sytuacji istnienia po stronie wierzycieli więzi w postaci wspólności łącznej.

Niepodzielność świadczenia z natury podzielnego - jak ma to miejsce w odniesieniu do świadczenia pieniężnego - może także wynikać ad casu z istoty stosunku prawnego, z którego wypływa obowiązek spełnienia określonego świadczenia, jak również z woli stron danego stosunku prawnego. Wspólność łączna ma w systemie prawa charakter wyjątkowy i wynika z przepisów prawa. Jest przewidziana chociażby w odniesieniu do majątku wspólnego małżonków objętego wspólnością ustawową (art. 35 i art. 42 k.r.o.) oraz właśnie w stosunku do majątku wspólników spółki cywilnej (art. 863 k.c.).

Dlatego też w orzecznictwie przyjęto z jednej strony, że tylko wszyscy wspólnicy spółki cywilnej mają łączną legitymację do dochodzenia wierzytelności wchodzącej w skład majątku wspólnego wspólników tej spółki (zob. np. uchwałę SN z 09 lutego 2011 r. III CZP 130/10), zaś w odniesieniu do wierzytelności objętej wspólnością łączną, co do zasady, wyłączone są przepisy prawa zobowiązań przewidujące podział świadczenia podzielnego.

W tym stanie rzeczy kwotę 11 298 298,14 zł należało zasądzić łącznie na rzecz obu powodowych Spółek tworzących przedmiotowe konsorcjum. Tym samym Sąd pozostawił samym wierzycielom sposób podziału zasądzonego świadczenia już po jego otrzymaniu od dłużnika.

Zważywszy, iż oświadczenie pozwanego o wzajemnym potrąceniu wierzytelności z 10 sierpnia 2012 r. było skuteczne do kwoty 1 945 446,36 zł, Sąd orzekł o odsetkach ustawowych za czas opóźnienia w spełnieniu świadczenia od kwoty 9 423 163,30 zł (11 368 609,66 zł [kwota, na którą opiewały faktury] – 1 945 446,36 zł [kwota, o którą nastąpiło skuteczne potrącenie wierzytelności]) od 11 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c., tj. od terminów płatności (wymagalności) wynikających z treści ww. faktur VAT, przypadających na 49 dni po doręczeniu pozwanemu rzeczonych faktur VAT (vide: pismo z 21 czerwca 2012 r. wraz z prezentatą pozwanego oraz fakturami VAT – k. 1125-1127 – t. 6).

O odsetkach ustawowych za czas opóźnienia w spełnieniu świadczenia w zakresie kwoty 1 875 134,84 zł orzeczono na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. od 05 lutego 2013 r., tj. od terminu płatności (wymagalności) wynikającego z treści ww. faktury VAT, przypadającego na 49 dni po jej doręczeniu pozwanemu.

Ad I. roszczenie zmiany treści kontraktu łączącego strony:

Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (tzw. klauzula rebus sic stantibus art. 357 ¹ k.c.).

Z mocy art. 139 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19 z 2004 r., poz. 177 ze zm., dalej zwanej p.z.p.), art. 357 ¹ k.c. znajduje zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych.

Przeszkodą w jego zastosowaniu nie jest zaś w szczególności, wbrew stanowisku pozwanego, dyspozycja art. 144 p.z.p. (zachowujący aktualność w tym zakresie wyrok SN z 04 lutego 2011 r. III CSK 143/10).

Z treści art. 357 ¹ k.c., a zwłaszcza z powołania się na okoliczności i skutki spełnienia świadczenia, które – z punktu widzenia momentu zastosowania przepisu – jeszcze nie nastąpiły (na co wskazują sformułowania byłoby, groziłoby) wynika jednoznacznie, że przepis ten chroni wyłącznie dłużnika, który – powołując się na wskazane w przepisie okoliczności – swojego świadczenia, przynajmniej w części, jeszcze nie spełnił.

W wypadku, gdy umowa została w całości wykonana, to jej modyfikacja na podstawie art. 357 ¹ k.c. nie jest możliwa. Podobnie ocenia się możliwość skorzystania z klauzuli rebus sic stantibus przez stronę, która dopuściła się zwłoki w wykonaniu zobowiązania, przy czym wyjątkowe, szczególne okoliczności mogą usprawiedliwiać zmianę umowy pomimo zwłoki dłużnika.

O ile natomiast nadzwyczajna zmiana stosunków nastąpiła po częściowym wykonaniu zobowiązania, to wówczas przesłanki zastosowania klauzuli z art. 357 ¹ k.c. podlegają ocenie w odniesieniu do niewykonanej części zobowiązania. Wtedy zmianą może być objęta tylko niewykonana część umowy, jakkolwiek nie można z góry wykluczyć konieczności uwzględnienia już wykonanego zobowiązania w ramach rozważenia interesów stron w zgodzie z zasadami współżycia (uzasadnienie wyroku SN z 16 maja 2007 r. III CSK 452/06).

Powódki zajmują stanowisko, że zobowiązanie nie zostało wykonane, powołując się na okoliczności, że pozwany nie spełnił swojego zobowiązania do zapłaty (k. 15987 – t. 80), że nie doszło do odbioru robót (k. 15990 – t. 80) oraz, że jeszcze w dniu wniesienia pozwu, wykonywano pewne prace (k. 15990-15991 – t. 80) i nadal powódki są zobowiązane do wykonania pewnych prac w przyszłości (k. 16702 – t. 84).

Stanowisko to, zdaniem Sądu, jest chybione.

Przede wszystkim, powódki zdają się nie dostrzegać różnicy między spełnieniem świadczenia, o czym mowa w art. 357 ¹ k.c., a obustronnym wykonaniem zobowiązania, wskazywanym w argumentacji powódek.

W kontekście treści art. 357 ¹ k.c. stwierdzić należy, że powódki, powołując się na niespełnienie jednego świadczenia (zapłaty wynagrodzenia, obciążającej pozwanego), snują rozważania na temat skutków (rażącej straty) powstałych w wyniku wykonania zupełnie innego świadczenia (wykonania umówionych robót).

Nie budzi wątpliwości, że pozwany uiścił tę część wynagrodzenia, którą sam uznał za należną wykonawcy wedle zawartej między stronami umowy.

Za świadczenie niespełnione uznać by zatem można jedynie różnicę (nadwyżkę) między wynagrodzeniem należnym powódkom według ich stanowiska, a wynagrodzeniem już zapłaconym.

Tymczasem nawet z twierdzeń powódek nie wynika, by zapłata przez pozwanego takiej nadwyżki była połączona z nadmiernymi trudnościami albo groziła rażącą stratą którejkolwiek ze stron.

Ujmując problem inaczej, stwierdzić można, że według stanowiska powódek, ich rażąca strata wynika ze spełnienia przez nich świadczenia w postaci umówionych robót budowlanych (których wykonanie wiązało się z nadzwyczajnymi, niespodziewanymi kosztami). Skoro jednak świadczenie to zostało w większości spełnione, to w tym zakresie możliwość zastosowania art. 357 ¹ k.c. jest wykluczona.

Nie sposób natomiast przyjąć, by rażącą stratą groziło powódkom dokonanie przez pozwanego czynności odbioru robót, czy też wystawienie świadectwa wykonania.

Według twierdzeń powódek (k. 15991 – t. 80), na dzień wniesienia pozwu, do wybudowania pozostały jedynie styki odcinka autostrady, wykonywanego przez powódki, z odcinkami sąsiednimi, które miały zostać wykonane przez inne podmioty. Ocena stopnia wykonania zobowiązania dokonana zaś zostać powinna według stanu nie z chwili wniesienia pozwu, lecz z chwili zamknięcia rozprawy (art. 316 § 1 k.p.c.). Tymczasem, ostatecznie nie budziło wątpliwości, że stykowe fragmenty budowanego przez powódki odcinka autostrady (...) zostały faktycznie ukończone.

Powódki wskazywały nadto (k. 16702 – t. 84), że będą zobowiązane do wykonywania pielęgnacji zieleni, lecz nawet z ich twierdzeń nie wynika, by wykonanie prac w tym konkretnym zakresie groziło im stratą.

Strona powodowa, w czterech kolejnych aneksach potwierdziła zgodę na wyłączenie mocy obowiązującej subklauzuli 13.8 ogólnych warunków kontraktu…, przewidującej korektę kwot płatnych wykonawcy dla oddania wzrostów lub spadków m. in. kosztów materiałów.

Wszystkie wymienione przez powódki okoliczności, wpływające na powstanie rzekomej straty, zaszły tymczasem, najpóźniej, przed zawarciem aneksu nr (...).

Oczywistym jest, że regulacja umowna nie może wyłączyć bezwzględnie obowiązującej, ustawowej normy art. 357 ¹ k.c. Rzecz jednak w tym, że skoro powódki, w czterech kolejnych umowach zmieniających, potwierdziły zgodę na pierwotne warunki umowy, wiedząc już (przynajmniej w momencie zawierania aneksu nr (...)) o zajściu wszelkich powoływanych obecnie nadzwyczajnych okoliczności, to wykluczonym jest stwierdzenie przesłanki braku przewidywania, koniecznej do zastosowania art. 357 ¹ k.c.

Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy stan rzeczy, na który składają się okoliczności nieobjęte typowym ryzykiem umownym, mające obiektywny charakter, a zatem niezależne od stron, czego one nie przewidywały przy zawieraniu umowy i nie miały podstaw do przewidzenia (wyrok SN z 21 września 2011 r. I CSK 727/10).

W każdym z aneksów strony zgodnie i wprost stwierdzały, że w zakresie nieobjętym modyfikacją danego aneksu, postanowienia i warunki umowy nr (...) pozostają bez zmian.

W szczególności więc, strony umowy:

- potwierdziły wysokość umówionego wynagrodzenia, z wyjątkiem korekty, związanej ze wzrostem stawki podatku od towarów i usług,

- zachowały, ustalone w szczególnych warunkach kontraktu, wyłączenie mocy obowiązującej subklauzuli 13.8 ogólnych warunków kontraktu…, przewidującej korektę kwot płatnych wykonawcy dla oddania wzrostów lub spadków m. in. kosztów materiałów.

Wskazać przy tym należy, iż ostatni z aneksów zawarty został w dniu 17 listopada 2011 r., a więc już w okresie zwyżki cen, w szczególności paliwa i asfaltu.

Rażąca strata w rozumieniu art. 357 ¹ k.c. oznacza stratę ponadprzeciętną, nieobjętą typowym ryzykiem gospodarczym (wyrok SN z 06 grudnia 2006 r. IV CSK 290/06).

Zgodnie z twierdzeniami powódek, w momencie wniesienia pozwu nie został jeszcze wykonany tylko fragment odcinka autostrady, liczący kilkudziesięciu metrów długości.

Przypomnieć należy, że cały odcinek, objęty umową stron, liczył ok. 6 km 950 m (km od ok. 574+300 do ok. 581+250). Do wykonania pozostało więc mniej niż 1% umówionych robót. Nawet więc, jeżeli wykonanie tych robót wiązałoby się ze stratą, to w skali całości umówionych robót i wynagrodzenia powódek, strata ta będzie niewielka.

Nawet gdyby przyjąć odmienną do powyższej konstatację nad wykładnią art. 357 ¹ k.c. prezentowaną przez powódki, a także zakładając, iż wyłączenie w umowie klauzuli waloryzacyjnej nie wyłącza możliwości wystąpienia ze spornym roszczeniem opartym na nadzwyczajnych wydarzeniach, do których doszło w toku realizacji kontraktu, nawet w przypadku wykonania przeważającej części umowy, to roszczenie wywiedzione przez powódki nie zasługiwałoby na uwzględnienie.

Powyższe rozważania należy rozpocząć od ogólnego przywołania przesłanek warunkujących możliwość zmiany treści umowy przez Sąd.

Możliwość zastosowania art. 357 ¹ k.c. zależy od spełnienia się następujących przesłanek:

1) źródłem powstania zobowiązania musi być umowa,

2) musi nastąpić zmiana stosunków o charakterze nadzwyczajnym,

3) zmiana ta musi nieść za sobą nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub musi grozić jednej ze stron rażącą stratą,

4) między dwiema ostatnimi przesłankami zachodzić musi związek przyczynowy,

Pierwsza z ww. przesłanek została w niniejszej sprawie została niewątpliwie spełniona, gdyż źródłem powstania zobowiązania stron jest umowa, której zawarcie nastąpiło w trybie ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do drugiej z przesłanek, należy wstępnie przypomnieć, iż wykonawca zwiększenia kosztów realizacji kontraktu upatrywał w czterech – w większym bądź mniejszym stopniu - powiązanych ze sobą nadzwyczajnych, nieprzewidywalnych na etapie składania oferty okolicznościach występujących w okresie wykonywania umowy prowadzących do zwiększenia kosztów realizacji umowy:

1.  podwyżce cen paliw i asfaltu z powodu wydarzeń w A.

2.  wydłużenia tras dojazdu do placu budowy z powodu ograniczeń wprowadzonych przez władze lokalne,

3.  nadzwyczajnej kumulacji inwestycji w regionie, prowadzących do podwyżki cen materiałów i usług,

4.  powodzi i podtopień powodujących wydłużenie kontraktu i wzrost kosztów pośrednich i bezpośrednich.

Omówienie owych nadzwyczajnych przesłanek trzeba poprzedzić rozważaniami natury ogólnej. Zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus uzależnione jest bowiem przede wszystkim od stwierdzenia, że strony nie przewidywały przy zawarciu umowy ustawowo określonych następstw nadzwyczajnej zmiany stosunków, która nastąpiła w okresie pomiędzy powstaniem zobowiązania a jego wykonaniem.

Nieprzewidywalność odnosi się nie do samego wystąpienia w przyszłości nadzwyczajnej zmiany stosunków, ale do skutków, jakie te zmiany niosą za sobą dla strony umowy. Skutki muszą być tego rodzaju, że spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą.

W art. 357 ¹ k.c. wprowadzone zostało wymaganie, aby zmiany stosunków strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. O przewidywalności przy zawarciu umowy przez strony nadzwyczajnej zmiany stosunków można mówić wtedy, gdy strony zawierając umowę były świadome okoliczności prowadzącej do nadzwyczajnej zmiany stosunków (zob. wyrok SN z 09 czerwca 2005 r. III CK 674/04).

Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy więc stan rzeczy, na który składają się okoliczności nieobjęte typowym ryzykiem umownym, mające obiektywny charakter, a zatem niezależne od stron, czego one nie przewidywały przy zawieraniu umowy i nie miały podstaw do przewidzenia. Nie może zatem skutecznie powoływać się na art. 357 ¹ § 1 k.c. strona, która przy dołożeniu należytej staranności, mogła dowiedzieć się o wysokim prawdopodobieństwie zdarzeń, które w normalnych okolicznościach byłyby uznawane za nadzwyczajne; poprzestanie na literalnej interpretacji tego artykułu prowadziłoby do tolerowania niestaranności.

Ciężar dowodu wykazania nadzwyczajności i nieprzewidywalności ww. okoliczności jak również pozostałych przesłanek z art. 357 ¹ k.c. spoczywał na powódkach. Należy w tym miejscu powtórzyć, iż w ocenie Sądu - zważywszy na wyraźne wyłączenie w umowie o roboty budowlane klauzuli indeksacyjnej - fakt, iż umowa została zawarta w ramach przetargu wynikającego z zamówienia publicznego, badanie przesłanek nadzwyczajności i nieprzewidywalności przez powódki podnoszonych zjawisk, a właściwie możliwości ich przewidzenia (staranności przy formułowaniu oferty i wykonywaniu kontraktu) winna następować z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez powódki działalności gospodarczej (ich dużego doświadczenia na rynku krajowym i zagranicznym) oraz mieszanego trybu, w którym doszło do zawarcia między stronami spornej umowy.

Właściwa ocena ryzyka kontraktowego wkomponowana była bowiem w istotę przetargu w ramach zamówienia publicznego. Oferent, zaniechując pewnych czynności sprawdzających wynikających ze specyfiki rynku, warunków zewnętrznych towarzyszących realizacji tego rodzaju inwestycji, realnie mógłby bowiem zaniżać swoją ofertę, czyniąc ją atrakcyjniejszą w porównaniu do konkurencji, wygrać przetarg a następnie domagać się podwyższenia wynagrodzenia ustalonego de facto ryczałtowo, powołując się na nadzwyczajną zmianę stosunków, którą należało wkalkulować do ceny oferty, zważywszy na dające się wychwycić czynniki cenotwórcze.

W rezultacie takiego działania, inni oferenci wkalkulowując do ceny dodatkowe ryzyko wynikające z możliwych do dostrzeżenia uwarunkowań rynkowych, a także zdarzające się w praktyce przeszkody wynikające ze specyfiki procesu budowlanego, uwarunkowań klimatycznych w Polsce, nie byliby na etapie składania ofert konkurencyjni w stosunku do oferty podmiotu, który zaniechał wymaganych od profesjonalisty aktów staranności, zaniżając swoją ofertę.

Wskazać przy tym należy, iż nie miało znaczenia powoływanie się przez powódki na ówczesne doniesienia prasy krajowej o wpływie zamieszek w północnej A. na wzrost cen asfaltu i paliw, gdyż zamieszki i wojny domowe w tym regionie świata są niemal elementem stałym, zaś doniesienia prasowe w kraju nie są dowodem na wykazanie tych okoliczności, jako przyczyn zwyżki cen asfaltu i paliw.

Sąd miał też na uwadze konieczność wprowadzenia zmian stawek akcyzy oraz opłaty paliwowej, która wynikała z prawa Unii Europejskiej. Mianowicie, z dyrektywy 2004/74/WE z 29 kwietnia 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2003/96/WE w zakresie możliwości stosowania przez określone państwa członkowskie czasowych zwolnień lub obniżek poziomu opodatkowania na produkty energetyczne i energię elektryczną. Wydaje się, że powódki nie wzięły pod uwagę następstw upływu okresu przejściowego określonego w dyrektywie z 29 kwietnia 2004 r., podczas, gdy jako profesjonaliści w swojej branży, winny orientować się w regulacjach prawnych dotyczących ich dziedziny.

Brak jest również nadzwyczajnych wahań kursów walut.

1.  Wzrost cen oleju napędowego – 8 787 418,61 zł brutto:

Sąd nie podziela stanowiska powódek, iż przy ocenie ryzyka kontraktowego wzrostu cen tegoż surowca, nie powinno brać się pod rozwagę danych z lat wcześniejszych (wedle powódek miarodajnym jest wyłącznie okres poprzedzający złożenie oferty, tj. styczeń – listopad 2009). Na rynku bowiem w ostatnich latach, jak wskazano w ustaleniach faktycznych, cena oleju napędowego nie pozostawała stabilna. Po okresach obniżek cen do poziomu około 2,50 zł następowały zwyżki do poziomu 3,60 zł. W okresie przygotowywania oferty, ceny oleju napędowego notowały kolejną tendencję wzrostową, która - jak się okazało - była już do końca realizacji kontraktu stała.

Wykonawca, planując realizację niemal dwuletniego kontraktu, przyjął w ofercie (wedle twierdzeń powódek) maksymalną cenę tego surowca na poziomie 3,248 zł (tak m.in. w piśmie z 16 marca 2016 r. – k. 17837 - t. 90). Koszty zakupu paliwa ponad tę kwotę stanowiły, wedle powódek, stratę z powodu nadzwyczajnej zmiany cen w stosunku do kalkulacji szacunkowych z oferty.

Trzeba jednak zauważyć, iż powódki w zasadzie nie wykazały, iż faktycznie czyniąc powyższe kalkulacje, zastosowały taki właśnie maksymalny poziom cen. Koszty paliwa zostały bowiem wliczone w koszty prowadzenia poszczególnych rodzajów robót (razem ze sprzętem i operatorem), a te nie zostały wyszczególnione w ofercie.

Analizując przedmiotowe roszczenie przy założeniu, iż maksymalny poziom cen oleju napędowego, kalkulowany w ofercie przez powódki, faktycznie wynosił 3,248 zł, należało zwrócić uwagę, iż został on przekroczony już w czerwcu 2010 r. (3,433 zł), a więc niespełna kilka miesięcy od złożenia oferty i zawarcia umowy.

Mimo to powódki kontynuowały prace i zawierały kolejne aneksy, w których przyjmowano, iż dotychczasowe wynagrodzenie pozostaje nadal bez zmian.

W ocenie Sądu, o ponad przeciętnym i nieprzewidzianym wzroście cen paliwa można było mówić, zważywszy na występujące w latach ubiegłych wahania cen oraz wysoki poziom staranności przy ocenie ryzyka ich zmian w sytuacji, gdy jego ceny hurtowe u największych dostawców zaczęły znacząco i stale przekraczać kwotę 3,60 zł/m ³, co nastąpiło w pierwszym kwartale 2011 r. (tak, jak przyjęto w pozwie od marca 2011 r.) Od tego momentu można mówić o nieprzewidzianym ryzykiem kontraktowym i niespotykanym dotychczas na rynku wzroście cen oleju napędowego.

Wątpliwości Sądu wzbudził jednakże zastosowany przez powódki sposób kalkulacji tychże kosztów, bazujący w istocie nie na rzeczywistych kosztach poniesionych przy wykonywaniu kontraktu w poszczególnych okresach, a jedynie na szacunkowych ilościach zużytego surowca przy wykonywaniu określonych w umowie robót na podstawie norm zużycia paliwa (dla 1 km dowozu surowca na budowę, wykonania 1 m ² robót ziemnych, przy średnich cenach paliwa liczonych w poszczególnych okresach).

Zastosowana przez powódki metoda nie obrazowała faktycznie poniesionych kosztów, lecz wartości szacunkowe. Do jej wyliczenia koniecznym było zasięgnięcie opinii biegłego sądowego, jednakże także on bazowałby wyłącznie na wartościach hipotetycznych, a nie rzeczywistych. Powódki nie przedłożyły bowiem większości faktur za zużyte paliwo. Złożone faktury, jak wskazała sama strona powodowa, obrazują bowiem jedynie fragment faktycznie wykonanych robót.

Zważywszy, iż złożone wykazy cen obrazują ich średni poziom w poszczególnych miesiącach, nie można wykluczyć, iż koszty ponoszone przez wykonawcę były niższe, aniżeli wynikałoby to z zastosowanych na potrzeby niniejszego postępowania szacunków.

Powódki wskazały, iż przy dowozie materiałów na plac budowy posługiwały się podwykonawcami. Zważyć jednak należało, iż znaczna część kosztów poniesionych przez powódki bezpośrednio (używanie własnych pojazdów), jak i pośrednich (przez uiszczenie podwykonawcom wynagrodzenia za transport materiałów), powstała w związku z akcentowanymi przy ocenie stanu faktycznego, zaniechaniami samych powódek. Kwestie te zostaną szerzej omówione w dalszej części uzasadnienia, jednak należy podkreślić, że w wyniku zmian organizacji ruchu wprowadzonych przez zarządców dróg i zawieraniu umów na dostawę materiałów dopiero w toku realizacji kontraktu (które były do przewidzenia), kosztom tym można było zapobiec przy zachowaniu wymaganej od profesjonalisty ostrożności i przewidywalności.

O skali wzrostu tychże kosztów świadczy fakt, iż w wyniku powyższych czynników dowóz części materiałów na budowę (nie tylko części piasku) następował z odległości nawet 100 km przy kalkulowanej w umowie odległości maksymalnie 20 km.

Zważywszy dodatkowo na szacowane przez powódki zużycie paliwa przez samochód ciężarowy z naczepą na poziomie 32 km/llitrON (vide – k. 17838 – t. 90 [w] pismo powódek z 16.03.2016 r. – s. 35) oraz ilości dowożonego materiału, skala tych kosztów musiała być znacząca.

Powódki, wzrostu kosztów transportu z odleglejszych źródeł zaopatrzenia, poza wzrostem cen paliwa, upatrywały więc także w nadzwyczajnej kumulacji inwestycji w regionie.

Z wyżej powołanych względów, mając na uwadze dostępne publicznie ogłoszenia o organizowanych przetargach drogowych, nie można w takim przypadku mówić o nadzwyczajności i nieprzewidywalności ograniczeń w dostępie do materiałów w pobliżu osi budowy spornego odcinka. Zadziałały w tym przypadku bezwzględne prawa rynku, zjawiska popytu i podaży. Powódki, kalkulując omawiane koszty, nie zabezpieczyły sobie z jednej strony w należyty sposób źródeł dostawy, zaś z drugiej, zaniechując tego, nie wkalkulowały zwiększonych kosztów mogących powstać z tego tytułu, przyjmując kalkulacje w oderwaniu od dających się przewidzieć realiów rynkowych występujących w przypadku dużego popytu przy ograniczonej podaży.

2.  Wzrost cen asfaltów 5 941 076,05 zł brutto:

Podobnie, jak w przypadku oleju napędowego, powódki kalkulując koszty wynikające z użycia asfaltu, stosowały wyłącznie dane z ostatnich kilku miesięcy sprzed złożenia oferty (od stycznia 2008 r.). Ceny asfaltu w okresie poprzedzającym złożenie oferty także się wahały w zależności od pory roku, rodzaju asfaltu, punktu dostawczego.

Jakkolwiek ceny asfaltu były mniej wrażliwe od cen paliw, a ich zmiany miały mniej dynamiczny charakter niż w przypadku paliw, to jednak wyraźne jest podniesienie linii trendu od drugiej połowy 2011 r., tj. od momentu, w którym powódki rozpoczęły zakupy tego produktu.

Ceny asfaltów w ponad dwu i pół letnim okresie wykonywania kontraktu niewątpliwie znacząco się zwiększyły, przy czym zarówno ceny asfaltów zwykłych, jak i modyfikowanych ewoluowały w bardzo podobny sposób. W latach 2009, 2010 i 2011 występowały obniżki cen w pierwszym kwartale roku, co jednak dla firm drogowych nie miało większego znaczenia, jako że ze względu na warunki atmosferyczne prace drogowe nie są zazwyczaj w okresie zimowym prowadzone. Do największego wzrostu doszło w roku 2011 – od stycznia do stycznia 2012 r. było to +42% (dodatkowo, na początku marca 2012 r. cena wzrosła o kolejne +5%, jednakże przy rozsądnym zarządzaniu podwyżki tej można było uniknąć).

Na podstawie złożonych do akt informacji w zakresie kształtowania się cen asfaltów w ostatnich latach należy skonstatować, że był on ekstremalny, ale nie był bezprecedensowy w przeszłości. W latach ubiegłych zdarzały się również podobne wzrosty.

3.  Zwiększone koszty pozyskania surowców do robót ziemnych (piasku i innych kruszyw) wskutek wzrostu kosztu transportu wynikającego ze zmian organizacji ruchu przez lokalne jednostki samorządu terytorialnego – 5 468 458,76 zł brutto:

Sposób obliczenia tej części roszczenia został zobrazowany w pkt. 32 pozwu (k. 32), pkt. 28-34 pisma procesowego z 15 kwietnia 2013 r. (k. 4847 t. 25) i podtrzymany w kolejnych pismach procesowych powódek.

Na powyższą kwotę złożyły się wedle powódek:

a/ koszty przetransportowania oraz montażu mostów tymczasowych,

b/ koszty bieżącego utrzymania mostów tymczasowych,

c/ koszty utrzymania dróg technologicznych,

d/ zwiększone koszty transportu ze względu na konieczność transportu kruszyw z oddalonych kopalni.

Konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów od a/ do c/ wynikała z warunków kontraktu (subkl. 4.13, subkl. 4.15 pkt d-e, pkt 9.2.13 specyfikacji D/M 00,00.00).

Budowa mostów tymczasowych oraz dróg technologicznych wynikała również niewątpliwie ze zmiany organizacji ruchu dla pojazdów ciężarowych. Ograniczenia nastąpiły jednak na skutek działań i zaniechań wykonawcy (brak wcześniejszych uzgodnień dla poruszania się po drogach lokalnych z ciężkim ładunkiem).

Jeżeli natomiast chodzi o roszczenie d/, to należy wskazać, że w ocenie Sądu (abstrahując od poprawności przyjętej do wyliczeń metody i prawdziwości czynników cenotwórczych), zważywszy na ustalone okoliczności faktyczne, koszty te, podobnie jak koszty od a/ do c/ (z wyżej wymienionych przyczyn), nie mieszczą się w powołanej definicji nadzwyczajnych i nieprzewidzianych kosztów.

Wykonawca bowiem dokonując kalkulacji kosztów dowozu piasku z Kopalni (...) (a także innych kruszyw do budowy nasypów), nie powziął żadnych działań mających na celu ustalenie czy możliwym będzie transport z tejże kopalni (a także od innych dostawców) materiałów po drogach lokalnych, nie pozostających w zarządzie zamawiającego.

Pierwsze rozmowy w tym przedmiocie wykonawca podjął dopiero w marcu 2010 r., odrzucił przy tym propozycję władz lokalnych, decydując się na budowę mostów tymczasowych i dróg technologicznych zapewniających mu dostęp do placu budowy.

Koszty z tego tytułu obciążają więc wykonawcę, który zaniechał wymaganych od profesjonalnego podmiotu aktów staranności.

Trudno przy tym doszukiwać się ze strony zarządcy dróg lokalnych złośliwości we wprowadzaniu ograniczeń tonażowych na drogach lokalnych, które nie są przystosowane do poruszania się po nich samochodami ciężarowymi o masie (z ładunkiem) ponad 30 ton, a które miały przewozić na plac budowy drogami lokalnymi przez okres kilkunastu miesięcy miliony m ³ materiałów budowlanych. Z zeznań przesłuchanych świadków (np. J. C.) wynika, iż kolejne ograniczenia w ruchu dla pojazdów ciężarowych wprowadzono właśnie w związku z uszkodzeniami dróg lokalnych (wiejskich), spowodowanymi przez pojazdy wykonawcy oraz jego podwykonawców.

4. Zwiększone koszty pozyskania surowców do robót ziemnych (piasku i innych kruszyw) wskutek wzrostu cen i kosztów transportu – 75 824 583,75 zł brutto:

a/ W powyższym względzie, w zakresie ograniczeń ruchu po drogach lokalnych, należy powtórzyć zasadniczą argumentację z punktu 3. - dochodzone przez powódki koszty z tego tytułu wynosiły 12 851 561,70 zł netto (74 497 784,26 zł netto – 61 646 222,56 zł netto – vide: pkt 103 pisma z 16 marca 2016 r. – k. 17844 - t. 90).

b/ W pozostałym zakresie omawianego roszczenia, w ocenie Sądu, na etapie oferowania powódki zaniechały aktów staranności wymaganych od profesjonalisty, który przy wycenie wykonania robót ziemnych nie wziął pod rozwagę liczby planowanych w regionie inwestycji

(brano pod uwagę dostępność kruszywa w obrębie 20 km od planowanej trasy spornego odcinka, ale nie rozważono ilości innych podobnych inwestycji, które także wymagały znacznych ilości kruszyw).

Powódki, wobec zarzutów pozwanego, broniły się wskazując, iż nie znały harmonogramu poszczególnych prac na innych inwestycjach w regionie. Przybliżony termin ich realizacji można było jednak ustalić z treści zamówień publicznych, na podstawie których je realizowano bądź poprzez wystąpienie z zapytaniem o udzielenie informacji publicznej lub też po prostu przez pytanie skierowane do zamawiającego na etapie składania ofert do tegoż kontraktu.

Ponadto, niewątpliwie faktem powszechnie znanym było to, że inwestycje drogowe, realizowane w ramach zamówień publicznych w omawianym okresie, miały służyć budowie infrastruktury w ramach przygotowań do EURO 2012 (co przyznają same powódki), a zatem ich termin zakończenia przypadał najpóźniej na początku czerwca 2012 r., kiedy miała rozpocząć się ta impreza sportowa organizowana przez Polskę wespół z Ukrainą.

Dysponując tego rodzaju informacjami oraz możliwościami ich pozyskania, nie trudno było wykoncypować, iż zarówno sąsiadujące, jak i nie sąsiadujące bezpośrednio ze spornym odcinkiem inwestycje, realizowane będą w podobnym czasie, skoro służyły wspólnemu celowi.

Zmiana cen kruszyw, trudności w ich pozyskaniu w okolicy budowy, nie może być w tym przypadku traktowana jako zdarzenie wyjątkowe, niemożliwe do przewidzenia, zważywszy na możliwą do ustalenia liczbę planowanych inwestycji drogowych, czy też szacowaną ilość materiałów w pobliżu budowanego odcinka.

Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, iż poza umową o dostawę piasku z Kopalni (...) (z kopalni pozyskano mimo to 991 992,94 ton piasku), inne umowy na dostawę kruszyw do budowy nasypów, powódki zawierały dopiero po rozpoczęciu realizacji inwestycji, kiedy najbliższe źródła zostały już zajęte przez innych wykonawców.

Nie można uznać także, zważywszy na wysokie wymagania technologiczne w zakresie używanych do budowy nasypów materiałów, ilość planowanych w okolicy inwestycji, aby oparcie swoich kalkulacji wyłącznie na jednym pobliskim źródle pozyskania piasku, stanowiło akt wyczerpujący wymogi należytej staranności, ze względu na brzmienie pkt 2.1 specyfikacji D/M 00.00.00 stanowiącego m.in., iż „… zatwierdzenie partii materiałów z danego źródła nie oznacza automatycznie, że wszelkie materiały z danego źródła uzyskają zatwierdzenie. Ponadto wykonawca zobowiązany był do prowadzenia badań w celu wykazania, że materiały uzyskane z dopuszczalnego źródła w sposób ciągły spełniają wymagania (...) w czasie realizacji robót”. Także pkt 2.2 ww. specyfikacji dawał wskazówki co do stopnia staranności w szacowaniu ofert, skoro „… Wykonawca ponosił odpowiedzialność za spełnienie wymagań ilościowych i jakościowych materiałów pochodzących ze źródeł miejscowych”.

Trzeba także zauważyć, że - jak przyznaje strona powodowa – zasadniczym elementem cenotwórczym – wykonania nasypów nie był sam koszt materiału, lecz przede wszystkim koszty jego transportu loco budowa. Znając tę zależność, powódki powinny z jeszcze większą ostrożnością dokonywać kalkulacji kosztów (z uwzględnieniem liczby inwestycji w pobliżu – tego elementu na etapie oferowania zabrakło), bądź zapewnić sobie zawczasu odpowiednio blisko położone źródła dostaw (czego nie uczyniono zważywszy na daty zawierania umów o dostawę materiałów na nasypy).

Nie wykazano także, aby przy swojej wycenie ofertowej powódki opierały się na licznych według nich ofertach z pobliskich kopalń (ofert takich nie złożono – vide: pkt 38 pozwu – k. 34). Nawet jednak jeżeli faktycznie kalkulowano koszty na ich podstawie, to powódki ubiegli wykonawcy z innych kontraktów, co wynika pośrednio z twierdzeń pozwu (pkt 36 – k. 34) podtrzymanych w kolejnych pismach procesowych, a także złożonych umowach na dostawy kruszyw z oddalonych o wiele kilometrów kopalni (a to było do przewidzenia z uwagi na liczbę inwestycji).

Sposób formułowania tegoż roszczenia przez powódki oraz powyższe motywy, dają podstawę do twierdzenia, iż kwestie związane z nieprzydatnością materiału do nasypów (wobec niekorzystnych warunków atmosferycznych) były tutaj drugorzędne (nieprzydatność z powodu przewilgocenia materiału dotyczyła wyłącznie piasku z Kopalni (...)).

Powódki nie wykazały przy tym aby warunki pogodowe jeszcze mocniej zwiększyły popyt na kruszce w pobliżu osi budowy (twierdzenia te pozostawały gołosłowne, nie przedstawiono także ofert z okresu intensywnych opadów, na podstawie których możliwym byłoby oszacowanie ewentualnego wzrostu cen kruszyw w okolicy tegoż odcinka) bądź aby w jej pobliżu dostępne były jeszcze nie eksploatowane przez innych wykonawców kopalnie odkrywkowe o spełniającym wymogi jakościowe kruszywie (gdyby takowe były dostępne, zważywszy na wysokie koszty transportu, stanowiące główny element cenotwórczy przy budowie nasypów, wątpliwym jest aby wykonawca zdecydował się na dostawę kruszców z kopalni oddalonych nawet o 100 km od placu budowy).

Całość używanej przez powódki argumentacji w tym zakresie, ustalone okoliczności faktyczne, zasady doświadczenia życiowego i logiki wskazują, że negatywne skutki własnych zaniechań, opóźnień i niedoszacowań na etapie kalkulacji oferty, powódki starają się przerzucić na zamawiającego.

5.  koszty osuszania terenu w trakcie prowadzenia robót – 7 006 957,97 zł brutto:

Dokonując oceny tej części wywiedzionego roszczenia należy wskazać, że ich wysokość została wykazana złożonymi fakturami VAT. Nie oznacza to jednakże, iż faktycznie występowała konieczność poniesienia tychże kosztów.

Specyfikacja techniczna przewidywała bowiem, iż cena jednostkowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności wymagania i badania składające się na jej wykonanie (pkt 9.1). Wykonawca był nadto odpowiedzialny za przydatność gruntu z dokopu na wykonanie nasypów (pkt 2,4). Osuszanie można było, wedle specyfikacji, przeprowadzić w sposób mechaniczny lub chemiczny poprzez wymieszanie z wapnem palonym lub hydratyzowanym (pkt. 5.3.3.2).

Ponadto należało zwrócić uwagę, że sposób osuszenia przewilgoconego gruntu powinien być zaakceptowany przez inżyniera (pkt 5.3.3.2). Koszty ewentualnego osuszania, jak słusznie skonstatował pozwany, obciążają więc wykonawcę, chyba, że inżynier wydałby stosowne polecenie w tym zakresie. Powódki nie wykazały, aby takie polecenia były wydawane przez inżyniera. Decyzje w tym przedmiocie podejmował samodzielnie wykonawca w celu nadrobienia opóźnień.

Należy zwrócić przy tym uwagę, że opóźnienia wynikały nie tylko z warunków atmosferycznych (czas potrzebny na wyschnięcie gruntu uwzględniono wydłużając okres realizacji kontraktu), ale także przed wystąpieniem intensywnych opadów i po ich wystąpieniu w 2010 r. i 2011 r. (wbrew zapisom umowy, na kontrakcie pracowano przez większą część roku 2010 i 2011 na jednej wydłużonej zmianie: występowały braki sprzętowe i ludzkie).

Intensyfikacja robót ziemnych, nadrabianie zaległości poprzez przerzucenie pracowników i sprzętu na tenże kontrakt, praca dwu a nawet trzyzmianowa nastąpiła przede wszystkim w drugiej połowie 2011 r. (wtedy też w związku ze zbliżającym się umownym terminem zakończenia prac zdecydowano się, w celu zwiększenia tempa prac, nie tylko na zwiększenie zasobów mechanicznych i ludzkich, ale także zintensyfikowanie osuszania chemicznego).

6.  koszty faktoringu – 684 703,89 zł brutto:

Powódki wykazały fakturami koszty faktoringu na przedmiotowym kontrakcie. Zamawiający wyraził zgodę na jego wprowadzenie w dniu 16 maja 2011 r. po spełnieniu uprzednio określonych warunków, nie ingerując jednak w treść umów faktoringowych (subkl. 1.7).

W ocenie Sądu, wszelkie jednak koszty i ryzyka z tym związane, obciążają wykonawcę.

Wprowadzenie faktoringu, oznaczającego wykup przez podmiot świadczący usługę faktoringu (faktora) nieprzeterminowanych wierzytelności przedsiębiorstw (faktorantów) należnych im od kontrahentów (odbiorców) z tytułu dostaw i usług oraz na świadczeniu na ich rzecz dodatkowych usług, było autonomiczną decyzją wykonawcy, nie było następstwem opóźnień w płatnościach ze strony zamawiającego, który wykonywał umowę (tj. dokonywał płatności za wykonane roboty) zgodnie z jej treścią.

Powódki wskazywały, iż powodzie i podtopienia spowodowały opóźnienia w doprowadzeniu poszczególnych fragmentów robót do stanu, umożliwiającego uzyskanie przejściowego świadectwa płatności i tym samym płatności od zamawiającego. W konsekwencji zaburzona miała zostać zaplanowana przez powódki struktura wpływów z wykonywanych robót, co zmusiło je do szukania dodatkowych źródeł finansowania.

Nie jest to jednak, zdaniem Sądu, przyczyna pozostająca w adekwatnym związku przyczynowym z powodziami i podtopieniami.

Z argumentacji powódek wynika, iż wykonawca przystępując do realizacji tak dużego zadania inwestycyjnego, nie posiadał rezerw, pozwalających mu na finansowanie poszczególnych etapów robót do czasu częściowej płatności przez zamawiającego. Całość finansowania miała opierać się wyłącznie na płatnościach otrzymywanych na bieżąco od zamawiającego. Wykonawca sporządzając ofertę, nie brał zatem w ogóle pod rozwagę możliwości opóźnień w oddawaniu poszczególnych etapów robót i związanych z tym kosztów, mimo, iż zdawał sobie sprawę ze sposobu rozliczania kontraktu.

7.  koszty wykonania mostów, ponadnormatywny wzrost kosztów wykonania pali wierconych, wzrost cen stali zbrojeniowej – 11 271 625,03 zł brutto:

Powódki wskazane roszczenie wywodziły z trzech grup przyczyn:

a/ brak dostępu do placu budowy,

b/ nadzwyczajny wzrost kosztów wykonania pali wierconych,

c/ nadzwyczajny wzrost kosztów stali.

Przyczyny i koszty związane z brakiem dostępu do placu budowy (1 595 327,24 zł) zostały przedstawione i opisane przez powódki w pkt. 63-66 pisma procesowego z 15 kwietnia 2013 r. (k. 4858 - t. 25).

W zakresie tym Sąd podziela argumentację przedstawioną przez pozwanego w piśmie procesowym z 30 sierpnia 2013 r. (k. 16086-16090 t. 81). Uzupełniająco należy natomiast dodać, iż w pierwszej połowie 2010 r. wykonawca nie miał dostępu do większości placu budowy przede wszystkim z powodu ograniczeń wprowadzonych przez władze lokalne powodujące konieczność budowy dróg technologicznych i mostów tymczasowych przez M. i W.. Okoliczność ta ujawniła się jednakże dopiero po spotkaniu ze starostą w marcu 2010 r., po którym wykonawca nie zaakceptował oferty starostwa decydując się na inne rozwiązania (vide: św. T. S. - k. 15910-15914 t. 80, św. J. O. - k. 16937-16945 t. 85, św. W. P. - k. 16945-16948 t. 85, św. M. S. (1) – k. 16948-16954 t. 85).

Umowy na wykonanie mostów tymczasowych zawarto natomiast dopiero w kwietniu 2010 r., zaś pierwsze umowy na wykonanie pali wierconych w maju 2010 r. Trudno więc obciążać z tego powodu zamawiającego.

W przypadku zwiększonych kosztów wykonania pali wierconych (6 997 356,47 zł) oraz wzrostu cen stali (571 239,05 zł), należy powielić zasadniczą argumentację przedstawioną w punkcie 4b.

Kwestia kumulacji w Polsce inwestycji w latach 2009-2012 nie była nie do przewidzenia przez powódki na etapie oferowania.

Kumulacja inwestycji nie tylko stricte drogowych, ale także takich, jak budowa stadionów, przebudowa linii i trakcji kolejowych (inwestycji, w których wykorzystuje się stal, pale wiercone; przebudowa torowisk, przejazdów kolejowych, budowa wiaduktów itp.) nie tylko w regionie, ale także w skali całego kraju - w związku z organizacją przez Polskę EURO 2012 - była powszechnie znana i niejednokrotnie nagłaśniana w mediach, w których wskazywano na ogromną liczbę planowanych inwestycji, wysokie koszty z tym związane, jak również korzyści płynące dla całego kraju wynikające z budowy bądź przebudowy sieci dróg, autostrad, infrastruktury kolejowej i sportowej.

Kalkulując koszty wykonania pali wierconych, powódki opierały się na ofertach z 2009 r. (cenach usług i materiałów). Kalkulując ofertę, powódki w ogóle nie brały pod uwagę możliwości wzrostu omawianych kosztów z powodu zwiększonego popytu na specjalistyczne usługi i stal zbrojeniową w związku z liczbą inwestycji w całej Polsce.

Pierwsze umowy na wykonanie pali wierconych oraz dostawę stali zawarto na przełomie kwietnia i maja 2010 r., kiedy ruszyły także inne inwestycje, a rynek materiałów i usług skurczył się (powódki wskazywały, iż podwykonawcy, którzy w 2009 r. składali im oferty, odmawiali zawarcia umów z powodu nasycenia portfela zleceń), zaś wykonawca musiał szukać podwykonawców zagranicznych bądź krajowych za wyższe stawki oraz akceptować wyższe ceny stali wobec dużego popytu, który także dostawcy skrzętnie wykorzystywali.

Mówiąc kolokwialnie, powódki zbyt późno przystąpiły do zawierania umów podwykonawczych, w rezultacie ubiegli je inni wykonawcy realizujący w tym samym czasie podobne inwestycje.

8.  koszty robót bitumicznych (innych niż koszty asfaltu) – 6 391 244,36 zł brutto:

Roszczenie to powódki przedstawiły w pkt. 71-79 pisma z 15 kwietnia 2013 r. (k. 4860-4862 - t. 25). Powyższa kwota stanowi wzrost przewidywanej w ofercie wartości wykonania nawierzchni bitumicznych, a także składników tychże mas innych niż asfalt. Uzasadniając tę część roszczenia powódki ponownie powołały się na okoliczność, iż kumulacja inwestycji drogowych zmusiła je do akceptowania cen za masy bitumiczne, które były zupełnie nieprzewidywalne z perspektywy składania oferty.

W zakresie tym należy powielić rozważania zawarte w punktach 4b i 7. Oferta powódek, w ocenie Sądu, była niedoszacowana, nieuwzględniająca ryzyka wzrostu cen materiałów i usług z uwagi na znane wszystkim oferentom plany budowy dróg w spornym okresie.

Dodatkowo, brak jest jakichkolwiek materiałów źródłowych pozwalających ustalić, jakimi w ogóle wskaźnikami powódki kierowały się przy szacowaniu rzeczonych kosztów na etapie przetargu (z jakiego okresu, jakie ceny wówczas obowiązywały).

Podobnie, jak w przypadku pozostałych roszczeń, powódki (co wynika z treści pozwu i dalszych pism procesowych, a także zeznań świadków), opierały się na analizie możliwego wzrostu cen, wynikającego z typowej, dotychczasowej, w miarę stabilnej sytuacji na rynku budowlanym z poprzednich lat (a właściwie kilku miesięcy od stycznia do listopada 2009) korygowanych planowanym poziomem inflacji – nie biorąc w ogóle pod uwagę w swoich kalkulacjach ryzyka wzrostu cen z powodu planowanych w Polsce do roku 2012 inwestycji, których wykonanie w tym samym czasie, co sporna inwestycja, nie było wiedzą utrzymywaną w tajemnicy przez zamawiającego, lecz ogólnie dostępną.

9.  zwiększone koszty bezpośrednie wykonania robót ziemnych (inne niż koszty materiałów) – 53 487 899,47 zł brutto:

Roszczenie to zostało przedstawione przez powódki w piśmie z 15 kwietnia 2013 r. (pkt. 80-102 - k. 4863-4869 - t. 25).

Opiera się ono przede wszystkim na własnych wyliczeniach powódek, poczynionych na podstawie ich systemu księgowego. Okoliczności, na które się powoływano, parametry techniczne wpływające na wzrost kosztów, powódki opisały w załączniku nr 38 do ww. pisma.

Załącznik ten oraz zastosowane wykresy wygenerowane zostały przez same powódki.

Dokonując oceny tego roszczenia, trudno opierać się wyłącznie na zeznaniach świadków, które zarysowują jedynie ogólne ramy stosowanego procesu budowalnego. Także raporty okresowe, dzienniki budowy jedynie w sposób ogólny wskazywały, iż danego dnia pogłębiano np. rowy melioracyjne, poprawiano nasypy, przerzucano materiał do budowy nasypów, wypompowywano wodę itp. bez podania i udokumentowania realnych wartości dodatkowych prac spowodowanych opadami atmosferycznymi. Wskazywano także na zwiększenie kosztów z powodu spadku wydajności sprzętu budowlanego i brygad - w zasadzie bez żadnych materiałów źródłowych.

Powódki wnioskowały w tym zakresie o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego, jednakże w istocie, jego ustalenia prowadziłyby do tworzenia podstawy faktycznej na potrzeby niniejszego postępowania.

Powódki wskazywały, że dane do zastosowanych przez nie wyliczeń w zakresie kosztów bezpośrednich pochodziły z systemu księgowego powódki ad. 1 (pkt 101 ww. pisma – k. 4869 - t. 25) nie sprecyzowano jednak na jakiej podstawie (źródłowej) w owym systemie się one znalazły.

Na marginesie należy zwrócić także uwagę na zasadne zarzuty pozwanego, odwołującego się do umownych uregulowań w zakresie: budowy dróg technologicznych, zmiany kolejności wykonywania robót, fragmentacji, odwodnienia terenu budowy, odkładów i konieczności prowadzenia transportu łamanego – zawarte w piśmie procesowym z 30 sierpnia 2013 r. s. 40-46 (k. 16105 – 16111 - t. 81).

10.  zwiększone koszty pośrednie przedłużenia okresu prowadzenia robót – 20 859 092,88 zł brutto:

Roszczenie to zostało przedstawione przez powódki w piśmie z 15 kwietnia 2013 r. (pkt. 106-127 - k. 4871-4879 t. 25).

W ocenie Sądu, powódki w sposób należyty wykazały w tym przedmiocie następujące koszty spowodowane wydłużeniem realizacji kontraktu na skutek niekorzystnych warunków atmosferycznych:

a/ dodatkowego ubezpieczenia do 31 maja 2012 r. w kwocie (...)zł,

b/ koszty utrzymania gwarancji bankowych – (...) zł,

c/ obsługi geodezyjnej (...) zł netto,

d/ koordynacji BHP na kontrakcie (...) zł netto,

e/ obsługi laboratoryjnej – (...) zł.

Łącznie – (...) zł netto (plus 23% VAT – (...)zł) – (...)zł brutto – obowiązek ich ponoszenia w ramach umówionego wynagrodzenia wynikał z treści kontraktu.

Pozostałe wskazywane przez powódki koszty bądź trudno powiązać z przedmiotowym kontraktem, bądź też nie zostały należycie wykazane.

Powódki złożyły umowy, rachunki i faktury wyłącznie za leasing samochodów użytkowanych przez powódkę ad.1. Nie ma jednak żadnych podstaw do przyjęcia, iż faktycznie użytkowano je w okresie wskazywanym przez powódki na spornym kontrakcie, tj. aby te konkretne pojazdy były używane w ramach realizacji spornej inwestycji.

Powódka ad.1 realizowała w spornym okresie również inne inwestycje (co było bezsporne). Załączając umowy i faktury za leasing i utrzymanie pojazdów wykazano jedynie, że w latach 2007-2012 zawarto umowy leasingu, z tytułu których poniesiono koszty w określonej w rachunkach wysokości.

Ponadto zwrócić należy uwagę, iż nie wiadomo (poza ustalonym ryczałtowo utrzymaniem zaplecza budowy, wynagrodzenia pracowników) czy wskazywane przez powódki podobne koszty pośrednie były wkalkulowane w przygotowanej przez powódki ofercie. Roszczenie powódek polegało na podwyższeniu wynagrodzenia w ramach zadań wynikających z wykonania konkretnej umowy budowlanej na podstawie art. 357 ¹ k.c.

Nie było to natomiast roszczenie o dodatkowe płatności, których w ogóle nie kalkulowano w ofercie powódek (nawet jeżeli powstały na skutek przedłużenia realizacji kontraktu na skutek siły wyższej).

Dlatego też trudno w świetle powyższego odnieść się do takich niejasnych pozycji, jak koszty ogólne firmy powstałe na kontrakcie, wynagrodzenie zarządu i rady nadzorczej, opłaty za telefony komórkowe, wyżywienie pracowników, amortyzacja wyposażenia biura, koszty kontroli jakości, analiz technicznych, monitoringu przyrodniczego, koszty związane z obsługą prawną itp., które powódki przedstawiają w przygotowanych przez nie kalkulacjach na potrzeby niniejszego postępowania.

Powódki wnosiły o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność poniesionych kosztów pośrednich, jednakże do akt - poza własnymi wyliczeniami i wydrukami - nie złożono żadnych dokumentów źródłowych. Dopuszczenie dowodu w trybie art. 249 § 2 k.p.c. mogło dotyczyć ksiąg finansowych powódek, ale nie dokumentów takich, jak faktury, rachunki.

W ocenie Sądu, powódki nie wykazały także w należyty sposób, aby wskazywana przez nie strata była rażąca.

Groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze.

Z rażącą stratą w rozumieniu art. 357 ¹ k.c. mamy również do czynienia wówczas, gdy dłużnik, gdyby zachował się zgodnie z treścią przyjętego na siebie zobowiązania i spełnił świadczenie określone w umowie, musiałby wydatkować więcej, niż przyjmował w chwili jej zawarcia, przez co poniósłby bardzo znaczącą ( rażącą, jak mówi ustawa) stratę.

Inaczej mówiąc, groźba rażącej straty zachodzi wówczas, gdy nastąpił ogromny wzrost lub spadek wartości świadczenia jednej ze stron, a zwłaszcza jeżeli spełnienie świadczenia przez dłużnika, zgodnie z pierwotną treścią zobowiązania, oznaczałoby naruszenie równowagi między świadczeniami stron, w bardzo znaczącym rozmiarze.

W orzecznictwie wskazuje się również, że rażąca strata oznacza stratę ponadprzeciętną, nieobjętą ryzykiem gospodarczym (por. wyrok SN z 06 grudnia 2006 r. IV CSK 290/2006).

Ponadto pojęcie rażącej straty - w rozumieniu art. 357 ¹ k.c. - nie odnosi się absolutnie do wartości bezwzględnej konkretnej straty. Chodzi tutaj o stosunek wartości takiej straty do wartości samej umowy i innych konkretnych okoliczności, jakie wystąpiły przy realizacji danego stosunku umownego (tak m.in. wyrok SA w Katowicach z 03 grudnia 2008 r. V ACa 438/2008).

Podnieść należy, że ogólny stan prowadzonego przez wykonawcę przedsiębiorstwa ma znaczenie o tyle, że ustalając rozmiary poniesionej straty, nie można tego czynić wyłącznie w kategoriach zobiektywizowanych, oderwanych od rozmiarów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Jest bowiem rzeczą zrozumiałą, że ta sama kwota straty może nie mieć znaczenia dla dużego przedsiębiorcy, a dla małego zaś być stratą rażącą, o jakiej mowa w art. 357 ¹ k.c. (por. wyrok SN z 5 listopada 2006 r. V CSK 251/6).

Podkreślenia wymaga fakt, że użyte w art. 357 ¹ k.c. kwalifikowane określenia nadzwyczajna zmiana, nadmierna trudność, rażąca strata nawiązują do wyjątkowego charakteru tego przepisu przełamującego regułę nakazującą dotrzymywanie umów.

Racjonalna zatem ocena jakościowa wymaga odniesienia się do całokształtu umowy stron, a zwłaszcza do należnego stronie powodowej z tytułu tej umowy wynagrodzenia oraz rozmiarów działalności prowadzonej przez stronę powodową.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wielkość danego podmiotu, oceniana przede wszystkim poprzez rozmiar przychodów, ma istotne znaczenie dla oceny czy dany podmiot poniósł rażącą stratę w rozumieniu art. 357 ¹ k.c. w toku realizacji umowy (tak SN w wyroku z 15 listopada 2006 r. sygn. V CSK 251/06).

W ocenie Sądu, dopiero łączne zestawienie straty powódek poniesionej na skutek nadzwyczajnej zmiany z wysokością całego wynagrodzenia kontraktowego ustalonego w umowie oraz zestawienia przychodów powódek oraz rachunków zysków i strat z całej działalności prowadzonej przez wszystkich członków konsorcjum w okresie lat 2010 – 2013 pozwoliłoby na rzetelną analizę, czy faktycznie wskazywana przez powódki strata, może być uznana za stratę rażącą w rozumieniu art. 357 ¹ k.c.

Ostatniego z powołanych elementów wyraźnie zabrakło. Na okoliczność wysokości grożącej straty powódki złożyły wyciąg z ksiąg powódek, wedle którego grozi im strata ze spornego kontraktu w kwocie (...) zł (zał. nr (...) do pisma z 14 kwietnia 2013 r. – k. 13157 – t. 66). Dokument ten jednak jako wygenerowany na potrzeby niniejszego postępowania nie mógł stanowić wiarygodnego dowodu na omawianą okoliczność. Podobnie oceniać należy zeznania przesłuchanych w sprawie świadków (m.in. W. – dyrektora finansowego powódki ad. 1), podnoszących kwestie wysokiej straty z kontraktu powódki ad. 1. Zeznania w tym zakresie stanowiły subiektywne odczucia świadków.

Według złożonych sprawozdań finansowych powódki ad. 1, osiągnęła ona w roku 2011 przychód przekraczający (...) złotych, zaś w pierwszym półroczu 2012 r. -przekraczający (...) złotych. Z końcem roku 2011 odnotowano stratę rzędu (...) złotych, zaś w pierwszym półroczu roku 2012 sięgającą (...) złotych (vide sprawozdanie finansowe za rok 2011- k. 14 385-14467 – t. 72-73 oraz sprawozdanie finansowe za pierwsze półrocze 2012 r. – k. 14476 – t. 73).

Strona powodowa nie przedłożyła natomiast żadnych dokumentów obrazujących stan finansów drugiego z członków konsorcjum, tj. (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w M.,

Uniemożliwia to zastosowanie rzetelnej analizy roszczeń wykonawcy pod kątem kryteriów wynikających z art. 357 ¹ k.c. w zakresie mogącym być uznanym przez Sąd za zasadny:

I.  zwiększone koszty zakupu asfaltu - 5 941 076,05 zł brutto (vide: ustalenia faktyczne i rozważania prawne w zakresie kosztów asfaltu),

II.  dodatkowego ubezpieczenia do 31 maja 2012 r. - 365 000 zł brutto, koszty utrzymania gwarancji bankowych - 284 506,45 zł brutto, obsługi geodezyjnej - 763 830 zł brutto (621 000 zł netto + 142 830 zł [VAT 23%]), koordynacji BHP 19 680 zł (16 000 zł netto + 3 680 zł [VAT 23%]), obsługi laboratoryjnej – 340 415 zł brutto (vide: ustalenia faktyczne i rozważania prawne w zakresie zwiększonych kosztów pośrednich).

Łącznie (...) zł brutto.

Zważywszy na łączną kwotę wynagrodzenia należnego wykonawcy sięgającą (...) złotych (w tym zakładanego zysku na poziomie 2-3% - skonsumowanie części wzrostu kosztów przez tę część wynagrodzenia, która stanowić miała zysk), wyłącznie obroty osiągane przez powódkę ad. 1 w roku 2011 i w pierwszej połowie roku 2012 wynoszące (...) złotych, strata na poziomie (...) zł brutto nie mogłaby zostać uznana za stratę rażącą, nie mieszczącą się w granicach ryzyka kontraktowego.

Reasumując tę część rozważań, powódki nie zdołały przedstawić dowodów wykazujących nadzwyczajność i nieprzewidywalność ww. okoliczności, chociaż na nich spoczywał taki ciężar.

Należy w tym miejscu powtórzyć, iż w ocenie Sądu, zważywszy na wyraźne wyłączenie w umowie o roboty budowlane klauzuli indeksacyjnej, badanie przesłanek nadzwyczajności i nieprzewidywalności ww. zjawisk, a właściwie możliwość ich przewidzenia (staranności przy formułowaniu oferty i wykonywaniu kontraktu), winno następować z uwzględnieniem wieloletniego zawodowego charakteru prowadzonej przez powódki działalności gospodarczej.

Przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy bowiem stan rzeczy, na który składają się okoliczności nieobjęte typowym ryzykiem umownym, mające obiektywny charakter, a zatem niezależne od stron, czego one nie przewidywały przy zawieraniu umowy i nie miały podstaw do przewidzenia.

Nie może zatem skutecznie powoływać się na art. 357 ¹ § 1 k.c. strona, która przy dołożeniu należytej staranności, mogła dowiedzieć się o wysokim prawdopodobieństwie zdarzeń, które w normalnych okolicznościach byłyby uznawane za nadzwyczajne; poprzestanie na literalnej interpretacji tego artykułu prowadziłoby do tolerowania niestaranności przy składaniu ofert przetargowych, czy też eliminowania w sposób nieuczciwy innych kontrahentów przetargu.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 100 zd. 1 in fine k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. Wartość przedmiotu sporu w niniejszym postępowaniu wynosiła łącznie 225 360 908,94 zł (17 921 164,14 zł z tytułu ustalenia + 13 243 744,50 zł z tytułu zapłaty + 194 196 000,30 zł z tytułu roszczenia podwyższenia wynagrodzenia).

Strona powodowa utrzymała się ze swoimi roszczeniami w 5,02 % (11 298 298,14 zł z 225 360 908,94 zł) ulegając pozwanemu w pozostałych 94,98%.

Na koszty poniesione przez powódki złożyły się: uiszczona opłata sądowa od pozwu – 100 000 zł, uiszczona zaliczka na wydatki – zwrot kosztów przejazdu i utraconych dochodów świadka 549,98 zł (k. 15928-15928v – t. 80), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego będącego radcą prawnym w kwocie 28 800 zł stanowiące czterokrotność stawki minimalnej określonej w § 6 pkt 7 w zw. z § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu, opłaty skarbowe od pełnomocnictwa 34 zł, uiszczone opłaty kancelaryjne za wydanie kopii protokołów rozpraw w łącznej wysokości 37 zł, opłaty za wydanie odpisów z KRS - 120 zł. Łączne koszty po stronie powódek wyniosły 129 540,98 zł.

Na koszty poniesione przez pozwanego złożyło się wynagrodzenie radcy prawnego Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa w stawce minimalnej ustalone na podstawie art. 99 k.p.c. w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w kwocie 7 200 zł.

Dokonując stosunkowego rozdzielenia ww. kosztów należało zasądzić solidarnie od powódek na rzecz pozwanego kwotę 335,56 zł ([7 200 zł x 94,98%] - [129 540,98 zł x 5,02%] = 6 838,56 zł - 6 503 zł).

Na koszty poniesione tymczasowo przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie złożyły się: zwrot kosztów podróży świadka J. S. 350 zł (postanowienie z 06 listopada 2014 r.), zwrot kosztów podróży i utraconego zarobku świadka J. C. (2) -łącznie 136,26 zł (postanowienie z 23 stycznia 2015 r.), zwrot kosztów podróży i utraconego zarobku świadka T. B. 154 zł (postanowienie z 21 sierpnia 2015 r.), zwrot kosztów podróży świadka S. S. (2) 38 zł (postanowienie z 21 sierpnia 2015 r.), zwrot kosztów podróży świadka D. D. 38 zł (postanowienie z 21 sierpnia 2015 r.), zwrot kosztów podróży świadka L. M. 65,90 zł (postanowienie z 21 sierpnia 2015 r.), wynagrodzenie za tłumaczenie ustne na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. w kwocie 113,14 zł przyznane tłumaczowi przysięgłemu języka (...) O. C. (postanowienie z 15 marca 2016 r.).

Łączne koszty poniesione po stronie Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie wyniosły 895,30 zł. Biorąc pod rozwagę stosunek, w jakim strony uległy swoim przeciwnikom procesowym, należało na podstawie art. 100 zd. 1 in fine k.p.c. w zw. z art. 113 u.k.s.c. nakazać pobrać od powódek na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 850,35 zł (895,30 zł x 94,98 zł), zaś od pozwanego pozostałą kwotę 44,95 zł.

Wobec powyższego, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.