Uzasadnienie

III Ca 1443/21

Podstawa prawna:

art. 385^1^§ 1 kc

Powołane przepisy:

  1. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 - art. 217; art. 217 § 1; art. 227; art. 232; art. 233; art. 233 § 1; art. 235(2); art. 235(2) § 1; art. 235(2) § 1 pkt. 2; art. 235(2) § 1 pkt. 3; art. 236; art. 240; art. 240 § 1; art. 278; art. 278 § 1; art. 316; art. 316 § 1; art. 327(1); art. 327(1) § 1; art. 327(1) § 1 pkt. 1; art. 365; art. 365 § 1; art. 366; art. 380; art. 385; art. 385(1); art. 385(1) § 1; art. 479(43); art. 479(45); art. 479(45) § 2; art. 98; art. 98 § 1; art. 98 § 3) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  2. Ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984 - art. 4) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  3. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 1997 r. Nr 140, poz. 939 - art. 69; art. 69 ust. 2; art. 69 ust. 2 pkt. 4 a; art. 69 ust. 3) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  4. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 - art. 118; art. 120; art. 120 § 1; art. 353(1); art. 354; art. 354 § 1; art. 358; art. 358 § 2; art. 385; art. 385 § 2; art. 385(1); art. 385(1) § 1; art. 385(1) § 2; art. 385(1) § 3; art. 385(1) § 4; art. 385(2); art. 405; art. 409; art. 410; art. 410 § 1; art. 410 § 2; art. 411; art. 411 pkt. 4; art. 455; art. 481; art. 481 § 1; art. 56; art. 58; art. 58 § 3; art. 6; art. 6 ust. 1; art. 65; art. 65 § 1; art. 65 § 2; § 3) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  5. Ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe (Dz. U. z 1936 r. Nr 37, poz. 282 - art. 41) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

III Ca 1443/21

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 maja 2021 r., wydanym w sprawie z powództwa E. N. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w W. o zapłatę, Sąd Rejonowy dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 35.834,14 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 20 sierpnia 2018 r. do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałym zakresie, a ponadto zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 5.301,45 zł tytułem zwrotu kosztów procesu i nakazał zwrócić powódce ze Skarbu Państwa – Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi kwotę 115,55 zł tytułem zwrotu niewykorzystanej zaliczki pobranej na wydatki.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana, która zaskarżyła rozstrzygnięcie w całości, domagając się jego zmiany poprzez oddalenie powództwa, ewentualnie jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, z zasądzeniem w każdym przypadku od powódki na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu za postępowanie przed Sądami obu instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych oraz zarzucając naruszenie:

1.  art. 235 2 § 1 pkt. 2 k.p.c. w związku z 227 k.p.c. w związku z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez faktyczne pominięcie wniosku pozwanego w przedmiocie dopuszczenia dowodu z opinii biegłego sformułowanego w pkt. 7 petitum odpowiedzi na pozew z 20 grudnia 2019 r. (przeprowadzenie wyliczeń z wykorzystaniem kursu średniego Narodowego Banku Polskiego), oraz wniosku sformułowanego w pkt. 9 petitum odpowiedzi na pozew, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego pozwoliłoby bezsprzecznie wykazać brak możliwości ustalania kursów przez bank w sposób dowolny i brak naruszenia interesu powodów (a w konsekwencji brak nieważności oraz abuzywności spornych klauzul);

2.  art. 235 2 § 1 pkt. 3 k.p.c. w związku z art. 232 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c. i w związku z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka M. D., dyrektora ds. polityki zarządzania kredytami hipotecznymi w walutach obcych w pozwanym banku, zawartych w protokole załączonym do odpowiedzi na pozew, tj. złożonych na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 r. w sprawie III C 1071/18 Sądu Rejonowego dla Łodzi – Śródmieścia w Łodzi, mimo że tezy, na które został zgłoszony dowód, mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami (bank nie tylko nie ustalał kursów dowolnie, ale przede wszystkim nie mógł ustalać kursów dowolnie, a ponadto przyjęciu kursu kupna/sprzedaży wynikało ze sposobu finansowania kredytu powoda), a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta (bank musiał publikować i publikował zawsze rynkowy kurs, wprowadzenie spornych klauzul do umowy wiązało się z poprawieniem interesu powoda), a informacje, które mógł przedstawić świadek, w szczególności dotyczące funkcjonowania kredytu waloryzowanego do waluty obcej, wpływu kursu na funkcjonowanie kredytu, przyczyn występowania różnic w wysokości oprocentowania kredytów udzielonych w walucie polskiej i waloryzowanych kursami walut obcych oraz zasad obliczania przez bank kursów walut obcych, stanowiłyby podstawę do poczynienia ustaleń faktycznych odmiennych od poczynionych w niniejszej sprawie, co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ dopuszczenie dowodu z protokołu zeznań świadka M. D. zgodnie z wnioskiem pozwanego i oparcie na nim ustaleń prowadziłoby do oceny, że sporne klauzule nie są abuzywne, a powództwo zostałoby oddalone;

3.  art. 235 2 § 1 pkt. 2 k.p.c. w związku z 227 k.p.c. w związku z art. 236 k.p.c. poprzez pominięcie dowodów wskazanych przez pozwanego w pkt 3 lit h-v petitum odpowiedzi na pozew: m.in. Pism Okólnych wraz z załącznikami, Pisma Banku do Prezesa UOKiK, Ekspertyzy prof. A. R. „Tabela Kursowa mBanku - metodyka oraz analiza porównawcza", bez wydania postanowienia o pominięciu dowodu, zawierającego wskazanie podstawy prawnej tego rozstrzygnięcia co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ wskutek tego naruszenia Sąd I instancji uniemożliwił pozwanemu ustosunkowanie się do zebranego materiału dowodowego przed zamknięciem rozprawy, w szczególności pozwany nie miał możliwości podniesienia argumentów przemawiających przeciwko pominięciu tych dowodów, co umożliwiłoby Sądowi I instancji zmianę wydanego postanowienia dowodowego na podstawie art. 240 § 1 k.p.c.; podczas gdy wymienione dowody mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami, a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co z powołanych dokumentów wynika, a do czego Sąd I instancji się nie odniósł; naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ oparcie się na tych dowodach przekładałoby się na ocenę, że sporne klauzule nie są abuzywne, a powództwo zostałoby oddalone;

4.  art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej, oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku, w szczególności przez:

a)  bezpodstawne przyjęcie, że „klauzula indeksacyjna jest lakoniczna i nie podaje, co bank powinien brać pod uwagę przy obliczaniu kursu, de facto pozostawiając bankowi daleko idącą swobodę w tym przedmiocie" (s. 13 uzasadnienia wyroku), podczas gdy strony konkretnie umówiły się co do tych świadczeń, co wprost wynika z treści umowy, zarówno w zakresie rodzajów kursów (kurs kupna i kurs sprzedaży), a także w zakresie zasad ustalania kursów (odesłanie do Tabeli Kursów Walut Obcych, publikowanej przez bank, która z definicji musi zawierać kursy na poziomie rynkowym), a przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności Kodeksu cywilnego, dopuszczają możliwość zawarcia umowy, w której nie jest jeszcze wskazana ostateczna wysokość świadczenia, a jedynie podstawy do jej ustalenia, zaś strony niniejszego sporu w treści umowy ustaliły jednoznacznie zasady określenia salda udzielonego powodom kredytu oraz spłaty poszczególnych rat kredytu;

b)  bezpodstawne przyjęcie, że „stan faktyczny w sprawie nie pozwala na przyjęcie, że powódka uzgodniła indywidualnie z pozwanym jakiekolwiek postanowienie umowy, a w szczególności te będące przedmiotem sporu w sprawie" (s. 11 uzasadnienia Wyroku), podczas gdy:

⚫

we wniosku kredytowym powódka wpisała kwotę kredytu w PLN, ale zaznaczył jako walutę kredytu (...) co oznacza, że to z warunków zawnioskowanych przez powódkę (kwota w PLN - kredyt w (...)) wynikała konieczność wprowadzenia mechanizmu indeksacji (waloryzacji) do umowy;

⚫

możliwe było zawarcie umowy bez spornych postanowień, gdyż powódka miała zdolność kredytową dla zaciągnięcia zobowiązania w PLN (tj. bez klauzul waloryzacyjnych);

⚫

strony indywidualnie uzgodniły treść harmonogramu spłat, stanowiącego załącznik do umowy, w którym wskazana była wysokość kwoty kredytu oraz wartość rat wyrażona w walucie (...); rzeczywisty wpływ powódki wyrażał się w szczególności w wyborze dnia uruchomienia kredytu, co było równoznaczne z wyborem kursu zastosowanego do przeliczeń;

co miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ doprowadziło Sąd I instancji do bezpodstawnego wniosku, że sporne klauzule nie były indywidualnie uzgodnione, a między innymi w oparciu o zarzut abuzywności Sąd zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz powódki;

5.  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 327 1 § 1 pkt 1 k.p.c., poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu do szeregu dowodów bez konkretnego uzasadnienia i wyjaśnienia, dlaczego w ocenie Sądu I instancji argumenty wynikające z tych dowodów nie zostały wzięte pod uwagę przy orzekaniu, co w szczególności dotyczy pliku „Korelacje - tabela" na płycie CD (dowody załączone do odpowiedzi na pozew), mimo iż mają one znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że bank nie mógł dowolnie kształtować publikowanych kursów (...)/PLN oraz w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami, a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, co z powołanych dokumentów wynika, a do czego Sąd I instancji się nie odniósł; naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ między innymi w oparciu o zarzut abuzywności Sąd zasądził zwrot rzekomo nienależnych świadczeń na rzecz powódki;

6.  art. 479 43 k.p.c. w związku z art. 9 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015 poz. 1634) poprzez nieprawidłową wykładnię i przyjęcie prejudycjalnego charakteru wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w stosunku do spraw dotyczących badania abuzywności klauzul w toku kontroli incydentalnej, w szczególności przyjęcie że „wyrok ten charakteryzuje się tzw. rozszerzoną prawomocnością, co oznacza że ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru" (s. 8 uzasadnienia wyroku), podczas gdy skutek ten dotyczy jedynie abstrakcyjnej kontroli wzorców umownych, natomiast przedmiotowa sprawa dotyczy kontroli incydentalnej postanowienia umowy, a nie kontroli abstrakcyjnej wzorca umownego, jak również (...) nie kontrolował w tym orzeczeniu wszystkich spornych klauzul; naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ Sąd I instancji w oparciu o tę tezę uznał abuzywność spornych klauzul, co skutkowało zasądzeniem w części dochodzonego przez powódkę roszczenia o zapłatę;

7.  art. 316 § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji, po stwierdzeniu bezskuteczności klauzul odsyłających do Tabeli K. Walut Obcych pozwanego banku, niezastosowanie do wyliczenia wartości poszczególnych rat art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień zamknięcia rozprawy, (tj. z uwzględnieniem nowelizacji zmieniającej art. 358 § 2 k.c., która weszła w życie 24 stycznia 2009 r., przewidującej oparcie przeliczeń wartości świadczeń w oparciu o kurs średni NBP);

8.  art. 385 1 § 1 w związku z art. 385 1 § 3 k.c. przez błędną wykładnię art. 385 1 § 1 k.c. i niezastosowanie art. 385 1 § 3 k.c., a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie były indywidualnie uzgodnione, podczas gdy Powód miał rzeczywisty wpływ na te postanowienia w rozumieniu art. 385 1 § 3 k.c.;

9.  art. 385 1 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że sporne postanowienia spełniają przesłanki abuzywności, w szczególności, że są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes konsumenta;

10.  art. 405 k.c. i art. 410 § 2 k.c. przez ich bezpodstawne zastosowanie, ewentualnie art. 409 k.c. przez jego niezastosowanie i stwierdzenie, że Bank bezpodstawnie wzbogacił się kosztem powódki (co nie miało miejsca), jak również niewzięcie pod uwagę, że bank uzyskane kwoty zużył (w całości, a co najmniej w części, w jakiej służyły one pokryciu kosztów pozyskania kapitału przez bank);

11.  art. 118 k.c. w związku z art. 120 k.c. poprzez ich wadliwą wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że raty kredytu płacone przez powódkę, którym odpowiada zasądzona kwota (Sąd I instancji uznał, że powódka ma prawo do zwrócenia jej rzekomych nadpłat w stosunku do spłaconych przez niego rat kredytu) rzekomo nie stanowią świadczeń okresowych i nie podlegają 3-letniemu terminowi przedawnienia, jak to podnosił pozwany zgłaszając zarzut przedawnienia;

12.  art. 481 k.c. w związku z art. 455 k.c. przez zasądzenie odsetek począwszy od daty wcześniejszej niż dzień wyrokowania tj. od dnia następnego po upływie terminu do odpowiedzi na reklamację powoda, podczas gdy nawet przy najbardziej niekorzystnej dla pozwanego interpretacji tego aspektu należało przyjąć, że do czasu wydania (uprawomocnienia) wyroku bank miał uzasadnione podstawy, by przypuszczać, że nie jest w zwłoce wobec strony przeciwnej.

13.  art. 385 § 2 zd. II k.c. w związku z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie dokonania prokonsumenckiej wykładni kwestionowanych postanowień, która doprowadziłaby Sąd do wniosku, że bank ma obowiązek publikowania w Tabeli Kursów Walut Obcych, do której odsyła umowa, kursów walut pozostających na poziomie rynkowym, a zatem sporne postanowienia waloryzacyjne nie są abuzywne;

14.  art. 405 k.c. i art. 410 § 2 k.c. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie do rat płatnych przez powodów po wejściu w życie w dniu 26 sierpnia 2011 r. ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe (Dz.U. Nr 165 z 2011 r., poz. 984), której postanowienia eliminowały abuzywny charakter klauzul umowy. Pozwany podkreśla, że nie chodzi o moment, na który badana jest abuzywność, ale o ustalenie, do kiedy rzekomo abuzywne klauzule stanowiły element stosunku prawnego pomiędzy stronami, zważywszy, że bezskuteczność klauzul waloryzacyjnych nie może skutkować powstaniem roszczenia o zapłatę po dacie wejścia w życie ww. aneksów;

15.  art. 385 1 § 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że w związku z rzekomą abuzywnością spornych postanowień waloryzacyjnych istnieje podstawa do faktycznego wyeliminowania całości waloryzacji kursem waluty obcej z umowy poprzez ustalenie miernika wartości na stałym poziomie, podczas gdy nawet w przypadku stwierdzenia abuzywności normy odsyłającej do kursów z Tabeli Kursów Walut Obcych pozwanego banku, umowa zachowuje charakter umowy kredytu waloryzowanego aktualnym na dzień danej operacji finansowej kursem waluty obcej, która podlega dalszej interpretacji z uwzględnieniem jej częściowej bezskuteczności;

16.  art. 65 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 354 § 1 k.c. poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że po ewentualnym stwierdzeniu rzekomej abuzywności spornych klauzul „sporna klauzula umowy kredytowej nie wiąże powodów jako konsumentów i jest wobec nich bezskuteczna, przy jednoczesnym związaniu stron umową w pozostałym zakresie." (s. 14 uzasadnienia wyroku), podczas gdy okoliczności, w których złożone zostały oświadczenia woli stron, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje pozwalają na wykonanie umowy również po usunięciu z niej odwołań do Tabeli Kursów Walut Obcych banku – zobowiązania powinny zostać przeliczone po aktualnym na dzień danej operacji finansowej, rynkowym kursie (...)/PLN;

17.  art. 56 k.c. poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że „umowa po wyeliminowaniu wskazanego zapisu staje się typową umową wyrażoną w złotych" (s. 17 uzasadnienia wyroku), podczas gdy art. 56 k.c. stanowi właściwy przepis dyspozytywny, przewidując, że czynność prawna wywołuje skutki w niej wyrażone oraz wynikające z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów, zatem zobowiązanie powinno zostać przeliczone po wynikającym z zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, aktualnym na dzień przeliczenia, rynkowym kursie kupna (...) (takim jak konkretny kurs wskazany w (...) na daną historyczną datę);

18.  art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2439 ze zm.) w związku z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe (Dz.U. Nr 165 z 2011 r., poz. 984) poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że „umowa po wyeliminowaniu wskazanego zapisu staje się typową umową wyrażoną w złotych " (s. 17 uzasadnienia wyroku), podczas gdy ustawa przewiduje przepisy dyspozytywne zmieniające stan prawny, eliminujące możliwość przyjęcia takiego rozwiązania;

19.  art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień orzekania poprzez jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach abuzywności do przeliczenia wartości rat wyrażonych w harmonogramie spłat z (...) na PLN, podczas gdy możliwe jest zastosowanie na tej podstawie do przeliczeń kursu średniego NBP;

20.  art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. – Prawo wekslowe (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 282) poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji jego niezastosowanie przy rozstrzyganiu o skutkach abuzywności, podczas gdy możliwe jest zastosowanie analogii do przepisów Prawa wekslowego i zastosowanie do przeliczeń kursu średniego NBP również na tej podstawie.

Ponadto pozwana wniosła:

1.  na podstawie art. 380 k.p.c. o rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji o pominięciu dowodów z :pisma okólnego No. A-V-36/ (...)/09 A-V Działalność kredytowa i gwarancyjna w sprawie zmian w produktach: Kredyty i P. hipoteczne dla osób fizycznych udzielane w ramach MultiPlanów wraz z Załącznikiem nr 35, pisma okólnego No. A-V-70/ (...)/09 A-V Działalność kredytowa wraz z Załącznikiem nr 36 – Aneks dotyczący zmiany waluty spłaty kredytów i pożyczek waloryzowanych walutą obcą ( (...)/USD/EUR/ (...)), pisma okólnego No. A-V-100/ (...)/11 A-V Działalność kredytowa wraz z załącznikiem nr 3 – Aneks do umowy o kredyt hipoteczny, informacji dla klienta – Rekomendacja S (II) w mBanku z dnia 30 czerwca 2009 r. (wydruk ze strony internetowej banku), artykułu dotyczącego upadku L. B. opublikowanego pod adresem internetowym: (...) L..html, artykułu dotyczącego zniesienia minimalnego kursu wymiany franka szwajcarskiego, opublikowanego pod adresem internetowym: (...) pisma banku do Prezesa UOKiK z dnia 13 kwietnia 2015 r., sprawozdania finansowego banku za 2007 r., sprawozdania zarządu banku z działalności za 2007 r., ekspertyzy prof. A. R. „Tabela Kursowa mBanku - metodyka oraz analiza porównawcza", Tabeli Kursów Walut Obcych Banku z dnia 12 marca 2009 r., godz. 14:25, tabela nr (...) z dnia 12 marca 2009 r., stanowiska Pierwszego Prezesa SN / Biura Studiów i Analiz SN z dnia 6 września 2016 r. i stanowiska Prezesa (...) z dnia 16 czerwca 2016 r. wraz z załącznikiem;

2.  o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów na okoliczności wskazane w pkt. 3 petitum odpowiedzi na pozew, tj. w szczególności w celu wykazania: oferty kredytów i pożyczek przedstawionej powodom, okolicznościom negocjowania, zawarcia i wykonania umowy; informacji przekazanych powodom w związku z zawarciem umowy, indywidualnego uzgodnienia zapisów umowy dotyczących waloryzacji kursem (...) i powiązanych z nimi zapisów dotyczących oprocentowania według właściwej dla waluty (...) stopy referencyjnej (LIBOR 3M), informowania powodów o całokształcie aspektów dotyczących kredytów waloryzowanych kursem (...), w tym o ryzyku kursowym i zasadach ustalania kursów walut, sposobu wykonywania umowy przez powodów, źródeł finansowania kredytu waloryzowanego kursem (...) i zasadności stosowania kursu kupna oraz kursu sprzedaży z publikowanych przez bank (...) do wyliczania, odpowiednio, wysokości kredytu oraz rat kredytu, rynkowych zasad ustalania kursów kupna i sprzedaży waluty dla pary walut (...)/PLN, ,według których bank przeliczał kwotę kredytu wykorzystaną przez powodów oraz ustalania kolejnych spłacanych przez powodów rat kredytu (w tym również kursów kupna i sprzedaży stosowanych przez inne banki), zmian w treści stosunku prawnego pomiędzy stronami poprzez zmiany w regulaminie, możliwości spłacania przez powodów kredytu bezpośrednio w walucie waloryzacji ( (...)), co najmniej od 1 lipca 2009 r., treści powołanych dokumentów;

3.  o rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji w przedmiocie pominięcia dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane przez pełnomocnika pozwanego w pkt 7 i 9 petitum odpowiedzi na pozew z wnioskiem o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego, wskazując, że postanowienie to nie podlegało zaskarżeniu w drodze zażalenia, a miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ponieważ dowód ten został powołany w szczególności na okoliczność ogólnoekonomicznych tez przemawiających za oddaleniem powództwa, a także braku zasadności założeń, o jakie oparta została opinia biegłego oraz o zmianę tego postanowienia poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomii, bankowości, finansów w postępowaniu odwoławczym, na następujące okoliczności:

a)  wyliczenia hipotetycznej wysokość sumy spłat kredytu powodów w okresie objętym żądaniem pozwu, przy założeniu, że wysokość rat spłacanych przez powodów w PLN, wyliczana jest w oparciu o kurs średni (...)/PLN Narodowego Banku Polskiego aktualny na dzień zapadalności raty w miejsce faktycznie zastosowanego kursu sprzedaży (...)/PLN pochodzącego z Tabel Kursów Walut Obcych pozwanego banku;

b)  wyliczenia różnicy pomiędzy kwotą wyliczoną zgodnie z pkt a powyżej, a faktyczną sumą spłat uiszczonych przez powodów w PLN tytułem rat kapitałowo-odsetkowych w okresie objętym żądaniem pozwu;

c)  zasad funkcjonowania kredytów waloryzowanych kursem (...) (w szczególności finansowania i spłacania tych kredytów), oprocentowania takich kredytów oraz oprocentowania kredytów złotowych, ryzyka związanego z wahaniami kursu (...), metod ustalania kursu (...) w stosunku do PLN przez bank oraz rynkowego charakteru tego kursu, korzystniejszych warunków kredytów „frankowych" w stosunku do kredytów „złotowych", nieosiągania przez bank korzyści w związku ze wzrostem kursu PLN/ (...), metod ewidencjonowania w księgach i sprawozdaniach banków kredytów waloryzowanych kursem (...);

d)  wysokości stawek (...) dla (...) oraz (...) w okresie obowiązywania umowy;

e)  niepoprawności metodologicznej konstrukcji kredytu złotowego oprocentowanego w szczególności o właściwą dla waluty (...) stawkę referencyjną (...) dla (...),

w celu wykazania następujących faktów: rynkowego charakteru kursów pochodzących z Tabel Kursów Walut Obcych pozwanego banku, braku możliwości dowolnego ustalania kursów przez bank na dzień zawarcia umowy, ustalonych zwyczajów na rynku międzybankowym kursów, niepoprawności metodologicznej kredytu zlotowego, nieindeksowanego kursem waluty obcej, ale oprocentowanego sposób właściwy dla kredytu waloryzowanego kursem (...), braku uzasadnienia dla przekształcenia kredytu powódki w tego typu kredyt i bezzasadności roszczenia powódki o zapłatę.

W odpowiedzi na apelację powódka domagała się jej oddalenia w całości oraz zasądzenia od pozwanego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a ponadto domagała się pominięcia wniosków o dopuszczenie dowodów ze wskazanych w apelacji dokumentów oraz dowodu z opinii biegłego.

W dniu 25 stycznia 2023 r. do Sądu Okręgowego w Łodzi zostało nadesłane pismo procesowe, w którym pełnomocnik powódki oświadczył w jej imieniu, że nie wyraża ona zgody na związanie jej umownymi klauzulami abuzywnymi i akceptuje skutki uznania ich za niedozwolone, jak również że wyraża zgodę na stwierdzenie nieważności umowy i konsekwencje z tego wynikające. Do pisma dołączono oświadczenie samej E. N., z którego wynika, że zdaje sobie ona sprawę z tego, że konsekwencją ewentualnego przyjęcia abuzywności spornych klauzul umownych i wyrugowania ich z umowy może być uznanie przez Sąd tej umowy za nieważną lub bezskuteczną, jak również że skutkować to będzie obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń spełnionych dotąd przez strony umowy, a wobec tego bank może wystąpić wobec niej ze stosowanymi roszczeniami na drogę sądową.

Sąd Okręgowy dodatkowo ustalił następującą okoliczność faktyczną:

Suma rat kapitałowych i odsetkowych uiszczonych w okresie od 15 października 2009 r. (w tabeli zawartej w opinii biegłej oczywista omyłka polegająca na zamieszczeniu daty „15.10.2010 r.”) do 15 lutego 2018 r. przez E. N. na rzecz (...) Spółki Akcyjnej w W. w wykonaniu umowy Nr (...) o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem (...) wyniosła 103.509,14 zł (pisemna opinia biegłej ds. rachunkowości M. R., k. 434-440).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja okazała się niezasadna, a zaskarżone rozstrzygnięcie Sądu meriti odpowiada prawu, choć nie do końca z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu wyroku. Podkreślić trzeba jednak, że dokonane w postępowaniu pierwszoinstancyjnym ustalenia faktyczne – w zakresie, jaki okazał się przydatny dla rozstrzygnięcia sprawy i z powyższym uzupełnieniem – Sąd odwoławczy uznaje za prawidłowe, podziela i przyjmuje za własne.

Niezasadne są podniesione przez pozwanego zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zakresie wykroczenia przez Sąd poza granice swobodnej oceny dowodów i ustalenia podstawy faktycznej rozstrzygnięcia prowadzącej do wadliwych wniosków oraz w zakresie naruszenia art. 385 1 § 1 w związku z (...) § 3 k.c., które zmierzają do wykazania, że okoliczności rozpoznawanej sprawy nie dają wystarczających podstaw do przyjęcia, iż spełnione zostały przesłanki pozwalające uznać kwestionowane klauzule umowne za abuzywne. W odniesieniu do kwestii nieuzgodnienia indywidualnie z kredytobiorczynią postanowień umowy kredytowej skarżący wywodzi, że Sąd Rejonowy pominął istotne w tym kontekście fakty – mianowicie to, że powódka mogła zawrzeć umowę kredytu złotowego, a jednak wybrała kredyt w walucie (...) oraz że miała wpływ na treść harmonogramu spłat, gdyż wybrała dzień uruchomienia kredytu, co miało zasadniczy wpływ na kurs (...) zastosowany do przeliczeń. W myśl jednak art. 385 1 § 3 i 4 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu – co w szczególności odnosi się do postanowień umowy przejętych wprost z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta – a ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Przypomnieć w tym miejscu należy, że powódka w sprawie niniejszej kwestionuje wskazane w pozwie postanowienia umowy kredytu, twierdząc, że abuzywne – a przez to niewiążące jej – są klauzule dotyczące jednostronnego sposobu ustalenia kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją, czego konsekwencją jest także niedozwolony charakter treści normatywnych regulujących mechanizm przeliczenia wartości udzielonego kredytu na wybraną walutę obcą oraz przeliczenia wartości poszczególnych rat na złote polskie, skoro miałoby ono nastąpić według kursu franka ustalanego w myśl wskazanych klauzul niedozwolonych. W związku z powyższym, przesłanka indywidualnego uzgodnienia odnosi się właśnie do kwestionowanych postanowień, wobec czego bez znaczenia w tym kontekście jest to, czy konsument miał wpływ – i w jakim ewentualnie stopniu – na ostateczny kształt treści umowy w pozostałym zakresie.

Trudno jest wobec tego dociec, dlaczego w ocenie autora apelacji fakt, że powódka zdecydowała się na kredyt „frankowy” oraz że dokonała wyboru dnia, z którego kurs (...) obowiązujący w banku będzie służył przeliczeniu wyrażonej w złotych polskich kwoty wypłacanego kredytu na franki szwajcarskie, miałby świadczyć o tym, że uzgadniano z nią także indywidualnie postanowienie umowne zezwalające bankowi dokonać przeliczeń walutowych według jednostronnie ustalanej tabeli kursowej. W ocenie Sądu II instancji nie ma związku pomiędzy tymi faktami, gdyż nie jest uzasadnione rozumowanie, że jeżeli strony uzgodniły pewne postanowienia umów kredytu, to indywidualne uzgodnienia dotyczyły również wszystkich pozostałych postanowień tych umów. Bezsprzecznie, nawet wybierając datę uruchomienia kredytu, konsumentka nadal musiała zgodzić się na użycie do przeliczeń kursu (...) określonego na dany dzień przez bank w sposób jednostronny i nie miała jakiegokolwiek wpływu na sposób jego określenia. Błędne jest również stanowisko autora apelacji, zgodnie z którym dla sprostania ciężarowi dowodowemu nałożonemu na niego przez art. 385 1 § 4 k.c. wystarczające jest już udowodnienie, że konsumentka miała choćby możliwość podjęcia negocjacji co do przyszłych postanowień zawieranej umowy, a w doktrynie wyrażono słuszny pogląd, że do wykazania, iż postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, nie jest wystarczające nawet udowodnienie, że co do niego między stronami toczyły się jakieś negocjacje. Jeśli bowiem postanowienie umowy nie uległo zmianom w trakcie negocjacji, to przepis art. 385 1 § 3 k.c. znajdzie zastosowanie także mimo ich przeprowadzenia, chyba że to przedsiębiorca wykaże, iż zaakceptowanie klauzuli przez strony było oparte na rzetelnych i wyrównanych negocjacjach. „Rzeczywisty wpływ” konsumenta na treść umowy nie zachodzi też, jeżeli „wpływ” ten polega wyłącznie na tym, że konsument dokonuje wyboru spośród alternatywnych klauzul sformułowanych przez przedsiębiorcę. O indywidualnie uzgodnionym postanowieniu można mówić dopiero wtedy, gdy dane postanowienie powstało poprzez wspólne uzgodnienie jego treści przez konsumenta i przedsiębiorcę. Klauzulą indywidualnie uzgodnioną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. nie jest postanowienie, którego treść konsument potencjalnie miał szansę negocjować, ale tylko takie, które rzeczywiście powstało na skutek indywidualnego uzgodnienia. Okoliczność, że konsument znał i nawet rozumiał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem. Konieczne jest udowodnienie przez przedsiębiorcę wspólnego ustalenia przez strony ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez samego konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie (tak np. w wyroku SA w Białymstoku z dnia 30 sierpnia 2018 r., I ACa 316/18, niepubl. lub w postanowieniu SN z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18, niepubl.).

Słusznie zatem Sąd I instancji uznał, że udowodnienie, iż kwestionowane przez powódkę postanowienia umowne zostały z nią indywidualnie uzgodnione, nie mogło nastąpić w realiach rozpoznawanej sprawy przy wykorzystaniu wskazywanej przez stronę pozwaną dokumentacji kredytowej, z których to dowodów miałoby wynikać – jak podniesiono w apelacji – że każde postanowienie umowy mogło potencjalnie być negocjowane z inicjatywy klienta. Okoliczność ta nie ma znaczenia dla stwierdzenia omawianej przesłanki, ponieważ z tego materiału dowodowego nie wynika jednocześnie, by jakiekolwiek negocjacje faktycznie zostały przeprowadzone z powódką w przedmiocie opisanych w pozwie klauzul umownych i by wynikające z treści tych klauzul uprawnienie banku do jednostronnego ustalania kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją było rezultatem takich negocjacji. W efekcie trafne jest stanowisko Sądu Rejonowego, że dowody te nie okazały się przydatne dla rozstrzygnięcia o zaistnieniu lub niezaistnieniu przedmiotowej przesłanki z art. 385 1 § 1 k.c., gdyż nie wynikają z nich fakty mogące mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności to, że sporne klauzule powstały w drodze wspólnego uzgodnienia ich treści przez konsumenta i przedsiębiorcę w toku przeprowadzonych negocjacji oraz że na ich brzmienie powódka miała realny wpływ albo wręcz zostały one włączone do umowy na jej żądanie. Nie można zgodzić się z apelującym, że taka ocena stanowi naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w jakimkolwiek zakresie, a w efekcie nie sposób przyjąć, że doszło do naruszenia przez Sąd art. 385 1 § 1 k.c. w związku z art. 385 1 § 3 k.c.

Nie można również zgodzić się z zarzutem skarżącego dotyczącym naruszenia art. 385 1 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że sporne postanowienia określające sposób ustalania kursu franka szwajcarskiego spełniają przesłanki abuzywności jako sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszające interes konsumenta. Sąd rozstrzygający sprawę niniejszą podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 lutego 2019 r., XXV C 2866/18, niepubl., w ramach którego badano spełnienie przedmiotowych przesłanek w odniesieniu do tożsamej klauzuli umownej. W ramach wskazanego wyroku Sąd wywiódł, że abuzywność spornych postanowień przejawia się przede wszystkim w tym, że sporne klauzule nie odwoływały się do ustalanego w sposób obiektywny kursu franka szwajcarskiego, do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz ich treść dawała pozwanemu prawo kształtowania tego kursu w sposób dowolny, wedle swej woli. Na mocy przedmiotowych postanowień pozwany bank był uprawniony do jednostronnego i arbitralnego, a przy tym dokonywanego w sposób wiążący, modyfikowania wskaźnika, według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorczyni, a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powódki. Przyznanie sobie przez pozwanego prawa do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem franka szwajcarskiego poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu kupna oraz sprzedaży tej waluty należy bez wątpienia uznać za postępowanie naruszające interesy konsumenta i pozostające w sprzeczności z dobrymi obyczajami. Podnieść trzeba bowiem, że klauzula waloryzacyjna może działać prawidłowo jedynie wówczas, gdy miernik wartości, według którego dokonywana jest waloryzacja, ustalany jest w sposób obiektywny, a więc gdy już z treści umowy wynika, iż mechanizm jego ustalania jest niezależny od woli którejkolwiek ze stron umowy. Ponadto o abuzywności spornych postanowień świadczyła ich nietransparentność. Kredytobiorczyni nie znała sposobu, w jaki bank w przyszłości będzie mógł kształtować kurs franka szwajcarskiego, dysponując uprawnieniem do zwiększania bądź zmniejszania go wedle swego uznania, a umowa nie dawała jej żadnego instrumentu pozwalającego bronić się przed decyzjami banku w zakresie wyznaczanego kursu, czy też weryfikować je. Umowa kredytu nie przedstawiała w sposób przejrzysty konkretnych działań mechanizmu wymiany waluty obcej, ani nie precyzowała sposobu ustalania kursu wymiany walut wskazanego w tabeli kursowej banku, tak by powódka była w stanie samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niej z umowy konsekwencje ekonomiczne oraz rozmiar swoich zobowiązań.

W odniesieniu do klauzuli przeliczeniowej wymóg transparencji oznacza zarówno konieczność opisania konkretnego odwołującego się do jednoznacznych i zrozumiałych kryteriów mechanizmu ustalania kursu waluty, jak i przedstawienia konsumentowi konsekwencji ekonomicznych stosowania tego mechanizmu – a zatem również ryzyka kursowego. Jeśli chodzi o pierwsze z tych kryteriów, to z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 5 czerwca 2019 r. w sprawie GT, C-38/17, wynika, że w umowie o kredyt denominowany, w której wysokość wypłacanej na rzecz konsumenta kwoty zależy od kursu waluty obcej z dnia wypłaty kredytu, wymóg transparencji oznacza konieczność przedstawienia w przejrzysty sposób mechanizmu ustalania podlegającej wypłacie kwoty kredytu oraz mającego zastosowanie do tego kursu waluty obcej tak, aby „konsument był w stanie zrozumieć sposób, w jaki należało ustalić kwotę kredytu denominowanego w walucie obcej oraz mający zastosowanie kurs wymiany, jak również wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne”. Nie wiedząc, w oparciu o jakie kryteria ustalany jest kurs waluty obcej na potrzeby wykonywania umowy, konsument pozbawiony jest możliwości czynienia jakichkolwiek racjonalnych przewidywań co do tego, jak będzie kształtować się ten kurs w przyszłości. Ponadto w wyroku z 18 listopada 2021 r. Trybunał stwierdził, że w świetle wynikającego z art. 5 Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich wymogu formułowania postanowień umowy prostym i zrozumiałym językiem klauzula przeliczeniowa zamieszczona w umowie kredytu „powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę”. Oznacza to, że wskazana w treści umowy metoda ustalania kursu waluty obcej musi być nie tylko obiektywna, lecz powinna również nadawać się do zastosowania przez przeciętnego konsumenta, a więc nie może odwoływać się do danych, trudno dostępnych dla przeciętnego konsumenta, ani wymagać posiadania wiedzy specjalistycznej. Klauzule przeliczeniowe nieokreślające przejrzystej i odwołującej się do obiektywnych danych metody ustalania kursu waluty, na podstawie którego obliczana jest wysokość świadczeń stron umowy, lecz uprawniające bank do wyznaczania tego kursu według swej, nieograniczonej zapisami umowy woli, już z tej przyczyny trzeba uznać za nietransparentne, niezależnie od zakresu informacji udzielonych konsumentowi w odniesieniu do kwestii ryzyka kursowego (tak w wyroku (...) z dnia 20 września 2017 r. R.P. A. i in. przeciwko (...) SA, C-186/16 lub w wyroku (...) z dnia 10 czerwca 2021 r. wydanym w połączonych sprawach C-776/19, C-777/19 i C-778/19 i C-781/19 (...)).

Pomiędzy stronami przedmiotowej umowy zakłócona została równowaga kontraktowa, gdyż treść kwestionowanych postanowień umożliwiała bankowi jednostronne kształtowanie sytuacji konsumentki w zakresie wysokości jej zobowiązań. Waloryzacja rat kredytu udzielonego na podstawie umowy o kredyt hipoteczny odbywała się w oparciu o tabele kursowe sporządzane przez pozwanego, będące jego wewnętrznym dokumentem i to uprawnienie banku do określania wysokości kursu waluty nie doznawało żadnych formalnie uregulowanych ograniczeń, w szczególności postanowienia umowne w chwili zawarcia umowy nie przewidywały wymogu, aby wysokość kursu ustalanego przez bank pozostawała w określonej relacji do aktualnego kursu franka szwajcarskiego ukształtowanego przez rynek walutowy lub np. kursu średniego publikowanego przez Narodowy Bank Polski, bądź też była wypadkową jakichkolwiek obiektywnych, niezależnych od kredytodawcy kryteriów. W żadnym razie nie można podzielić stanowiska autora apelacji, że zasady wykładni oświadczeń woli wynikające z art. 65 § 1 i 2 k.c. oraz zasady wykładni postanowień wzorca umownego zawarte w art. 385 § 2 zd. II k.c. dają podstawy do wywiedzenia z treści klauzuli umownej, zezwalającej bankowi na jednostronne i nieograniczone żadnymi kryteriami ustalanie kursu wymiany waluty obcej, istnienia nieobecnego tam w rzeczywistości obowiązku ustalania tego kursu na poziomie odpowiadającym „poziomowi rynkowemu”. Reguła wykładni przewidziana w art. 385 § 2 zd. II k.c. nakazuje, by w sytuacji, w której postanowienia wzorca umownego można interpretować w rozmaity sposób, wybierać spośród kilku możliwych znaczeń to, które jest najbardziej korzystne dla konsumenta, co jednak nie oznacza, że uprawnia to strony czy Sąd do wprowadzania do postanowień wzorca umownego nowych uprawnień czy obowiązków, by w ten sposób usanować jego treść w wypadku, gdy kształtuje ona prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy.

Skarżący w apelacji podnosi dalej, że nawet gdyby nie spoczywał na nim taki obowiązek umowny, to w rzeczywistości nie miał w praktyce możności ustalania kursu waluty w tabeli kursowej w sposób dowolny, gdyż zasady jego ustalania były w praktyce uzależnione wyłącznie od niezależnych od banku czynników makroekonomicznych, zaś Tabela Kursów Walut Obcych „(…) z definicji musi zawierać kursy na poziomie rynkowym (…) – a to z kolei powoduje, że nie zostały spełnione przesłanki braku zgodności spornych klauzul umownych z dobrymi obyczajami, jak również rażącego naruszenia interesu konsumenta. Wywodzi dalej, że Sąd I instancji zaniechał ustalenia tych okoliczności, a stało się tak dlatego, iż pominął przy ustalaniu stanu faktycznego materiał dowodowy w postaci dokumentów wymienionych w punkcie 3 lit. h-v odpowiedzi na pozew oraz zapisanego na płycie CD pliku „Korelacje – tabela”, z którego fakty te wynikały, przy czym nie wydał postanowienia o pominięciu tych dokumentów (czym naruszył art. 235 2 § 1 pkt. 2 k.p.c.) oraz nie odniósł się w uzasadnieniu wyroku do kwestii wiarygodności i mocy dowodu z pliku na płycie CD, jak również pominął wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka M. D. na powyższe okoliczności. Odnosząc się do kwestii zasadności tych zarzutów, warto w pierwszej kolejności podkreślić, że wskazane w apelacji dokumenty mają charakter dokumentów prywatnych, a ich moc dowodowa jest zbliżona do ekspertyz pozasądowych sporządzanych na zlecenie strony procesu, w związku z czym należy je traktować jedynie jako wyjaśnienie stanowiące część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez stronę, która je przedstawiła w celu poparcia własnego stanowiska.

Co ważniejsze jednak, przypomnieć należy, że Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, OSNC Nr 1 z 2019 r., poz. 2, stwierdził, iż wykładnia językowa art. 385 1 § 1 zd. I k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia, że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę w czasie obowiązywania umowy, a decydujące znaczenie ma nie to, w jaki sposób przedsiębiorca stosuje klauzulę umowną i dla kogo jest to korzystne, lecz to, w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Ma to związek z tym, że przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona w określonej formie treść normatywna, tzn. norma lub jej element określający prawa lub obowiązki stron, zaś jej punktem odniesienia jest sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta. Art. 385 1 k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy, natomiast to, w jaki sposób postanowienie jest stosowane w czasie obowiązywania umowy, jest kwestią odrębną, do której przepis ten wprost się nie odnosi. Z wykładni art. 385 2 k.c. wynika, że o tym, czy postanowienie jest zgodne z dobrymi obyczajami, mogą decydować także czynniki wykraczające poza samą jego treść, w tym faktyczne w postaci okoliczności zawarcia umowy, we wstępnej części przepisu wskazano jednak, że ocena powinna być dokonywana „według stanu z chwili zawarcia umowy”, co uznać należy za wyraźne, jednoznaczne rozstrzygnięcie normatywne, które oznacza, iż w ramach tej oceny mogą być uwzględniane tylko zmienne zaistniałe do chwili zawarcia umowy, a więc istniejąca wówczas treść umowy, okoliczności jej zawarcia (np. udzielone informacje) oraz już zawarte powiązane umowy. Tylko w takim zakresie możliwe jest uwzględnianie czynników wprost niewymienionych w przepisie, takich jak np. stan prawny oraz inne zdarzenia i stany (np. pozycja rynkowa przedsiębiorcy), posiadana lub dostępna wiedza o ryzyku, prognozy dotyczące przyszłego rozwoju zdarzeń itd. Ograniczenie hipotezy tego przepisu do oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami można tłumaczyć założeniem ustawodawcy, że przesłanka rażącego naruszenia interesów konsumenta ma niejako charakter czysto normatywny; decyduje w tym zakresie oddziaływanie postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta, a czynniki pozanormatywne, np. okoliczności zawarcia umowy, mają znaczenie jedynie dla oceny zgodności postanowienia z dobrymi obyczajami.

Interpretacja ta jest zgodna z akceptowanym w judykaturze sposobem rozumienia obu przesłanek. Postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. Wskazane rozumienie sprzeczności z dobrymi obyczajami zakłada, że przedsiębiorca, który z przyczyn faktycznych lub prawnych może jednostronnie określić treść klauzuli wiążącej konsumenta, powinien zachować się lojalnie i uwzględnić jego uzasadnione interesy, kompensując w ten sposób brak rzeczywistego wpływu konsumenta na jej treść. Jeżeli tego nie czyni, działa nielojalnie, a więc sprzecznie z dobrymi obyczajami. Natomiast w celu ustalenia, czy klauzula rażąco narusza interesy konsumenta, trzeba w szczególności wziąć pod uwagę to, czy pogarsza ona położenie prawne konsumenta w stosunku do tego, co – w braku umownej regulacji – wynikałoby z przepisów prawa, w tym dyspozytywnych. Sąd Najwyższy powołał się także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 20 września 2017 r., C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA. We wskazanym orzeczeniu wyjaśniono, że ocenę nieuczciwego charakteru warunków umowy należy przeprowadzać w odniesieniu do chwili zawarcia danej umowy z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, o których przedsiębiorca mógł wiedzieć przy zawieraniu umowy i które mogły wpływać na jej późniejsze wykonanie, gdyż warunek umowny może wprowadzać między stronami nierównowagę pojawiającą się dopiero w czasie wykonywania umowy. Biorąc pod uwagę te wskazówki, które mają charakter wiążący i muszą być uwzględnione w ramach prounijnej wykładni art. 385 1 § 1 k.c., Sąd Najwyższy wywiódł, iż okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, nie mają znaczenia dla oceny abuzywności postanowienia, natomiast w jej ramach należy uwzględnić skutki, o których przedsiębiorca wiedział albo mógł wiedzieć przy zawieraniu umowy i które mogły wpływać na jej wykonanie w przyszłości. Zwrócono także uwagę na argument natury systemowej, podnosząc, że uwzględnianie w ramach oceny abuzywności postanowienia także okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, jest niemożliwe do uzgodnienia z charakterem sankcji zastosowanej w art. 385 1 § 1 k.c., gdyż brak związania konsumenta niedozwolonym postanowieniem oznacza, iż nie wywołuje ono skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, zatem zastosowanie takiej sankcji zakłada, że już od chwili zawarcia umowy musi być jasne, czy określone postanowienie jest dozwolone i ocena ta nie jest zmienna w czasie.

Czym innym bowiem jest normatywna treść klauzuli umownej, a więc to, w jaki sposób kształtuje ona sferę praw i obowiązków konsumenta w czasie jej obowiązywania – i ocena tej treści na chwilę zawarcia umowy – a czym innym stwierdzenie, jakie skutki prawne będą się wiązać z faktyczną realizacją owych praw i obowiązków w toku wykonywania umowy i czy dojdzie wówczas do rzeczywistego naruszenia jego interesów, zaś na ocenę abuzywności klauzuli umownej nie może mieć wpływu to, jak będzie ona faktycznie wykonywana w czasie trwania stosunku prawnego łączącego strony. Skarżący powołuje się na to, że czynniki makroekonomiczne niejako wymuszały na nim to, by w czasie obowiązywania umowy stron ustalał kurs walut z uwzględnieniem jedynie kryteriów o charakterze obiektywnym i niezależnym od banku – a więc nie w sposób dowolny i uznaniowy – nie zauważa jednak, że analiza tej kwestii wykracza poza normatywną treść klauzuli umownej ocenianą według stanu z chwili zawarcia umowy, ponieważ w kontekście wykładni art. 385 1 § 1 k.c. istotne jest to, w jaki sposób umowa kształtuje sytuację prawną konsumenta i czy jej postanowienia zachowują równowagę kontraktową pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem. Nie ma z kolei znaczenia fakt, czy przedsiębiorca w czasie obowiązywania umowy zdecydował się skorzystać z uprawnień przyznanych mu klauzulą abuzywną czy też z jakichkolwiek względów – zależnych lub niezależnych od siebie – od tego odstąpił. Skoro treść normatywna umowy kredytu zezwalała bankowi na wybór dowolnych kryteriów ustalania kursów walutowych, których oszacowanie nie było możliwe dla konsumentów ze względu na brak oparcia zasad ustalania tych kursów o obiektywne i przejrzyste kryteria, to nie ma w tym kontekście znaczenia to, czy w czasie trwania umowy bank rzeczywiście ustalał ten kurs zupełnie dowolnie, czy też w oparciu o czynniki obiektywne, takie jak kursy średnie Narodowego Banku Polskiego, pozycję walutową banku, przewidywane zmiany kursów walutowych oraz ocenę bieżącej sytuacji rynkowej – skoro nie zostało to w żaden sposób formalnie przez niego uregulowane. Dobre obyczaje nakazują, aby rozmiar świadczenia konsumenta wynikającego z zawartej umowy był możliwy do przewidzenia, a brak określenia w umowie zezwalających na to przesłanek ustalania kursów walutowych na potrzeby przeliczenia salda zadłużenia na walutę obcą oraz przeliczenia na złote kwoty wymaganej do spłat kredytu w rażący sposób narusza interes konsumenta.

Zupełnie chybione jest w tym kontekście odwołanie się przez skarżącego do wynikającej z przepisów prawa możności określenia przez strony umowy wysokości świadczeń stron poprzez wskazanie podstaw do ich ustalenia, skoro w przedmiotowej umowie postanowiono, że jednym z czynników mających posłużyć w przyszłości określaniu rozmiarów świadczeń będzie nieokreślony w chwili zawarcia umowy – nawet przez wskazanie podstaw mogących służyć jego przyszłemu wyliczeniu – kurs waluty obcej mający być w przyszłości ustalany jednostronnie przez bank na podstawie nieznanych konsumentce kryteriów. Już w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 22 maja 1991 r., III CZP 15/91, OSNC Nr 1 z 1992 r., poz. 1, podkreślono, że natura stosunku prawnego wynikającego z umowy sprowadza się generalnie do tego, że wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażającej ich interesy, a za sprzeczne z naturą umowy należy uznać pozostawienie w ręku jednej jej strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków. Poza granicę swobody umów nie wykroczy postanowienie umowne zezwalające na jednostronną zmianę jej warunków, ale jedynie w wypadku, jeśli równocześnie zostaną w umowie określone konkretne obiektywne okoliczności, od których uzależniona jest możność dokonania takiej zmiany oraz to, w jaki sposób okoliczności te wpłyną na kształt dokonywanych zmian (podobnie w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 6 marca 1992 r., III CZP 141/91, OSNC Nr 6 z 1992 r., poz. 90 lub w uchwale SN z dnia 19 maja 1992 r., III CZP 50/92, niepubl.); w spornej umowie bezsprzecznie tego rodzaju okoliczności nie unormowano. Skarżący podnosi, że w bankowej Tabeli Kursów Walut Obcych „(…) z definicji (…)” publikowane są kursy walut na poziomie rynkowym, jednak – cokolwiek autor apelacji przez to rozumie – odesłanie w umowie do tej Tabeli bynajmniej nie jest równoznaczne z włączeniem do jej treści normatywnej ustalenia, iż do określenia rozmiarów świadczeń stosowany będzie „kurs rynkowy” waluty z danego dnia, jak również z jednoznacznym wyjaśnieniem, co należy rozumieć przez pojęcie „kursu rynkowego”. Powtórzyć trzeba, że dla stwierdzenia istnienia przesłanek wymienionych w art. 385 1 § 1 k.c. decydujące znaczenie ma to, jak postanowienia umowne kształtują sferę praw i obowiązków jej stron, nie zaś to, w jaki sposób – z własnej woli czy też ze względu nie niezależne od tej woli okoliczności obiektywne – strony te będą w przyszłości korzystać z przyznanych im w umowie uprawnień.

W konsekwencji powyższego przyjąć trzeba, że materiał dowodowy wskazywany przez apelującego słusznie został pominięty przez Sąd I instancji, skoro okoliczności, które za jego pomocą zamierzał wykazać pozwany, pozostawały bez istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jeśli Sąd zaniechał wydania formalnego postanowienia dowodowego o pominięciu części spośród tych dowodów czy też nie wyjaśnił szczegółowo w uzasadnieniu wyroku – w odniesieniu do każdego z nich – z jakich przyczyn nie poczynił ustaleń faktycznych na ich podstawie, to można zgodzić się, że uchybił tym samym wskazanym w apelacji przepisom proceduralnym, jednak pozostało to bez wpływu na wynik postępowania pierwszoinstancyjnego. Nie można zwłaszcza zgodzić się z optymistycznym założeniem autora apelacji, że ewentualne wydanie formalnego postanowienia o pominięciu dowodów z przedłożonych dokumentów oraz z wnioskowanej przez skarżącego opinii biegłego z zakresu finansów, bankowości i rachunkowości pozwoliłoby stronie pozwanej w sposób wystarczający wzbogacić argumentację przemawiającą za dopuszczeniem tych dowodów i przekonać Sąd meriti do zmiany decyzji – zważywszy, że takiego skutku wobec Sądu odwoławczego nie wywołały argumenty podniesione w apelacji. Uznać trzeba ponadto, że skoro także wniosek pozwanego o objęcie zakresem opinii biegłego ds. rachunkowości finansowej powyższych zagadnień, zmierzających do wykazania braku możności ustalania przez bank kursu waluty obcej w sposób dowolny, nie dotyczył okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, to w konsekwencji słusznie nie został uwzględniony przez Sąd I instancji i nie może być tu mowy o naruszeniu art. 227 k.p.c. i w związku z art. 278 k.p.c.

Także w świetle dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego nie powinno budzić wątpliwości, że postanowienia § 7 ust. 1 i § 11 ust. 4 umowy mają charakter niedozwolony, uznaje się tam bowiem, iż określenie wysokości należności obciążającej konsumenta z odwołaniem do tabel kursów ustalanych jednostronnie przez bank, bez wskazania obiektywnych kryteriów, jest nietransparentne, pozostawia pole do arbitralnego działania banku i w ten sposób obarcza kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz narusza równorzędność stron (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC Nr 11 z 2016 r., poz. 134, z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16 z dnia 19 września 2018 r., I CNP 39/17, z dnia 24 października 2018 r., II CSK 632/17, z dnia 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, z dnia 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18 i z dnia 11 grudnia 2019, V CSK 382/18). Dość dobitnie stanowisko takie wyrażone jest w tezie wyroku z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, niepubl., gdzie Sąd Najwyższy podniósł, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi tego rodzaju swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, zaś klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści, a przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Klauzule takie kształtują prawa i obowiązki konsumenta – kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przez uzależnienie warunków waloryzacji świadczenia od kompetencji silniejszej strony umowy, tj. banku, a odwołanie do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” obowiązującej w banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Jednocześnie prawo banku do ustalania kursu waluty nie doznaje w takim wypadku żadnych umownych ograniczeń w postaci skonkretyzowanych, obiektywnych kryteriów zmian stosowanych kursów walutowych.

Podsumowując powyższe rozważania, uznać należy, że Sąd meriti dokonał należytej wykładni treści art. 385 1 § 1 zd. I k.c. w zakresie powyższych przesłanek abuzywności kwestionowanych postanowień umownych i trafnie ustalił, że przesłanki te zachodzą w rozpoznawanej sprawie. Jak już zaznaczono wyżej, okoliczności, które zamierzał wykazać bank za pomocą powołanych w apelacji dowodów – w szczególności zmierzających do udowodnienia, że postanowienia umowy kredytu potencjalnie mogły podlegać negocjacjom czy też że w toku wykonywania umowy kredytodawca nie mógł kształtować kursów walut będących podstawą określania wysokości świadczeń stron w sposób całkowicie dowolny, ale jego działania w tym zakresie były uzależnione od kryteriów o charakterze obiektywnym – nie mogły doprowadzić do odmiennych wniosków na gruncie prawa materialnego, stąd dowody te zostały, jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, pominięte także na etapie postępowania drugoinstancyjnego. Nie można jednak podzielić stanowiska Sądu Rejonowego, który stwierdził, że kwestionowane klauzule nie określają głównych świadczeń stron umowy w rozumieniu art. 385 1 § 1 zd. II k.c. Podnieść należy bowiem, że nieuniknioną konsekwencją zawarcia w umowie kredytowej niedozwolonych postanowień, które dotyczą jednostronnego sposobu ustalenia kursów franka szwajcarskiego na potrzeby przeliczeń związanych z indeksacją, jest także abuzywny charakter treści normatywnych regulujących mechanizm przeliczenia wartości udzielonego kredytu na wybraną walutę obcą oraz przeliczenia wartości poszczególnych rat na złote polskie i stanowiących, że przeliczenie to nastąpi według kursu franka ustalanego w myśl abuzywnych klauzul wskazanych powyżej. Jak słusznie wywiedziono już w wyroku SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115, treści normatywne dotyczące ustalania kursu wymiany waluty oraz przeliczenia wartości kredytu i wartości przypadających do spłaty rat mogą funkcjonować tylko łącznie – w umowie kredytu indeksowanego do waluty obcej przeliczenie wypłaconej kwoty kredytu na walutę obcą przy wypłacie kredytu służy temu, by można było ustalić wysokość zadłużenia i w konsekwencji wysokość pozostających do spłaty rat kredytu (w walucie obcej). Jeżeli zaś raty mają być spłacane w walucie polskiej, to konieczne jest również określenie sposobu przeliczenia raty kredytu na tę walutę. Eliminacja któregokolwiek z tych przeliczników przy zachowaniu konstrukcji, w której kredyt wypłacany jest spłacany w walucie polskiej, sprawia, że niemożliwe jest stosowanie drugiego z nich.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreśla się, że za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki (...) z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 49-50, z dnia 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13, B. M. i I. M. przeciwko S.C. (...) România SA, pkt 54, z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14, J.-C. H. przeciwko (...) SA, pkt 33, dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 35; podobnie co do pojęcia postanowienia określającego świadczenie główne w rozumieniu art. 385 1 § 1 zd. II k.c. wyroki SN z dnia 8 czerwca 2004 r., I CK 635/03, z dnia 30 września 2015 r., I CSK 800/14, OSNC 2016, nr 9, poz. 105 i z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 79). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy – konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki (...) z dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 37, z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 68, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 48, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). Z powyższego wywieść należy wniosek, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019, , poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18) i tak też należy też ocenić postanowienie (część postanowienia) stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego (tak w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, niepubl.).

Wobec brzmienia art. 385 1 § 1 zd. II k.c. należy z kolei uznać, że postanowienia określające główne świadczenia stron podlegają kontroli pod kątem abuzywności tylko wtedy, gdy nie zostały sformułowane jednoznacznie (por. wyrok SN z 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16, niepubl.). To rozwiązanie ustawowe, wywodzące się z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, opiera się na założeniu, zgodnie z którym postanowienia określające główne świadczenia stron zazwyczaj odzwierciedlają rzeczywistą wolę konsumenta, gdyż do ich treści strony przywiązują z reguły największą wagę, a w takiej sytuacji zasada ochrony konsumenta musi ustąpić ogólnej zasadzie autonomii woli obowiązującej w prawie cywilnym. Wyłączenie spod kontroli nie może jednak obejmować postanowień nietransparentnych, gdyż w ich przypadku konsument nie ma możliwości łatwej oceny rozmiarów swojego świadczenia i jego relacji do rozmiarów świadczenia drugiej strony. Postanowienia określające główne świadczenia stron nie podlegają ocenie ich nieuczciwego charakteru wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie badania indywidualnego możliwe jest uznanie, że zostały sformułowane przez przedsiębiorcę prostym i zrozumiałym językiem Z kolei wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, powinien być on rozumiany jako nakazujący, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (tak np. w wyroku (...) z dnia 20 września 2017 r., w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt. 43 i 44 z powołaniem się na inne orzeczenia Trybunału). W ocenie Sądu odwoławczego zakwestionowane w sprawie niniejszej klauzule umowne nie mogą zostać uznane za jednoznacznie sformułowane w rozumieniu art. 385 1 § 1 zd. II k.c., skoro na ich podstawie powódka w żadnym razie nie była w stanie oszacować kwot, jakie w przyszłości będzie zobowiązana świadczyć na rzecz banku (tak również w wyroku SN z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18, niepubl.), a ponadto – jak już obszernie zostało wywiedzione powyżej – nie mogła zorientować się, w jakiej dokładnie sytuacji prawnej znajdzie się na skutek zawarcia umowy i jakie potencjalne konsekwencje dla jej zobowiązań finansowych powstaną na gruncie przedmiotowych postanowień umownych. Skoro postanowienia te nie zostały jednoznacznie sformułowane, to przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie stwierdzeniu, że jako niedozwolone nie wiążą konsumenta, mimo że określają one główne świadczenia stron umowy.

Dla porządku odnieść się należy także do postawionego w apelacji zarzutu naruszenia art. 479 43 k.p.c. w związku z art. 9 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634), choć kwestia ta ma drugorzędne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro Sąd I instancji równolegle dokonał – w pierwszej kolejności – także indywidualnej kontroli abuzywności spornych postanowień umowy stron. Zauważyć więc trzeba, że zagadnienie prejudycjalnego charakteru orzeczeń Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów było przedmiotem dość obszernych rozważań Sądu Najwyższego w uchwale składu 7 sędziów z dnia 20 listopada 2015 r., III CZP 17/15, opublikowanej w OSNC Nr 4 z 2016 r., poz. 40, gdzie postawiono tezę, że rozstrzygnięcie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta wydane w ramach kontroli abstrakcyjnej określonej klauzuli umownej z zasady nie może stanowić prejudykatu wiążącego Sąd dokonujący kontroli indywidualnej. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przedmiotowej uchwały słusznie wywiódł jednak, że działanie w płaszczyźnie pozytywnej prawomocności materialnej wyroku uznającego postanowienie wzorca umowy za niedozwolone i zakazującego jego wykorzystywania oznacza związanie Sądu w innym postępowaniu oceną kwestii, która była przedmiotem rozstrzygnięcia, przy czym nie może to oznaczać bezpośredniej ingerencji w indywidualne stosunki materialnoprawne, lecz tylko konieczność uznania, że dane postanowienie umowne powielające postanowienie wzorca umowy uznane za niedozwolone i wpisane do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. lub postanowienie identyczne z nim w treści jest niedozwolone. Stwierdzono, że zakres przedmiotowych granic mocy wiążącej takiego orzeczenia należy wywieść wprost z art. 365 § 1 k.p.c. i art. 366 k.p.c., z których wynika, że obejmuje ona to, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Przedmiotem sporu w sprawie o uznanie klauzuli umownej za niedozwoloną i wydanie zakazu jej wykorzystywania jest postanowienie w ujęciu materialnym, a nie formalnym, a zatem nie chodzi o postanowienie o określonym brzmieniu, łącznie z językowym kontekstem wzorca, ale o wysłowioną w nim, przy uwzględnieniu normatywnego kontekstu wzorca umowy, skonkretyzowaną treść normatywną, tj. normę lub jej element, określające prawa lub obowiązki stron – co trafnie podkreślił Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Oznacza to, że ewentualne zmiany tego brzmienia i kontekstu nie wymykają się spod zakresu działania wyroku dopóty, dopóki nie mają wpływu na tę normatywną treść, gdyż zachowuje ona swoją tożsamość, co zachodzi także wówczas, gdy zmiany językowe brzmienia postanowienia nie mają znaczenia normatywnego albo są pomijalne. Jak wyraźnie stwierdził Sąd Najwyższy, w ramach różnych postępowań, w tym postępowań indywidualnych między podmiotami objętymi podmiotowymi granicami prawomocności materialnej takiego wyroku, może zachodzić potrzeba oceny tożsamości normatywnej postanowienia uznanego za niedozwolone i postanowienia ocenianego w danym postępowaniu – jako oceny tożsamości przedmiotowej sprawy załatwionej w jednym postępowaniu z kwestią prejudycjalną rozpatrywaną w innym postępowaniu, a więc w kontekście prawomocności materialnej w aspekcie pozytywnym.

Dalej w tymże orzeczeniu wywiedziono, że art. 479 43 k.p.c. – stanowiący, iż prawomocny wyrok, którym uznano w ramach kontroli abstrakcyjnej postanowienie wzorca umowy za abuzywne, ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania tego postanowienia do właściwego rejestru– kształtuje w sposób szczególny jedynie granice podmiotowe mocy wiążącej tego wyroku, przy czym Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, że to rozszerzenie prawomocności materialnej w aspekcie podmiotowym działa jednokierunkowo, tj. na rzecz wszystkich osób trzecich, ale wyłącznie wobec pozwanemu przedsiębiorcy, przeciwko któremu wyrok został wydany. Odnosząc te rozważania do treści wskazywanego w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta z dnia 27 grudnia 2010 r., wydanego w sprawie XVII AmC 1531/09, stwierdzić trzeba, że wyrokowi temu – w ocenie Sądu II instancji – można przyznać moc wiążącą w prejudycjalnej z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy niniejszej kwestii uznania za niedozwolone postanowienia zawartego w § 11 ust. 4 łączącej strony umowy kredytowej. Nie budzi wątpliwości zachowanie opisanych wyżej granic podmiotowych jego mocy wiążącej, zważywszy, że wyrok ten zapadł w sprawie tego samego banku, który zawarł umowę kredytu z powodami i którego następcą jest pozwany, a zatem powodowie mogą skorzystać z jego rozszerzonej prawomocności materialnej, gdyż art. 479 43 k.p.c. – pomimo jego uchylenia – nadal może z mocy art. 9 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634) znaleźć zastosowanie w sprawie niniejszej. Zdaniem Sądu odwoławczego, w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z klauzulą umowną nie tylko mającą identyczne brzmieniu językowe z postanowieniem uznanym za abuzywne w wyroku z dnia 27 grudnia 2010 r., ale również będącą nośnikiem tożsamej skonkretyzowanej treści normatywnej, co pozwala na przyjęcie, że także zakres przedmiotowy mocy wiążącej tego wyroku obejmuje sporną kwestię prejudycjalną podlegającą rozstrzygnięciu w niniejszym postępowaniu. W tej sytuacji zastosowanie przez Sąd Rejonowy przepisów powoływanych przez stronę skarżącą w treści omawianego zarzutu powinno doprowadzić do wniosku – niezależnie od wyników kontroli indywidualnej – że Sąd ten związany jest treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta z dnia 27 grudnia 2010 r., wydanego w sprawie XVII AmC 1531/09, a postanowienie umowne zawarte w § 11 ust. 4 łączącej strony umowy należy już z tego tylko powodu uznać za niedozwolone (tak np. w wyroku SA w Warszawie z dnia 29 stycznia 2020 r., I ACa 67/19, niepubl.). Sąd I instancji trafnie uznał także, że wprawdzie nie jest związany rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta z dnia 14 grudnia 2010 r., wydanym w sprawie XVII AmC 426/09, jednak nie wyklucza to podzielenia argumentacji zawartej w uzasadnieniu tego orzeczenia na gruncie kontroli indywidualnej kwestionowanych klauzul dokonywanej w sprawie niniejszej.

Nie ma też racji skarżący, wywodząc, że nawet w przypadku stwierdzenia abuzywności opisanych w pozwie klauzul możliwe jest ich zastąpienie innymi postanowieniami umownymi, w szczególności normami zaczerpniętymi z prawa powszechnie obowiązującego. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że warunek umowny uznany za nieuczciwy należy co do zasady uznać za nigdy nieistniejący, tak by nie wywoływał on skutku wobec konsumenta i na sądzie krajowym spoczywa z urzędu obowiązek zaniechania stosowania postanowienia niedozwolonego, natomiast nie jest on upoważniony do zmiany jego treści. Działania sądu winny mieć w takim wypadku charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami, do przewidywania w umowach z nimi nieuczciwych postanowień umownych. Skutek taki nie mógłby zostać osiągnięty, gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych, gdyż kontrahent konsumenta niczym by nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie uczciwych warunków, które powinny być przez niego zaproponowane od razu. Możliwość tego rodzaju zmiany umowy przez sąd stałaby w sprzeczności z celami prewencyjnymi Dyrektywy 93/13, gdyż przedsiębiorcy wiedzieliby, że nawet w razie zastosowania klauzuli niedozwolonej umowa zostanie skorygowana przez sąd w sposób możliwie najpełniej odpowiadający ich woli, a jednocześnie dopuszczalny w świetle przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych. W konsekwencji sądowe stwierdzenie nieuczciwego charakteru takiego warunku powinno mieć z reguły skutek w postaci przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej konsumenta, w jakiej znajdowałby się on w braku tego warunku, chyba że sam konsument się temu sprzeciwi, gdyż jego prawo do skutecznej ochrony zawiera w sobie także uprawnienie do niedochodzenia swoich praw (por. m.in. wyrok (...) z dnia 21 grudnia 2016 r. w połączonych sprawach C-154/15, C-307/15 i C-308/15, Francisco G. N. i in. przeciwko (...), pkt 61-62; także wyrok SN z dnia 27 lipca 2021 r., (...) 49/21, niepubl.). Po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna „w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego" (zob. wyroki (...) z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie C-618/10, B. E. de (...) SA przeciwko J. C., pkt 66 – 69, z dnia 30 maja 2013 r., w sprawie C-488/11, D. A. B., K. G. przeciwko J. B., pkt 57, 60, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 28, z dnia 21 kwietnia 2016 r. w sprawie C-377/14, E. R., H. R. przeciwko F. a.s., (...):EU:C:2016:283, pkt 97, z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie C- 421/14, (...) SA przeciwko J. G., (...):EU:C:2017:60, pkt 71, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 39-40).

Nie można więc podzielić argumentacji strony skarżącej, która zmierza do przekonania Sądu II instancji, że obowiązujące i wskazane w apelacji przepisy prawa pozwalają na wprowadzenie do przedmiotowej umowy kredytowej – po ewentualnym wyeliminowaniu z niej spornych klauzul – warunków uczciwych, polegających w ocenie apelującego na utrzymaniu w mocy mechanizmu waloryzacji, z zastąpieniem kursu (...) ustalanego przez bank w tabeli kursowej kursem rynkowym (...) lub średnim kursem NBP z dni uruchomienia poszczególnych transz kredytów i z dni spłaty poszczególnych rat przez kredytobiorców. Nie sposób – wobec wyraźnego brzmienia art. 385 1 § 2 k.c., który zezwala co najwyżej na przyjęcie, że strony związane są z umową w pozostałym zakresie – wyprowadzać z przywołanych przez skarżącego unormowań materialnoprawnych wniosku, że Sąd uprawniony jest do uzupełniania umowy treścią normatywną wynikającą z ustawy. Zaznaczyć warto w szczególności, odnosząc się do apelacyjnego zarzutu naruszenia art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) w związku z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165 z 2011 r., poz. 984), zwanej dalej „Ustawą antyspreadową”, że – jak słusznie podniósł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20 – samo wejście w życie Ustawy antyspreadowej w żaden sposób nie wpływa na ocenę abuzywności przedmiotowych postanowień umowy i jej konsekwencji dla bytu umowy. Zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13, jej przepisom nie podlegają m.in. postanowienia umowy „odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze”, przy czym z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że dotyczy to także przepisów, które weszły w życie już po zawarciu umowy zawierającej niedozwolone postanowienia i miały w założeniu charakter sanacyjny, tj. zastępowały te postanowienia ex tunc i utrzymywały ważność umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 62-64, 70 i z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 37, 40), pod warunkiem, iż zachowana została możliwość odwrócenia niekorzystnych skutków niedozwolonego postanowienia (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 45). Skutkiem sanowania klauzul abuzywnych jest wówczas także wyłączenie możliwości uznania umowy za nieważną z powodu tej abuzywności.

Sąd Najwyższy wskazał dalej, że Ustawie antyspreadowej nie może być przypisywane takie znaczenie. Z mocy tej ustawy do art. 69 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1896 ze zm.) dodano pkt 4a, stanowiący, że „w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska”, umowa kredytu powinna także określać „szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu” oraz ust. 3, w myśl którego „W przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, kredytobiorca może dokonywać spłaty rat kapitałowo-odsetkowych oraz dokonać przedterminowej spłaty pełnej lub częściowej kwoty kredytu bezpośrednio w tej walucie. W tym przypadku w umowie o kredyt określa się także zasady otwarcia i prowadzenia rachunku służącego do gromadzenia środków przeznaczonych na spłatę kredytu oraz zasady dokonywania spłaty za pośrednictwem tego rachunku”, a także dopełniający powyższe uregulowania art. 75b. W kwestii intertemporalnej w art. 4 Ustawy antyspreadowej postanowiono, że „W przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b ustawy, o której mowa w art. 1, w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki”.

Trafnie wywiedziono dalej, iż przepisy te nie stwarzają jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że ich przedmiotem regulacji były klauzule abuzywne oraz umowy z ich powodu nieważne, a celem – sanowanie tych wadliwości (tak też w wyroku SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP Nr 12 z 2019 r., poz. 115), o wadliwościach tych bowiem w ogóle nie wspominają ani nie regulują związanych z nimi rozliczeń, a w założeniu ustawodawcy chodziło tu o doprecyzowanie na przyszłość reguł ustalania kursu wymiany walut oraz nieodpłatne umożliwienie dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej i miał on na względzie umowy ważne oraz klauzule dozwolone, choć podlegające doprecyzowaniu. Ustawa antyspreadowa w zasadzie nie przewidywała gotowych do zastosowania (choćby tylko dyspozytywnych) przepisów, które zastępowałyby ewentualne klauzule abuzywne, a jedynie nakładała na banki ciężar dokonania ogólnie określonych, wymagających skonkretyzowania in casu zmian umowy, co nie wystarcza dla przyjęcia domniemania, że owe konkretne rozwiązania są wynikiem należytego wyważenia ogółu praw i obowiązków stron przez ustawodawcę (por. motyw 13 dyrektywy 93/13 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 marca 2013 r., w sprawie C-92/11, (...) przeciwko V. N.-W. e.V., pkt 26 i n.) i nie czyni zadość przesłankom przewidzianym w art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13. Umożliwienie spłaty bezpośrednio w walucie obcej ma sens także w przypadku mechanizmu indeksacji skonstruowanego prawidłowo, a z drugiej strony nie rozwiązuje problemu dotyczącego określenia kursu, po którym przeliczona została kwota kredytu oddawana do dyspozycji kredytobiorcy. Zgodzić się należy, że wspomniana w art. 4 zd. II Ustawy antyspreadowej zmiana umowy kredytu mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji kredytobiorcy – konsumenta z powoływania się na abuzywność postanowienia (ewentualnie także nieważność umowy) i zgody na jego zastąpienie postanowieniem dozwolonym – co jednak w sprawie niniejszej nie nastąpiło.

Z wyjaśnionych powyżej przyczyn za chybione należy uznać także podniesione zarzuty naruszenia – poprzez ich niezastosowanie – art. 65 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 354 § 1 k.c., art. 316 k.p.c. w związku z art. 358 § 2 k.c. oraz art. 56 k.c. i art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. – Prawo wekslowe (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 160 ze zm.). Zarzuty te sprowadzają się w swej istocie do zagadnienia wyboru treści normatywnej, którą dopuszczalne byłoby zastąpienie wyeliminowanych z umowy klauzul abuzywnych, w szczególności do możliwości zastąpienia postanowienia dotyczącego waloryzacji wypłaconego kapitału i spłacanych rat walutą obcą o wartości według kursu z tabeli kursowej banku waloryzacją walutą obcą o wartości według kursu rynkowego lub kursu średniego NBP. Z tej samej przyczyny nie mogą też mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia sprawy zarzuty naruszenia art. 217 § 1 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c. i art. 278 k.p.c. w zakresie, w jakim odnoszą się do oddalenia przez Sąd Rejonowy wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. rachunkowości finansowej w celu wyliczenia rozmiaru świadczeń kredytobiorczyni przy przyjęciu założenia, że kwestionowane klauzule abuzywne zostaną zastąpione postanowieniami o innej treści, odwołującymi się do średniego kursu (...) ustalanego przez Narodowy Bank Polski; skutkowało to również pominięciem przez Sąd odwoławczy wniosku dowodowego w tym przedmiocie zawartego w apelacji. Dodać można jeszcze, że wyjaśnione poniżej stanowisko Sądu II instancji dotyczące niemożności utrzymania w mocy przedmiotowej umowy kredytowej po wyeliminowaniu z niej spornych postanowień i konieczności całkowitego jej unieważnienia czyni przywołane zarzuty bezprzedmiotowymi.

O ile bowiem Sąd meriti w pełni zasadnie stwierdził, że kwestionowane postanowienia umowne są abuzywne i tym samym ex lege nie mogą wiązać będącej konsumentką powódki, to jednak, w ocenie Sądu II instancji, nieprawidłowo określił dalsze skutki prawne takiej konstatacji dla bytu umowy kredytowej, co ostatecznie skutkowało nietrafnym zastosowaniem wynikającej z art. 385 1 § 2 k.c. zasady poprzez przyjęcie, że po wyeliminowaniu tych klauzul strony pozostaną związane umową w pozostałym zakresie. Obowiązkiem Sądu odwoławczego jest zanalizowanie z urzędu, niezależnie od podniesionych w apelacji zarzutów, prawidłowości zastosowania w sprawie norm prawa materialnego i wywiedzenie z okoliczności sprawy skutków materialnoprawnych dla sfer prawnych stron procesu. Ustaliwszy, że w rozpoznawanej sprawie za abuzywne i podlegające wyeliminowaniu zostały uznane klauzule określające świadczenia główne stron umowy, przejść należy do rozważań, jakie konsekwencje takiego stanu rzeczy będą zgodne z celami Dyrektywy 93/13 i czy w takiej sytuacji całą umowę należy uznać za nieważną (bezskuteczną), czy też dopuszczalne będzie utrzymanie w mocy jej pozostałych postanowień, stosownie do art. 385 1 § 2 k.c. O tym, czy umowa może zostać utrzymana w mocy, decyduje prawo krajowe, i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie C-453/10, J. P. i V. P. przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 40, 51, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B., pkt 57 i z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 41). W orzecznictwie Sądu Najwyższego niejednokrotnie przyjmowano, określając skutki abuzywności postanowień kształtujących mechanizm indeksacji walutowej, że nie pociąga ona za sobą nieważności całej umowy, wyrażając przy tym pogląd, iż umowa taka może istnieć również po wyeliminowaniu z niej klauzuli indeksacyjnej, jako kredyt złotowy niezawierający takiej klauzuli (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115, z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, i z dnia 29 października 2019 r., IV CSK 309/18). Dostrzegano wprawdzie, że eliminacja klauzuli umownej uznanej za bezskuteczną nie może prowadzić do zmiany charakteru stosunku prawnego łączącego strony, tj. że granicą, której przekroczenie uzasadnia interwencję sądu, jest ukształtowanie umowy w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego (art. 353 1 k.c.), jednakże uznawano, iż wyeliminowanie klauzuli indeksacyjnej nie stanowi przeszkody do utrzymania oprocentowania według stawek LIBOR, mimo wyeliminowania wszelkich powiązań wysokości świadczeń z walutą obcą i mimo że strony najprawdopodobniej nie ustaliłyby wysokości oprocentowania kredytu złotowego według stawki LIBOR, gdyby były świadome abuzywności klauzuli indeksacyjnej (por. wyroki SN z dnia 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, OSP 2019, z. 12, poz. 115 i z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18). Podnoszono, że kryterium hipotetycznej woli stron mogłoby mieć znaczenie na tle art. 58 § 3 k.c., którego nie można stosować w odniesieniu do skutków eliminacji niedozwolonych postanowień umownych (por. wyrok SN z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18). Z odwołaniem do art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 wskazywano też, że umowa nie może być utrzymana w mocy tylko wtedy, gdyby eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego prowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie dałoby się odtworzyć treści praw i obowiązków stron (por. wyrok SN z dnia 9 maja 2019 r., I CSK 242/18).

Obecnie jednak należy podzielić stanowisko zajęte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który uznaje, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy „nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia”, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki (...) z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z.., pkt 52 i z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS, pkt 43). Zdaniem Trybunału, reguła ta jest aktualna zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), pkt 44). W konsekwencji, w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), (...) orzekł, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 nie stoi na przeszkodzie temu, aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął, zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, iż ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy (pkt. 45).

Jeżeli eliminacja niedozwolonego postanowienia umownego doprowadzi do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się w sposób sensowny odtworzyć treści praw i obowiązków stron, to nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że o zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. W ocenie Sądu II instancji nie sposób nadać umowie – po ewentualnym wyeliminowaniu z niej spornych klauzul – takiej treści, by stanowiła ona hybrydę kredytu złotowego i kredytu waloryzowanego kursem (...), gdyż konstrukcja taka byłaby sprzeczna z istotą zawartej przez strony umowy oraz z elementarnymi zasadami ekonomii i bankowości. Dla powzięcia tej konstatacji zbędne wydaje się – biorąc pod uwagę dotychczasowy dorobek orzecznictwa – dopuszczenie w tym zakresie przez Sąd dowodu z opinii biegłego ds. rachunkowości finansowej, o co wnioskował skarżący w obu instancjach sądowych i co czyni przedmiotem jednego z zarzutów apelacyjnych. Takiego przekształcenia umowy domagała się powódka, jednak zgodzić się z tym żądaniem nie można i w ślad za stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy uznać, że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, byłoby równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należałoby ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. W rezultacie podzielić można zawarty w apelacji zarzut, że rozwiązanie przyjęte przez Sąd Rejonowy nie może zostać zastosowane jako skutek stwierdzenia abuzywności przedmiotowych postanowień umownych, jednakże konstatacja ta nie prowadzi do wniosku postulowanego przez skarżącego, ponieważ nie można również uznać na gruncie art. 385 1 § 2 k.c., że strony pozostają związane postanowieniami umowy w pozostałym zakresie.

Zdaniem Sądu II instancji, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak również w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20). W sprawie niniejszej nie jest możliwe przyjęcie – jak to uczynił Sąd meriti ­– iż skutkiem wyeliminowania spornych klauzul umownych będzie przekształcenie – i dalsze funkcjonowanie – umowy kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR jako kredytu złotowego bez klauzul waloryzacyjnych, gdyż usunięcie tych postanowień spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy i doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również – pośrednio – do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty. Skoro usunięcie przedmiotowych postanowień z umowy spowodowałoby zmianę charakteru jej głównego przedmiotu, a wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, należałoby uznać za równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy łączącej strony, że trzeba byłoby ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze – to konstatacja taka przemawia za jej unieważnieniem.

Sąd ma obowiązek jednak mieć na uwadze także i to, że nieważność umowy potencjalnie może zagrażać interesom konsumenta-kredytobiorcy, zważywszy że wiąże się ona co do zasady – jak wielokrotnie podkreślał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – z podobnymi następstwami, jakie zachodzą w przypadku postawienia pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, skoro położenie prawne stron umowy określają wówczas przede wszystkim przepisy o nienależnym świadczeniu. Nie jest wykluczone zastąpienie nieuczciwego warunku umownego przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, jednakże dotyczy to tylko sytuacji, w której brak zastąpienia pociągałby za sobą unieważnienie umowy w całości, a jednocześnie narażał konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki – gdyż wówczas dochodziłoby de facto do penalizacji kredytobiorcy, a nie kredytodawcy (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 80-84, z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., pkt 33, z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179/17, A. B. i B., pkt 56-58, z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) Faktoring K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 60-61, z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank). W powoływanym już wyroku z dnia 3 października 2019 r., wydanym w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko Raiffeisen Bank (...), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził ponadto, że ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy (pkt 50), co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia (pkt 51).

Wywiedziono jednak przy tym, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości (pkt 55, 67), czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Doprecyzowano także, że po stwierdzeniu, iż unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, wyłączone jest zastąpienie luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które to unormowania nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (pkt 61-62). Jeśli natomiast prawo krajowe nie przewiduje przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę, które mogłyby wypełnić zaistniałe luki w umowie, konsument sprzeciwiający się unieważnieniu umowy ma jeszcze możliwość usanowania postanowienia niedozwolonego poprzez następcze wyrażenie dobrowolnej i świadomej zgody na włączenie go do treści umowy (pkt. 53) (tak również w wyroku (...) z dnia 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C. i V. C.).

Jak słusznie zatem wskazał Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., jeżeli sąd krajowy stwierdzi w trakcie oceny dokonywanej z urzędu, że klauzula ma abuzywny charakter, spoczywa na nim – co do zasady – obowiązek, aby „poinformować o tym strony sporu i wezwać je do kontradyktoryjnego przedyskutowania tej okoliczności w sposób przewidziany w tym celu przez krajowe prawo procesowe”, a przyznana konsumentowi możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii „odpowiada również obowiązkowi ciążącemu na sądzie krajowym (...) uwzględnienia w odpowiednim przypadku woli wyrażonej przez konsumenta, jeżeli mając świadomość o niewiążącym charakterze danego nieuczciwego warunku, wskaże on jednak, iż sprzeciwia się temu, aby warunek ten został wyłączony, udzielając w ten sposób wyraźnej i wolnej zgody na dany warunek" (por. wyrok z dnia 21 lutego 2013 r., C-472/11, (...) Bank (...) przeciwko C. C., V. C., pkt 31, 35; w późniejszym orzecznictwie mowa już raczej o „świadomej i dobrowolnej” zgodzie - por. wyroki z dnia 3 października 2019 r., C-260/18, K. D., pkt 54, 66-67, z dnia 7 listopada 2019 r., C-419/18 i C-483/18, (...) S.A. przeciwko B. W. i in., pkt 70, z dnia 11 marca 2020 r., C-511/17, G. L. przeciwko UniCredit Bank Hungary Z.., pkt 42-43, z dnia 9 lipca 2020 r., C-452/18, XZ przeciwko (...) SA, pkt 24-25 oraz z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 46, 95). Zatem, aby konsument mógł udzielić wolnej i świadomej zgody, sąd krajowy winien, w ramach krajowych norm proceduralnych i w świetle zasady słuszności w postępowaniu cywilnym, wskazać stronom w sposób obiektywny i wyczerpujący, konsekwencje prawne, jakie może pociągnąć za sobą usunięcie nieuczciwego warunku – co jest szczególnie istotne wtedy, gdy jego niezastosowanie może prowadzić do unieważnienia całej umowy, narażając ewentualnie konsumenta na roszczenia restytucyjne – i to niezależnie od tego, czy strony są reprezentowane przez pełnomocnika zawodowego (tak w wyroku (...) z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, I.W. i R.W., pkt 97).

W sprawie niniejszej Sąd odwoławczy ustalił na podstawie treści oświadczenia E. N. załączonego do pisma procesowego z dnia 23 stycznia 2023 r., że stronie powodowej reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika wiadome jest, iż w razie ewentualnego stwierdzenia abuzywności powołanych w pozwie klauzul umownych możliwe jest przyjęcie przez Sąd, że umowa kredytowa nie wiąże jej stron, jak również że zdaje sobie ona sprawę z konsekwencji związanych z ewentualną definitywną bezskutecznością (nieważnością) umowy, w szczególności polegających na obowiązku wzajemnego zwrotu uzyskanych dotąd świadczeń, a także zapoznał się z przedstawionym w tym piśmie stanowiskiem – powtórzonym na rozprawie apelacyjnej w dniu 27 lutego 2023 r. – że powódka zgadza się na ewentualne unieważnienie przedmiotowej umowy kredytowej, z czego wynika jasno, że nie uważa ona skutków ewentualnego upadku umowy za niekorzystne dla siebie. W takiej sytuacji ani nie było możliwe, ani celowe, rozważanie zastąpienia niedozwolonych postanowień umowy łączącej strony jakimikolwiek przepisami dyspozytywnymi prawa krajowego, ani też Sąd nie miał podstaw do podejmowania innych środków mających na celu ewentualną ochronę konsumentki przed niekorzystnymi dla niej skutkami unieważnienia umowy, skoro sama powódka, należycie poinformowana o konsekwencjach prawnych usunięcia z umowy nieuczciwych warunków, w sposób wiążący dla Sądu uznała, że unieważnienie umowy wskutek eliminacji z niej klauzul abuzywnych nie rodzi dla niej skutków niekorzystnych oraz wyraziła dobrowolną i świadomą zgodę na takie rozwiązanie. Trafnie wywiedziono w przywołanej już uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., że niedozwolone postanowienie umowne jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością zawieszoną na korzyść konsumenta. Odmowa zgody konsumenta na utrzymanie w mocy nieuczciwego warunku (co ewentualnie mogłoby przywrócić jego skuteczność z mocą wsteczną) wraz z jednoczesnym wiążącym zaprzeczeniem, iż trwała bezskuteczność (nieważność) umowy powoduje szczególnie niekorzystne dla konsumenta konsekwencje (co uniemożliwia wprowadzenie przez Sąd w miejsce tego warunku jakiejkolwiek regulacji zastępczej), powoduje ostatecznie, że warunek taki staje się trwale bezskuteczny (nieważny), a jeśli umowa kredytu – jak w realiach niniejszej sprawy – nie może bez przedmiotowej klauzuli wiązać stron, staje się ona wówczas definitywnie już bezskuteczna (nieważna) w całości.

W kontekście wcześniejszych rozważań dotyczących uznania nieważności umowy, w konsekwencji niezasadny jest również zarzut bezpodstawnego zastosowania art. 405 k.c. i art. 410 § 2 k.c. , jak i zarzut ewentualny niezastosowania art. 409 k.c. Świadczenia spełnione na podstawie umowy nieważnej ex tunc podlegają zwrotowi jako nienależne świadczenie, w związku z czym powodom przysługuje prawo do żądania ich zwrotu w oparciu o art. 405 k.c. w związku z art. 410 § 1 i 2 k.c. Świadczenie jest nienależne m.in. wtedy, jeżeli podstawa świadczenia odpadła ( condictio causa finita), a taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Pewne wątpliwości w judykaturze budziło to, czy w przypadku częściowo wykonanej nieważnej umowy kredytu powstaje samodzielne roszczenie każdej z jej stron o zwrot nienależnego świadczenia, czy też jedno tylko roszczenie, którego przedmiotem jest różnica w wartości wzbogacenia każdej ze stron, a więc przysługujące tej stronie, której świadczenie miało większą wartość. Pierwsze stanowisko, określane w judykaturze i doktrynie mianem teorii dwóch kondykcji zostało przyjęte m.in. w wyrokach SA w Warszawie z: 10 lipca 2019 r., VI ACa 1712/17, 13 listopada 2019 r., I ACa 674/18, 28 listopada 2019 r., I ACa 222/19, 4 grudnia 2019 r., I ACa 66/19, 29 stycznia 2020 r., I ACa 67/19 oraz w wyrokach SO w Warszawie z: 22 lutego 2019 r., XXIV C 924/16, 21 listopada 2019 r., XXV C 505/19. Natomiast drugi pogląd nazywany teorią salda stanowił podstawę rozstrzygnięcia np. w wyrokach SA w Warszawie z: 4 grudnia 2019 r., I ACa 442/18, 30 grudnia 2019 r., I ACa 697/18, z 19 listopada 2019 r. V ACa 577/18 oraz w wyrokach SO w Warszawie: z 10 października 2018 r., XXV C 695/17, 24 czerwca 2019 r., XXV C 266/15, 26 czerwca 2019 r., XXV C 139/19, 20 grudnia 2019 r., XXV C 1597/17. Teoria dwóch kondykcji kreuje dwa samodzielne roszczenia o zwrot nienależnych świadczeń w sytuacji, w której strony świadczyły w wykonaniu nieważnej lub bezskutecznej ex tunc umowy. Przy założeniu, że świadczenia spełniły obie strony – bank poprzez oddanie do dyspozycji kredytobiorcy kwoty kredytu, a kredytobiorca poprzez spłatę tego kredytu wraz ze stosownym wynagrodzeniem za korzystanie z kapitału – wzbogacenie wystąpiło po obu stronach i na rzecz każdej ze stron umowy powstaje samodzielne roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia. Jedynie potrącenie dokonane przez jedną ze stron może doprowadzić do wyrównania świadczeń. Z kolei zwolennicy teorii salda powołują się m.in. na treść art. 411 pkt. 4 k.c., wywodząc, że kredytobiorca, gdy świadczył poszczególne raty kredytu, miał zamiar spłaty swojego zadłużenia i uznając przy tym, że bez znaczenia jest to, iż w rzeczywistości zadłużenie to wynikało z innej podstawy prawnej – bo z art. 405 k.c., nie zaś z umowy. Na gruncie tej koncepcji wywodzi się dalej, że skoro nawet odpadła postawa świadczeń w postaci umowy, nie oznacza to, że świadczenia nie miały w chwili ich spełnienia żadnej podstawy prawnej; kredytobiorca zatem spełniał istniejące już, choć niewymagalne jeszcze zobowiązanie, choć w mylnym wyobrażeniu, że świadczy na poczet umowy kredytu. Wydaje się, że taki pogląd wymaga z konieczności przyjęcia, iż roszczenie kredytobiorcy o zwrot nienależnego świadczenia opiera się nie na condictio causa finita, ale na condictio indebiti lub condictio sine causa. Rozbieżność w judykaturze została zażegnana uchwałą składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r. poprzez przyznanie racji teorii dwóch kondycji. W treści uzasadnienie przedmiotowej uchwały przywołano obszerną argumentację zawartą m.in. w uprzednio wydanej uchwale SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC Nr 6 z 2021 r., poz. 40, trafnie zauważając ponadto, że w interesującej nas sytuacji źródłem roszczeń zwrotnych stron nie jest jedno zamierzone zdarzenie prawne (umowa), lecz odrębne zdarzenia (spełnienie świadczeń przez każdą ze stron), które jedynie częściowo oparte są na wspólnym stanie faktycznym w postaci nieważnej umowy. Roszczenia te przysługują zatem z różnych tytułów prawnych, a w takich przypadkach, nawet jeżeli są to roszczenia jednorodzajowe, ustawodawca nie zakłada automatycznej kompensacji, lecz wymaga złożenia oświadczenia o potrąceniu.

Skarżący podnosi w swej apelacji zarzut naruszenia art. 409 k.c., twierdząc, że nie jest już wzbogacony świadczeniami kredytobiorczyni, gdyż zużył je w całości, a co najmniej w tej części, w jakiej posłużyły pokryciu kosztów pozyskania kapitału, przy czym w chwili ich zużycia nie mógł liczyć się z obowiązkiem ich zwrotu. W odpowiedzi należy powołać się w pierwszej kolejności na ugruntowane stanowisko Sądu Najwyższego, że w art. 410 § 1 k.c. ustawodawca przesądził, iż samo spełnienie świadczenia nienależnego jest źródłem roszczenia zwrotnego, przysługującego zubożonemu i nie ma potrzeby ustalania, czy i w jakim zakresie spełnione świadczenie wzbogaciło accipiensa ani czy na skutek tego świadczenia majątek solvensa uległ zmniejszeniu. Samo bowiem spełnienie świadczenia wypełnia przesłankę zubożenia po stronie powoda, a uzyskanie tego świadczenia przez pozwanego – przesłankę jego wzbogacenia (tak w wyroku SN z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, OSNC-ZD Nr B z 2021 r., poz. 20; tak również w wyrokach SN z dnia 24 listopada 2011 r., I CSK 66/11, niepubl., z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 372/11, niepubl., z dnia 28 sierpnia 2013 r., V CSK 362/12, nie publ., z dnia 15 maja 2014 r., II CSK 517/13, niepubl., z dnia 29 listopada 2016 r., I CSK 798/15, niepubl. i z dnia 11 maja 2017 r., II CSK 541/16, nie publ.). Ponadto słusznie podniesiono w cytowanej już kilkakrotnie uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r., że doprawdy nie sposób przyjąć, by w przypadku, gdy przyczyną definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytowej jest zastrzeżenie w niej przez bank klauzul abuzywnych, wchodziło w rachubę zastosowanie art. 409 k.c. w odniesieniu do uzyskanej w związku z tym korzyści, skoro oczywiste jest, że bank, zawierając taką umowę i wprowadzając do niej nieuczciwe warunki, od początku powinien był liczyć się z obowiązkiem zwrotu świadczeń uzyskanych na jej podstawie od konsumenta. Za oczywiście nietrafne należy uznać stanowisko apelującego, że przepisów o zwrocie nienależnych świadczeń nie można stosować do rat kredytu płatnych po wejściu w życie Ustawy antyspreadowej, skoro – jak wywiedziono wyżej – przepisy tej ustawy nie zastępują ani nie sanują klauzul abuzywnych zawartych w istniejących już umowach kredytowych. Zmiana umowy kredytu mogłaby wywoływać skutek sanujący tylko wtedy, gdyby stanowiła wyraz następczej „świadomej, wyraźnej i wolnej” rezygnacji powodów z powoływania się na abuzywność postanowienia i jej skutki w postaci nieważności umowy oraz wyrażenia zgody na jego zastąpienie postanowieniem dozwolonym, jednak z ustalonych okoliczności nie wynika, aby taki fakt miał miejsce w ramach stosunku prawnego pomiędzy stronami.

Niesłuszny jest również zarzut naruszenia art. 118 k.c. w związku z art. 120 k.c. Charakter świadczeń okresowych na gruncie przepisów o przedawnieniu można przypisać ewentualnie świadczeniom ratalnym spełnianym na podstawie umowy przez kredytobiorców, ale nie ich roszczeniu o zwrot kwoty nienależnie świadczonej, które bezsprzecznie podlega przedawnieniu na zasadach ogólnych wskazanych w art. 118 k.c. Autor apelacji nie wypowiada się w niej ponadto co do daty, od której, jego zdaniem, należy liczyć bieg przedawnienia. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, ze względu na przyznaną kredytobiorcy – konsumentowi możliwość podjęcia wiążącej decyzji co do stosowania niedozwolonej klauzuli i co do zaakceptowania konsekwencji całkowitej nieważności umowy (i sprzeciwienia się zarazem udzieleniu mu ochrony przed tymi konsekwencjami przez wprowadzenie regulacji zastępczej), należy uznać, iż co do zasady termin przedawnienia roszczeń obu stron nieważnej umowy kredytowej o zwrot nienależnych świadczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę wiążącej decyzji w tym względzie. Dopiero wtedy bowiem można uznać, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny, a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (art. 120 § 1 zd. I k.c.) (tak w uchwale SN z dnia 16 lutego 2021 r., III CZP 11/20, OSNC Nr 6 z 2021 r., poz. 40 i w uchwale składu 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r., III CZP 6/21, (...) Nr 6 z 2021 r.). Z powyższego wynika, że także i ze względu na chwilę rozpoczęcia biegu przedawnienia dochodzonego przez powodów roszczenia nie można byłoby uznać za przedawnione. Sąd II instancji nie podziela również poglądu strony apelującej, że o pozostawaniu w opóźnieniu ze spełnieniem świadczenia w rozumieniu art. 481 § 1 k.c. można mówić dopiero od dnia wyrokowania, a to dlatego, że przed tym dniem zachodziły wątpliwości co do zasadności roszczeń powódki na gruncie obowiązującego stanu prawnego. Wskazany przepis jasno wiąże powstanie roszczenia odsetkowego z opóźnieniem w spełnieniu świadczenia, zaś z art. 455 k.c. wynika z kolei, że dłużnik ze zobowiązania o charakterze bezterminowym popada w opóźnienie, o ile swego świadczenia nie spełni niezwłocznie – a więc bez nieuzasadnionej zwłoki – po wezwaniu go do zapłaty przez wierzyciela. Za przyczynę uzasadnionej zwłoki w tym znaczeniu nie sposób uznać wątpliwości dłużnika co do zasadności żądania zapłaty, ani też przyjąć, że zwłoka taka jest uzasadniona aż do momentu rozstrzygnięcia tych wątpliwości wyrokiem sądowym. Jeśli dłużnik do chwili stwierdzenia zasadności dochodzonych od niego roszczeń na drodze sądowej nie chce z jakichkolwiek przyczyn świadczyć do rąk swego wierzyciela, to nie ma przeszkód, by przedmiot świadczenia złożył niezwłocznie do depozytu sądowego, zapobiegając w ten sposób powstaniu roszczeń odsetkowych.

Powódka objęła swoim powództwem żądanie zwrotu nienależnie uiszczonych rat kredytowych za okres od dnia 15 października 2009 r. do dnia 15 lutego 2018 r., a zważywszy, że z ustaleń poczynionych w oparciu o niekwestionowaną w tym zakresie opinię biegłej z zakresu rachunkowości wynika, iż z tego tytułu wpłaciła na rzecz banku łącznie kwotę 103.509,14 zł, żądanie jej pozwu w zakresie kwoty 35.834,14 zł, zasądzonej przez Sąd I instancji i objętej zakresem zaskarżenia, jawi się jako uzasadnione. Zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada więc prawu, choć u podstaw stwierdzenia zasadności żądania legła odmienna wykładnia i zastosowanie przepisów prawa materialnego. Nie ma wątpliwości, że jeśli Sąd uzna, że okoliczności przywołane przez powoda w ramach podstawy faktycznej uzasadniają zasądzenie żądanej należności, to nie przemawia przeciwko uwzględnieniu powództwa fakt, że do konstatacji takiej dojdzie w efekcie zastosowania innych niż wskazywane w pozwie przepisów prawa materialnego, bądź też jeśli wskazywane przepisy zinterpretuje lub zastosuje w sposób odmienny niż przyjmowany za trafny przez powoda. Zgodnie z zasadą da mihi factum dabo tibi ius, odnalezienie właściwych unormowań materialnoprawnych, mających zastosowanie do faktów, z których strona powodowa wywodzi swe roszczenia, należy do Sądu, który nie jest w tym zakresie związany stanowiskiem powoda.

Z tych przyczyn błędnie użyta przez powódkę wydaje się konstrukcja powództwa ewentualnego, w ramach której na wypadek nieuwzględnienia powództwa głównego domagała się ona zasądzenia wyższej kwoty w oparciu o tę samą podstawę faktyczną, natomiast przy odmiennym zastosowaniu przepisów materialnoprawnych. Istotą żądania ewentualnego jest poddanie pod osąd organu orzekającego jego zasadności na wypadek, gdyby okoliczności składające się na przywołaną podstawę faktyczną, które udało się w toku postępowania wykazać i ustalić, nie dawały należytych podstaw do uwzględnienia powództwa głównego – co stało się niekwestionowaną przyczyną jego oddalenia – a jednocześnie mogły okazać się wystarczające dla uwzględnienia żądania ewentualnego o odmiennej treści. Możliwe jest też zastosowanie tej konstrukcji na wypadek, gdyby Sąd, po ustaleniu okoliczności składających się na opisaną w pozwie podstawę faktyczną prawidłowo, uznał, że należyte zastosowanie do nich prawa materialnego nie daje podstaw do uwzględnienia żądania z powództwa głównego, ale możliwe jest uwzględnienie żądania z powództwa ewentualnego. Nie może tu chodzić natomiast o sytuację, w której Sąd dojdzie do wniosku, że bez przeszkód może nastąpić już zasądzenie kwoty żądanej powództwem głównym, choć na gruncie odmiennego od postulowanego przez stronę pozwaną w ramach tego powództwa zastosowania unormowań materialnoprawnych do ustalonego stanu faktycznego sprawy. Wobec takiej konstatacji Sąd będzie, zgodnie z zasadą stosowania z urzędu właściwych przepisów prawa materialnego do faktów powołanych i wykazanych przez stronę powodową, nie tylko uprawniony, ale i zobligowany do uwzględnienia powództwa głównego – co oznacza, że w takich okolicznościach pozbawione sensu procesowego jest konstruowanie powództwa ewentualnego opartego na owym alternatywnym sposobie zastosowania unormowań materialnoprawnych do tożsamej podstawy faktycznej. Odnotować trzeba, że strona powodowa domagała się także ustalenia nieważności umowy kredytowej, jednak to roszczenie nie mogło zostać rozpoznane przez Sąd którejkolwiek z instancji, ponieważ powódka wyraźnie sformułowała je jako część żądania ewentualnego, a więc z istoty swojej poddawanego pod osąd jedynie na wypadek, gdyby powództwo główne nie zostało uwzględnione.

Powyższe rozważania prowadzą do rozstrzygnięcia oddalającego apelację na podstawie art. 385 k.p.c. jako bezzasadną. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd odwoławczy rozstrzygnął w oparciu o art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z § 2 pkt 5 oraz § 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), zasądzając od pozwanego na rzecz powódki kwotę 1.800,00 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Kontakt: saos_malpka_saos_kropka_org_kropka_pl | Wersja SAOS: 0.9.13