KIO 1721/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1721/11
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: W.S.O.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-100 Gliwice,
ul. Pszczyńska 306
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50-
411 Wrocław, Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 (działającego w imieniu i na rzecz innych
zamawiających)
przy udziale wykonawcy: Gildia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 20-135
Lublin, ul. Dworska 15B – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę zawartego w ogłoszeniu
o zamówieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej w następującym
zakresie: 1) posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej – w
wysokości nie niższej niż 20 milionów złotych; 2) ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z
przedmiotem zamówienia do wysokości sumy ubezpieczenia – nie niższej niż 20
milionów złotych.
Sygn. akt KIO 1721/11
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W.S.O.P. spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Dolnośląskiego – Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Dolnośląskiego na rzecz W.S.O.P. spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1721/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie, reprezentowane przez Urząd
Marszałkowski (działający również w imieniu i na rzecz innych zamawiających z obszaru jego
właściwości) – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” „pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa sprzętu dla projektu
„Modernizacja centrów kształcenia zawodowego na Dolnym Śląsku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2010/S_147-244576 z 3 sierpnia 2011 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
41.893.333,00 zł.
12 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosła odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu W.S.O.P (skrót odczytywany jako „Wyposażanie Stacji Obsługi Pojazdów”)
spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.
2. Art. 48 ust. 2 pkt 1, z uwagi fakt, że w ogłoszeniu brak wskazania kto jest Zamawiającym
(wskazano tylko, jak można domniemywać, tzw. zamawiającego upoważnionego,
natomiast brak wskazania wszystkich pozostałych Zamawiających na których rzecz i w
imieniu których on działa).
3. Art. 48 ust. 1 pkt 6, poprzez wadliwe, abuzywne i nadmierne opisanie warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
4. Art. 22 ust. 1 i ust. 4, który nakazuje aby opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków o jakich mowa w art. 22 ust. 1 był związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
5. Art. 48 ust. 2 pkt 3, albowiem Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty w częściach na
poszczególne grupy sprzętów (do nauki różnych zawodów) gdy możliwość ta wynika z
faktu, że dostawy sprzętów opisanych w ogłoszeniu są one w pełni podzielne i rozłączne
Sygn. akt KIO 1721/11
a stworzenie takich grup na poszczególne „branże” umożliwi złożenie ofert większej
liczbie wykonawców i otworzy postępowania na zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania (a przytoczony poniżej), w tym
nakazanie podziału przedmiotu zamówienia na części – dostawy sprzętu odpowiadającego
poszczególnym branżom.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
[zarzut 1]
Zamawiający zaniechał sprecyzowania kto jest zamawiającym w niniejszym
postępowaniu. Z treści ogłoszenia można wyczytać, że jest nim Województwo Dolnośląskie z
siedzibą we Wrocławiu. Niemniej w dalszej części ogłoszenia zapisano w miejscu
dotyczącym rozliczeń zamawiającego z wykonawcą, że wynagrodzenie zostanie zapłacone
przez „każdy podmiot (zamawiających)” w terminie 30 dni od daty dostarczenia mu faktury.
Pozwala to domniemywać, że mamy do czynienie z wielością zamawiających, a cała
konstrukcja oparta jest o art. 16 pzp czyli tzw. zamawiającego „upoważnionego”, który działa
w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających. Wiedza, kto jest zamawiającym, jest
szczególnie istotna z uwagi na fakt, że status zamawiającego jest oceniany poprzez pryzmat
wiarygodności przez bank, który kredytuje wykonawcom realizację niniejszego zamówienia.
Tym samym prosimy o wymienienie nazwy wszystkich zamawiających, w imieniu których
działa Województwo Dolnośląskie.
[zarzut 2]
Zamawiający wymaga nadmiernie wygórowanej zdolności finansowej w postaci
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 40 min złotych.
Wartość zamówienia jaką ustalił Zamawiający opiewa na kwotę 41 min złotych, tym samym
Zamawiający wymaga prawie 100% pokrycia w ilości posiadanych środków już w momencie
ogłoszenia o postępowaniu. Niniejszy przetarg jest ewenementem, gdyż podobnych
konstrukcji nie spotyka się na gruncie praktyki zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że
jest wielość odbiorców zamawianego sprzętu, także realizacji zamówienia jest rozciągnięta w
czasie, absolutnie wystarczającym byłoby wprowadzenie zdolności kredytowej w wysokości
8 min złotych.
Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający jest ściśle związany
przedmiotem zamówienia. Nowelizacja z 5 listopada 2009 r. wskazała literalnie na
konieczność dokonywania opisu sposobu oceny warunków w granicach, jakie wyznacza
Sygn. akt KIO 1721/11
przedmiot zamówienia. Opis sposobu oceny dokonywania spełniania warunków powinien
być bowiem: po pierwsze – związany z przedmiotem zamówienia, po drugie zaś – do niego
proporcjonalny. Zamawiający winien więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia
świadczenia (rozproszenie), terminem wykonania (rozłożenie w czasie), gdyż te elementy
składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia. Ustawa nakazuje dokonanie opisu
sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. „Proporcjonalny” oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym
słowniku języka polskiego – mający określony stosunek części do całości, zachowujący
proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi
oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że
warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji
w stosunku do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia
„proporcjonalny” przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS, gdzie
przymiotnik „proporcjonalny" używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”.
Warunek proporcjonalny więc to tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z dnia 16 września
1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii (LEX nr 84270),
ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r., C-234/03, Contse SA,
Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto National de Gestión Sanitaria (lngesa),[ECR 2005, nr
10B, poz. 1-09315], ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału
technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem
było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
4 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1305/11): Zamawiający – jeśli decyduje się w postępowaniu
powyżej tzw. progów unijnych na weryfikację spełniania danego warunku udziału w
postępowaniu – zobowiązany jest opisać sposób jego oceny oraz żądać adekwatnych
dokumentów umożliwiających dokonanie sprawdzenia spełniania danego warunku
skonkretyzowanego przez zamawiającego w realiach danego postępowania. […] Opisu
oceny warunków udziału w postępowaniu zamawiający dokonuje z uwzględnieniem realiów
danej sprawy stosownie do przedmiotu zamówienia, na co wskazuje treść art. 22 ust. 4 p.z.p.
Ponadto opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może
wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym postępowaniu, a
który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego
wykonać przedmiotowe zamówienie.
Sygn. akt KIO 1721/11
[zarzut 3]
Z tych samych względów kwestionowane jest żądanie posiadania ubezpieczenia
(polisy oc z tytułu prowadzonej działalności) na kwotę 40 min złotych, stanowiącą jakoby
ekwiwalent wartości zamówienia. W ten sposób Zamawiający daje dowód, iż nie rozumie na
czym polega ocena ryzyka związanego z wykonaniem kontraktu, z którym ma
korespondować posiadanie polisy oc. Zwrócić bowiem należy stanowczo uwagę, że
realizacja zamówienia nie jest związana z wysokim stopniem ryzyka, tak co do samej treści
dostawy (sprzęt typowy, powszechnie dostępny) jak i sposobem jego dostawy.
Zakwestionowany warunek jest absolutnie nadmierny, nieproporcjonalny i tym samym
wnosimy o zmianę ogłoszenia i wprowadzenie warunku adekwatnego, czyli obowiązku
posiadania polisy oc z tytułu prowadzonej działalności, której suma będzie nie większa niż 4
mln.
[zarzut 4]
Podział zamówienia na części odpowiadające poszczególnym branżom jest
uzasadniony albowiem przedmiot zamówienia jest w pełni podzielny
16 sierpnia ESP
Wskutek wezwania przez Zamawiającego (wraz z zamieszczeniem na stronie
internetowej kopii odwołania), 16 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło od wykonawcy Gildia spółka z
o.o. z siedzibą w Lublinie zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia spółki Gildia do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
23 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zamawiającego i Przystępującego odpowiedź na odwołanie – wnosząc jego oddalenie.
Zamawiający wskazał następujące argumenty przemawiające za takim stanowiskiem.
[ad. zarzut I]
Zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem z normy prawnej, której naruszenie zarzuca Odwołujący, wynika dla
Sygn. akt KIO 1721/11
Zamawiającego obowiązek określenia w treści ogłoszenia podmiotu będącego
zamawiającym. Zamawiający zamieścił taką informację w ogłoszeniu o przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 16 pzp zamawiający wyznaczają spośród siebie
zamawiającego, który dalej działa w ich imieniu i na ich rzecz. Postępowanie jest
prowadzone przez wskazanego w ogłoszeniu Zamawiającego, tj. Województwo Dolnośląskie
– Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego. Jednocześnie w ogłoszeniu zostało
wskazane, że Zamawiający dokonuje zakupu w imieniu innych Zamawiających (pkt 1.1
ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający ogłosił przedmiotowe postępowanie poprzez
przesłanie standardowego formularza do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania
zamówień publicznych Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z wzorami określonymi
w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r., korzystając z
narzędzia eNotices tj. internetowego narzędzia umożliwiającego przygotowywanie ogłoszeń i
publikowanie ich w Suplemencie dv Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.
[ad. zarzut I i II]
Zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyż z normy, której naruszenie zarzuca Odwołujący, wynika dla Zamawiającego obowiązek
zawarcia w treści ogłoszenia o zamówieniu opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu i taka informacja została zamieszczona. Nie został także naruszony art. 22
ust. 1 i 4 ustawy pzp przez zawarcie w sposobie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nadmiernych wymagań w zakresie zdolności finansowej, nieproporcjonalnych i
niezwiązanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
blisko 42.000.000,00 zł – natomiast sposób oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej – poprzez wykazanie się
środkami lub zdolnością kredytową w wysokości 40.000.000,00 zł oraz posiadaniem polisy
OC w zakresie prowadzonej działalności do wysokości sumy ubezpieczenia nie niższej niż
40.000.000,00 zł. Wartości jakie wskazał Zamawiający wiążą się z szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia a stosunek wartości środków finansowych oraz sumy ubezpieczenia
wynosi mniej niż 1:1, nie można zatem twierdzić, że wymaganie to jest nieproporcjonalne.
Sposób realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia przemawia za
takimi wymaganiami w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Zakres dostawy
obejmuje wiele branż działalności gospodarczej, nadto dostawy są rozproszone.
Zamawiający przewidział, co prawda możliwość płatności w częściach (dwóch częściach),
jednakże z uwagi na długi termin płatności (do 30 dnia od dnia doręczenia faktury) oraz
krótki termin realizacji zamówienia (5 miesięcy) to na wykonawcy ciążyć będzie konieczność
Sygn. akt KIO 1721/11
samodzielnego finansowania większości zakupów sprzętu będącego przedmiotem umowy.
Zamawiający wskazał także na marginesie, że ustawodawca przewidział w ustawie
pzp możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia – przykładowo w formie
konsorcjum – oraz łączne spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez takich
wykonawców, jak również – posługiwanie się zdolnością finansową podmiotów trzecich.
W odniesieniu do wartości na jaką opiewać ma polisa OC, należy zaznaczyć, że od
nowelizacji przepisów dot. zamówień publicznych zmieniła się też funkcja polisy, nie
ubezpiecza ona konkretnego kontraktu, lecz świadczy o zdolności ekonomicznej i finansowej
wykonawcy. Na powyższe wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 czerwca 2010
(sygn. akt KIO 1206/10): polisa po nowelizacji ZamPublU i zgodnie z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów" wraz ze sprawozdaniem finansowym ma na celu wykazanie
spełniania warunku ekonomicznego, a nie potwierdzać ubezpieczenia przedmiotu
zamówienia, tj. danego kontraktu. Stąd za chybiony należy uznać zarzut
nieproporcjonalności wysokości polisy względem wartości kontraktu, gdyż nie wartości
kontraktu dotyczy dokument polisy, lecz zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
[ad. zarzut IV]
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie zasługuje
na uwzględnienie, albowiem z normy, której naruszenie zarzuca Odwołujący, wynika dla
Zamawiającego obowiązek zamieszczenia informacji o przedmiocie zamówienia oraz
możliwości składania ofert częściowych. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
zawarł odpowiednie informacje w ogłoszeniu. Z treści art. 48 ust. 2 pkt 3 pzp w żaden
sposób nie wynika dla Zamawiającego obowiązek udzielenia zamówienia w częściach, jeśli
przedmiot zamówienia jest podzielny. Dobór sposobu przeprowadzenia postępowania leży
wśród dyskrecjonalnych uprawnień Zamawiającego – czy zamówienie zostanie udzielone w
częściach, czy też dopuszczone zostanie składanie ofert obejmujące całość przedmiotu
zamówienia. Wniosek taki wypływa wprost z art. 32 ust. 4 ustawy pzp, gdzie ustawodawca
posługuje się zwrotem jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
częściowych. Należy również mieć na względzie, że przedmiotowe zamówienie jest
współfinansowane ze środków unijnych, co dodatkowo może determinować sposób
prowadzenia postępowania przez Zamawiającego, który jest organizatorem postępowania i
prowadzi je w celu zaspokojenia swoich określonych potrzeb. Nie można rozumieć zasady
Sygn. akt KIO 1721/11
uczciwej konkurencji i równego traktowania w ten sposób, że możliwy jest udział każdego
wykonawcy w każdym postępowaniu.
Takie stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak trafnie orzekła Izba w wyroku z 28 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO
1298/08): Podział zamówienia na części, którego brak kwestionuje Odwołujący wnosząc o
zmianę treści ogłoszenia w tym punkcie, jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z
przesłanek technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, przy zachowaniu podzielności, o
której stanowi wskazany wyżej przepis Kodeksu cywilnego, a której ocena należy do
Zamawiającego (...). Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
złożenie oferty przez Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.
Również krytycznie w zakresie zasadności zarzutu braku podziału zamówienia na
części wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 23 października 2008 r.
(sygn. akt. KIO/UZP 1073/08), gdzie czytamy: Jest rzeczą bezsporną, ze zamawiający nie
może dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy (ort. 32 ust. 2 pzp.) Natomiast żaden przepis nie zabrania zamawiającemu
łączenia przedmiotu zamówienia w większa całość, aby uzyskać cele inne niż unikniecie
stasowania przepisów ustawy.
W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa lzba Odwoławcza w wyroku z 6
kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 617/11): „Możliwość udzielenia zamówienia w częściach jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego i taki obowiązek nie muzę być wywodzony
z art. 7 ust.. 1 lub 3 ustawy. Gdyby wolą ustawodawcy było nałożenie nu zamawiającego w
określonych sytuacjach np. zwiększenia konkurencyjności postępowania obowiązku
umożliwiania wykonawcom składaniu ofert częściowych, to taki obowiązek wynikałby wprost
z przepisów ustawy. Obowiązku obciążającego zamawiającego nic można domniemywać,
ani wywodzić go z zasad ogólnych postępowania. Tak samo, jak zamawiający nie może z
zasad ogólnych postępowania wywodzić nieprzewidzianych w ustawie obowiązków
wykonawców. Przepisy ustawy stanowiące o podziale zamówienia na części tj. art. 2 pkt 6,
art. 6a, art. 32 ust 2 i 4, art. 36 ust. 2 pkt 1 czy 83 ustawy wskazują na to, ze to zamawiający
podejmuje decyzję, czy chce zamówienia udzielić w częściach i zezwolić na składanie ofert
częściowych czy też nie. Jedynym przepisem ograniczającym zamawiającego w swobodzie
podjęcia takiej decyzji jest art. 32 ust. 2 ustawy, który stanowi o zakazie, podziału
zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Izba nie może zatem
Sygn. akt KIO 1721/11
uznać czynności niedokonania podziału zamówienia na części za czynność sprzeczną z
przepisami ustawy i nakazać zamawiającemu dokonanie takiego podziału.
Zamawiający nic dopuścił składania ofert częściowych, ponieważ niosłoby to ryzyko
niezrealizowania celów projektu, tj. unowocześnienia systemu edukacji zawodowej na
Dolnym Śląsku poprzez stworzenie branżowych centrów kształcenia w siedmiu branżach i
dziewięciu powiatach oraz doposażenie ich w nowoczesny sprzęt specjalistyczny do
prowadzenia zajęć dydaktycznych, odpowiadających potrzebom gospodarki opartej na
wiedzy. Zgodnie z zasadami zarządzania Regionalnym Programem Operacyjnym
niedopuszczalne jest wprowadzenie zmian wpływających na osiągniecie celu projektu.
Nawet w przypadku wprowadzenia zmian w zakresie rzeczowym niewpływających na cele
projektu, wymagane jest ponowne złożenie wniosku o dofinansowanie i akceptacja przez
Komisję Oceny Projektów. W przypadku braku akceptacji wprowadzonych modyfikacji
wnioskodawca może utracić część dofinansowania. W realizacji projektu przyjęto koncepcję
ujednolicenia, zestandaryzowania pracowni znajdujących się w poszczególnych branżach.
Każda pracownia została opracowana w dwóch standardach: centrum i filia. Pracownia o
określonej nazwie ma identycznie wyposażenie pod względem ilościowym i jakościowym w
każdej placówce, z zachowaniem standardu centrum (wyższy standard) i filia (niższy
standard). Wpływa korzystnie na cel projektu i zachowanie jego trwałość przez okres 5 lat od
dnia zakończenia projektu. W skład pracowni wchodzi zróżnicowany sprzęt dydaktyczny od
ogólnozawodowego do specjalistycznego, poprzez multimedialny. Próba podziału
zamówienia według rodzaju sprzętu uniemożliwiłaby odbiór całościowych pracowni, jak
założono w umowie na dostawę sprzętu, a tym samym osiągnięcia celu projektu. Natomiast
podział zamówienia wg branż kształcenia zawodowego skutkowałby dostarczeniem przez
poszczególnych wykonawców sprzętu pochodzącego od różnych producentów, co
przyczyniłoby się do wzrostu kosztów eksploatacji we wszystkich centrach.
Zamawiający biorąc pod uwagę przesłanki techniczne, organizacyjne i ekonomicznie
podjął decyzję o niedzieleniu przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika bezsprzecznie,
ze podział przedmiotowego zamówienia na części byłby merytorycznie, logistycznie oraz
ekonomicznie nieuzasadniony z punktu widzenia Zamawiającego oraz z uwagi na
racjonalność wydatków na środków publicznych.
Zamawiający wskazał także na marginesie, że ustawodawca przewidział w ustawie
Prawo zamówień publicznych możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
przykładowo w formie konsorcjum, czy też skorzystania z instytucji podwykonawstwa.
Sygn. akt KIO 1721/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tej kwestii, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej,
odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,
który ma prawo złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego. Jednocześnie ustalona przez Zamawiającego treść ogłoszenia,
wobec której wniósł odwołanie, naraża go na szkodę z powodu niemożności wzięcia udziału
w postępowaniu w celu uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowód z treści ogłoszenia o zamówieniu (w brzmieniu uwzględniającym jego zmiany).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej, dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole.
Sygn. akt KIO 1721/11
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
[zarzut II i III]
W ocenie składu orzekającego Izby dokonany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej narusza przepis art.
24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Na wstępie Izba zważyła, iż w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp zamawiający ma
prawo i obowiązek opisania jak będzie oceniał ich spełnianie przez wskazanie minimalnych
wymagań, które muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.
Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest
zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych
wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych
wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Wymagania Zamawiającego, w stosunku
do których Izba uwzględniła zarzuty odwołania, należy uznać za nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i wykraczające poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w
postaci należytego wykonania zamówienia. Ponieważ Zamawiający ani w odpowiedzi na
odwołanie, ani na rozprawie nie przedstawił przekonującego uzasadnienia dla określonego w
ogłoszeniu o zamówieniu poziomu wymagań, skład orzekający Izby stwierdził, że wymogi te
zostały określone w sposób dowolny i uznaniowy. Nie można zatem stwierdzić w
przedmiotowym postępowaniu taki poziom wymagań w zakresie kondycji ekonomiczno-
finansowej wykonawcy jest niezbędny dla należytej realizacji zamówienia.
Izba uznała domaganie się przez Zamawiającego od wykonawców wykazania się
posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową w wysokości nie niższej niż 40
milionów zł za wymaganie nadmierne bo niedostatecznie związane z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalne do tego przedmiotu zamówienia. Skład orzekający podziela
pogląd, iż konkretyzacja opisu sposobu oceny spełniania tego typu warunku powinna
uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, przede wszystkim warunki płatności, termin i
sposób wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie być dokonywana tylko
przez pryzmat wartości zamówienia. Skład orzekający podzielił zatem w tym zakresie pogląd
Sygn. akt KIO 1721/11
wyrażony uprzednio przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 23 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 299/10). Stąd dalece niewystarczająca i bezcelowa jest polemika Zamawiającego z
odwołaniem, co do tego, iż kwota środków finansowych (lub zdolności kredytowej) w
wysokości 40 mln zł nie pozostaje dokładnie w proporcji 1:1 w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia w wysokości niespełna 42 mln zł, gdyż ta ostatnia kwota
powiększona o kwotę podatku od towarów i usług (VAT) wyniesie powyżej 51 mln zł.
Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnych argumentów przemawiających za
zasadnością uwzględnienia kwoty podatku VAT przy zestawianiu wartości zamówienia z
kwotą środków finansowych dostępnych wykonawcy. Przede wszystkim jednak nawet
stosunek 4:5 tych kwot nie dowodzi w żaden sposób, iż sprecyzowany przez zamawiającego
opis nie spowodował powstanie warunku nadmiernego i nieuzasadnionego w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia. Także wskazywanie przez Zamawiającego na powiązanie
wymaganej kwoty zdolności finansowej z wartością zamówienia nie wskazuje na dokonanie
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku w sposób związany z przedmiotem
zamówienia. Co prawda postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, a
zatem na tym etapie postępowania brak jest obowiązku udostępnienia wykonawcom pełnej i
wyczerpującej informacji o specyfice przedmiotu zamówienia czy warunkach umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego Izby nie może to jednak
prowadzić do uznaniowości w kształtowaniu przez Zamawiającego swoich wymagań
odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, z powołaniem się na to, iż znajdą
one uzasadnienie w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem
już po weryfikacji podmiotowej wykonawców na ich podstawie. Przeciwnie, wymaga to
zachowania tym większej ostrożności w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu,
gdyż to one mają proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, a nie odwrotnie.
Biorąc pod uwagę wynikające z ogłoszenia o zamówieniu i ujawnione w toku postępowania
odwoławczego informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby uznał za
adekwatne wymaganie od wykonawców posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej na poziomie 20 mln zł. Uwzględnia to zarówno wynikający z ogłoszenia podzielny
charakter przedmiotu zamówienia, który może być dostarczony na rzecz różnych odbiorców
w różnym czasie w ciągu 5-miesięcznego terminu wykonania zamówienia, jak i ujawnioną
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie możliwość dokonania płatności w dwóch
częściach, a nie dopiero za wykonanie całości zamówienia. Zamawiający niesłusznie
wywiódł z tych okoliczności dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia konieczność
dysponowania przez wykonawców środkami finansowymi na kwotę zbliżoną wartości
Sygn. akt KIO 1721/11
zamówienia. Również termin płatności „do 30 dni od doręczenia faktury” ma charakter
standardowy i wskazuje owe 30 dni jako termin maksymalny. Tym samym skład orzekający
Izby uznał za nadmierne żądanie Odwołującego obniżenia wymaganej zdolności finansowej
do poziomu 8 mln zł. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego uzasadnienia dla tak
skonkretyzowanego żądania, natomiast w złożonym na rozprawie piśmie procesowym
wskazał argumenty na zmniejszenie kwoty wymaganej w ogłoszeniu właśnie o połowę, a
docelowo jak w odwołaniu, co należy ocenić jako wyłącznie formalne podtrzymanie żądania
odwołania, nadal bez podparcia go merytoryczną argumentacją. Nie stanowi takiej
argumentacji przytaczanie obszernego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 4 maja 2010 r.
(sygn. akt KIO 598/10), który zapadł na tle zupełnie odmiennego stanu faktycznego na tle
zarzutów odnoszących się do warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W
szczególności Odwołujący nie wskazał nawet, iż jego żądanie ma jakiś związek z żądaniem
dokonania podziału zamówienia, w ogóle nie odnosząc się do tego jak w razie podziału
zamówienia miałyby się przedstawiać opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby uznał również na nadmierne wymaganie od wykonawców
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia do wysokości sumy ubezpieczenia nie niższej niż 40
milionów zł. Pomimo zarzucania sobie nawzajem przez Odwołującego i Zamawiającego
niewłaściwego rozumienia istoty tego typu warunku udziału, na rozprawie niesporne było
pomiędzy Stronami, iż warunek posiadania ubezpieczenia OC dotyczy sytuacji ekonomicznej
wykonawcy i nie ma bezpośredniego związku z umową w sprawie zamówienia publicznego,
która zostanie zawarta w wyniku prowadzonego postępowania. Należy zauważyć jednak, iż
to raczej Zamawiający wywiódł błędny wniosek z argumentacji odwoływania, która
wskazywała na konieczność wzięcia pod uwagę specyfiki przedmiotu zamówienia w
kontekście jego wykonania, przy ustalaniu opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału
w sposób odpowiadający wymaganiom przepisu art. 22 ust. 4 pzp. W ten sposób
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, poza zbędnym wskazaniem niespornego,
zarówno w tym postępowaniu, jak również w orzecznictwie (nie tylko w aktualnym stanie
prawnym) poglądu, nie wskazał odrębnych argumentów wskazujących na właściwe ustalenie
sumy ubezpieczenia w ramach oceny sposobu spełniania tego warunku udziału.
Zamawiający ograniczył się bowiem do odparcia zarzutu nieproporcjonalności warunku przez
wskazanie, iż nie dotyczy on wartości kontraktu, lecz zdolności ekonomicznej wykonawcy. Z
odpowiedzi na odwołanie zdaje się natomiast wynikać, iż zdaniem Zamawiającego za
Sygn. akt KIO 1721/11
adekwatnością ustalonego poziomu wymagań przemawiają dokładnie te same okoliczności,
co w przypadku zdolności finansowej, to jest: wartość zamówienia oraz sposób realizacji
świadczenia objętego przedmiotem zamówienia. Z kolei na rozprawie sam Zamawiający
zaczął uzasadniać wymaganie warunku udziału w postępowaniu wartością umowy, która
zostanie zawarta, ujawniając jednocześnie, iż ponieważ przewiduje domaganie się sumy
ubezpieczenia kontraktu do jego wartości brutto, chodziło mu o sprawdzenie zdolności
wykonawców do ubezpieczenia się na taką sumę. Zdaniem składu orzekającego Izby
również w tym przypadku przyszłe wymaganie s.i.w.z. w zakresie sumy ubezpieczenia
kontraktu na wykonanie zamówienia nie może zostać mechanicznie przełożone na ustalenie
warunku dotyczącego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej wynikłej z prowadzonej działalności. Argumentując w ten sposób Zamawiający
zbliżył się do stanowiska, które imputował wcześniej Odwołującemu i zgodnie z jego logiką
powinien wskazać jakie to ryzyka uzasadniają ubezpieczenie kontraktu do wartości dostaw
będących jego przedmiotem, skoro to z kolei ma uzasadniać postawiony warunek udziału w
postępowaniu. W tych okolicznościach skład orzekający Izby uznał w niniejszej sprawie za
właściwe obniżenie sumy ubezpieczenia wymaganej w ramach warunku udziału w
postępowaniu również o połowę, uznając, iż zdolność ekonomiczna ustalona na takim
poziomie, łącznie ze skorygowanym poziomem zdolności finansowej, stanowi wystarczającą
rękojmię dopuszczenia do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców zdolnych do
wykonania przedmiotowego zamówienia. Natomiast Izba uznała za chybioną argumentację
Odwołującego w części wskazującej na konieczność uwzględnienia charakteru działalności
prowadzonej przez potencjalnego wykonawcę, w szczególności czy jest on małym
wykonawcą prowadzącym działalność o skomplikowanym charakterze (co miałoby
uzasadniać ubezpieczenie na wyższą kwotę), czy też dużym podmiotem prowadzącym
prostą działalność handlową (co z kolei miałoby uzasadniać ubezpieczenie na małą kwotę).
Izba zważyła, iż ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy jednak do prerogatyw Zamawiającego, a w ramach kryteriów wskazanych w przepisie
art. 22 ust. 4 pzp nie mieści się badanie na jaką kwotę średnio ubezpieczają prowadzoną
działalność wykonawcy działający na rynku. Zważając, iż poza tym w swoim stanowisku na
rozprawie również Odwołujący wskazywał na te same argumenty co w przypadku zdolności
finansowej (do tego stopnia, iż powołał się na ten sam fragment uzasadnienia wyroku Izby z
23 marca 2010 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 299/10, co przy zdolności finansowej, choć z
całości uzasadnienia wynika, iż Izba kierowała się zupełnie odmiennymi motywami przy
rozstrzyganiu zarzutu dotyczącego nadmiernej wysokości sumy ubezpieczenia
Sygn. akt KIO 1721/11
odpowiadającej wartości zamówienia, uznając go za niezasadny), Izba uznała za
pozbawione uzasadnienia żądanie ustalenia zdolności ekonomicznej na jeszcze niższym
poziomie, to jest 4 milionów zł. Również w tym zakresie Odwołujący nie powiązał tego
żądania w żaden sposób z domaganiem się podziału zamówienia, choć tylko w takim
przypadku mogłoby być ono w ogóle rozważane jako potencjalnie odpowiednie.
[zarzut I i IV]
Pozostałe zarzuty odwołania skład orzekający Izby uznał za niezasadne, w
szczególności nie stwierdzając naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 1 i 3
ustawy pzp, jak również nie dopatrując się, zarówno w sposobie określenia przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu informacji jego dotyczących, jak również w
braku dopuszczenia składania ofert częściowych – naruszenia art. 7 ust. 1 pzp.
Nie potwierdził się zarzut braku zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania kto
jest zamawiającym w sposób wymagany przepisem art. 48 ust. 2 pkt 1 pzp. Odwołujący nie
podważył w żaden sposób zasadności argumentacji Zamawiającego, iż dokonał wskazania
informacji o stronie zamawiającej w sposób zgodny z wzorem określonym w rozporządzeniu
Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe
formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych
zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE. Izba zważyła, iż wobec tego Odwołujący
nie wykazał, iż przekazanie ogłoszenia nastąpiło niezgodnie z przepisem art. 11 ust. 7 pzp.
Odwołujący przy tym nie musiał wcale domniemywać z sekcji III pkt 1.2) ogłoszenia
zamówienia, iż samorządowe Województwo Dolnośląskie działa w imieniu i na rzecz innych
zamawiających, gdyż informacja ta została wprost zawarta na początku ogłoszenia w sekcji I
dotyczącej danych instytucji zamawiającej, pod koniec pkt. 2. W odwołaniu żądanie poznania
pełnego kręgu podmiotów zamawiających podyktowane zostało rzekomą potrzebą oceny
wiarygodności kredytowej Odwołującego przez bank, który będzie mu udzielał kredytu na
realizację przedmiotowego zamówienia. Izba zważyła, iż biorąc powyższe pod uwagę, zarzut
odwołania należy uznać za przedwczesny, gdyż potrzeba taka pojawi się dopiero na etapie
realizacji zamówienia, a w przetargu ograniczonym, jak już wskazano powyżej,
uszczegółowienie informacji ogłoszenia następuje w s.i.w.z. na późniejszym etapie
postępowania. Jednocześnie zdaniem składu orzekającego Izby na potrzeby ewentualnego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest informacja, iż
zamawiający są samorządowymi jednostkami organizacyjnymi z terenu konkretnego
województwa. Odwołujący przeoczył także na etapie odwołania, iż de facto krąg tych
zamawiających wynika z krótkiego opisu zamówienia w sekcji II pkt. 1.5), gdzie wskazano
Sygn. akt KIO 1721/11
wprost dziewięć powiatów na terenie Dolnego Śląska (bolesławiecki, głogowski, kłodzki,
oleśnicki, świdnicki oraz miasta na prawach powiatu: Jelenia Góra, Legnica i Wrocław).
Wobec dostrzeżenia tych informacji po wniesieniu odwołania, niezrozumiałe jest dalsze
podtrzymywanie zarzutu sprecyzowanego w odwołaniu. Natomiast, ponownie z uwagi na
dwuetapowy charakter prowadzonego postępowania, nieuprawnione jest domaganie się
przez Odwołującego w stanowisku zaprezentowanym na rozprawie zawarcia w ogłoszeniu o
zamówieniu szczegółowych informacji dotyczących miejsc realizacji oraz płatników –
informacje te muszą się znaleźć, ale w postanowieniach s.i.w.z. Należy przy tym zauważyć,
iż wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponują taką samą treścią
ogłoszenia i na jej podstawie na równych prawach mogą i muszą ocenić czy są
zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.
Nie znajduje uzasadnienia w niniejszej sprawie zarzut zaniechania przez
Zamawiającego dopuszczenia składania ofert częściowych, co miałoby naruszać przepis art.
48 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż narusza zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp. W odwołaniu uzasadnienie zarzutu
sprowadzało się jedynie do wskazania, iż podział zamówienia na części według „branż”
(grupy sprzętów do nauki poszczególnych zawodów) jest obiektywnie możliwy z uwagi na
podzielność zamówienia, a także celowy z uwagi na to, iż otworzy postępowanie na zasadę
uczciwej konkurencji. Izba zważyła, iż niewątpliwie podział zamówienia na części mógłby
spowodować zwiększenie konkurencyjności postępowania, rozumianej jako złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez większą liczbę wykonawców,
choć w żaden sposób nie gwarantowałby równie dużej konkurencji w zakresie każdej z
„branż”. Przede wszystkim jednak skład orzekający Izby podziela pogląd, iż decyzja o
udzieleniu zamówienia w częściach, włącznie z możliwością udzielenia w odrębnych
postępowaniach, czy też w całości, należy do zamawiających, którzy mają prawo kierować
się w tym zakresie swoim uzasadnionym interesem. Za w pełni adekwatne w niniejszej
sprawie należy uznać przywołane przez Zamawiającego wywody, mające walor tez
uniwersalnych, zawarte w uzasadnieniach wyroków Izby: z 23 października 2008 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1073/08), z 28 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1298/08), z 6 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 617/11), które przytoczono powyżej za odpowiedzią na odwołanie.
Natomiast przywołany w piśmie procesowym przez Odwołującego wyrok Izby z 22
października 2010 r. (sygn. akt KIO 2189/10), jedynie przez dobór cytatu zdaje się
prezentować pogląd przeciwny, choć w istocie zapadł w szczególnych okolicznościach
faktycznych, zupełnie odmiennych niż w niniejszej sprawie, które uzasadniały stwierdzenie
Sygn. akt KIO 1721/11
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 pzp. W tamtej sprawie przedmiot zamówienia dotyczył
bowiem dostaw bardzo specyficznego przedmiotu zamówienia – implantów dousznych z
procesorem dźwięku, w sytuacji istnienia na rynku zaledwie dwóch producentów, w tym
przebieg postępowania odwoławczego wykazał, iż jeden z dwóch typów urządzeń tego
rodzaju objętych niepodzielonym przedmiotem zamówienia jest produkowany wyłącznie
przez jednego z tych producentów.
Zamawiający przy tym wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, iż realizacja projektu, a
tym samym zamówienia jest współfinansowana przez Unię Europejską ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, zarówno w końcowej części
pkt. 1.5) sekcji II, jak i sekcji VI pkt 2 dotyczącej wskazania tego typu okoliczności. Wobec
tego brak podstaw by podważać wiarygodność uzasadnienia Zamawiającego, iż
zainteresowany jest wyłącznie realizacją zamówienia w całości, gdyż tylko w takim
przypadku będzie można stwierdzić zrealizowanie celów projektu, co z kolei jest podstawą
dla uzyska dofinansowania w pełnej wysokości. Na rozprawie Zamawiający dodatkowo
podniósł okoliczność nieodległego upływu terminu na wykorzystanie przyznanego
finansowania, co podyktowało 5-miesięczny termin wykonania zamówienia, nawet za cenę
wyższych kosztów jego realizacji. Z uwagi na swój uzasadniony interes Zamawiający ma
prawo zatem oczekiwać realizacji zamówienia wyłącznie w całości, nawet z ryzykiem, że nie
zrealizuje zamówienia w ogóle. Zupełnie nieuzasadnione jest przy tym wskazywanie przez
Odwołującego, iż oznacza to dążenie przez Zamawiającego do udzielenia zamówienia w
kolejnym postępowaniu w trybie o ograniczonej konkurencji lub nawet z jej wyłączeniem, z
wolnej ręki. Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie twierdzeniu Zamawiającego, iż umowa
o dofinansowanie projektu obliguje do udzielania zamówień w trybach podstawowych. Nie
stanowi natomiast wykazania zasadności sformułowanego w ten sposób zarzutu
przytoczenie przez Odwołującego na rozprawie fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 19
kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 715/11), zawierającego zasługujące na aprobatę, lecz bez
związku z niniejszą sprawą, rozważania natury ogólnej o dopuszczalności ograniczeń
konkurencji występujących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Należy
zauważyć przy tym, iż również w tym orzeczeniu Izba wskazała, iż usprawiedliwione
potrzeby zamawiającego mogą uzasadniać ograniczenie konkurencji, która nie ma
charakteru zasady absolutnej, co nie stanowi naruszenia zasady przestrzegania uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Zamawiający wyjaśnił także na rozprawie, po
pierwsze, iż w s.i.w.z. zastrzeże pochodzenie sprzętu danego rodzaju (np. komputera)
Sygn. akt KIO 1721/11
wyłącznie od jednego producenta, po drugie, że część sprzętu jest wspólna dla różnych
branż (np. komputer z monitorem), po trzecie, że założenia realizowanego projektu zakładają
elastyczne korzystnie z dostępnego sprzętu zaklasyfikowanego do danej branży, w
zależności od rzeczywistych potrzeb kształcenia – co czyni nieuzasadnionymi zastrzeżenia
Odwołującego co do sensu standaryzacji sprzętu objętego przedmiotem zamówienia.
Wobec kierowania się przez Zamawiającego swoim uzasadnionym interesem nie ma również
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy czy przeprowadzone przez niego badania
rynku (odzwierciedlone w złożonej na rozprawie notatce z 28 lipca 2011 r.), wskazujące na
istnienie 3 lub 4 zainteresowanych postępowaniem podmiotów, z których tylko jeden
deklarował termin wykonania jak przyjęty w ogłoszeniu, odzwierciedla rzeczywiste
zainteresowanie udziałem w ogłoszonym przetargu ograniczonym.
Skład orzekający Izby zauważa, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał
jedynie „na marginesie” możliwość skorzystania z instytucji wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia, podwykonawstwa czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego,
nadużyciem jest zatem twierdzenie Odwołującego w złożonym piśmie procesowym, iż
przeciwnego zdania jest natomiast Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 23
marca 2010 roku (sygn. akt: KIO/UZP 299/10) stanęła na stanowisku…
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp –
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp,
orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego. Skład
orzekający Izby nie zasądził od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia jego
pełnomocnika, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia rozprawy stosownego rachunku, czego
wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 26 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2011 r.
przez wykonawcę: W.S.O.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-100 Gliwice,
ul. Pszczyńska 306
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50-
411 Wrocław, Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 (działającego w imieniu i na rzecz innych
zamawiających)
przy udziale wykonawcy: Gildia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 20-135
Lublin, ul. Dworska 15B – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę zawartego w ogłoszeniu
o zamówieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej w następującym
zakresie: 1) posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej – w
wysokości nie niższej niż 20 milionów złotych; 2) ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z
przedmiotem zamówienia do wysokości sumy ubezpieczenia – nie niższej niż 20
milionów złotych.
Sygn. akt KIO 1721/11
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W.S.O.P. spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Dolnośląskiego – Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Dolnośląskiego na rzecz W.S.O.P. spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1721/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie, reprezentowane przez Urząd
Marszałkowski (działający również w imieniu i na rzecz innych zamawiających z obszaru jego
właściwości) – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” „pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa sprzętu dla projektu
„Modernizacja centrów kształcenia zawodowego na Dolnym Śląsku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2010/S_147-244576 z 3 sierpnia 2011 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
41.893.333,00 zł.
12 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosła odwołanie
(zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu W.S.O.P (skrót odczytywany jako „Wyposażanie Stacji Obsługi Pojazdów”)
spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję.
2. Art. 48 ust. 2 pkt 1, z uwagi fakt, że w ogłoszeniu brak wskazania kto jest Zamawiającym
(wskazano tylko, jak można domniemywać, tzw. zamawiającego upoważnionego,
natomiast brak wskazania wszystkich pozostałych Zamawiających na których rzecz i w
imieniu których on działa).
3. Art. 48 ust. 1 pkt 6, poprzez wadliwe, abuzywne i nadmierne opisanie warunków udziału
w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
4. Art. 22 ust. 1 i ust. 4, który nakazuje aby opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków o jakich mowa w art. 22 ust. 1 był związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
5. Art. 48 ust. 2 pkt 3, albowiem Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty w częściach na
poszczególne grupy sprzętów (do nauki różnych zawodów) gdy możliwość ta wynika z
faktu, że dostawy sprzętów opisanych w ogłoszeniu są one w pełni podzielne i rozłączne
Sygn. akt KIO 1721/11
a stworzenie takich grup na poszczególne „branże” umożliwi złożenie ofert większej
liczbie wykonawców i otworzy postępowania na zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania (a przytoczony poniżej), w tym
nakazanie podziału przedmiotu zamówienia na części – dostawy sprzętu odpowiadającego
poszczególnym branżom.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
[zarzut 1]
Zamawiający zaniechał sprecyzowania kto jest zamawiającym w niniejszym
postępowaniu. Z treści ogłoszenia można wyczytać, że jest nim Województwo Dolnośląskie z
siedzibą we Wrocławiu. Niemniej w dalszej części ogłoszenia zapisano w miejscu
dotyczącym rozliczeń zamawiającego z wykonawcą, że wynagrodzenie zostanie zapłacone
przez „każdy podmiot (zamawiających)” w terminie 30 dni od daty dostarczenia mu faktury.
Pozwala to domniemywać, że mamy do czynienie z wielością zamawiających, a cała
konstrukcja oparta jest o art. 16 pzp czyli tzw. zamawiającego „upoważnionego”, który działa
w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających. Wiedza, kto jest zamawiającym, jest
szczególnie istotna z uwagi na fakt, że status zamawiającego jest oceniany poprzez pryzmat
wiarygodności przez bank, który kredytuje wykonawcom realizację niniejszego zamówienia.
Tym samym prosimy o wymienienie nazwy wszystkich zamawiających, w imieniu których
działa Województwo Dolnośląskie.
[zarzut 2]
Zamawiający wymaga nadmiernie wygórowanej zdolności finansowej w postaci
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 40 min złotych.
Wartość zamówienia jaką ustalił Zamawiający opiewa na kwotę 41 min złotych, tym samym
Zamawiający wymaga prawie 100% pokrycia w ilości posiadanych środków już w momencie
ogłoszenia o postępowaniu. Niniejszy przetarg jest ewenementem, gdyż podobnych
konstrukcji nie spotyka się na gruncie praktyki zamówień publicznych. Z uwagi na fakt, że
jest wielość odbiorców zamawianego sprzętu, także realizacji zamówienia jest rozciągnięta w
czasie, absolutnie wystarczającym byłoby wprowadzenie zdolności kredytowej w wysokości
8 min złotych.
Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający jest ściśle związany
przedmiotem zamówienia. Nowelizacja z 5 listopada 2009 r. wskazała literalnie na
konieczność dokonywania opisu sposobu oceny warunków w granicach, jakie wyznacza
Sygn. akt KIO 1721/11
przedmiot zamówienia. Opis sposobu oceny dokonywania spełniania warunków powinien
być bowiem: po pierwsze – związany z przedmiotem zamówienia, po drugie zaś – do niego
proporcjonalny. Zamawiający winien więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia
świadczenia (rozproszenie), terminem wykonania (rozłożenie w czasie), gdyż te elementy
składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia. Ustawa nakazuje dokonanie opisu
sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. „Proporcjonalny” oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym
słowniku języka polskiego – mający określony stosunek części do całości, zachowujący
proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi
oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że
warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji
w stosunku do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia
„proporcjonalny” przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS, gdzie
przymiotnik „proporcjonalny" używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”.
Warunek proporcjonalny więc to tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z dnia 16 września
1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii (LEX nr 84270),
ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r., C-234/03, Contse SA,
Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto National de Gestión Sanitaria (lngesa),[ECR 2005, nr
10B, poz. 1-09315], ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału
technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem
było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
4 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1305/11): Zamawiający – jeśli decyduje się w postępowaniu
powyżej tzw. progów unijnych na weryfikację spełniania danego warunku udziału w
postępowaniu – zobowiązany jest opisać sposób jego oceny oraz żądać adekwatnych
dokumentów umożliwiających dokonanie sprawdzenia spełniania danego warunku
skonkretyzowanego przez zamawiającego w realiach danego postępowania. […] Opisu
oceny warunków udziału w postępowaniu zamawiający dokonuje z uwzględnieniem realiów
danej sprawy stosownie do przedmiotu zamówienia, na co wskazuje treść art. 22 ust. 4 p.z.p.
Ponadto opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może
wykraczać poza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym postępowaniu, a
który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego wykonawcy zdolnego
wykonać przedmiotowe zamówienie.
Sygn. akt KIO 1721/11
[zarzut 3]
Z tych samych względów kwestionowane jest żądanie posiadania ubezpieczenia
(polisy oc z tytułu prowadzonej działalności) na kwotę 40 min złotych, stanowiącą jakoby
ekwiwalent wartości zamówienia. W ten sposób Zamawiający daje dowód, iż nie rozumie na
czym polega ocena ryzyka związanego z wykonaniem kontraktu, z którym ma
korespondować posiadanie polisy oc. Zwrócić bowiem należy stanowczo uwagę, że
realizacja zamówienia nie jest związana z wysokim stopniem ryzyka, tak co do samej treści
dostawy (sprzęt typowy, powszechnie dostępny) jak i sposobem jego dostawy.
Zakwestionowany warunek jest absolutnie nadmierny, nieproporcjonalny i tym samym
wnosimy o zmianę ogłoszenia i wprowadzenie warunku adekwatnego, czyli obowiązku
posiadania polisy oc z tytułu prowadzonej działalności, której suma będzie nie większa niż 4
mln.
[zarzut 4]
Podział zamówienia na części odpowiadające poszczególnym branżom jest
uzasadniony albowiem przedmiot zamówienia jest w pełni podzielny
16 sierpnia ESP
Wskutek wezwania przez Zamawiającego (wraz z zamieszczeniem na stronie
internetowej kopii odwołania), 16 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło od wykonawcy Gildia spółka z
o.o. z siedzibą w Lublinie zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia spółki Gildia do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
23 sierpnia 2011 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zamawiającego i Przystępującego odpowiedź na odwołanie – wnosząc jego oddalenie.
Zamawiający wskazał następujące argumenty przemawiające za takim stanowiskiem.
[ad. zarzut I]
Zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem z normy prawnej, której naruszenie zarzuca Odwołujący, wynika dla
Sygn. akt KIO 1721/11
Zamawiającego obowiązek określenia w treści ogłoszenia podmiotu będącego
zamawiającym. Zamawiający zamieścił taką informację w ogłoszeniu o przedmiotowym
postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 16 pzp zamawiający wyznaczają spośród siebie
zamawiającego, który dalej działa w ich imieniu i na ich rzecz. Postępowanie jest
prowadzone przez wskazanego w ogłoszeniu Zamawiającego, tj. Województwo Dolnośląskie
– Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego. Jednocześnie w ogłoszeniu zostało
wskazane, że Zamawiający dokonuje zakupu w imieniu innych Zamawiających (pkt 1.1
ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający ogłosił przedmiotowe postępowanie poprzez
przesłanie standardowego formularza do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania
zamówień publicznych Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z wzorami określonymi
w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r., korzystając z
narzędzia eNotices tj. internetowego narzędzia umożliwiającego przygotowywanie ogłoszeń i
publikowanie ich w Suplemencie dv Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.
[ad. zarzut I i II]
Zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyż z normy, której naruszenie zarzuca Odwołujący, wynika dla Zamawiającego obowiązek
zawarcia w treści ogłoszenia o zamówieniu opisu sposobu spełniania warunków udziału w
postępowaniu i taka informacja została zamieszczona. Nie został także naruszony art. 22
ust. 1 i 4 ustawy pzp przez zawarcie w sposobie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nadmiernych wymagań w zakresie zdolności finansowej, nieproporcjonalnych i
niezwiązanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na
blisko 42.000.000,00 zł – natomiast sposób oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej – poprzez wykazanie się
środkami lub zdolnością kredytową w wysokości 40.000.000,00 zł oraz posiadaniem polisy
OC w zakresie prowadzonej działalności do wysokości sumy ubezpieczenia nie niższej niż
40.000.000,00 zł. Wartości jakie wskazał Zamawiający wiążą się z szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia a stosunek wartości środków finansowych oraz sumy ubezpieczenia
wynosi mniej niż 1:1, nie można zatem twierdzić, że wymaganie to jest nieproporcjonalne.
Sposób realizacji świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia przemawia za
takimi wymaganiami w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Zakres dostawy
obejmuje wiele branż działalności gospodarczej, nadto dostawy są rozproszone.
Zamawiający przewidział, co prawda możliwość płatności w częściach (dwóch częściach),
jednakże z uwagi na długi termin płatności (do 30 dnia od dnia doręczenia faktury) oraz
krótki termin realizacji zamówienia (5 miesięcy) to na wykonawcy ciążyć będzie konieczność
Sygn. akt KIO 1721/11
samodzielnego finansowania większości zakupów sprzętu będącego przedmiotem umowy.
Zamawiający wskazał także na marginesie, że ustawodawca przewidział w ustawie
pzp możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia – przykładowo w formie
konsorcjum – oraz łączne spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez takich
wykonawców, jak również – posługiwanie się zdolnością finansową podmiotów trzecich.
W odniesieniu do wartości na jaką opiewać ma polisa OC, należy zaznaczyć, że od
nowelizacji przepisów dot. zamówień publicznych zmieniła się też funkcja polisy, nie
ubezpiecza ona konkretnego kontraktu, lecz świadczy o zdolności ekonomicznej i finansowej
wykonawcy. Na powyższe wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 czerwca 2010
(sygn. akt KIO 1206/10): polisa po nowelizacji ZamPublU i zgodnie z Rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów" wraz ze sprawozdaniem finansowym ma na celu wykazanie
spełniania warunku ekonomicznego, a nie potwierdzać ubezpieczenia przedmiotu
zamówienia, tj. danego kontraktu. Stąd za chybiony należy uznać zarzut
nieproporcjonalności wysokości polisy względem wartości kontraktu, gdyż nie wartości
kontraktu dotyczy dokument polisy, lecz zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
[ad. zarzut IV]
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie zasługuje
na uwzględnienie, albowiem z normy, której naruszenie zarzuca Odwołujący, wynika dla
Zamawiającego obowiązek zamieszczenia informacji o przedmiocie zamówienia oraz
możliwości składania ofert częściowych. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
zawarł odpowiednie informacje w ogłoszeniu. Z treści art. 48 ust. 2 pkt 3 pzp w żaden
sposób nie wynika dla Zamawiającego obowiązek udzielenia zamówienia w częściach, jeśli
przedmiot zamówienia jest podzielny. Dobór sposobu przeprowadzenia postępowania leży
wśród dyskrecjonalnych uprawnień Zamawiającego – czy zamówienie zostanie udzielone w
częściach, czy też dopuszczone zostanie składanie ofert obejmujące całość przedmiotu
zamówienia. Wniosek taki wypływa wprost z art. 32 ust. 4 ustawy pzp, gdzie ustawodawca
posługuje się zwrotem jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
częściowych. Należy również mieć na względzie, że przedmiotowe zamówienie jest
współfinansowane ze środków unijnych, co dodatkowo może determinować sposób
prowadzenia postępowania przez Zamawiającego, który jest organizatorem postępowania i
prowadzi je w celu zaspokojenia swoich określonych potrzeb. Nie można rozumieć zasady
Sygn. akt KIO 1721/11
uczciwej konkurencji i równego traktowania w ten sposób, że możliwy jest udział każdego
wykonawcy w każdym postępowaniu.
Takie stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak trafnie orzekła Izba w wyroku z 28 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO
1298/08): Podział zamówienia na części, którego brak kwestionuje Odwołujący wnosząc o
zmianę treści ogłoszenia w tym punkcie, jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z
przesłanek technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych, przy zachowaniu podzielności, o
której stanowi wskazany wyżej przepis Kodeksu cywilnego, a której ocena należy do
Zamawiającego (...). Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia
złożenie oferty przez Odwołującego, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w
postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum.
Również krytycznie w zakresie zasadności zarzutu braku podziału zamówienia na
części wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 23 października 2008 r.
(sygn. akt. KIO/UZP 1073/08), gdzie czytamy: Jest rzeczą bezsporną, ze zamawiający nie
może dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy (ort. 32 ust. 2 pzp.) Natomiast żaden przepis nie zabrania zamawiającemu
łączenia przedmiotu zamówienia w większa całość, aby uzyskać cele inne niż unikniecie
stasowania przepisów ustawy.
W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa lzba Odwoławcza w wyroku z 6
kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 617/11): „Możliwość udzielenia zamówienia w częściach jest
uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego i taki obowiązek nie muzę być wywodzony
z art. 7 ust.. 1 lub 3 ustawy. Gdyby wolą ustawodawcy było nałożenie nu zamawiającego w
określonych sytuacjach np. zwiększenia konkurencyjności postępowania obowiązku
umożliwiania wykonawcom składaniu ofert częściowych, to taki obowiązek wynikałby wprost
z przepisów ustawy. Obowiązku obciążającego zamawiającego nic można domniemywać,
ani wywodzić go z zasad ogólnych postępowania. Tak samo, jak zamawiający nie może z
zasad ogólnych postępowania wywodzić nieprzewidzianych w ustawie obowiązków
wykonawców. Przepisy ustawy stanowiące o podziale zamówienia na części tj. art. 2 pkt 6,
art. 6a, art. 32 ust 2 i 4, art. 36 ust. 2 pkt 1 czy 83 ustawy wskazują na to, ze to zamawiający
podejmuje decyzję, czy chce zamówienia udzielić w częściach i zezwolić na składanie ofert
częściowych czy też nie. Jedynym przepisem ograniczającym zamawiającego w swobodzie
podjęcia takiej decyzji jest art. 32 ust. 2 ustawy, który stanowi o zakazie, podziału
zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Izba nie może zatem
Sygn. akt KIO 1721/11
uznać czynności niedokonania podziału zamówienia na części za czynność sprzeczną z
przepisami ustawy i nakazać zamawiającemu dokonanie takiego podziału.
Zamawiający nic dopuścił składania ofert częściowych, ponieważ niosłoby to ryzyko
niezrealizowania celów projektu, tj. unowocześnienia systemu edukacji zawodowej na
Dolnym Śląsku poprzez stworzenie branżowych centrów kształcenia w siedmiu branżach i
dziewięciu powiatach oraz doposażenie ich w nowoczesny sprzęt specjalistyczny do
prowadzenia zajęć dydaktycznych, odpowiadających potrzebom gospodarki opartej na
wiedzy. Zgodnie z zasadami zarządzania Regionalnym Programem Operacyjnym
niedopuszczalne jest wprowadzenie zmian wpływających na osiągniecie celu projektu.
Nawet w przypadku wprowadzenia zmian w zakresie rzeczowym niewpływających na cele
projektu, wymagane jest ponowne złożenie wniosku o dofinansowanie i akceptacja przez
Komisję Oceny Projektów. W przypadku braku akceptacji wprowadzonych modyfikacji
wnioskodawca może utracić część dofinansowania. W realizacji projektu przyjęto koncepcję
ujednolicenia, zestandaryzowania pracowni znajdujących się w poszczególnych branżach.
Każda pracownia została opracowana w dwóch standardach: centrum i filia. Pracownia o
określonej nazwie ma identycznie wyposażenie pod względem ilościowym i jakościowym w
każdej placówce, z zachowaniem standardu centrum (wyższy standard) i filia (niższy
standard). Wpływa korzystnie na cel projektu i zachowanie jego trwałość przez okres 5 lat od
dnia zakończenia projektu. W skład pracowni wchodzi zróżnicowany sprzęt dydaktyczny od
ogólnozawodowego do specjalistycznego, poprzez multimedialny. Próba podziału
zamówienia według rodzaju sprzętu uniemożliwiłaby odbiór całościowych pracowni, jak
założono w umowie na dostawę sprzętu, a tym samym osiągnięcia celu projektu. Natomiast
podział zamówienia wg branż kształcenia zawodowego skutkowałby dostarczeniem przez
poszczególnych wykonawców sprzętu pochodzącego od różnych producentów, co
przyczyniłoby się do wzrostu kosztów eksploatacji we wszystkich centrach.
Zamawiający biorąc pod uwagę przesłanki techniczne, organizacyjne i ekonomicznie
podjął decyzję o niedzieleniu przedmiotu zamówienia. Z powyższego wynika bezsprzecznie,
ze podział przedmiotowego zamówienia na części byłby merytorycznie, logistycznie oraz
ekonomicznie nieuzasadniony z punktu widzenia Zamawiającego oraz z uwagi na
racjonalność wydatków na środków publicznych.
Zamawiający wskazał także na marginesie, że ustawodawca przewidział w ustawie
Prawo zamówień publicznych możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
przykładowo w formie konsorcjum, czy też skorzystania z instytucji podwykonawstwa.
Sygn. akt KIO 1721/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tej kwestii, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej,
odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu,
który ma prawo złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego. Jednocześnie ustalona przez Zamawiającego treść ogłoszenia,
wobec której wniósł odwołanie, naraża go na szkodę z powodu niemożności wzięcia udziału
w postępowaniu w celu uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowód z treści ogłoszenia o zamówieniu (w brzmieniu uwzględniającym jego zmiany).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej, dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole.
Sygn. akt KIO 1721/11
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
[zarzut II i III]
W ocenie składu orzekającego Izby dokonany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej narusza przepis art.
24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Na wstępie Izba zważyła, iż w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp zamawiający ma
prawo i obowiązek opisania jak będzie oceniał ich spełnianie przez wskazanie minimalnych
wymagań, które muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.
Zamawiający kształtując ten opis, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest
zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych
wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych
wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Wymagania Zamawiającego, w stosunku
do których Izba uwzględniła zarzuty odwołania, należy uznać za nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i wykraczające poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w
postaci należytego wykonania zamówienia. Ponieważ Zamawiający ani w odpowiedzi na
odwołanie, ani na rozprawie nie przedstawił przekonującego uzasadnienia dla określonego w
ogłoszeniu o zamówieniu poziomu wymagań, skład orzekający Izby stwierdził, że wymogi te
zostały określone w sposób dowolny i uznaniowy. Nie można zatem stwierdzić w
przedmiotowym postępowaniu taki poziom wymagań w zakresie kondycji ekonomiczno-
finansowej wykonawcy jest niezbędny dla należytej realizacji zamówienia.
Izba uznała domaganie się przez Zamawiającego od wykonawców wykazania się
posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową w wysokości nie niższej niż 40
milionów zł za wymaganie nadmierne bo niedostatecznie związane z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalne do tego przedmiotu zamówienia. Skład orzekający podziela
pogląd, iż konkretyzacja opisu sposobu oceny spełniania tego typu warunku powinna
uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, przede wszystkim warunki płatności, termin i
sposób wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie być dokonywana tylko
przez pryzmat wartości zamówienia. Skład orzekający podzielił zatem w tym zakresie pogląd
Sygn. akt KIO 1721/11
wyrażony uprzednio przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 23 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 299/10). Stąd dalece niewystarczająca i bezcelowa jest polemika Zamawiającego z
odwołaniem, co do tego, iż kwota środków finansowych (lub zdolności kredytowej) w
wysokości 40 mln zł nie pozostaje dokładnie w proporcji 1:1 w stosunku do wartości
szacunkowej zamówienia w wysokości niespełna 42 mln zł, gdyż ta ostatnia kwota
powiększona o kwotę podatku od towarów i usług (VAT) wyniesie powyżej 51 mln zł.
Zamawiający nie przedstawił przy tym żadnych argumentów przemawiających za
zasadnością uwzględnienia kwoty podatku VAT przy zestawianiu wartości zamówienia z
kwotą środków finansowych dostępnych wykonawcy. Przede wszystkim jednak nawet
stosunek 4:5 tych kwot nie dowodzi w żaden sposób, iż sprecyzowany przez zamawiającego
opis nie spowodował powstanie warunku nadmiernego i nieuzasadnionego w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia. Także wskazywanie przez Zamawiającego na powiązanie
wymaganej kwoty zdolności finansowej z wartością zamówienia nie wskazuje na dokonanie
opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku w sposób związany z przedmiotem
zamówienia. Co prawda postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, a
zatem na tym etapie postępowania brak jest obowiązku udostępnienia wykonawcom pełnej i
wyczerpującej informacji o specyfice przedmiotu zamówienia czy warunkach umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego Izby nie może to jednak
prowadzić do uznaniowości w kształtowaniu przez Zamawiającego swoich wymagań
odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, z powołaniem się na to, iż znajdą
one uzasadnienie w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zatem
już po weryfikacji podmiotowej wykonawców na ich podstawie. Przeciwnie, wymaga to
zachowania tym większej ostrożności w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu,
gdyż to one mają proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, a nie odwrotnie.
Biorąc pod uwagę wynikające z ogłoszenia o zamówieniu i ujawnione w toku postępowania
odwoławczego informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby uznał za
adekwatne wymaganie od wykonawców posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej na poziomie 20 mln zł. Uwzględnia to zarówno wynikający z ogłoszenia podzielny
charakter przedmiotu zamówienia, który może być dostarczony na rzecz różnych odbiorców
w różnym czasie w ciągu 5-miesięcznego terminu wykonania zamówienia, jak i ujawnioną
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie możliwość dokonania płatności w dwóch
częściach, a nie dopiero za wykonanie całości zamówienia. Zamawiający niesłusznie
wywiódł z tych okoliczności dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia konieczność
dysponowania przez wykonawców środkami finansowymi na kwotę zbliżoną wartości
Sygn. akt KIO 1721/11
zamówienia. Również termin płatności „do 30 dni od doręczenia faktury” ma charakter
standardowy i wskazuje owe 30 dni jako termin maksymalny. Tym samym skład orzekający
Izby uznał za nadmierne żądanie Odwołującego obniżenia wymaganej zdolności finansowej
do poziomu 8 mln zł. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego uzasadnienia dla tak
skonkretyzowanego żądania, natomiast w złożonym na rozprawie piśmie procesowym
wskazał argumenty na zmniejszenie kwoty wymaganej w ogłoszeniu właśnie o połowę, a
docelowo jak w odwołaniu, co należy ocenić jako wyłącznie formalne podtrzymanie żądania
odwołania, nadal bez podparcia go merytoryczną argumentacją. Nie stanowi takiej
argumentacji przytaczanie obszernego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 4 maja 2010 r.
(sygn. akt KIO 598/10), który zapadł na tle zupełnie odmiennego stanu faktycznego na tle
zarzutów odnoszących się do warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia. W
szczególności Odwołujący nie wskazał nawet, iż jego żądanie ma jakiś związek z żądaniem
dokonania podziału zamówienia, w ogóle nie odnosząc się do tego jak w razie podziału
zamówienia miałyby się przedstawiać opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby uznał również na nadmierne wymaganie od wykonawców
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia do wysokości sumy ubezpieczenia nie niższej niż 40
milionów zł. Pomimo zarzucania sobie nawzajem przez Odwołującego i Zamawiającego
niewłaściwego rozumienia istoty tego typu warunku udziału, na rozprawie niesporne było
pomiędzy Stronami, iż warunek posiadania ubezpieczenia OC dotyczy sytuacji ekonomicznej
wykonawcy i nie ma bezpośredniego związku z umową w sprawie zamówienia publicznego,
która zostanie zawarta w wyniku prowadzonego postępowania. Należy zauważyć jednak, iż
to raczej Zamawiający wywiódł błędny wniosek z argumentacji odwoływania, która
wskazywała na konieczność wzięcia pod uwagę specyfiki przedmiotu zamówienia w
kontekście jego wykonania, przy ustalaniu opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału
w sposób odpowiadający wymaganiom przepisu art. 22 ust. 4 pzp. W ten sposób
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, poza zbędnym wskazaniem niespornego,
zarówno w tym postępowaniu, jak również w orzecznictwie (nie tylko w aktualnym stanie
prawnym) poglądu, nie wskazał odrębnych argumentów wskazujących na właściwe ustalenie
sumy ubezpieczenia w ramach oceny sposobu spełniania tego warunku udziału.
Zamawiający ograniczył się bowiem do odparcia zarzutu nieproporcjonalności warunku przez
wskazanie, iż nie dotyczy on wartości kontraktu, lecz zdolności ekonomicznej wykonawcy. Z
odpowiedzi na odwołanie zdaje się natomiast wynikać, iż zdaniem Zamawiającego za
Sygn. akt KIO 1721/11
adekwatnością ustalonego poziomu wymagań przemawiają dokładnie te same okoliczności,
co w przypadku zdolności finansowej, to jest: wartość zamówienia oraz sposób realizacji
świadczenia objętego przedmiotem zamówienia. Z kolei na rozprawie sam Zamawiający
zaczął uzasadniać wymaganie warunku udziału w postępowaniu wartością umowy, która
zostanie zawarta, ujawniając jednocześnie, iż ponieważ przewiduje domaganie się sumy
ubezpieczenia kontraktu do jego wartości brutto, chodziło mu o sprawdzenie zdolności
wykonawców do ubezpieczenia się na taką sumę. Zdaniem składu orzekającego Izby
również w tym przypadku przyszłe wymaganie s.i.w.z. w zakresie sumy ubezpieczenia
kontraktu na wykonanie zamówienia nie może zostać mechanicznie przełożone na ustalenie
warunku dotyczącego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej wynikłej z prowadzonej działalności. Argumentując w ten sposób Zamawiający
zbliżył się do stanowiska, które imputował wcześniej Odwołującemu i zgodnie z jego logiką
powinien wskazać jakie to ryzyka uzasadniają ubezpieczenie kontraktu do wartości dostaw
będących jego przedmiotem, skoro to z kolei ma uzasadniać postawiony warunek udziału w
postępowaniu. W tych okolicznościach skład orzekający Izby uznał w niniejszej sprawie za
właściwe obniżenie sumy ubezpieczenia wymaganej w ramach warunku udziału w
postępowaniu również o połowę, uznając, iż zdolność ekonomiczna ustalona na takim
poziomie, łącznie ze skorygowanym poziomem zdolności finansowej, stanowi wystarczającą
rękojmię dopuszczenia do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców zdolnych do
wykonania przedmiotowego zamówienia. Natomiast Izba uznała za chybioną argumentację
Odwołującego w części wskazującej na konieczność uwzględnienia charakteru działalności
prowadzonej przez potencjalnego wykonawcę, w szczególności czy jest on małym
wykonawcą prowadzącym działalność o skomplikowanym charakterze (co miałoby
uzasadniać ubezpieczenie na wyższą kwotę), czy też dużym podmiotem prowadzącym
prostą działalność handlową (co z kolei miałoby uzasadniać ubezpieczenie na małą kwotę).
Izba zważyła, iż ustalenie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
należy jednak do prerogatyw Zamawiającego, a w ramach kryteriów wskazanych w przepisie
art. 22 ust. 4 pzp nie mieści się badanie na jaką kwotę średnio ubezpieczają prowadzoną
działalność wykonawcy działający na rynku. Zważając, iż poza tym w swoim stanowisku na
rozprawie również Odwołujący wskazywał na te same argumenty co w przypadku zdolności
finansowej (do tego stopnia, iż powołał się na ten sam fragment uzasadnienia wyroku Izby z
23 marca 2010 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 299/10, co przy zdolności finansowej, choć z
całości uzasadnienia wynika, iż Izba kierowała się zupełnie odmiennymi motywami przy
rozstrzyganiu zarzutu dotyczącego nadmiernej wysokości sumy ubezpieczenia
Sygn. akt KIO 1721/11
odpowiadającej wartości zamówienia, uznając go za niezasadny), Izba uznała za
pozbawione uzasadnienia żądanie ustalenia zdolności ekonomicznej na jeszcze niższym
poziomie, to jest 4 milionów zł. Również w tym zakresie Odwołujący nie powiązał tego
żądania w żaden sposób z domaganiem się podziału zamówienia, choć tylko w takim
przypadku mogłoby być ono w ogóle rozważane jako potencjalnie odpowiednie.
[zarzut I i IV]
Pozostałe zarzuty odwołania skład orzekający Izby uznał za niezasadne, w
szczególności nie stwierdzając naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 1 i 3
ustawy pzp, jak również nie dopatrując się, zarówno w sposobie określenia przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu informacji jego dotyczących, jak również w
braku dopuszczenia składania ofert częściowych – naruszenia art. 7 ust. 1 pzp.
Nie potwierdził się zarzut braku zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania kto
jest zamawiającym w sposób wymagany przepisem art. 48 ust. 2 pkt 1 pzp. Odwołujący nie
podważył w żaden sposób zasadności argumentacji Zamawiającego, iż dokonał wskazania
informacji o stronie zamawiającej w sposób zgodny z wzorem określonym w rozporządzeniu
Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe
formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych
zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE. Izba zważyła, iż wobec tego Odwołujący
nie wykazał, iż przekazanie ogłoszenia nastąpiło niezgodnie z przepisem art. 11 ust. 7 pzp.
Odwołujący przy tym nie musiał wcale domniemywać z sekcji III pkt 1.2) ogłoszenia
zamówienia, iż samorządowe Województwo Dolnośląskie działa w imieniu i na rzecz innych
zamawiających, gdyż informacja ta została wprost zawarta na początku ogłoszenia w sekcji I
dotyczącej danych instytucji zamawiającej, pod koniec pkt. 2. W odwołaniu żądanie poznania
pełnego kręgu podmiotów zamawiających podyktowane zostało rzekomą potrzebą oceny
wiarygodności kredytowej Odwołującego przez bank, który będzie mu udzielał kredytu na
realizację przedmiotowego zamówienia. Izba zważyła, iż biorąc powyższe pod uwagę, zarzut
odwołania należy uznać za przedwczesny, gdyż potrzeba taka pojawi się dopiero na etapie
realizacji zamówienia, a w przetargu ograniczonym, jak już wskazano powyżej,
uszczegółowienie informacji ogłoszenia następuje w s.i.w.z. na późniejszym etapie
postępowania. Jednocześnie zdaniem składu orzekającego Izby na potrzeby ewentualnego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest informacja, iż
zamawiający są samorządowymi jednostkami organizacyjnymi z terenu konkretnego
województwa. Odwołujący przeoczył także na etapie odwołania, iż de facto krąg tych
zamawiających wynika z krótkiego opisu zamówienia w sekcji II pkt. 1.5), gdzie wskazano
Sygn. akt KIO 1721/11
wprost dziewięć powiatów na terenie Dolnego Śląska (bolesławiecki, głogowski, kłodzki,
oleśnicki, świdnicki oraz miasta na prawach powiatu: Jelenia Góra, Legnica i Wrocław).
Wobec dostrzeżenia tych informacji po wniesieniu odwołania, niezrozumiałe jest dalsze
podtrzymywanie zarzutu sprecyzowanego w odwołaniu. Natomiast, ponownie z uwagi na
dwuetapowy charakter prowadzonego postępowania, nieuprawnione jest domaganie się
przez Odwołującego w stanowisku zaprezentowanym na rozprawie zawarcia w ogłoszeniu o
zamówieniu szczegółowych informacji dotyczących miejsc realizacji oraz płatników –
informacje te muszą się znaleźć, ale w postanowieniach s.i.w.z. Należy przy tym zauważyć,
iż wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponują taką samą treścią
ogłoszenia i na jej podstawie na równych prawach mogą i muszą ocenić czy są
zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.
Nie znajduje uzasadnienia w niniejszej sprawie zarzut zaniechania przez
Zamawiającego dopuszczenia składania ofert częściowych, co miałoby naruszać przepis art.
48 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż narusza zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp. W odwołaniu uzasadnienie zarzutu
sprowadzało się jedynie do wskazania, iż podział zamówienia na części według „branż”
(grupy sprzętów do nauki poszczególnych zawodów) jest obiektywnie możliwy z uwagi na
podzielność zamówienia, a także celowy z uwagi na to, iż otworzy postępowanie na zasadę
uczciwej konkurencji. Izba zważyła, iż niewątpliwie podział zamówienia na części mógłby
spowodować zwiększenie konkurencyjności postępowania, rozumianej jako złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez większą liczbę wykonawców,
choć w żaden sposób nie gwarantowałby równie dużej konkurencji w zakresie każdej z
„branż”. Przede wszystkim jednak skład orzekający Izby podziela pogląd, iż decyzja o
udzieleniu zamówienia w częściach, włącznie z możliwością udzielenia w odrębnych
postępowaniach, czy też w całości, należy do zamawiających, którzy mają prawo kierować
się w tym zakresie swoim uzasadnionym interesem. Za w pełni adekwatne w niniejszej
sprawie należy uznać przywołane przez Zamawiającego wywody, mające walor tez
uniwersalnych, zawarte w uzasadnieniach wyroków Izby: z 23 października 2008 r. (sygn.
akt KIO/UZP 1073/08), z 28 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1298/08), z 6 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 617/11), które przytoczono powyżej za odpowiedzią na odwołanie.
Natomiast przywołany w piśmie procesowym przez Odwołującego wyrok Izby z 22
października 2010 r. (sygn. akt KIO 2189/10), jedynie przez dobór cytatu zdaje się
prezentować pogląd przeciwny, choć w istocie zapadł w szczególnych okolicznościach
faktycznych, zupełnie odmiennych niż w niniejszej sprawie, które uzasadniały stwierdzenie
Sygn. akt KIO 1721/11
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 pzp. W tamtej sprawie przedmiot zamówienia dotyczył
bowiem dostaw bardzo specyficznego przedmiotu zamówienia – implantów dousznych z
procesorem dźwięku, w sytuacji istnienia na rynku zaledwie dwóch producentów, w tym
przebieg postępowania odwoławczego wykazał, iż jeden z dwóch typów urządzeń tego
rodzaju objętych niepodzielonym przedmiotem zamówienia jest produkowany wyłącznie
przez jednego z tych producentów.
Zamawiający przy tym wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, iż realizacja projektu, a
tym samym zamówienia jest współfinansowana przez Unię Europejską ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, zarówno w końcowej części
pkt. 1.5) sekcji II, jak i sekcji VI pkt 2 dotyczącej wskazania tego typu okoliczności. Wobec
tego brak podstaw by podważać wiarygodność uzasadnienia Zamawiającego, iż
zainteresowany jest wyłącznie realizacją zamówienia w całości, gdyż tylko w takim
przypadku będzie można stwierdzić zrealizowanie celów projektu, co z kolei jest podstawą
dla uzyska dofinansowania w pełnej wysokości. Na rozprawie Zamawiający dodatkowo
podniósł okoliczność nieodległego upływu terminu na wykorzystanie przyznanego
finansowania, co podyktowało 5-miesięczny termin wykonania zamówienia, nawet za cenę
wyższych kosztów jego realizacji. Z uwagi na swój uzasadniony interes Zamawiający ma
prawo zatem oczekiwać realizacji zamówienia wyłącznie w całości, nawet z ryzykiem, że nie
zrealizuje zamówienia w ogóle. Zupełnie nieuzasadnione jest przy tym wskazywanie przez
Odwołującego, iż oznacza to dążenie przez Zamawiającego do udzielenia zamówienia w
kolejnym postępowaniu w trybie o ograniczonej konkurencji lub nawet z jej wyłączeniem, z
wolnej ręki. Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie twierdzeniu Zamawiającego, iż umowa
o dofinansowanie projektu obliguje do udzielania zamówień w trybach podstawowych. Nie
stanowi natomiast wykazania zasadności sformułowanego w ten sposób zarzutu
przytoczenie przez Odwołującego na rozprawie fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 19
kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 715/11), zawierającego zasługujące na aprobatę, lecz bez
związku z niniejszą sprawą, rozważania natury ogólnej o dopuszczalności ograniczeń
konkurencji występujących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Należy
zauważyć przy tym, iż również w tym orzeczeniu Izba wskazała, iż usprawiedliwione
potrzeby zamawiającego mogą uzasadniać ograniczenie konkurencji, która nie ma
charakteru zasady absolutnej, co nie stanowi naruszenia zasady przestrzegania uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp. Zamawiający wyjaśnił także na rozprawie, po
pierwsze, iż w s.i.w.z. zastrzeże pochodzenie sprzętu danego rodzaju (np. komputera)
Sygn. akt KIO 1721/11
wyłącznie od jednego producenta, po drugie, że część sprzętu jest wspólna dla różnych
branż (np. komputer z monitorem), po trzecie, że założenia realizowanego projektu zakładają
elastyczne korzystnie z dostępnego sprzętu zaklasyfikowanego do danej branży, w
zależności od rzeczywistych potrzeb kształcenia – co czyni nieuzasadnionymi zastrzeżenia
Odwołującego co do sensu standaryzacji sprzętu objętego przedmiotem zamówienia.
Wobec kierowania się przez Zamawiającego swoim uzasadnionym interesem nie ma również
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy czy przeprowadzone przez niego badania
rynku (odzwierciedlone w złożonej na rozprawie notatce z 28 lipca 2011 r.), wskazujące na
istnienie 3 lub 4 zainteresowanych postępowaniem podmiotów, z których tylko jeden
deklarował termin wykonania jak przyjęty w ogłoszeniu, odzwierciedla rzeczywiste
zainteresowanie udziałem w ogłoszonym przetargu ograniczonym.
Skład orzekający Izby zauważa, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał
jedynie „na marginesie” możliwość skorzystania z instytucji wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia, podwykonawstwa czy korzystania z zasobów podmiotu trzeciego,
nadużyciem jest zatem twierdzenie Odwołującego w złożonym piśmie procesowym, iż
przeciwnego zdania jest natomiast Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 23
marca 2010 roku (sygn. akt: KIO/UZP 299/10) stanęła na stanowisku…
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp –
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp,
orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego. Skład
orzekający Izby nie zasądził od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia jego
pełnomocnika, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia rozprawy stosownego rachunku, czego
wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: