Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2074 /11

WYROK
z dnia 6 października 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul. Kard. St.
Wyszyńskiego 37 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Biskupiec, ul. Rynek 1


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul.
Kard. St. Wyszyńskiego 37 i powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem
oferty Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Iławie, ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Biskupiec, ul. Rynek 1 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy ) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul.
Kard. St. Wyszyńskiego 37 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Biskupiec, ul. Rynek 1 na rzecz Przedsiębiorstwa
Drogowo-Mostowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Iławie, ul. Kard. St.
Wyszyńskiego 37 kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2074/11
U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont dróg gminnych, Gmina Biskupiec, powiat nowomiejski zostało wszczęte przez
zamawiającego Gminę Biskupiec, ul. Rynek 1 ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 196846-2011 z dnia
W dniu 21 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Iławie, ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37 – zwanego dalej odwołującym na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy). W uzasadnieniu faktycznym
odrzucenia wskazał na treść uzasadnienia wyroku Izby z dnia 30 sierpnia 2011r. sygn. akt
KIO 1821/11 i stwierdził, ze ściśle zastosował się do wytycznych zawartych w tym wyroku. W
dniu 12 września 2011r. wezwał odwołującego do złożenia pisemnych wyjaśnień w
przedmiocie rzeczywistej treści oferty, w zakresie terminu realizacji zamówienia oraz
udzielonego przez odwołującego okresu gwarancji. Udzielając wyjaśnień odwołujący, według
zamawiającego, stwierdził, ze akceptował 36 miesięczny okres gwarancji i jego wolą było
złożenie oferty zgodnej z siwz, a nie skrócenie okresu gwarancji, a zatem zamawiający mógł
bez korzystania z procedury wyjaśnień samodzielnie poprawić omyłkę w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. W zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, odwołujący z jednej
strony twierdził, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, z drugiej jednak sprecyzował, że wykona zamówienie w terminie podanym
przez siebie w formularzu ofertowym, tj. do dnia 29 sierpnia 2012r. Odwołujący dodał, ze
podanie innego terminu zawsze będzie powodowało niezgodność oferty z siwz. Zamawiający
ocenił złożone wyjaśnienia i uznał, że odwołujący nie zagwarantował wykonania zamówienia
trzech terminach realizacji zamówienia, o których mowa w rozdziale 4 siwz. Podkreślił, że
Izba określiła możliwe scenariusze działania zamawiającego, w związku ze złożonymi
wyjaśnieniami, ale nie przesądziła żadnego z nich. Zamawiający ocenił także, iż nie jest
możliwe poprawienie omyłki w ofercie odwołującego w zakresie terminu realizacji
zamówienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż powodowałoby to istotne zmiany w
treści oferty tj. dopisanie brakujących terminów. Zamawiający nie uczynił tego w odniesieniu
do któregokolwiek z wykonawców i dokonanie takiej czynności wobec odwołującego, byłoby
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na poparcie
swojego stanowiska powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt : KIO 1066/11, KIO
827/11, KIO 857/11, KIO 711/11, KIO 1768/10, KIO 809/10, KIO/UZP 35/09, KIO/UZP

246/09.
W dniu 26 września 2011r. z czynnością odrzucenia swojej oferty nie zgodził się odwołujący i
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez nie poprawienie oferty
odwołującego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne
traktowanie.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej
oceny ofert, dokonanie poprawienia oferty odwołującego w oparciu o art. 87 ust.2 pkt3)
ustawy, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, a ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 złotych.
W uzasadnieniu wskazał także na fakt, iż sprawa była już przedmiotem rozpoznania przez
Izbę w sprawie sygn. akt KIO 1821/11 i obszernie zacytował wywody uzasadnienia
orzeczenia. Wskazał także na treść wezwania z dnia 12 września 2011r. oraz na treść
udzielonej przez siebie w dniu 13 września odpowiedzi.
Zdaniem odwołującego udzielone przez niego odpowiedzi w sposób jednoznaczny
potwierdzają, iż zamierzał złożyć ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto
zadane przez Zamawiającego pytania wykluczają się wzajemnie i zaprzeczają ustaleniom
Izby, gdyż na stronie 101 oferty (zaakceptowany wzór umowy) są podane terminy realizacji
ale przez zamawiającego, a zaakceptowane przez odwołującego.
Wskazał, że w swojej ofercie na stronie 101 wskazał terminy realizacji, zgodne z siwz, a jego
oferta nie była sprzeczna z siwz, tylko w swej treści zawierała dwa wskazania terminów i
należało jedynie te rozbieżności wyjaśnić, co nakazała w swoim orzeczeniu Izba. W
przedmiotowym przypadku, według odwołującego, nie można mówić o jakichkolwiek
negocjacjach między odwołującym, a zamawiającym, gdyż w samej treści oferty znajdują się
złożone oświadczenia woli na wzorze umowy. Na tej podstawie powinien zamawiający
dokonać poprawienia przedmiotowej omyłki jako innej omyłki polegającej na niezgodności
treści ofert z treścią SIWZ nie powodującej istotnej zmiany oferty. Zamawiający posiada
dokument w ofercie na podstawie, którego bez ingerencji odwołującego może dokonać
poprawienia przedmiotowej omyłki w oparciu o art. 87 ust.2 pkt.3) ustawy Pzp., na co Izba w
wyroku sygn. akt KIO 1821/11, według odwołującego, wyraźnie wskazała. W ocenie
odwołującego, Izba uznała, ze podpisanie przez niego wzoru umowy nadało temu wzorowi i
zawartym w nim treściom charakter oświadczenia woli o zamiarze zawarcia umowy na
podanych warunkach. Wskazał także, iż nie zgadza się z treścią uzasadnienia odrzucenia i
przedstawionym tam tokiem rozumowania zamawiającego, gdyż według odwołującego zapis
formularza ofertowego był jednoznaczny „pkt 2 Oświadczamy, że przedmiot zamówienia
zrealizujemy w terminie do dnia ". Odwołujący nigdzie nie widzi możliwości złożenia

oświadczenia woli, co do skonkretyzowania poszczególnych terminów realizacji etapów
(części) określonych w zamówieniu. Odwołujący oświadczył, że wskazany w formularzu
oferty termin, to maksymalny termin realizacji całego zamówienia, a jednocześnie odwołujący
poprzez złożenie oświadczenia o akceptacji warunków umowy zobowiązał się do wykonania
wszystkich części zamówienia w terminach przewidzianych przez zamawiającego. W ocenie
odwołującego, zamawiający niezgodnego z treścią art.89 ust.l pkt.2) ustawy odrzucenia
oferty odwołującego, nie dokonał czynności poprawienia złożonej przez odwołującego oferty
zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt: KIO 1821/11 z dnia 30 sierpnia 2011, przez co złamał
postanowienia ustawy określone w art. 7 ust. 1-3 w związku z art. 87 ust.2 pkt.3) ustawy Pzp.
Odwołanie zostało podpisane przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 września 2011r.
W dniu 27 września 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania
zamawiającego z dnia 12 września 2011r., wyjaśnień odwołującego z dnia 13 września
2011r., akt postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1821/11 tj. odwołania i protokołu
posiedzenia i rozprawy, informacji o wyniku postępowania.

Na postawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W rozdziale 4 siwz w pkt 1 zamawiający wymagał wykonania zadania w terminach :
- nawierzchni asfaltowej w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
- nawierzchni z kruszywa – drogi nr 1-6 – w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
- nawierzchni z kruszywa – drogi nr 7-12 – w ciągu 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
W pkt 2 tegoż rozdziału zamawiający poinformował, że wykonawca może wykonać całość
zadania szybciej, jednak płatność przewidziana za część dotyczącą dróg nr 7-12
przewidziana jest na drugie półrocze roku 2012.
W rozdziale 16 pkt 1 siwz zamawiający wskazał, że umowa (umowy), którą będzie
podpisania w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia,
będzie zawierała wszystkie zapisy podane we wzorze umowy stanowiący załącznik nr 5 do
siwz, z uwzględnieniem treści ofert.
W załączniku nr 1 do siwz – formularz ofertowy w pkt 2 znajduje się projekt oświadczenia,
jaki w zakresie terminów wykonania zamówienia powinni byli złożyć wykonawcy o treści :
„pkt 2 Oświadczamy, że przedmiot zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia "
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr do siwz w § 4 ust. 1 pkt 1 znajdują się

następujące postanowienia :
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia w następujących
terminach :
1) Rozpoczęcie robót – zamawiający warunkuje termin rozpoczęcia robót od podpisania
umowy tj. w ciągu 3 dni od dnia podpisania umowy,
2) Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykonał zadanie w następujących terminach
:
2.1. nawierzchnię asfaltową – w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy,
2.2. nawierzchnię z kruszywa drogi od nr 1-6 – w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania
umowy,
2.3 nawierzchnię z kruszywa – drogi nr 7-12 – nie dłużej niż w ciągu 12 miesięcy od
dnia podpisania umowy.

W ofercie odwołujące na str. 2 w formularzu ofertowym w pkt 3 znajduje się oświadczenie :
„pkt 2 Oświadczamy, że przedmiot zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia 29 sierpnia
2012r.”
Od strony 96 do 112 oferty znajduje się § 4 wzoru umowy, który został podpisany przez
członka zarządu i zawarto dopisek na każdej stronie „akceptuję projekt umowy”.
W dniu 30 sierpnia 2011r. w sprawie sygn. akt KIO 1821/11 Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie
ponownej oceny ofert.
W dniu 12 września 2011 Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rzeczywistej treści oferty zadając następujące pytania – dotyczące terminu
realizacji zamówienia:
2. Dlaczego wykonawca dołączył do oferty zaakceptowany wzór umowy (nie był on
obowiązkowym załącznikiem do oferty a w konsekwencji nie podlegał ocenie)
3. Jaki ostatecznie termin realizacji zamówienia miałby przyjąć (i skorygować, jak
oczekuje tego wykonawca) Zamawiający skoro nie zostały wpisane w formularzu ofertowym
terminy realizacji zamówienia przewidziane w SIWZ, a nie dopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie zmiany w jej treści (art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp)
4. Dlaczego do formularza ofertowego termin wykonania przedmiotu zamówienia
wpisano datę" 29.08.2012r" (strona 2 oferty), podczas gdy w tej samej ofercie na stronie 101
załączonego do niej wzoru umowy podane zostały terminy analogi -jak w treści rozdziału 4
SIWZ.
5. Czy podany termin z formularza ofertowego będzie odpowiadał treści SIWZ biorąc

pod uwagę oświadczenia wykonawcy zawarte na stronie 101 oferty dotyczących terminów
wykonania poszczególnych elementów zadania
Odwołujący w dniu 13.09.201 1r. udzielił następujących odpowiedzi na zadane wyżej
pytania:
Ad. 2
Wykonawca, z uwagi na nieprecyzyjny zapis dotyczący terminu realizacji zamówienia w
formularzu ofertowym, z ostrożności procesowej oraz z uwagi na wskazanie
Zamawiającemu, iż w związku z tymi nieścisłościami Wykonawca oferuje wykonanie
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ad. 3 i 4
W odpowiedzi na zapytanie 4 Wykonawca informuje, iż powód dla jakiego została wpisana
data 29.08.2012r został szczegółowo zreferowany w odwołaniu skierowanym do Krajowej
Izby Odwoławczej. Jednakże z ostrożności procesowej Wykonawca informuje, że w
formularzu ofertowym w poz. 3 Zamawiający żądał złożenia oświadczenia, że przedmiot
zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia ". Jak wynika z powyższego Zamawiający żądał
wskazania konkretnego terminu realizacji zamówienia. Specyfika postępowania określona
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, uniemożliwia Wykonawcom określenie
konkretnej daty zakończenia postępowania. W trakcie jego trwania mogą wystąpić różne
okoliczności mające wpływ na jego zakończenie w szczególności: zapytania i odpowiedzi do
treści SIWZ i zmiany z tym związane m.in. w zakresie terminu składania ofert, informacje
Wykonawców składane zgodnie z treścią art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, prace komisji
przetargowej i dokonanie rozstrzygnięcia przez Zamawiającego. Powyżej zostały
wymienione tylko niektóre okoliczności które mają wpływ na termin wyboru oferty, a tym
samym na termin zawarcia umowy. Wskazany przez nas w ofercie termin nie jest terminem
przypadkowym i nie przemyślanym. Został on ustalony w sposób następujący. Zgodnie z
treścią SIWZ oraz ogłoszenia termin składania ofert upływał w dniu 29.07.2011r. Artykuł 85
ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu
określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 30 dni -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. W przedmiotowej sytuacji wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, co jest równoznaczne z
30 dniowym terminem związania ofertą. Termin ten upływa w dniu 29.08.2011r. W
formularzu ofertowym w poz. 3 Wykonawca oświadczył, że zrealizuje zamówienie do dnia
29.08.2012. W trakcie sporządzania oferty przyjęto maksymalny termin związania ofertą i
maksymalny termin podpisania umowy (tj. 29.08.2011) ze względu na okoliczności wykazane
powyżej. Z wyżej wymienionych okoliczności jednoznacznie można wywnioskować, iż termin
przez nas podany jest terminem rocznym przy założeniu, iż umowa zostanie zawarta w

ostatnim dniu związania ofertą. Przyjęcie przez nas innego rozwiązania tj. wskazania innego
terminu realizacji zamówienia zawsze będzie powodować niezgodność treści oferty z
wymogami stawianymi w SIWZ przez Zamawiającego. Wykonawca przy takim żądaniu
Zamawiającego(wskazania przez Wykonawcę konkretnej daty zakończenia realizacji
zamówienia) nie jest w stanie stwierdzić na etapie składania, kiedy postępowanie zostanie
zakończone tj. nastąpi wybór oferty najkorzystniejszej, a po nim upływ terminu, o którym w
art. 94 ust. l pkt.2) ustawy Pzp tj. 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w
art. 27 ust. 2, albo 10 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień,
których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8. Dlatego też został przyjęty przez nas system maksymalnego terminu związania
ofertą.
Dowodem na taki stan rzeczy, a jednocześnie odpowiedzią na pytanie 3, jest także złożone
odwołanie i przesunięcie terminu związania ofertą, który zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp
uległ zawieszeniu. Zatem w świetle prowadzonego postępowania, (wezwanie do wyjaśnień,
ponowna ocena ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej) tym samym zmienił się
także termin podpisania umowy. Z uwagi na powyższe termin określony przez Wykonawcę w
ofercie na dzień 29.08.2011r nie będzie podlegał zmianie, gdyż umowa zostanie podpisana
w miesiącu wrześniu lub październiku 201 Ir, a zatem oferowany w ofercie termin będzie
krótszy niż maksymalny przewidziany w umowie tj. 12 miesięcy na wykonanie całego
zamówienia. Reasumując, a jednocześnie odpowiadając na pytanie 5 informujemy, że
podany w formularzu ofertowym termin realizacji zamówienia tj. 29.08.2012r będzie
odpowiadał treści SIWZ oraz treści złożonego oświadczenia woli złożonym na wzorze
umowy strona 101, gdyż jest on krótszy niż wymagany zapisami SIWZ oraz wzorem umowy.
Z ostrożności procesowej podtrzymujemy, że zamówienie zostanie zrealizowanie w terminie
nie dłuższym niż 12 miesięcy od podpisania umowy.

Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
najniższą ceną i gdyby tej oferty nie odrzucono uzyskałby zamówienie. Odwołujący Może
ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał z realizacji przedmiotowego
zamówienia.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie
oferty odwołującego pomimo tego, że oferta odwołującego spełnia wymagania siwz.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający określił wymagane terminy
realizacji zamówienia dotyczące dróg asfaltowych oraz dróg nr 1-6 z kruszywa i określił je
jednoznacznie i kategorycznie w siwz w rozdziale 4 i w załączniku nr 4 w par. 4 wzoru
umowy jako dwa miesiące od dnia podpisania umowy oraz termin pożądany tj. termin 12
miesięcy od dnia podpisania umowy dla dróg nr 7-12 z kruszywa. Termin dotyczący realizacji
dróg nr 7-12 był jedynym terminem określonym w siwz, który był możliwy do zmiany przez
wykonawców. Zamawiający w rozdziale 4 pkt 2 dopuścił bowiem możliwość jego skrócenia.
Tylko zatem w tym zakresie wykonawcy mogli złożyć zamawiającemu deklaracje w zakresie
terminu. Zamawiający w rozdziale 4, ani w żadnym innym miejscu siwz nie określił, iż
wymaga przepisania przez wykonawców terminów, które określił jako terminy wymagane, tj.
terminy określone w rozdziale 4 pkt. 1.1 i pkt 1.2. siwz. Jednocześnie we wzorze formularza
ofertowego zawarto projekt oświadczenia wykonawcy o terminie realizacji zamówienia,
nakazującym wskazanie tego terminu „do dnia”. Dodatkowo w ogłoszeniu w sekcji II.2
zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia : okres w miesiącach : 12 miesięcy, bez
rozbicia na poszczególne etapy wykonania konkretnych rodzajów dróg. Odwołujący na
wezwanie zamawiającego z dnia 12 września 2011r., udzielając odpowiedzi w dniu 13
września 2011r., w ocenie Izby jednoznacznie wyjaśnił, że czuje się zobowiązany do
wykonania zamówienia w terminach podanych w rozdziale 4 siwz, a maksymalnie planuje
ukończyć całość zadania do dnia 29 sierpnia 2012r. W ocenie Izby oświadczenie zawarte w
wyjaśnieniach nie budzi wątpliwości i wbrew stanowisku zamawiającego jest jednoznaczne i
konkretne. Wynika to wprost z treści odpowiedzi na pytanie 7, że „umowa, która będzie
podpisana w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie zawierała w świetle złożonej oferty
wszystkie zapisy podane we wzorze umowy z uwzględnieniem treści oferty”. Izba zauważa,
że zgodnie z załącznikiem nr 4 do siwz par. 4 zamawiający nie przewidział możliwości
przepisywania terminów z oferty do formularza umowy, brak jest bowiem jakichkolwiek
wykropkowanych miejsc, w przeciwieństwie np. do par 6, par. 8 par. 11 wzoru umowy.
Jednocześnie podany przez odwołującego termin wykonania całości zamówienia do dnia 29
sierpnia 2012r. jest zgodny w rozdziałem 4 pkt 2 siwz i par. 4 ust. 1 pkt. 2.1 i 2.2 wzoru
umowy i nie pozostaje w sprzeczności z rozdziałem 4 pkt 1.3 siwz i par. 4 ust. 1 pkt 2.3
wzoru umowy, gdyż będzie krótszy niż 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Dodatkowo
Izba zauważa, że nawet gdyby przyjąć, że zamawiającemu nie wolno było brać pod uwagę
informacji zawartych w dokumencie niewymaganym tj. zaakceptowanym wzorze umowy, to
oświadczenie o zaakceptowaniu terminów realizacji dróg asfaltowych i dróg z kruszywa o nr
1-6 wynikało z oświadczenia zawartego w pkt 7 formularza ofertowego na str. 3 oferty
odwołującego, gdzie odwołujący zawarł oświadczenie o zobowiązaniu się do podpisania
umowy na warunkach zawartych w siwz, w miejscu i terminie wskazanym przez

zamawiającego oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ocenie
Izby nieuzasadnione są obawy zamawiającego, że odwołujący wykona zamówienie w
odniesieniu do dróg asfaltowych i dróg nr 1-6 w innym niż wynikającym z siwz terminie.
Przede wszystkim umowa, w tym zakresie, nie przewiduje możliwości uzupełnienia jej o treść
oferty, a odwołujący oświadczył, że wykona umowę zgodnie z siwz. Okoliczności te
potwierdził dodatkowo wyjaśnieniami z dnia 13 września 2011r. Izba stoi na stanowisku, że
przy uwzględnieniu złożonych wyjaśnień zamawiający nieprawidłowo je ocenił i
nieprawidłowo uznał, że odwołujący nie zadeklarował wykonania dróg asfaltowych i dróg nr
1-6 w terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy, a w konsekwencji nieprawidłowo
zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucając ofertę odwołującego.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania i w
konsekwencji zaniechanie poprawienia omyłki w treści odwołującego.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec ustalenia przez Izbę, iż odwołujący poprzez
wyjaśnienia z dnia 13 września 2011r. oraz treść pkt 7 formularza oferty zadeklarował
wykonanie zamówienia w terminach zgodnych z rozdziałem 4 pkt 1.1 i 1.2 i par. 4 ust. 1 pkt
2.1 i 2.2., a termin 29 sierpnia 2012r. podany jako termin realizacji całego zadania nie
pozostawał w sprzeczności z rozdziałem 4 pkt. 1.3 i par. 4 ust. 1 pkt 2.3., to odwołujący nie
popełnił w swojej ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Skoro nie było
omyłki w ofercie odwołującego, to zamawiający nie był zobowiązany jej poprawić, a zatem
nie mógł dopuścić się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności.
Tym samym argumentacja zamawiającego, co do niemożności uzupełnienia treści oferty w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie ma mogła być przedmiotem rozważania Izby.
Zamawiający nie naruszał art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 – 3 ustawy poprzez nierówne
traktowanie wykonawcy wybranego i odwołującego.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Wobec ustalenia przez Izbę, ze odwołujący
wyjaśnieniami oraz treścią oferty jednoznacznie potwierdził wykonanie przedmiotu
zamówienia w terminach określonych przez zamawiającego, to oferta odwołującego jako
zgodna w swej treści z siwz powinna była podlegać ocenie. Zamawiający oferty
odwołującego do tej oceny nie dopuścił, odrzucając ją. Tym samym nie potraktował równo
dwóch ofert złożonych w tym postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu. W ocenie Izby
zamawiający naruszając art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego zastosowanie dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 – 3 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na postawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zwrot kosztów
zastępstwa prawnego, gdyż o zwrocie takich kosztów, zgodnie z treścią § 3 ust. 2 cyt.
Rozporządzenia Izba orzeka na podstawie przedkładanych rachunków. Odwołujący
rachunku nie złożył, stąd Izba nie mogła uwzględnić złożonego przez niego wniosku.



Przewodniczący …………………….