Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2287/11
KIO 2339/11


WYROK
z dnia 8 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan


Protokolant: Paweł Nowiosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2011 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.10.2011
r. do łącznego rozpoznania, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 24.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków; Apator
Rector Spółka z o.o., ul. Sulechowska 1, 65-022 Zielona Góra; TukajMapping Central
Europe Spółka z o.o., ul. Odrzańska 7, 30-408 Kraków oraz Eurosystem S.A., ul. Armii
Krajowej 9A, 41-506 Chorzów (sygn. akt. KIO 2287/11);
B. w dniu 28.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; KGP
S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno –
Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea 114, 30-133 Kraków (sygn. akt KIO 2339/11)

w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków w trybie negocjacji z
ogłoszeniem pn. „Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem
Sieciowym w spółkach Enion S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usługi serwisu
systemu” (znak sprawy ENION/DL/2/2010/U).

A.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Integraph Polska Spółka z o.o.,
ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa; Proximus S.A., ul. Ligocka 103, 40-568
Katowice oraz MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 103, 33-100 Tarnów zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2287/11;

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100,
31-323 Kraków oraz Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul.
J. Lea 114, 30-133 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w
ramach odwołania o sygn. akt KIO 2287/11;


B.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów; Integraph Polska Spółka z o.o.,
ul. Domaniewska 52, 02-672 Warszawa; Proximus S.A., ul. Ligocka 103, 40-568
Katowice oraz MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 103, 33-100 Tarnów zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach odwołania o sygn. akt KIO 2339/11;

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Apator Rector Spółka z o.o., ul.
Sulechowska 1, 65-022 Zielona Góra, TukajMapping Central Europe Spółka z o.o., ul.
Odrzańska 7, 30-408 Kraków oraz Eurosystem S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506

Chorzów zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w ramach odwołania
o sygn. akt KIO 2339/11


orzeka:


A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2287/11 i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu dokonanie
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;

B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2339/11;


2. Kosztami postępowania obciąża
A. w zakresie odwołania o sygn akt KIO 2287/11 Zamawiającego - Enion S.A., ul. Zawiła
65L, 30-390 Kraków;
B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2339/11 Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie
180, 02-486 Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz
Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea 114, 30-133
Kraków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
Odwołujących się, w tym:
A wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864
Kraków; Apator Rector Spółka z o.o., ul. Sulechowska 1, 65-022 Zielona
Góra; TukajMapping Central Europe Spółka z o.o., ul. Odrzańska 7, 30-

408 Kraków oraz Eurosystem S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506
Chorzów (sygn. akt KIO 2287/11),
B wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz
Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea
114, 30-133 Kraków (sygn. akt KIO 2339/11),

2)
A dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Comarch S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków;
Apator Rector Spółka z o.o., ul. Sulechowska 1, 65-022 Zielona Góra;
TukajMapping Central Europe Spółka z o.o., ul. Odrzańska 7, 30-408
Kraków oraz Eurosystem S.A., ul. Armii Krajowej 9A, 41-506 Chorzów
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
B dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Sygnity S.A., Aleje Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa; KGP S.A., ul. Opolska 100, 31-323 Kraków oraz
Przedsiębiorstwo Geodezyjno – Informatyczne Compass S.A., ul. J. Lea
114, 30-133 Kraków na rzecz Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;



Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Krakowie.

Przewodniczący:
……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. w sprawie KIO 2287/11 i KIO 2339/11

Zamawiający – Enion S.A., ul. Zawiła 65L, 30-390 Kraków prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn. „Dostawa i
wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w spółkach
Enion S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usługi serwisu systemu” (znak sprawy
ENION/DL/2/2010/U).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 07.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

W dniu 10.07.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem ogłoszenia 2010/S 132-203293.


Sygn. akt KIO 2287/11

W dniu 18.10.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Comarch S.A.; Apator Rector Spółka z o.o.; TukajMapping Central Europe
Spółka z o.o. oraz Eurosystem S.A. (zwanego w dalszej części „Konsorcjum Comarch S.A.).
W treści odwołania zostały zakwestionowane, jako niezgodne z ustawą Pzp, następujące
czynności i zaniechania Zamawiającego:
1. wybór oferty konsorcjum firm: Asseco Poland S.A., Intergraph Polska Sp. z o.o., Proximus
S.A. i MGGP S.A. (zwanego w dalszej części „Konsorcjum Asseco S.A.”) jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu,
2. odrzucenie oferty Konsorcjum Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
pomimo iż oferta Konsorcjum Comarch nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
3. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej,

4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechania dokonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu Konsorcjum Comarch z dnia 9 września 2011 roku;
5. ocena ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum
Comarch, pomimo iż oferta Konsorcjum Comarch nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Asseco
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum Asseco nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
4. naruszenie przepisu art 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Konsorcjum Comarch
jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
5. naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności
w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu Konsorcjum Comarch z dnia 9
września 2011 roku.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert, w tym w szczególności
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch;
2. nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania
oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, z udziałem oferty
Konsorcjum Comarch;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu Konsorcjum Comarch z dnia 9 września 2011 roku;
5. nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W przypadku

uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art.
186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie z
wskazanymi powyżej żądaniami odwołania.

Stan faktyczny: odwołujący w dniu 5 września 2011 roku otrzymał od Zamawiającego
pismo „Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej". Zamawiający informował w
przedmiotowym piśmie, iż jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum
Asseco, zaś oferta Konsorcjum Comarch została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4) Ustawy.
Odwołujący wskazał, iż nie zgadzając się z takim stanowiskiem Zamawiającego w
dniu 9 września 2011 roku wniósł odwołanie, w którym wnosił między innymi o „nakazanie
Zamawiającemu wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej", zaś w
przypadku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego - Konsorcjum Comarch żądało od
Zamawiającego dokonania konkretnych czynności. W odwołaniu Konsorcjum Comarch
wykazało, iż nie zachodzi wskazana przez Zamawiającego przesłanka do odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch, zaś w przypadku dokonania oceny oferty Konsorcjum Comarch -
oferta ta zajęłaby pierwsze miejsce i musiałaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W dniu 13 września 2011 roku Zamawiający uwzględnił odwołanie. Wobec faktu, iż
żaden z podmiotów uprawnionych nie przystąpił do postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza w dniu 19 września 2011 roku postanowieniem o sygnaturze: KIO 1955/11
umorzyła postępowanie odwoławcze wskazując w uzasadnieniu, iż „Pismem z dnia 13
września 2011 r. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty postawione w odwołaniu", a
zatem: „na skutek uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, jaki i
okoliczności, iż po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca Izba uznała, że
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron, zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp.".
Następnie Odwołujący wskazał, iż w dniu 13 września 2011 roku Zamawiający
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum Comarch do złożenia
wyjaśnień dotyczących „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie
serwisu opcjonalnego". Wyjaśnienia takie Odwołujący złożył w dniu 16 września 2011 roku.
Odwołujący podniósł, iż przedmiotowe wyjaśnienia objęte zostały tajemnicą
przedsiębiorstwa i tym samym Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do
przedłożenia oryginału pisma i załączenie go do dokumentacji postępowania. Konsorcjum
Comarch nie załącza w/w pisma jako załącznika do odwołania z uwagi na obawę jego
odtajnienia poprzez przesłanie przez Zamawiającego także załączników do odwołania do
wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający już w samym
uzasadnieniu odrzuceniu oferty Konsorcjum Comarch dopuścił się częściowego ujawnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa - co jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego, zatem jego
obawy są uzasadnione.
W dalszej części odwołania zostało wskazane, iż pomimo powyższych czynności
Zamawiającego w dniu 18 października 2011 roku Konsorcjum Comarch otrzymało pocztą
elektroniczną pismo zatytułowane „INFORMACJA O WYBORZE OFERT
NAJKORZYSTNIEJSZEJ (w wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert)"
(datowaną na dzień 17 października 2011 roku), w której Zamawiający ponownie odrzucił
ofertę Konsorcjum Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu
Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie ponownego odrzucenia jest identyczne z
uzasadnieniem pierwszego odrzucenia. W szczególności Zamawiający, pomimo uzyskania
bardzo szczegółowych wyjaśnień w żadnym, nawet najmniejszym stopniu, nie odniósł się do
treści tych wyjaśnień.

Odwołujący wskazał, iż gdyby Zamawiający ocenił ofertę Konsorcjum Comarch
zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ - oferta Konsorcjum Comarch
otrzymałaby największą ilość punktów spośród wszystkich ofert nie podlegających
odrzuceniu. Nawet w przypadku otrzymania minimalnej ilości punktów w innych kryteriach
niż składniki cenowe - Konsorcjum Comarch otrzymałoby 89 punktów, podczas gdy
Konsorcjum Asseco otrzymałoby 86,62 punktów, Konsorcjum Sygnity otrzymałoby 78
punktów, zaś konsorcjum Qumak-Sekom SA i SHH Sp. z o.o. otrzymałoby 75,40 punktów.
Podkreślić należy, iż powyższą okoliczność Zamawiający potwierdził w trakcie rozprawy
przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 27 września 2011 roku, sygnatura: KIO 1986/11.

W uzasadnieniu w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 4
ustawy Pzp zostało wskazane, że Zamawiający jako uzasadnienie swojej decyzji o
odrzuceniu oferty Konsorcjum Comarch ponownie podał, iż „Konsorcjum Comarch w swojej
ofercie podało cenę za opcjonalny serwis w wysokości 20 gr. Cena ta jest znacząco niższa
niż ceny pozostałych oferentów", wskazując dalej „zatem oczywiste jest, że cena ta nie
pokrywa kosztów realizacji pełnego zakresu usług objętych opcją w okresie jej realizacji, tj.
24 miesięcy. Oznacza to, że w pełni uzasadnione jest twierdzenie, że wykonawca nie
wykona usług objętych opcją zgodnie z SIWZ, a zatem Zamawiający ma do czynienia z
rażąco niską ceną w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.".
Odwołujący wskazał, iż szczegółowe uzasadnienie zaoferowanej ceny zostało
podane przez Konsorcjum Comarch w wyjaśnieniach z dnia 16 września 2011 roku. Zdaniem
Odwołującego przedmiotowe wyjaśnienia w sposób pełny, zasadny i racjonalny uzasadniają
zaoferowanie ceny 20 gr za świadczenie serwisu opcjonalnego. W szczególności
uzasadniają one „pokrywanie kosztów" (jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu

odrzucenia oferty) świadczonej usługi. Znamienne jest, iż Zamawiający w żaden sposób nie
odniósł się do złożonych wyjaśnień, w szczególności nie wskazał, dlaczego uznał je za
niewystarczające czy też nieprzekonujące.
W ocenie Odwołującego Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż serwis
opcjonalny to zamówienie dodatkowe. Podkreślić jednak należy, iż serwis opcjonalny jest jak
najbardziej elementem przedmiotowego zamówienia, zaś cena za ten element zamówienia
zaoferowana przez Konsorcjum Comarch mogła wynosić 20 groszy dlatego, iż serwis
opcjonalny będzie poprzedzony serwisem obowiązkowym.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, podając przyczyny uznania ceny
20 gr za cenę rażąco niską ze skutkiem odrzucenia oferty, zupełnie zignorował brzmienie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego odrzucenie oferty na
podstawie tego przepisu jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy cena oferty jest rażąco niską
ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tymczasem nie dość, że cena oferty
Konsorcjum Comarch w ogóle nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, to jeszcze nie jest ceną najniższą spośród cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, gdyż niższą cenę ma oferta konsorcjum firm: Sygnity SA, KPG SA, PGI
Compass SA. Co więcej oferta Konsorcjum Comarch stanowi 95% średniej ceny wszystkich
4 złożonych ofert (średnia cena ofert wynosi 101.419.657 złotych, cena oferty Konsorcjum
Comarch 97.030.840 złotych) oraz stanowi 93,54% ceny oferty wybranej jako
najkorzystniejsza (cena oferty Konsorcjum Asseco wynosi 103.723.426,47 złotych, cena
oferty Konsorcjum Comarch 97.030.840 złotych).

Odwołujący wskazał, że porównując zatem cenę oferty Konsorcjum Comarch z
cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oczywistym jest, że nie zachodzą przesłanki
ustawowe, które mogłyby uzasadniać stanowisko Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał,
że cena zaoferowana przez Konsorcjum Comarch jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś uzasadnienie tej czynności pozostaje w sprzeczności z
przepisami ustawy Pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał szereg orzeczeń wskazujących, iż w
ofercie Konsorcjum Comarch nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną:
1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2008 r., Sygn. akt KIO/UZP 1441/07
„Wskazując na jednolitą linię orzeczniczą ZA i SO, Izba podziela pogląd, że za ofertę z
rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę, wskazującą na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy
cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia w jego wartość. Nie oznacza to jednak, że

każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera
rażąco niską cenę."
2. Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, sygn. akt XIX Ga
3/07„O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczna kwotę. Jeśli jedynym kryterium wyboru oferty jest cena, nie
sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje
możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym
celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawania
środków publicznych a nie zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji miedzy
przedsiębiorcami."
3. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO 1515/10:
„Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską będzie
ukształtowana przez doktrynę wykładnia sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień
Publicznych, gdzie czytamy, iż "za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, Wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi". Próba dookreślenia tegoż pojęcia znalazła
również odzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów powszechnych. "O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
4. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę" (Sąd Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). "Za rażąco niską cenę należy uznać cenę
nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe" (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07). "Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości" (wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0- 696/07). Tak więc, ceną rażąco niską jest
ceną niepokrywąjąca wydatków wykonawcy związanych Z realizacją zamówienia, cena
nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana
od realiów rynkowych, za która wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe"
5. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 maja 2010, sygn. akt: KIO/UZP/661/10: „Na
początku rozważań zauważyć należy, iż ani polskie ustawodawstwo ani też dyrektywny

unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje
przymiotnik "rażący" jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy,
bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż za ofertę z
rażąco niska ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień, Ceną rażąco niską będzie zatem cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome
działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23 marca 2007 r.,
sygn. akt UZP/ZO/0-297/07)."
6. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2010 roku, Sygn. akt KIO 1055/10 „W .
zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Izba
stwierdziła, że o cenie rażąco niskiej nie świadczy sama różnica pomiędzy określoną ceną a
innymi zaoferowanymi cenami czy wartością zamówienia (różnica ta może jedynie
legitymować do przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 90 ust 1 Prawa zamówień
publicznych, co Zamawiający uczynił), a fakt, że za tą cenę nie można należycie zrealizować
usługi, ponieważ jest to cena, ogólnie mówiąc - poniżej kosztów realizacji. Zatem prawne
rozumienie pojęcia „rażąco niskiej ceny" odbiega od potocznego znaczenia, które każdą
cenę drastycznie odbiegająca od innych uzna za rażąco niską. Rzeczywiście cena
Przystępującego odbiegała od pozostały cen zaoferowanych w postępowaniu, ale
Odwołujący nie wykazał, że jest ona rażąco niska w prawnym znaczeniu.".

Odwołujący zwraca też uwagę, iż z jednej strony Zamawiający kwestionuje możliwość
świadczenia usługi za cenę 20 groszy (pomimo podania przyczyn zaoferowania takiej ceny),
podczas gdy nie budzi wątpliwości Zamawiającego cena 1 (jeden) grosz za udzielenie
nowych licencji w przyszłości. Zdaniem Odwołującego cena 1 grosz została przez
Zamawiającego zaakceptowana - i to bez zwrócenia się o wyjaśnienia choćby w trybie art 87
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż została zaoferowana także przez Konsorcjum Asseco. Jednakże z
punktu widzenia logiki - Zamawiający powinien albo obie ceny zaakceptować, albo też obie
ceny zakwestionować.
Zdaniem Odwołującego powyższe jest przykładem, iż Zamawiający wybiórczo
podchodzi do oceny ofert i nie przykłada takiej samej miary do analogicznych kwestii w nich
występujących. Zamawiający kwestionuje cenę w wysokości 20 groszy, lecz jednocześnie
„nie zauważa" ceny w wysokości 1 grosza. A czyni tak tylko dlatego, że musiałby postawić
zarzut także wykonawcy, którego ofertę kolejny raz wybiera jako najkorzystniejszą, choć
ofertą najkorzystniejszą, w ocenie Odwołującego, nie jest.

W zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 186 ust 2 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13 września 2011 roku uwzględnił w całości
pierwsze odwołanie Konsorcjum Comarch, zaś Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 19
września 2011 roku wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (KIO
1955/11) wobec uwzględnienia w całości odwołania oraz nie wniesienia przystąpień do
postępowania odwoławczego. Tym samym Zamawiający, zgodnie z literalnym brzmieniem
przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku dokonywania powtórnej oceny ofert
zobowiązany był do wyboru oferty Konsorcjum Comarch jako oferty najkorzystniejszej.
Tymczasem Zamawiający zignorował zarówno swoje oświadczenie o uwzględnieniu
odwołania, jak i przepis ustawy Pzp.

Na zakończenia Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. W
wyniku rozstrzygnięcia Zamawiającego polegającego na bezpodstawnym odrzuceniu oferty
Konsorcjum Comarch, a w konsekwencji - zaniechania wyboru oferty Konsorcjum Comarch
jako najkorzystniejszej - Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp oferta Konsorcjum
zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W dniu 04.11.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo procesowe zawierające rozszerzenie argumentacji wraz z przywołaniem licznego
orzecznictwa.
Na rozprawie w dniu 07.11.2011 r. Zamawiający złożył pismo z dnia 04.11.2011 r.
zawierające odpowiedź na odwołanie w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości,
przedstawiając jednocześnie dodatkowe argumenty.


Sygn. akt KIO 2339/11
W dniu 18.10.2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28.10.2011 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez niezgodne z przepisami prawa wykluczenie Odwołującego się z postępowania i
odrzucenie jego oferty;

2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego się z
postępowania wobec faktu, iż Odwołujący się nie złożył w postępowaniu nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego,
wobec faktu, iż Odwołujący został niezasadnie wykluczony z postępowania;
4. art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwy wybór najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, wobec faktu, iż to oferta Odwołującego, powinna zostać wybrana w
postępowaniu jako najkorzystniejsza.

Odwołujący wskazał, iż powyższe powoduje naruszenie jego interesu gdyż złożył on
w postępowaniu ofertę, która gdyby nie została bezzasadnie odrzucona w związku z
niewłaściwym wykluczeniem Odwołującego z postępowania, uzyskałaby największą liczbę
punktów w postępowaniu, a tym samym zostałaby uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia. Następnie wskazał, iż
czynność Zamawiającego z dnia 18 października 2011 r. uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, tym samym został naruszony interes
Odwołującego, który poprzez złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu miał
faktyczną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, co jednocześnie powoduje
poniesienie przez Odwołującego się szkody.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności z
dnia 18 października 2011 r. - wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty
konsorcjum firm: Asseco Poland S.A., Proximus S.A., MGGP S.A. oraz Intergraph Polska
Sp. z o. o. i nakazanie unieważnienia wykluczenia Odwołującego się z postępowania a tym
samym odrzucenia oferty Odwołującego;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w dniu 18 października 2011 r. Zamawiający
przesłał Odwołującemu w formie określonej w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, (wiadomość e-mail),
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w wyniku powtórzonej
czynności badania i oceny ofert. W treści przywołanego pisma, Zamawiający wskazał, iż w
wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu jako oferta
najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum Asseco Poland S.A., Proximus S.A.,
MGGP S.A. oraz Intergraph Polska Sp. z o. o. Zamawiający wskazał również, iż w oparciu o

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania, w wyniku czego w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił jego ofertę.
Uzasadniając swą decyzję, co do wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, iż Odwołujący podał w toku postępowania
nieprawdziwą informację, jakoby oferowana przez niego aplikacja wraz z platformą GIS
spełniała wymagania postawione przez Zamawiającego w rozdziale nr 3.2.2.1. Załącznika nr
1 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający podniósł również, iż zgodnie z przywołanymi
dyspozycjami SIWZ oferent zobowiązany był w postępowaniu do zaoferowania aplikacji
(wraz z platformą) GIS, która spełniała będzie następujące kryteria:
- posiada własną nazwę handlową lub znak towarowy,
- jest oprogramowaniem gotowym - wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym do
zainstalowania i wdrożenia,
- jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),
- jest szczegółowo opisana w gotowej dokumentacji (funkcjonalność, architektura i
podręczniki użytkownika),
- zostały określone standardowe warunki licencjonowania, serwisowania i rozwoju.
Jak zostało wskazane w uzasadnieniu nadto Zamawiający wymagał, aby produktem
gotowym, była co najmniej aplikacja (wraz z platformą) GIS. Następnie Odwołujący podniósł,
iż Zamawiający wskazał, iż w związku z brakiem potwierdzenia na stronach internetowych
Odwołującego, jak również stronach internetowych prowadzonych przez przedsiębiorstwa
przesyłowe, działające na terytorium Rzeczpospolitej Polski, zwrócił się do wszystkich ww.
przedsiębiorstw, celem potwierdzenia prawdziwości złożonych przez Odwołującego
informacji. Jednocześnie Zamawiający zakreślił, iż otrzymane przez niego dane świadczą o
tym, iż Odwołujący nie posiada systemu informatycznego, spełniającego wymogi rozdziału
3.2.2.1. Załącznika nr 1 do SIWZ, a tym samym złożył w postępowaniu nieprawdzie
informacje, co skutkuje wykluczeniem Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniem jego
oferty.
Odwołujący podniósł, iż nie może zgodzić się z zasadnością dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 18 października 2011 r. czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
wykluczeniem Odwołującego się z postępowania, jako rażąco naruszającej przywołane w
petitum niniejszego odwołania przepisy prawa.
Na wstępie niniejszego odwołania Odwołujący ponownie potwierdził. co wielokrotnie
czynił już w postępowaniu przed Zamawiającym, jak i w postępowaniach prowadzonych
przed Krajową Izbą Odwoławcza na skutek odwołań (uwzględnianych przez KIO, sygn. KIO
1642/11, KIO 1986/11) uprzednio wnoszonych przez Odwołującego się od niezgodnych z

przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, iż oferowany przez
Odwołującego system informatyczny wraz z platformą GIS spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ, w szczególności zaś w rozdziale 3.2.2.1. Załącznika nr 1 do
SIWZ. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż użyta w ofercie nazwa systemu jest jedynie
podkreśleniem, że Odwołujący zamierza zrealizować określony system używając określonej
technologii, natomiast nie oznacza to, że wykonawca oferuje nową wersję systemu
przygotowaną specjalnie dla Zamawiającego dla spełnienia wymagań SIWZ. W ramach
złożonego przez Odwołującego się wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na
stronie 510 (która objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego i podtrzymuje on
wniosek o nieodtajnianie tej informacji), znajduje się informacja o tym, iż system ten posiada
możliwość bezpośredniej obsługi określonej we wniosku technologii. Co oznacza, iż system
powyższy, niezależnie od użytego i określonego tam produktu, może wykorzystywać
opisywaną wyżej technologię jako jeden z elementów realizacji systemu klasy GIS.
Jak wskazał Odwołujący zważyć należy, iż należy rozróżnić pojęcie serwera bazy
danych przestrzennych (platformy GIS), jakiej wymaga Zamawiający jako elementu systemu
w wersji standardowej od całej technologii, jaką proponuje na rynku usług firma, której
produkt wspiera system oferowany przez Odwołującego, a która nosi taką samą nazwę.
Wskazał, iż produkt ten jest bowiem technologią przetwarzania danych
przestrzennych. Przywołana technologia jest wykorzystywana zarówno w dwóch wersjach
bazy danych.
Serwer danych przestrzennych, istniejący jednym w produkcie jest tożsamy z
serwerem danych przestrzennych zawartym w drugim z produktów. Istniejące dodatkowe
elementy w poszczególnych produktach nie mają wpływu na funkcjonalność, cechy i
charakter serwera danych przestrzennych. Przy czym, owe dodatkowe funkcjonalności nie
mają również wpływu na sposób wdrożenia danej aplikacji na danym serwerze.
Wdrożenie danego systemu informatycznego z wykorzystaniem serwera danych
przestrzennych z produktu wskazanego w ofercie nie powoduje konieczności podjęcia
żadnych innych czynności, niż potrzebne byłyby do wdrożenia danego systemu
informatycznego na serwerze danych przestrzennych z produktu w wersji podstawowej.
Odwołujący wskazał, iż zaoferował w ofercie złożonej w postępowaniu standardową
konfigurację systemu, obejmującą wykorzystanie komponentów technologicznych
producenta powiązanego produktu (serwery mapowe oraz struktury przestrzenne). Jak już
bowiem wskazano w niniejszym odwołaniu użyta w ofercie Odwołującego nazwa jest jedynie
podkreśleniem, że Odwołujący się zamierza zrealizować oferowany system używając ww.
technologii, natomiast nie oznacza to, że Odwołujący oferuje nową wersję systemu
przygotowaną specjalnie dla Zamawiającego dla spełnienia wymagań SIWZ. Zaoferowany
system we wskazanej w ofercie wersji oznacza, że obsługa i prezentacja danych

przestrzennych będzie oparta na określonej technologii, która stanowi jeden z elementów
realizacji systemu klasy GIS.
Powyższe oznacza, iż wdrożenie zaoferowanego systemu wykorzystujące
podstawową aplikację, jako serwer danych przestrzennych, wykorzystują opisywaną wyżej
technologię, która została zaoferowana jako jeden z elementów realizacji systemu klasy GIS.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 października 2011 r., otrzymanym przez
Odwołującego się w dniu 18 października 2011 r., uzasadniając swą decyzję co do
wykluczenia Odwołującego się z Postępowania przywołał adresy html stron internetowych.
W dalszej części odwołania Odwołujący odniósł się do przedstawionych wraz z
pismem Zamawiającego linków.

W podsumowaniu Odwołujący podniósł, iż informacje, znajdujące się w pod
przywołanymi adresami html stanowią jedynie wiadomości o charakterze biznesowym bez
szczegółów technicznych, zatem nie stanowią dowodu w sprawie. Zatem Odwołujący odnosi
się do nich również w sposób ogólny, bez wprowadzania informacji szczegółowych
stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na uwagę zasługuje również fakt, iż Zamawiający dokonał badania dotyczącego
jedynie przedsiębiorców dystrybucyjnych, działających na rynku polskim - w związku z
brzmieniem obowiązujących przepisów prawa, takie zawężenie badania ma charakter
dyskryminacji, jest zatem zupełnie niedopuszczalne.
Przechodząc do kolejnego argumentu przytoczonego przez Zamawiającego
niezbędnym Odwołujący podniósł, iż Zamawiający bez żadnych podstaw faktycznych i
prawnych ogranicza pojęcie „przedsiębiorstwa energetycznego" jedynie do przedsiębiorstw
spełniających wymogi Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący
się przyznaje, iż Zamawiający na etapie składania przez oferentów wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu określił specyficzną definicję branży
energetycznej. Zgodnie bowiem z definicją przyjętą w pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu
jako branżę energetyczną rozumie się przedsiębiorstwa dystrybucyjne lub przesyłowe energii
elektrycznej. Zważyć jednak należy, iż od etapu składania ofert wstępnych w dokumentach
postępowania (tj. specyfikacji wstępnej, specyfikacji - SIWZ) Zamawiający w żaden sposób
nie przywołał definicji szczególnej pojęcia przedsiębiorstwa energetycznego. Nie można
również uznać, jakoby w dalszym toku postępowania nadal obowiązywała definicja przyjęta
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający nie zakreślił takiego
rozumienia pojęcia przedsiębiorstwa energetycznego, ani w żaden inny sposób nie zakreślił
co należy rozumieć pod tym pojęciem. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, należy
kierować się powszechnie przyjętych w prawie definicji pojęć i odnosić je do powszechnie
obowiązujących przepisów, zatem w tej sytuacji stosownie do art. 3 pkt 12 w zw. z art. 3 pkt

1 i 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz.
625 ze zm.) - uznać należy, że „przedsiębiorstwo energetyczne jest podmiotem
prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, przetwarzania,
magazynowania, przesyłania, dystrybucji paliw albo energii (przetworzonej w dowolnej
postaci, w tym energii cieplnej w wodzie gorącej, parze lub w innych nośnikach) lub obrotu
nimi". Stosownie do utrwalonego w orzecznictwie poglądu, a potwierdzonego wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 12 września 2003 r. (I CK 46/2002, LexPolonica nr 405078) cyt.:
„wykładnia prawa, która ignoruje wyraźne gramatyczne brzmienie przepisu, może spotkać
się z uzasadnionym zarzutem wykładni contra legem albo działania będącego raczej
tworzeniem prawa - niedopuszczalnym z punktu widzenia konstytucyjnej zasady podziału
władz.".
Sumując zatem powyższe rozważania należy podkreślić, iż zaoferowana przez
Odwołującego się aplikacja (wraz z platformą GIS) spełnia wymogi SIWZ, w szczególności
zakreślone w rozdziale 3.2.2.1. Załącznika nr 1 do SIWZ.
Nie zachodzą zatem podstawy do wykluczenia Odwołującego się z postępowania.

Stosowanie do art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. „W ustawie Prawo zamówień
publicznych brak definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje", użytego w przepisie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dlatego też pojęcie „prawda" rozumieć należy tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami" i „danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie wypowiedź o rzeczywistości
jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." - jak podkreśliła Krajowa
Izba Odwoławcza w orzeczeniu z dnia 12 sierpnia 2011 r. (sygn. KIO 1633/11, LexPolonica
nr 2613466). Stosownie zatem do utrwalonego w doktrynie poglądu (a potwierdzonego m.in.
przez S. Babiarza w: Prawo zamówień publicznych Komentarz Warszawa 2010, str. 192 i
n.), iż w przywołanym artykule chodzi o informacje nierzetelne, a więc niezgodne ze stanem
rzeczywistym, przedstawione umyślnie w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie
chodzi więc o przedstawienie przypadkowo bądź nieumyślnie nieprawdziwych informacji.
Zważyć nadto należy, w ocenie Odwołującego, iż obowiązkiem Zamawiającego jest
udowodnienie istnienia nieprawdziwych informacji. Uprawdopodobnienie nie jest
dopuszczalne. Jak bowiem podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca
2011 r. (sygn. KIO 1464/11, LexPolonica nr 2602503) cyt.: „Nie jest wystarczającą podstawą
zastosowania sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uprawdopodobnienie złożenia
nieprawdziwych informacji ani też powzięcie wątpliwości w tym zakresie". Jak wskazał

Odwołujący Zamawiający jednak w piśmie z dnia 17 października 2011 r. otrzymanym 18
października 2011 r., wobec zupełnie nietrafnie przyjętego założenia co do nieprawdziwości
informacji zawartych w ofercie Odwołującego, nie tylko nie udowodnił zasadności swej tezy,
ale nawet jej nie uprawdopodobnił.
W ocenie Odwołującego podkreślenia wymaga nadto stanowisko przyjęte w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2011 r. (sygn. KIO 1456/11, LexPolonica nr
2596741), cyt.: „O ile element złożenia nieprawdziwych informacji ma charakter obiektywny i
z natury swej jest oderwany od etapu postępowania, w którym wystąpił, o tyle ocena wpływu
takich informacji na wynik prowadzonego postępowania ma charakter indywidualno-
konkretny i musi być prowadzona na chwilę podejmowania przez zamawiającego czynności
dotyczących wykluczenia z postępowania wykonawców, z uwzględnieniem sytuacji, w jakiej
znajduje się każdy z nich. W przypadku przetargu ograniczonego etapem, na którym
zamawiający zobowiązany jest do ustalenia kręgu wykluczonych z postępowania
wykonawców, jest ocena złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w nim, w ramach
której, oprócz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następuje przyznawanie
ocen ich spełniania.". W przypadku zaś procedury negocjacji z ogłoszeniem, etapem takim
jest wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ewentualnie złożenie ofert
wstępnych. Zważyć należy, iż wybrany przez Zamawiającego tryb postępowania - tj.
negocjacje z ogłoszeniem, jest postępowaniem wieloetapowym. W przypadku zaś takich
postępowań, zakończenie oceny spełnienia warunków oznacza, iż nawet późniejsze
zdarzenia, nie mogą zmieniać wyników poprzednich etapów postępowania. Skoro zatem
Zamawiający nie miał zastrzeżeń do oferty wstępnej i zaprosił do negocjacji Odwołującego,
uznał, iż oferta wstępna spełnia wymogi określone w SIWZ. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 1
ustawy Pzp Zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin i miejsce opublikowania
ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego przyjęcie odmiennego stanowiska co do
możliwości zmiany decyzji, podjętej na wcześniejszym etapie postępowania, przez
Zamawiającego prowadziłoby do zachwiania pewności procedury, gdyż wykonawcy, którzy
pozytywnie przeszli weryfikację przedmiotową i zostali zaproszeni do złożenia oferty, nie
mieliby gwarancji trwałości decyzji zamawiającego. Zważyć należy, iż ustawodawca
rozgraniczył poszczególne etapy procedury negocjacji z ogłoszeniem. Jak podkreślił Zespół
Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych w orzeczeniu z dnia 08 maja 2007 r.( sygn.
UZP/ZO/0-508/07, UZP/ZO/0-528/07, LexPolonica nr 2002361) cyt.: „Elementem
odróżniającym ten typ postępowania m.in. od np. dialogu konkurencyjnego jest możliwość
składania przez wykonawców ofert wstępnych, które mają na celu umożliwienie
Zamawiającemu przygotowanie się do negocjacji oraz rozpoznanie możliwości wykonawców
w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.".

Skoro zatem nie zachodzą podstawy do wykluczenia Odwołującego się z
Postępowania brak ich również do odrzucenia oferty Odwołującego się w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przywołanej normy prawnej zamawiający
odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Następnie w uzasadnieniu zostało wskazane, że Zważyć należy, iż stosownie do art.
7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Podkreślić należy niniejszym, iż ogólny charakter wskazanych
zasad przejawia się w wieloaspektowym ich oddziaływaniu na postępowanie. Po pierwsze
ich obowiązywanie musi być odnoszone do każdego etapu postępowania o udzielenie
zamówienia. Po drugie konkretyzacja zasad następuje w przepisach regulujących
poszczególne kwestie z zakresu postępowania. Wreszcie, po trzecie, stosowanie przepisów
ustawy Pzp zawsze musi być odnoszone do zasad. Wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada
równości nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich
wykonawców. Z kolei zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa,
realizowanym w ustawie Pzp przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia
do oferentów. Równe traktowanie odnosi się nie tylko aspektu formalnego postępowania ale i
merytorycznego, czyli do oceny złożonej oferty według takich samych kryteriów.
Art. 7 ust. 1 Pzp wyraża również zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie z nią,
Zamawiający ma obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Prawo nie pozwala traktować żadnego z
oferentów w sposób uprzywilejowany. Zamawiający musi stawiać wszystkim oferentom
jednakowe wymagania. Niedopuszczalne jest stosowanie jakichkolwiek preferencji
podmiotowych. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie może być ograniczone decyzjami
Zamawiającego.
Zważyć bowiem należy, iż stosownie do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej,
wyrażonego w wyroku z dnia 30 czerwca 2011 r. (sygn. KIO/UZP 1290/11, LexPolonica nr
2588575) cyt.: „Nie wolno oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie
sformułowanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zasad i wymagań, co służy
realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagań
zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w siwz zawartych.".

Jak wskazał Odwołujący Zamawiający zatem, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego się, ze względu na wykluczenie Odwołującego się z postępowania, wobec
rzekomego, nie udowodnionego i nawet nieuprawdopodobnionego przez Zamawiającego,
podania przez Odwołującego się informacji nieprawdziwych w Postępowaniu, naruszył
kardynalne zasady zamówień publicznych, określone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Na rozprawie w dniu 07.11.2011 r. Zamawiający złożył pismo z dnia 04.11.2011 r.
zawierające odpowiedź na odwołanie w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości,
przedstawiając jednocześnie dodatkowe argumenty. Wraz z powyższym pismem złożył
dowody w postaci pism stanowiących korespondencję pomiędzy Zamawiającym a
przedsiębiorstwami przesyłowymi oraz energetycznymi. Ponadto przedłożył opinię
sporządzoną przez dr inż. Dariusza G. z dnia 04.11.2011 r.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 była
czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę
Konsorcjum Comarch S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i dokonanie
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Asseco Poland S.A.
Izba ustaliła, iż podstawą wniesienia odwołania o sygn. akt KIO 2339/11 była
czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy Konsorcjum Sygnity S.A.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Asseco Poland S.A.


Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, jak
również po zapoznaniu się z ofertami złożonymi w postępowaniu przez Odwołujących
się, po zapoznaniu się z każdym z odwołań, jak również stanowiskiem Zamawiającego,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia

2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań.
Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, iż odwołującym przysługuje prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż w zakresie obu odwołań (sygn. akt KIO
2287/11 oraz KIO 2339/11) wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez Odwołujących będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 Izba ustaliła, iż Odwołujący -
Konsorcjum Comarch S.A. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Jak wynika z
wyjaśnień Zamawiającego, złożonych w toku rozprawy, w przypadku braku wykluczenia
wykonawcy Konsorcjum Sygnity S.A. oraz braku odrzucenia oferty wykonawcy Comarch
S.A. ofertą najkorzystniejszą będzie oferta złożona przez Odwołującego Comarch S.A.
Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum Comarch S.A. i tym samym posiada on interes w uzyskaniu
zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody będącej wynikiem dokonanej
przez Zamawiającego czynności.
Izba ustaliła również, iż Odwołujący Sygnity S.A. złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, którą zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez Zamawiającego w toku
rozprawy pozwala zakwalifikować tego wykonawcę na drugim miejscu w rankingu ofert – ex
aequo z wykonawcą Konsorcjum Asseco Poland S.A. W odniesieniu do miejsca drugiego
Zamawiający wskazał jednocześnie, iż o tym który z wykonawców (Konsorcjum Sygnity S.A.
czy Konsorcjum Asseco Poland S.A.) uzyska większą ilość punktów będą w odniesieniu do
miejsca drugiego w rankingu ofert decydowały kryteria uznaniowe D1, D2 oraz D4, które na
tym etapie postępowania, w związku z wykluczeniem Odwołującego – Sygnity S.A. nie były
dotychczas brane po uwagę. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do przywrócenia
Odwołującego do udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący przystąpił po stronie
Zamawiającego do odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 wniesionego przez wykonawcę
Konsorcjum Comarch S.A., którego oferta w przypadku braku jej odrzucenia zostałaby
zakwalifikowana na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Tym samym, biorąc pod uwagę

powyższe fakty Odwołującemu należy przyznać prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej. W tym wypadku również została wypełniona druga z przesłanek uregulowanych w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – przesłanka możliwości poniesienia szkody wskutek w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Tym samym Izba stwierdziła, iż odwołania, wobec nie stwierdzenia braków
formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołujących wpisów, podlegają
rozpoznaniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem
wykonawcy Konsorcjum Comarch S.A. (KIO 2287/11) skutecznie przystąpili po stronie
Zamawiającego, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcy Konsorcjum
Asseco Poland S.A. oraz Konsorcjum Sygnity S.A.
W odniesieniu do postępowania wywołanego odwołaniem wykonawcy Konsorcjum
Sygnity S.A. (KIO 2339/11) skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego, działając na
podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcy Konsorcjum Asseco Polnad S.A. oraz
Konsorcjum Comarch S.A.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Na wniosek Zamawiającego Izba w poczet
materiału dowodowego zaliczyła dokumentację postępowania przekazana przez
Zamawiającego do akt spraw odwoławczych o sygn. akt KIO 1642/11; KIO 1955/11 oraz KIO
1986/11. Izba dopuściła również dowody zawnioskowane przez strony w toku rozprawy.
Dokument w postaci opinii sporządzonej przez dr inż. Dariusza G. z dnia 04.11.2011
r. Izba uznała za stanowisko własne Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniach skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie o sygn. akt KIO
2287/11 zasługuje na uwzględnienie, zaś odwołanie o sygn. akt KIO 2339/11 nie zasługuje na
uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 2339/11
Izba ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 11 (prawo opcji) pkt 11.1.
projektu umowy (załącznik B do SIWZ) wskazał, iż po upływie 36-cio miesięcznego okresu
obowiązkowego serwisu SZMS, Zamawiający może poprzez jednostronne oświadczenie woli
zobowiązać wykonawcę do świadczenia usług serwisu przez kolejne 24 miesiące, na
warunkach określonych w załączniku nr 7 (prawo opcji).
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż zgodnie z rozdziałem 7 SIWZ zatytułowanym „Opis
sposobu obliczenia ceny” zostało wskazane w pkt 7.1., że na cenę oferty składają się cena
podstawowa, opłata za licencje dalsze, cena serwisu opcjonalnego oraz cena wsparcia
technicznego obliczonego wg zasad omówionych poniżej. Ppkt 7.1.3. (cena serwisu
opcjonalnego) wskazuje, że w cenie serwisu opcjonalnego wykonawca zobowiązany jest
ująć wszystkie elementy konieczne do kompleksowego wykonania serwisu opcjonalnego
opisanego w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz harmonogramie finansowo-rzeczowym
określonym w Załączniku nr 4 do SIWZ. Cena serwisu opcjonalnego ma charakter ceny
ryczałtowej, tj. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie
zawartej w ofercie/umowie w pozycji serwis opcjonalny. W ramach ceny ryczałtowej
Wykonawca skalkuluje wszystkie produkty i działania wchodzące w zakres fazy projektu
serwis opcjonalny. Cena serwisu opcjonalnego będzie brana pod uwagę przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, a w szczególności do porównania i oceny ofert w ramach kryterium
„Warunki gwarancji i wsparcia po wdrożeniu. Zaoferowana cena opcjonalnego serwisu musi
być większa on zera.
W dalszej części Izba ustaliła, co nie stanowiło kwestii spornej pomiędzy stronami, że
Odwołujący w złożonej ofercie zaoferował realizację opcjonalnego serwisu systemu za
łączną kwotę 20 groszy.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17.10.2011 r. zatytułowanym
„Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (w wyniku powtórzonej czynności badania i
oceny ofert)” poinformował Odwołującego, że odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Wskazał m.in. w uzasadnieniu powyższej czynności, że usługi objęte
opcją nie stanowią części zamówienia sensu stricte, lecz są to świadczenia które towarzyszą
zamówieniu podstawowemu, co do których na etapie wszczęcia i prowadzenia postępowania
Zamawiający nie podjął jeszcze decyzji, czy będzie z nich korzystał. Wskazał, iż serwis
opcjonalny został wyceniony przez Odwołującego na kwotę 20 gr., zatem jest oczywiste, że

cena ta nie pokrywa kosztów realizacji pełnego zakresu usług objętych opcją w okresie jej
realizacji, tj. 24 miesięcy.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z
postępowania ze względu złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie sposób uznać, że realizacja opcjonalnego
serwisu systemu nie mieści się w pojęciu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 04.11.2011 r., że choć prawo opcji
realizowane jest na podstawie umowy w sprawie zamówienia i skorzystanie z opcji nie
wymaga zawarcia nowej umowy to usługi objęte opcją charakteryzują się samodzielnością,
odrębnością od głównego przedmiotu zamówienia. Zamawiający powyższe argumentował
tym, iż na etapie zawierania umowy w sprawie zamówienia decyzja w sprawie skorzystania z
opcji nie jest jeszcze podjęta – wykonawca musi być przygotowany do realizacji opcji, ale nie
wie, czy Zamawiający z opcji skorzysta.
W ocenie Izby za przedmiotową tożsamością zamówienia głównego oraz zamówienia
opcjonalnego przemawia szereg okoliczności. Po pierwsze zamówienie stanowiące opcję
jest realizowane w ramach tego samego postępowania co zamówienie podstawowe i w
oparciu o tę samą umowę. Nie wymaga ono ani wszczęcia nowego postępowania, jak
również zawarcia odrębnego kontraktu. Ustawa Pzp w zakresie opcji zawiera tylko jeden
przepis odnoszący się do ustalenia wartości zamówienia. Jak wynika z art. 34 ust. 5 ustawy
Pzp jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości
zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem
prawa opcji. Tym samym powyższy przepis jednoznacznie wskazuje, iż prawo opcji zawiera
się w zakresie zamówienia i zamawiający ustalając wartość zamówienia winien uwzględnić
również wartość prawa opcji. Na powyższe wskazują również pośrednio art. 140 ust. 1
ustawy Pzp, który stanowi, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tym samym pomiędzy zakresem
świadczenia zawartym w ofercie a zakresem świadczenia wynikającym z umowy winna
zachodzić tożsamość. Powyższy zapis, przy uwzględnieniu treści art. 140 ust. 3 ustawy Pzp,
który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ, należy odnieść do przedmiotu zamówienia

określonego w SIWZ i tym samym do całego zakresu świadczenia objętego postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę dokumentację przedmiotowego postępowania, w tym załącznik A do
SIWZ (oferta ostateczna) należy wskazać, iż w pkt 7.1. znajdują się zapisy dotyczące ceny
opcjonalnego serwisu systemu, które wskazują, iż usługa serwisu opcjonalnego jest
elementem oferowanego przez wykonawców świadczenia. Powyższe wynika również z
rozdziału 7 SIWZ zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym zostało
wskazane w pkt 7.1., że na cenę oferty składają się cena podstawowa, opłata za licencje
dalsze, cena serwisu opcjonalnego oraz cena wsparcia technicznego obliczonego wg zasad
omówionych poniżej.
Należy również wskazać, iż § 2 pkt 2.2. projektu umowy (załącznik B do SIWZ)
określając poszczególne elementy przedmiotu zamówienia posługuje się zwrotem „w
szczególności”, który wskazuje na otwarty katalog czynności składających się na przedmiot
zamówienia. Ponadto jak wynika z § 3 (terminy realizacji umowy) pkt 3.1. lit. d) projektu
umowy (załącznik B do SIWZ) opcjonalny serwis systemu będzie realizowany w okresie 24
miesięcy od zakończenia okresu obowiązkowego serwisu SZMS. Tym samym serwis
opcjonalny został przewidziany w okresie obowiązywania 60-cio miesięcznej gwarancji
ustalonej w § 3 (terminy realizacji umowy) pkt 3.1. lit. b) projektu umowy (załącznik B do
SIWZ) – analogicznie jak okres realizacji obowiązkowego serwisu systemu.
Powyższego nie zmienia fakt, iż jak wynika z § 11 (prawo opcji) pkt 11.1. projektu
umowy (załącznik B do SIWZ) po upływie 36-cio miesięcznego okresu obowiązkowego
serwisu SZMS, Zamawiający może poprzez jednostronne oświadczenie woli zobowiązać
wykonawcę do świadczenia usług serwisu przez kolejne 24 miesiące, na warunkach
określonych w załączniku nr 7 (prawo opcji). Powyższy zapis bowiem odnosi się jedynie do
kwestii regulujących formę skorzystania z prawa opcji i nie wskazuje w żaden sposób na
odrębność zakresu objętego opcją od przedmiotu zamówienia.
Tym samym oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej należy mieć na uwadze, iż
czynność związana z realizacją serwisu opcjonalnego systemu jest elementem zamówienia.
Należy również wskazać, iż prawo opcji zostało ukształtowane przez ekonomistów i
jest ono prawem do dokonania pewnej transakcji w danym czasie po określonej cenie – jest
ono zatem instrumentem umożliwiającym nabywcy, w tym przypadku zamawiającemu,
prawo, lecz nie obowiązek, żądania od zobowiązanego, w tym przypadku wykonawcy,

spełnienia określonego świadczenia, na które opiewa opcja za określonym z góry
wynagrodzeniem.
Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe, usługa serwisu opcjonalnego mieści się w
pojęciu przedmiotu zamówienia i w tym kontekście Zamawiający winien dokonać badania
ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w niniejszym
stanie faktycznym nie może traktować serwisu opcjonalnego jako odrębnego zakresu i
oceniać samodzielnie zaoferowanego przez Odwołującego wynagrodzenia za ten element
usługi w kontekście rażąco niskiej ceny.
Za faktem, iż nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia przemawia szereg okoliczności. Po pierwsze cena całkowita zaoferowana przez
Odwołującego w ramach niniejszego postępowania nie jest ceną najniższą, nie odbiega
również znacząco od cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców. Jak wynika z
dokumentacji postępowania wykonawca Konsorcjum Comarch S.A. zaoferował realizację
przedmiotu zamówienia za kwotę podstawową 97.030.840,46 zł brutto (opłata za dalszą
licencję 0,01 zł brutto, serwis opcjonalny 0,20 zł brutto, cena 1 roboczogodziny wsparcia
technicznego 246 zł brutto); wykonawca Konsorcjum Sygnity S.A. za kwotę podstawową
94.780.725,00 zł brutto (opłata za dalszą licencję 1.230.000,00 zł brutto, serwis opcjonalny
1.746.108,00 zł brutto, cena 1 roboczogodziny wsparcia technicznego 153,75 zł brutto);
wykonawca Konsorcjum Asseco S.A. za kwotę podstawową 103.724.426,47 zł brutto (opłata
za dalszą licencję 0,01 zł brutto, serwis opcjonalny 7.421.820,00 zł brutto, cena 1
roboczogodziny wsparcia technicznego 246,00 zł brutto), zaś wykonawca Qumak-Sekom S.A.
za kwotę podstawową 110.143.639,51 zł brutto (opłata za dalszą licencję 3.936.000,00 zł
brutto, serwis opcjonalny 6.948.294,60 zł brutto, cena 1 roboczogodziny wsparcia
technicznego 246,00 zł brutto). Po drugie należy wskazać, iż Zamawiający w postanowieniach
odnoszących się do obliczenia ceny w odniesieniu do wysokości jej skalkulowania zawarł
jedynie zapis, że zaoferowana cena opcjonalnego serwisu musi być większa od zera. Po
trzecie, jak wynika z rozdziału 7 SIWZ zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny”, pkt
7.1.3. cena serwisu opcjonalnego ma charakter ceny ryczałtowej.
W odniesieniu do kwestii związanych z badaniem oferty wykonawcy pod kątem ceny
rażąco niskiej na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i
orzecznictwie stanowiskiem brak jest możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważ przepis powyższy
stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości, nie zaś o
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Takie stanowisko zostało m.in. wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 661/10, gdzie w

uzasadnieniu powyższego orzeczenia zostało wskazane, że wyjątkowo tylko przedmiotem
wstępnego badania można uczynić ceny jednostkowe, jeżeli zamawiający nie określił w
sposób wiążący przedmiotu zamówienia. W powyższym orzeczeniu zostało ponadto
wskazane, że nie można kwestionować – jako wycenionego rażąco nisko – jednego czy kliku
elementów i w konsekwencji odrzucić całą ofertę wykonawcy, w sytuacji gdy łączna cena za
przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych.
Izba wskazuje, iż powyższe wytyczne odnoszą się również do wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak również do ich oceny.
Otóż oceniając istnienie uzasadnionych okoliczności skutkujących zastosowaniem normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie należy mieć na względzie postanowienia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Instytucja uregulowana w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu
ustalenie, czy oferta złożona w danym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę i tym
samym, czy została wypełniona dyspozycja normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp. Badanie zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w kontekście rażąco niskiej ceny winno uwzględniać
wytyczne zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż wezwanie to zmierza do ustalenia
obowiązku odrzucenia oferty w oparciu o normę prawną wyrażoną w powyższym przepisie.
Zatem, w ocenie Izby, aby mówić o cenie rażąco niskiej należy wziąć pod uwagę całkowitą
cenę za przedmiot zamówienia, a nie cenę jednostkową. Biorąc pod uwagę powyższe Izba
uznała, iż Zamawiający nie wykazał podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać, iż zaprezentowaną na etapie
rozprawy argumentację oparł na kwestiach związanych z wysokością kar umownych oraz
domniemaniach związanych z należytą realizacją przedmiotu zamówienia przez
Odwołującego. W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iż kwestie te nie mogą mieć
wpływu na ocenę zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający nie udowodnił i nie wykazał, iż Odwołujący nie będzie w stanie zrealizować
świadczenia za zaproponowane w ofercie całkowite wynagrodzenie.
Tym samym istotne jest, czy Odwołujący jest zdolny wykonać cały przedmiot
zamówienia za zaoferowaną cenę, nie zaś czy jest możliwe wykonanie poszczególnych
czynności za zaoferowane ceny jednostkowe. Niezależnie od narzuconego przez
Zamawiającego sposobu obliczenia ceny istotnym, w kontekście podniesionego zarzutu, jest
pojęcie rażąco niskiej ceny w stosunku do całego przedmiotu zamówienia w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zatem badaniu podlega możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia za łączne wynagrodzenie, którego życzy sobie wykonawca.
Jak wyżej wskazano nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że w
niniejszym postępowaniu, ze względu na oddzielną wycenę dla poszczególnych elementów

zamówienia w kontekście rażąco niskiej ceny badaniu powinny być poddane ceny za
poszczególne elementy zamówienia (usługę serwisu opcjonalnego).
Należy również wskazać, iż Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego w piśmie z dnia 17.10.2011 r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej)
nie odniósł się merytorycznie do złożonych wyjaśnień, w tym w szczególności elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał jedynie, iż usługi objęte opcją nie
stanowią części zamówienia sensu stricte, lecz są to świadczenia które towarzyszą
zamówieniu podstawowemu, co jednocześnie wskazuje, że zaoferowana cena nie pokrywa
kosztów realizacji pełnego zakresu usług objętych opcją. Wskazał ponadto, iż cena ta (za
serwis opcji) jest znacząco niższa od ceny pozostałych wykonawców. W ocenie Izby złożone
przez Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia są wystarczające
dla uznania, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Powyższe potwierdzają również, złożone w toku rozprawy, wyjaśnienia
Odwołującego wskazujące jakie elementy miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób
kształtuje się wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności
wynagrodzenie serwisu obowiązkowego oraz opcjonalnego.
Tym samym, w ocenie Izby, brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przy uwzględnieniu jednego ze
składników cenotwórczych jakim jest cena opcjonalnego serwisu systemu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

II. Izba wskazuje, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, że
uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powoduje, iż doszło do
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby
każdorazowo nadużycie instytucji odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania przesądza o
nierównym traktowaniu wykonawców w postępowanie, gdyż pozbawiona podstaw
faktycznych i prawnych czynność Zamawiającego w odniesieniu do któregokolwiek z
wykonawców różnicuje ich sytuację w postępowaniu w sposób nie znajdujący oparcia w
przepisach ustawy Pzp. W tym miejscu na szczególną uwagę zasługuje przywołany przez
Odwołującego fakt, iż w ofercie złożonej przez Przystępującego – Konsorcjum Asseco S.A.
zawarte został również ceny zerowe oraz ceny na poziomie 1 grosza. Jednakże, jak wskazał
Odwołujący, Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i nie odrzucił
jego oferty ze względu na rażąco niską cenę.

III. Ponadto, biorąc pod uwagę powyższe, w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż w przedmiotowym stanie

faktycznym wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Asseco S.A. oraz
zaniechanie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Comarch S.A. powoduje, iż powyższy
zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń poczynionych w toku rozprawy
ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu jest oferta złożona przez Odwołującego -
Konsorcjum Comarch S.A. Powyższa okoliczność został w toku rozprawy potwierdzona
zarówno przez Zamawiającego, jak również Odwołującego Konsorcjum Sygnity S.A.

IV. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Konsorcjum Comarch S.A. z dnia 09.09.2011 r. Izba uznała, iż nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Należy w odniesieniu do powyższego zarzutu wskazać, iż jak wynika z treści
postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1955/11 dotyczącej umorzenia postępowania odwoławczego Odwołujący – Konsorcjum
Comarch S.A. w odwołaniu z dnia 09.09.2011 r. zawarł, z ostrożności procesowej,
alternatywne żądanie obejmujące nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego się
Konsorcjum Comarch S.A. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający uczynił
zadość powyższemu żądaniu.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż w przypadku sformułowania w odwołaniu żądań
alternatywnych w zasadzie do Zamawiającego należy wybór, w jakim zakresie uwzględni
alternatywne żądania, w szczególności w przypadku gdy żądania te wzajemnie się
wykluczają.
W tym względzie Izba podzieliła pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 września 2011 r. o sygn. akt KIO 1986/11, wydanego w
przedmiotowym postępowaniu, gdzie zostało wskazane, iż wzywając wykonawcę
Konsorcjum Comarch S.A. do złożenia wyjaśnień Zamawiający wykonał czynność zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu, a zatem postąpił zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 186
ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp. Izba w uzasadnieniu powyższego orzeczenia wskazała ponadto,
iż wzmiankowany przepis co prawda nie reguluje sytuacji, gdy żądania są sformułowane w
sposób ewentualny, lecz wydaje się, że wykonanie jednego z nich czyni zadość wymogom
ustawy Pzp.
Izba w niniejszym składzie wskazuje, że poszczególne czynności przedsiębrane w
postępowaniu przez instytucje zamawiające są ze sobą w dużej mierze ściśle powiązane i
mają charakter wynikowy. Wszakże kolejno formułowane, przez wykonawców korzystających
ze środków ochrony prawej, żądania są wynikiem wcześniej dokonanych czynności, które
powodują że powtórzenie określonych czynności i uzyskany w ramach takiego powtórzenia

wynik może uniemożliwiać spełnienie kolejnych i dalej idących żądań zawartych w
uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu.
Izba wskazuje ponadto, iż Zamawiający dokonując czynności w związku z
uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu ma dwie możliwości.
Może, zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, wykonać czynności zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu i wówczas zaskarżenie powyższych czynności w drodze
środków ochrony prawnej będzie skutkowało odrzuceniem takiego odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp. Może również dokonać czynności
niezgodnie z żądaniem. Wówczas czynności te będą podlegały kontroli w drodze środków
ochrony prawnej i uprawniały Izbę do merytorycznego rozpoznania takiego odwołania. Izba w
niniejszym składzie w pełni podziela pogląd wyrażony w postanowieniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 13/11), w uzasadnieniu którego
zostało wskazane, że: „W przypadku niedokonania po umorzeniu postępowania
odwoławczego, przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
(art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.), wykonawcom przysługiwały będą środki ochrony prawnej
względem tego typu czynności zamawiającego”.
Izba wskazuje, że z powyższymi przepisami koresponduje norma prawna wyrażona w
art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z
ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności
zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186
ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Jednakże w ramach odwołania o sygn. akt KIO 1955/11 Odwołujący formułując
alternatywne żądania, nawet kierując się jedynie daleko idącą ostrożnością procesową,
winien liczyć się z faktem, iż to one będą przedmiotem uwzględnienia ze strony
Zamawiającego.
Tym samym Izba wskazuje, iż nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż uwzględnienie w odwołaniu
o sygn. akt KIO 2287/11 naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4; art. 7 ust. 1
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Należy wskazać, iż Izba, będąc związaną jedynie zarzutami zawartymi w odwołaniu,
może uwzględnić żądania w nim zawarte jeżeli okoliczności sprawy przemawiają za takim
uwzględnieniem. Biorąc pod uwagę ustalony w trakcie rozprawy stan faktyczny oraz
sformułowane w odwołaniu żądania, w tym żądanie nakazania wyboru oferty Konsorcjum
Comarch S.A. Izba w ramach niniejszego orzeczenia uczyniła zadość tym żądaniom.
Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę ustalenia dokonane na rozprawie, oraz kwestię
związaną z łącznym rozpoznaniem odwołań o sygn. akt KIO 2287/11 oraz KIO 2339/11, przy
uwzględnieni kryteriów oceny ofert to oferta wykonawcy Konsorcjum Comarch S.A. jest
ofertą najkorzystniejszą. Powyższe zostało potwierdzone w toku rozprawy przez
Zamawiającego oraz Odwołującego Sygnity S.A. Oferta tego ostatniego znajduje się bowiem
ex aequo z wykonawcą Konsorcjum Asseco Poland S.A. na drugiej pozycji. W odniesieniu
do miejsca drugiego Zamawiający wskazał jednocześnie, iż o tym który z wykonawców
(Konsorcjum Sygnity S.A. czy Konsorcjum Asseco Poland S.A.) uzyska większą ilość
punktów będą w odniesieniu do miejsca drugiego w rankingu ofert decydowały kryteria
uznaniowe D1, D2 oraz D4, które na tym etapie postępowania, w związku z wykluczeniem
Odwołującego Konsorcjum Sygnity S.A. nie były dotychczas brane po uwagę. Jednakże jak
zostało wskazane przez Zamawiającego, czemu Odwołujący Konsorcjum Sygnity S.A. nie
zaprzeczył, niezależnie od powyższego ofertą najkorzystniejszą jest oferta wykonawcy
Konsorcjum Comarch S.A.
Zatem poprzez wynik postępowania, w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy
rozumieć możliwość uznania danej oferty za najkorzystniejszą. Wszakże celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, którego
bezpośrednim następstwem jest wybór oferty najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie
wynik tego postępowania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.

Sygn. akt KIO 2339/11
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Skład orzekający dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
powyższego zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w SIWZ w Załączniku 1 (Opis
Przedmiotu Zamówienia), w rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji standardowej) znajdującym się
na str. 188 wskazał, iż poprzez taki system rozumie: „System w wersji Standardowej,
oznacza, że Wykonawca jest dostawcą wydzielonej części docelowego Systemu ZMS, który
odznacza się poniżej wymienionymi cechami:
• posiada własną nazwę handlową lub znak towarowy,
• jest oprogramowaniem gotowym – wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym do
zainstalowania i wdrożenia,
• jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),
• jest szczegółowo opisany w gotowej dokumentacji (funkcjonalność, architektura i
podręczniki użytkownika),
• zostały określone standardowe warunki licencjonowania, serwisowania i rozwoju.
Zamawiający wymaga, aby produktem gotowym, była co najmniej aplikacja (wraz z
platformą) GIS. Produkty te stanowią prototyp systemu, który powinien być dostarczony w
ramach Etapu 1”.
Ponadto Zamawiający określił w rozdziale 3.2.2.2. zatytułowanym „System w wersji
docelowej”, że: „System w wersji docelowej jest to system powstały na bazie systemu
standardowego, który będzie efektem finalnym, po rozszerzeniach i dostosowaniach,
gotowym do działania po jego odbiorze przez Zamawiającego wraz z dokumentacja i
instrukcjami obsługi”.
Ponadto Izba ustaliła, iż Odwołujący w złożonej ofercie opatrzonej datą 16.06.2011 r.
na str. 53 (w części opatrzonej klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”) w pkt 11
zatytułowanym „Informacje podstawowe nt rozwiązania” w tabeli 11.1 zatytułowanej
„Wyszczególnienie komponentów zawartych w ofercie” w pkt 4 zatytułowanym „System GIS
– edycja i analiza danych przestrzennych” wskazał w kolumnach „Nazwa handlowa” oraz
„Oznaczenie/wersja” nazwę systemu z oznaczeniem jego wersji.
Ponadto w znajdującej się na str. 53 tabeli 11.2 noszącej tytuł „Główne różnice w
porównaniu z oferta wstępną” w poz. 4 dla komponentu „System GIS – edycja i analiza
danych przestrzennych” w kolumnie „Informacja nt zmian” Odwołujący zawarła zapis

„Doprecyzowanie”, zaś w kolumnie zatytułowanej „Powód zmian” zawarł zapis „Wskazanie
konkretnego produktu”.
W związku z powyższymi oświadczeniami znajdującymi się w ofercie Odwołującego
Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające kierując kolejno do Odwołującego
następujące pisma:
Pismem z dnia 21 lipca 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego się do złożenia
wyjaśnień w następującym zakresie:
„1. Prosimy o udzielenie wyjaśnień odnośnie spełnienia przez Państwa ofertę zapisów
załącznika 1 (Opis przedmiotu zamówienia), zawartych w rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji
standardowej). W szczególności prosimy o przedstawienie zamawiającemu listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony zaoferowany przez Państwa system (co najmniej aplikacja wraz z platformą GIS)
wraz z serwerem danych przestrzennych.
2. Prosimy o potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu dokumentami od klientów, u
których System został wdrożony”.
W odpowiedzi odwołujący się wskazał m.in., śe stosowne dokumenty, potwierdzające
wiedzę i doświadczenie wykonawcy zostały przedłożone i zaakceptowane przez
zamawiającego na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z
kolei ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) zamawiający nie wymagał ani nie wskazywał, że będzie żądał od wykonawców
dokumentów potwierdzających wdrożenie Systemu, w tym listy przedsiębiorstw sieciowych,
w których tenże System został wdrożony. Z kolei wyjaśnienia składane na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do uzupełniania oferty
o wymagane w SIWZ dokumenty, a tym bardziej o dokumenty, jakich nie wymagano w
SIWZ.
Pismem z dnia 28 lipca 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego się do:
1) przedstawienia listy przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u
których został wdrożony system przez niego zaoferowany (System GIS) wraz z serwerem
danych przestrzennych,
2) podania nazwisk osób zatrudnionych w przedsiębiorstwach wyszczególnionych w ramach
ww. listy, mogących potwierdzić fakt wdrożenia w tych przedsiębiorstwach zaoferowanego
systemu (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych.
W uzasadnieniu żądania zamawiający stwierdził, że przekazane dokumenty nie potwierdzają
faktu, że zaoferowany przez odwołującego się system (System GIS) wraz z serwerem
danych przestrzennych spełnia warunki SIWZ zawarte w Załączniku 1 (Opis przedmiotu
zamówienia), w rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji standardowej). W szczególności z
dokumentów nie wynika zgodność z warunkiem, że oferowany system został już wcześniej

wdrożony w przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie
energetycznym). W odpowiedzi wykonawca podtrzymał wcześniej wyrażone stanowisko.
Pismem z dnia 29 sierpnia 2011 roku zamawiający wezwał odwołującego się do
złożenia wyjaśnień w zakresie listy przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw
energetycznych, u których został wdrożony zaoferowany system (System GIS) wraz z
serwerem danych przestrzennych. Wskazał, że w wyroku z dnia 11 sierpnia 2011 roku sygn.
akt KIO 1624/11 Krajowa Izba Odwoławcza nie unieważniła czynności zamawiającego w
zakresie żądania od Sygnity SA na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp tego rodzaju
wyjaśnień.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 roku odwołujący się stwierdził, że oferowany przez
niego w ofercie System spełnia kryteria określone w pkt. 3.2.2.1 Zał. Nr 1 do SIWZ (Opisu
Przedmiotu Zamówienia).
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego się, o czym poinformował w piśmie z dnia
5 września 2011 roku. Zamawiający czynność odrzucenia oferty odwołującego się uzasadnił
w sposób następujący: „Jak wynika z wiedzy eksperckiej oraz informacji dostępnych
publicznie, w tym informacji zawartych na stronach WWW Wykonawcy oraz innych
dotyczących ww. systemu, zaoferowany przez Konsorcjum system (System GIS) wraz z
serwerem danych przestrzennych, nie spełnia warunków SIWZ zawartych w Załączniku 1
(Opis przedmiotu zamówienia), w rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji standardowej), tj. nie
został wcześniej wdrożony w przedsiębiorstwach sieciowych, w tym w przedsiębiorstwie
energetycznym. Potwierdza to również fakt uchylania się Konsorcjum Sygnity od udzielenia
rzetelnych wyjaśnień i wskazania konkretnych przykładów gotowych wdrożeń rozwiązania
analogicznego do oferowanego w niniejszym postępowaniu.
Na powyższą czynność wykonawca Konsorcjum Sygnity S.A. wniósł w dniu
15.09.2011 r. odwołanie, w ramach którego zostało wydane orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej w postaci wyroku z dnia 28.09.2011 r. o sygn. akt KIO 1986/11. Izba
uwzględniła powyższe odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum Sygnity S.A. i dokonanie ponownej oceny ofert.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 17.10.2011 r. zatytułowanym „Informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej (w wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert)”
poinformował Odwołującego, iż wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż z powziętych przez niego informacji, w tym
wynikających z przesłania zapytań do przedsiębiorstw sieciowych Zamawiający uzyskał
informacje, z których wynika, iż oferowany przez Odwołującego produkt nie został wdrożony
w żadnym przedsiębiorstwie ani w żadnym z przedsiębiorstw, na które powoływał się
Odwołujący w trakcie postępowania. Wskazał, iż mając na względzie, że nieprawdziwa
informacja dotyczy zgodności treści oferty z SIWZ, a więc czynnika, który decyduje o

odrzuceniu lub braku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
informacja ta może mieć wpływ na wynik postępowania. Następnie Zamawiający wskazał, iż
w związku z powyższym konieczne jest wykluczenie Odwołującego z postępowania i tym
samym w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania ze
względu na złożenia przez tego ostatniego nieprawdziwych informacji i w konsekwencji
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ze względu na odrzucenie oferty
Odwołującego Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku tegoż postępowania złożone zostały, przez
tychże wykonawców, nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Następnie należy również wskazać, iż instytucja
wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o normę prawną wyrażoną w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp niesie za sobą daleko idące konsekwencje polegające na wyeliminowaniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty (art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp).
Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp musi zostać spełnione łącznie kilka przesłanek:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Izba wskazuje, iż ocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w
ramach wniesionego środka ochrony prawnej. W niniejszym stanie faktycznym istotą sporu
jest okoliczność, czy Zamawiający na podstawie ustalonego na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanu faktycznego, będącego wynikiem prowadzonego

postępowania wyjaśniającego oraz samodzielnego gromadzenia informacji, uprawniony był
do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, informacje są niezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. W tym wypadku ciężar udowodnienia, iż została wypełniona
hipoteza normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie spoczywa każdorazowo na
Zamawiającym. To Zamawiający wywodzi skutki prawne z dokonanej przez siebie czynności.
Konieczność udowodnienia spełnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z
postępowania winna nastąpić na etapie badania wniosków lub ofert składanych w
postępowaniu. Powyższa okoliczność, ze względu na jej wagę i możliwe daleko idące
konsekwencje, nie może być przedmiotem domniemań, jak również być wynikiem braku
dysponowania kompleksową wiedzą o faktach mogących mieć wpływ na zastosowanie
instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż określony w załączniku nr 1 do SIWZ w pozycji 3.2.2.1. wymóg jest
wymogiem przedmiotowym, tj. wymogiem odnoszącym się do przedmiotu zamówienia i tym
samym do zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Na podstawie tego wymogu
Zamawiający ocenia, czy zaoferowany przez Odwołującego system spełnia jego wymagania,
a tym samym czy treść oferty tego wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ. Jednakże
Zamawiający w odniesieniu do powyższego wymogu nie żądał od wykonawców żadnych
dokumentów poza oświadczeniem własnym wykonawcy. Powyższe należy uznać za fakt
bezsporny. Należy w tym miejscu wskazać, iż zgodnie z dyspozycją § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) mógł wymagać ich
przedłożenia, gdyż katalog wskazany w powyższym przepisie jest katalogiem otwartym.
Jednakże Zamawiający z tej możliwości nie skorzystał w niniejszym postępowaniu. Zatem w
niniejszym stanie faktycznym jedynym dopuszczalnym, z formalnego punktu widzenia,
sposobem potwierdzenia przez wykonawcę spełnienia wymogu zawartego w pkt 3.2.2.1.
załącznika nr 1 do SIWZ była treść złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty
zawierająca oświadczenia własne wykonawcy. Na powyższe wskazał Zamawiający
przedstawiając na str. 7 odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 04.11.2011 r.) pozycje oferty
Odwołującego, gdzie zostały przez niego złożone w ofercie stosowne oświadczenia w tym
zakresie. Ponadto Zamawiający na str. 7 powyższego pisma odniósł się do złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień z dnia 27.07.2011 r. i 31.08.2011 r. oraz odwołania z dnia
01.08.2011 r., gdzie znalazły się oświadczenia Odwołującego odnoszące się do spełnienia

wymogu z pkt 3.2.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ. Tożsame elementy zostały przywołane w
piśmie Zamawiającego z dnia 17.10.2011 r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej).
Należy zatem stwierdzić, iż Odwołujący wymóg Zamawiającego wyrażony w treści SIWZ
spełnił składając stosowne oświadczenia. Jeżeli Zamawiający powziął uzasadnione
wątpliwości, co do ich prawdziwości mógł podjąć w tym zakresie stosowne działania, co też
miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający, celem wykazania ziszczenia się hipotezy
normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, winien wykazać dowody
potwierdzające, że stan faktyczny kształtuje się odmiennie od treści oświadczenia złożonego
przez Odwołującego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ta
okoliczność jest tym samym przedmiotem oceny przez Izbę w kontekście postawionego
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. konieczne jest ustalenie, czy
zgromadzony przez Zamawiającego materiał dowodowy potwierdza w sposób jednoznaczny,
iż złożone przez Odwołującego oświadczenie jest niezgodne z prawdą. Jest to wynikiem
faktu, iż ocena dokonane czynności, która w tym wypadku jest zastosowanie instytucji
wykluczenia z postępowania, następuje przy uwzględnieniu ustalonych przez
Zamawiającego okoliczności faktycznych.
Izba nie odmawia Zamawiającemu prawa do wszczęcia z własnej inicjatywy oraz we
własnym zakresie postępowania wyjaśniającego służącego weryfikacji złożonych przez
wykonawcę w toku postępowania oświadczeń oraz przedstawionych na etapie postępowania
dokumentów. Zamawiający w niektórych przypadkach jest nie tylko uprawniony, ile
zobligowany do wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Powyższe może być konsekwencją
uzyskania przez Zamawiającego informacji ze źródeł zewnętrznych, które ze względu na ich
możliwy wpływ na los postępowania będą wymagały weryfikacji.
Jednakże Izba wskazuje, iż podstawowym źródłem informacji dotyczących
przedmiotu zamówienia i posiadanych przez niego właściwości winna być oferta składana w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający poprzez brak innego, poza
oświadczeniem własnym wykonawcy, potwierdzenia spełnienia wymogu zawartego w pkt
3.2.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ de facto pozbawił się możliwości weryfikacji rzetelności
składanych przez wykonawców oświadczeń w tym zakresie. W tym zakresie w zasadzie za
wystarczające należy uznać samo oświadczenie wiedzy wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym Zamawiający, celem weryfikacji złożonego w postępowaniu
oświadczenia, podjął samodzielnie działania zmierzające do uzyskania informacji poza
prowadzonym postępowaniem opierając się na wiedzy podmiotów trzecich. W tym miejscu
należy wskazać, iż czynność ta niesie ze sobą znaczne trudności oraz duże ryzyko. Trudno

jest wszakże założyć, iż Zamawiający jest w stanie dokonać samodzielnej analizy rynku
celem sprawdzenia, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania
postawione w pkt 3.2.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ. Wszakże wskazane w powyższym
postanowieniu wymagania w przeważającej części są wymaganiami nieweryfikowalnymi w
oparciu o powszechnie dostępną wiedzę, nawet wiedzę ekspercką. Posiadanie przez system
własnej nazwy handlowej lub znaku towarowego, kwestie związane z opisaniem systemu w
gotowej dokumentacji oraz ustalenie dla niego standardowych warunków licencjonowania,
serwisowania i rozwoju są wiadomościami trudnymi do weryfikacji bez udziału podmiotu
zainteresowanego ich wyjawieniem. Należy wskazać, iż najpełniejszą wiedzę odnośnie
określonego systemu informatycznego posiada jego wytwórca i wiedzą ta nie zawsze ma
wolę się dzielić z innymi podmiotami.
Poza sporem prawnym, pomiędzy Stronami postępowania odwoławczego, mamy w
niniejszym przypadku również do czynienia z rozległym sporem co do faktów, który ma
najistotniejsze znaczenie. Istotą tego sporu jest co do zasady fakt, czy zaoferowany przez
wykonawcę system jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone
w przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożone w przedsiębiorstwie energetycznym). W
odniesieniu do powyższego należy wskazać, iż Zamawiający opierając się w postępowaniu
jedynie na samych oświadczeniach wykonawców znacznie utrudnił sobie możliwość
sprawdzenia i weryfikacji prawdziwości oświadczeń złożonych przez wykonawców w tym
zakresie. W tym miejscu należy również wskazać, iż Zamawiający poczynił starania
zmierzające do weryfikacji złożonego przez Odwołującego w tym zakresie oświadczenia
wszczynając postępowanie wyjaśniające i kierując do szeregu przedsiębiorstw sieciowych
oraz energetycznych zapytania dotyczące wdrożenia systemu.
Jednakże istota sporu pomiędzy stronami ma znacznie szerszy wymiar. Izba wskazuje
również na zasygnalizowane przez Odwołującego w toku rozprawy problemy interpretacyjne
związane z oceną oświadczenia zawartego w ofercie na str. 53 oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że oświadczenia te odnoszą się nie tyle do określonej nazwy własnej
produktu, lecz do produktu opartego na określonej technologii. Powyższy argument jest, w
ocenie Izby, o tyle istotny, że zaoferowany przez Odwołującego system wykorzystuje
produkty (systemy oraz technologie) zewnętrznego dostawcy systemów informatycznych.
Powyższe potwierdza dodatkowo złożone przez Odwołującego, jako dowód w trakcie części
niejawnej rozprawy, pismo z dnia 24.10.2011 r. (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa)
producenta technologii wykorzystywanych w systemach oferowanych przez Odwołującego,
w tym w systemie zaoferowanym w niniejszym postępowaniu. Z pisma powyższego wynika,
iż oparcie oferowanego przez Odwołującego systemu odnosi się nie tyle do określonego
produktu, lecz określonej technologii. Oba wskazane tam produkty opierają się o tożsamą
technologię, i jak zostało wskazane w powyższym piśmie owe dodatkowe funkcjonalności

(różniące oba produkty) nie mają wpływu na sposób wdrożenia danej aplikacji na tymże
serwerze (serwerze danych przestrzennych). Powyższe wyjaśnienia dostawcy tej technologii
można, w ocenie Izby, odnieść do podniesionych w toku rozprawy przez Zamawiającego
obaw, że zaoferowany przez Odwołującego system będzie wymagał dodatkowego
testowania. Powyższe kwestie zostały również podniesione przez Zamawiającego w na str. 3
przedłożonej opinii z dnia 04.11.2011 r. sporządzonej przez dr inż. Dariusz G.
Należy w tym miejscu wskazać, iż Zamawiający celem usunięcia możliwych
rozbieżności w rozumieniu sposobu konfiguracji zaoferowanego przez Odwołującego
systemu mógł zwrócić się o dodatkowe wyjaśnienia dotyczące samego systemu i użytych w
jego ramach technologii oraz rozwiązań informatycznych. Zaniechanie powyższej czynności
może mieć przełożenie na ocenę, czy pojęcie użyte na str. 53 oferty Odwołującego należy
rozumieć jako odniesienie wersji systemu do określonego produktu, z którym będzie on
współpracował lub, który stanowić będzie jego element, czy też określonej technologii
odnoszącej się do oferowanego systemu, przy użyciu której zaoferowany system spełni
określone funkcjonalności. Trudno wszakże przyjąć założenie, iż istniejący produkt (będący
wytworem i własnością innego podmiotu, objęty chronioną nazwą handlową, stanowiący
przedmiot ochrony autorskiej) przez samo użycie jego elementów lub technologii do
konfiguracji systemu oferowanego przez Odwołującego uprawnia tego ostatniego do
nazwania swojego autorskiego produktu nazwą stanowiącą własność podmiotu trzeciego.
Należy w tym miejscu wskazać, iż użycie nazwy określonego produktu lub określonej
technologii wskazywać może jedynie na fakt, iż oferowany przez Odwołującego system
opiera swoja architekturę na określonej technologii i nie stanowi kolejnej wersji istniejącego
systemu. Oparcie istniejącego i wdrożonego systemu informatycznego na innym produkcie
lub technologii niekoniecznie musi powodować utratę jego tożsamości z już funkcjonującymi
na rynku wersjami. Wszakże spór pomiędzy stronami odnosi się do powiązania systemu
oferowanego przez Odwołującego z innym systemem tego samego producenta. Ponadto, jak
wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci pisma producenta z dnia
24.10.2011 r. wskazana przez Odwołującego technologia wykorzystywana jest w dwóch
produktach, które Strony postępowania odwoławczego uznają za zupełnie odmienne.
Jak wynika z powyższego, na co słusznie wskazał Odwołujący, spór pomiędzy
Zamawiającym i Odwołujący może mieć swoje źródło w odmiennym rozumieniu znaczenia,
wskazanej na str. 53 oferty Odwołującego w powiązaniu z oferowanym przez tego ostatniego
własnym systemem, nazwy innego produktu stanowiącego rozwiązanie autorskie podmiotu
trzeciego. Tym samym wskazanie, iż wersja oferowanego produktu odnosi się do innego
produktu niż dotychczas wdrożone niekoniecznie musi przesądzać o braku tożsamości
pomiędzy produktem zaoferowanym a dotychczas wdrożonymi, jeżeli produktem
powiązanym jest produkt tego samego producenta wykorzystujący tę samą technologię.

Na kwestię zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazywać może
również sposób przeprowadzenia przez Zamawiającego weryfikacji złożonych oświadczeń.
Nie sposób bowiem uznać, iż przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie
wyjaśniające w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesądza o fakcie złożenia
przez Odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nieprawdziwych informacji. Na powyższe może wskazywać fakt, iż nie sposób
jest założyć, że Zamawiający skierował zapytania do wszystkich podmiotów, dla których
ewentualne wdrożenie wskazanego przez Odwołującego systemu mogłoby potwierdzać
spełnienie kwestionowanego przez Zamawiającego warunku przedmiotowego.
Niepozbawionym znaczenia jest bowiem fakt, iż wraz z pismem z dnia 04.11.2011 r.
zawierającym odpowiedź Zamawiającego na odwołanie znajdują się załączniki w postaci
pism przedsiębiorstw energetycznych i sieciowych, które odmówiły odpowiedzi na zadane
przez Zamawiającego pytanie powołując się na wiążące ich zapisy umowne odnoszące się
do ochrony informacji poufnych (pismo stanowiące załącznik nr 6 do odpowiedzi na
odwołanie z dnia 04.11.2011 r.).
Kolejnym faktem mającym istotne znaczenie dla uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest okoliczność odmiennej interpretacji postanowień warunku
przedmiotowego wskazanego w pkt 3.2.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ. Na powyższe
wskazywał Odwołujący w odwołaniu, jak również w toku rozprawy podnosząc, iż pomiędzy
Zamawiającym a wnoszącym odwołanie istnieją rozbieżności co do rozumienia znaczenia
pojęcia „przedsiębiorstwo energetyczne” oraz „przedsiębiorstwo przesyłowe”. Bezspornym
jest, iż na potrzeby tego warunku przedmiotowego Zamawiający nie stworzył definicji tychże
pojęć. Zamawiający podniósł jednak argument, przy poparciu Przystępującego wykonawcy
Konsorcjum Asseco S.A., że pojęcie to zostało zdefiniowane w ogłoszeniu o zamówieniu i
winno być stosowane na etapie oceny i badania ofert. W tym zakresie Izba nie podzieliła
poglądu Zamawiającego. Otóż, co słusznie zauważył Odwołujący, iż w ogłoszeniu o
zamówieniu znajduje się na str. 7 definicja „branży energetycznej”, które jest pojęciem
odmiennym od użytych w pkt 3.2.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ pojęć „przedsiębiorstwa
sieciowego” oraz „przedsiębiorstwa energetycznego”. Ponadto należy wskazać, iż pojęcia
zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu zwarte zostały na potrzeby oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i tylko w tym znaczeniu mają one zastosowanie. Jak wskazał w toku
rozprawy Odwołujący powyższe ma znaczenie w odniesieniu do kręgu podmiotów do których
zwrócił się Zamawiający prowadząc postępowanie wyjaśniające. W tym zakresie Izba uznała
za zasadny argument, iż powyższa rozbieżność może powodować, że Zamawiający nie objął
wyjaśnieniami wszystkich podmiotów, dla których systemy takie mogłyby zostać
zrealizowane.

Za istotny Izba uznała również, przedstawiony przez Odwołującego list referencyjny z
dnia 27.10.2011 r., z którego treści wynika fakt wdrożenia dla jednego z przedsiębiorstw
energetyki cieplnej systemu odpowiadającego systemowi zaoferowanemu przez
Odwołującego w ofercie. W odniesieniu do powyższe dowodu odniósł się Zamawiający
wskazując, iż z dokumentu tego wynika, że przedmiotem wdrożenia był inny system niż
zaoferowany przez Odwołującego. Izba wskazuje, że list referencyjny z dnia 27.10.2011 r.
nie budzi wątpliwości swą treścią, został jednoznacznie sformułowany i odnosi się do
przetwarzania danych przestrzennych w serwerze danych przestrzennych w oparciu o
wskazaną w ofercie Odwołującego technologię. Wskazany przez Zamawiającego dowód
przeciwny w postaci pisma stanowiącego załącznik nr 17 do odpowiedzi na odwołanie z dnia
04.11.2011 r. odnosi się jedynie do zakupionych licencji i rodzaju przetwarzanych danych.
Nie uwzględnia on jednak technologii przetwarzania danych przestrzennych.
Należy również wskazać, iż analiza korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a przedsiębiorstwami energetycznymi zawiera również pytania zawierające
proponowaną treść odpowiedzi, co w ramach oceny przez Izbę dowodów zaprezentowanych
przez Zamawiającego poddaje w wątpliwość ich wiarygodność (pismo stanowiące załącznik
nr 13 do odpowiedzi na odwolanie z dnia 04.11.2011 r.).
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał w sposób jednoznaczny podstaw do
wykluczenia Odwołującego z postępowania ze względu na przedstawienie nieprawdziwych
informacji. Zamawiający nie udowodnił, iż informacje w postaci oświadczeń wiedzy
Odwołującego są informacjami nieprawdziwymi.
Na powyższe ma wpływ szereg okoliczności, w tym niejednoznaczne rozumienie
znaczenia pojęcia użytego w pkt 3.2.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ i odmienne rozumienie
przez Odwołującego i Zamawiającego znaczenia zawartego na str. 53 oferty Odwołującego
pojęcia wersji dla zaoferowanego systemu GIS (edycja i analiza danych przestrzennych).
Powyższe wskazuje, iż trudno jest zarzucić w tym przypadku Odwołującego złożenie na
etapie postępowania nieprawdziwych informacji. Z nieprawdziwą informacją mamy do
czynienia w przypadku, gdy okoliczności faktyczne do których się ona odnosi nie mogą być
przedmiotem wykładni lub interpretacji. W przedmiotowym stanie faktycznym to czy
zaoferowany system oparty został o określoną technologię, czy też odnosi się do określonego
produktu może być odmiennie rozumiane i tym samym odnosić może zupełnie odmienne
skutki.
W tym wypadku Izba wskazuje, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności jeżeli
zaistniała wątpliwość może przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powyższy
pogląd jest reprezentowany powszechnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Postępowanie dowodowe wykazało bowiem, iż podjęcie decyzji o wykluczeniu Odwołującego

z postępowania oparte mogło zostać na niepełnym stanie faktycznym ustalonym w oparciu o
niejednoznacznie sprecyzowane postanowienia SIWZ oraz w oparciu o treść oferty
Odwołującego, która w istotnym dla czynności Zamawiającego zakresie nie została
dostatecznie sprecyzowana.
Biorąc pod uwagę powyższe brak jest jednoznacznych dowodów dla uznania, iż
Odwołujący składając oświadczenie, iż zaoferowany system spełnia wymagania zawarte w
pkt 3.2.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ złożył nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się.

II. Izba wskazuje, w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, że
uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp powoduje, iż doszło do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych. W ocenie Izby każdorazowo nadużycie instytucji wykluczenia wykonawcy z
postępowania przesądza o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowanie, gdyż
pozbawiona podstaw faktycznych czynność Zamawiającego w odniesieniu do któregokolwiek
z wykonawców różnicuje ich sytuację w postępowaniu w sposób nie znajdujący oparcia w
przepisach ustawy Pzp.

III. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp Izba wskazuje, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. W tym miejscu należy
wskazać, iż Odwołujący powyższy zarzut powiązał z faktem zaniechania przez
Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Jednakże, biorąc pod uwagę uwzględnienie odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 oferta
najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu jest oferta złożona przez Konsorcjum Comarch
S.A. Powyższa okoliczność został w toku rozprawy potwierdzona zarówno przez
Zamawiającego, jak również Odwołującego Konsorcjum Sygnity S.A. Tym samym brak jest
podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia przez Zamawiającego w stosunku do
Odwołującego powyższego przepisu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż uwzględnienie w odwołaniu
o sygn. akt KIO 2339/11 zarzutu odnoszącego się do art. 24 ust. 2 pkt 3; art. 89 ust. 1 pkt 5
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W tym wypadku

poprzez wynik postępowania należy rozumieć możliwość wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Izba wskazuje, iż w ramach wspólnego rozpoznania spraw doszło do uwzględnienia
odwołania o sygn. akt KIO 2287/11 i w związku z powyższym w oparciu o kryteria oceny
ofert to oferta wykonawcy Konsorcjum Comarch S.A. jest ofertą najkorzystniejszą. Powyższe
zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Zamawiającego oraz Odwołującego Sygnity
S.A. Oferta tego ostatniego znajduje się bowiem ex aequo z wykonawcą Konsorcjum Asseco
Poland S.A. na drugiej pozycji W odniesieniu do miejsca drugiego Zamawiający wskazał
jednocześnie, iż o tym który z wykonawców (Konsorcjum Sygnity S.A. czy Konsorcjum
Asseco Poland S.A.) uzyska większą ilość punktów będą w odniesieniu do miejsca drugiego
w rankingu ofert decydowały kryteria uznaniowe D1, D2 oraz D4, które na tym etapie
postępowania, w związku z wykluczeniem Konsorcjum Sygnity S.A. nie były dotychczas
brane po uwagę. Jednakże jak zostało wskazane przez Zamawiającego, czemu Odwołujący
Konsorcjum Sygnity S.A. nie zaprzeczył, niezależnie od powyższego ofertą najkorzystniejszą
jest oferta wykonawcy Comarch S.A.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 2339/11 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3
pkt 1.



Przewodniczący:
…………………...