Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2470/11
KIO 2480/11
WYROK
z dnia 2 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 listopada 2011 r. przez wykonawcę Deloitte Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
B. w dniu 19 listopada 2011 r. przez wykonawcę Grupa Gumułka - Audyt spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie - zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych
o sygn. akt KIO 2470/11 oraz KIO 2480/11 - po stronie Zamawiającego:
B. wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2470/11 - po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie złożone przez wykonawcę Deloitte Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz uwzględnia odwołanie Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach i nakazuje: odtajnienie informacji zawartych
w piśmie PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie z
dnia 3 listopada 2011 r. stanowiącym wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w zakresie nie stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa a także
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Deloitte Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
Deloitte Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa
Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem
wpisów od obu odwołań, w tym po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) od każdego z odwołań;
2.2. zasądza od Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa na rzecz Odwołującego
Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
kwotę 15.200 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy dwustu złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
kosztów dojazdu strony na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2470/11
KIO 2480/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań
finansowych m. st. Warszawy za lata 2011-2014 (2011, 2012, 2013 i 2014) oraz wyrażenie
odrębnie za każdy rok pisemnej opinii wraz z raportem zgodnie z postanowieniami art. 65
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości", z zastosowaniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113,
poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 września 2011r., pod nr 2011/S 178-292582.
Każdy z Odwołujących w dniu 9 listopada 2011 r. otrzymał od Zamawiającego faksem
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 18 listopada 2011 r. Odwołujący Deloitte Audyt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie wniósł odwołanie wobec oceny i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez PricewaterhouseCoopers spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie.
Odwołujący zarzucił naruszenia:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji;
2) art. 26 ust. 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka -
Audyt Spółka z o.o. do wyjaśnień w zakresie złożonych w ofercie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 26 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania, ze względu na nie wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu;

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w nawiązaniu do art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z
zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt sp. z o.o. z
postępowania ze względu na fakt podlegania wykluczeniu wykonawcy;
6) art. 87 ust. 1 ustawy, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa
Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do wyjaśnień dotyczących treści oferty;
7) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt sp. z o.o.
z postępowania ze względu na fakt nie odpowiadania treści oferty treścii specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
8) art. 90 ust. 2 ustawy, polegające na zaniechaniu Zamawiającego uwzględnienia
obiektywnych czynników podczas oceny złożonych wyjaśnień dotyczących ceny przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.;
9) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy, polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę;
10) art. 92 ustawy poprzez niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ") dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty;
11) oraz innych artykułów oraz czynności wymienionych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Deloitte Audyt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie argumentuje:
w zakresie zarzutów kierowanych wobec oferty Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w
Katowicach:
- zarzut nr 2 odwołania: Zał. nr 5 - Wykaz osób, zawiera kolumnę „podstawa
dysponowania". Pozycje 2, 7, 9, 10 i 11 oferty wykonawcy zawierają treść: „dysponuje na
podstawie umowy cywilno-prawnej". Pozostałe pozycje zawierając treść: „dysponuje na
podstawie umowy o pracę". W razie korzystania z udostępnionych osób od innych
podmiotów oraz uwzględniając punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom
„przeprowadzenie badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice", Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień, co
oznaczają użyte stwierdzenia. Zamawiający niewłaściwie dokonał lub zaniechał badania
informacji wskazanych w wykazie osób, co potwierdza brak korespondencji w tym temacie.
- zarzut nr 3 odwołania: Zał. nr 5 - Wykaz osób, zawiera kolumnę „podstawa
dysponowania". Pozycje 2, 7, 9, 10 i II zawierają treść „dysponuje na podstawie umowy

cywilnoprawnej". W razie korzystania z udostępnionych osób od innych podmiotów oraz
uwzględniając punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom „przeprowadzenie
badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st. Warszawy i Dzielnice"
oraz na podstawie ogólnie dostępnych informacji Zamawiający powinien wezwać Grupę
Gumułka do uzupełnienia oferty o stosowne dokumenty potwierdzające dysponowanie
wskazanymi osobami, czego Zamawiający zaniechał.
- zarzut nr 4 odwołania: Zamawiający w oparciu o wyjaśnienia bądź w razie zaniechania
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Grupę Gumułka powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania.
- zarzut 5 odwołania: Oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie
potwierdzonych zarzutów 2 i 3 powinna zostać odrzucona.
- zarzut 6 odwołania: Punkt 5 formularza oferty o powierzeniu podwykonawcom
„przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych innych jednostek niźli Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice" jest niezgodny z treścią SIWZ, załącznikiem nr 7 do SIWZ (Umowa
Nr...) w odniesieniu do par. 2 pkt 1 umowy oraz odpowiedzi na pyt 7 umieszczone w Treści
Zapytań Wraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r. (stanowiące integralną część
SIWZ). Biorąc pod uwagę zaakceptowany wzór umowy załączony do SIWZ (punkt 4
formularza oferty) niezrozumiała jest zaistniała niezgodność w zakresie zobowiązana się
Wykonawcy do przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego i jednoczesnego
wskazania, iż badanie będzie przekazane w części wykraczającej poza Urząd m. st.
Warszawy i Dzielnice do realizacji przez podwykonawcę lub podwykonawców. Zamawiający
nie wezwał do wyjaśnienia wskazanych rozbieżności.
- zarzut 7 odwołania: zważywszy na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ Zamawiający
winien był odrzucić ofertę, czego zaniechał.
W zakresie zarzutów kierowanych wobec oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w
Warszawie:
- zarzut 8 odwołania: w dniu 28 października 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz poprosił o
potwierdzenie, że wskazana w formularzu cena jest ceną za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia, określonego w SIWZ. Zgodnie z protokołem postępowania, Zamawiający
otrzymał w dniu 3 listopada 2011 r. od wykonawcy wyjaśnienia ceny, które zostały przyjęte i
nie była przeprowadzana weryfikacja zawartych w nim treści i wyliczeń. Mając na uwadze,
że: kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia wynosi
1.400.000,00 zł brutto, większość cen ofert (3 z 4) przekracza tę kwotę (Grupa Gumułka -
1.558.164,00 zł brutto, Deloitte - 1.560.000,00 zł brutto, Ernst &Young Audit Sp. z o.o. -
4.349.280,00 zł brutto); cena wskazana w ofercie przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.

w Warszawie (422.800,00 zł brutto) jest ok 4-o krotnie mniejsza od kwoty, jaką Zamawiający
zabezpieczył w oparciu o dokonane oszacowanie przed wszczęciem postępowania; cena
wskazana w ofercie przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie jest ok. 4-o
krotnie mniejsza od cen, jakie zostały wskazane przez 2 z 4 ofert a ponad 10-krotnie
mniejsza od ceny 1 z 4 ofert; dotychczasowy wykonawca usług badania sprawozdań
finansowych Urzędu m. st. Warszawy, posiadający większą wiedzę o przebiegu realizacji
przedmiotu zamówienia niż PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.; o PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie mówi się, że należy do grupy, tzw. „wielkiej czwórki" (Deloitte, E&Y,
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie , KPMG), co świadczy o doświadczeniu,
standardach, jakości, rozwiązaniach i zbliżonej cenie. Niezrozumiałe jest zaniechanie ze
strony Zamawiającego w zakresie przeprowadzenia dogłębnej analizy wyjaśnienia
elementów ceny PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie względem cen
konkurencji w obecnym postępowaniu. Biorąc pod uwagę inne publicznie dostępne
informacje o cenach w postępowaniach na badanie sprawozdania finansowego z wydaniem
opinii oraz raportem, analiza Zamawiającego w zakresie weryfikacji pod kątem rażąco niskiej
ceny nie może zostać uznana za wykonaną należycie. Niemożliwe jest wykonanie powyższej
usługi za cenę wskazaną w ofercie PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie, przy
założeniu określonej w SIWZ pracochłonności dla przedmiotu zamówienia i w oparciu o
wymagane w SIWZ standardy. Zamawiający nie może polegać tylko na informacjach
przekazanych przez wykonawcę - powinien także przeprowadzić obiektywną analizę, także
względem cen rynkowych oraz w oparciu o przeprowadzenie szacowania wartości
zamówienia przed wszczęciem postępowania. Takie stanowisko potwierdza brzmienie art.
90 ust. 2 ustawy.
- zarzut 9 odwołania: konsekwencją analizy wyjaśnień PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie oraz biorąc pod uwagę obiektywne czynniki może być tylko i wyłącznie uznanie
ceny tego wkonawcy za rażąco niską, a w związku z tym konieczność odrzucenia oferty.
Reasumując Odwołujący podał, w zakresie pozostałych zarzutów, iż ofertami podlegającymi
ocenie powinny być oferty firm: Deloitte oraz Ernst & Young Audit Sp. z o.o. Zamawiający
ocenił pod względem kryteriów wszystkie oferty, przez co naruszył Rozdział IV. Ustawy.
Wynikiem poprawnie przeprowadzonej procedury przetargowej może być tylko wybór oferty
Deloitte - najkorzystniejszej oferty pod względem kryteriów i wybranej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu. Wskazane zaniechania i niezgodnie z ustawą dokonane
czynności względem dwóch wykonawców (Grupy Gumułka oraz PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie) potwierdzają nierówne traktowanie
wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji ze szczególną szkodą dla
Odwołującego.

W dniu 19 listopada 2011 r. Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odtajnieniu części
wyjaśnień złożonych przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty - wbrew art. 8 ust. 1, 2 i 3
ustawy a także art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2) zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - wbrew art. art. 8 ust. 1, 2 i 3 a także art. 96 ust. 3 w
zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3) czynności polegającej na nieodrzuceniu oferty PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w
Warszawie pomimo, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę - wbrew art. 89 ust.
1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
4) czynności Zamawiającego polegającej na nieodrzuceniu oferty
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie pomimo, iż złożona oferta jest
sprzeczna z treścią SIWZ - wbrew art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w efekcie wadliwego zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) odtajnienia pisma PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie z dnia
3 listopada br. w części dotyczącej: - udzielenia wyjaśnień co do treści złożonej
oferty, - sposobu kalkulacji ceny, - cen za podobne usługi z różnych miast Polski, lub
też - jeśli odtajnienie części złożonych wyjaśnień nie jest technicznie możliwe -
odtajnienia całości wyjaśnień;
2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu - przy
uwzględnieniu wniosków płynących z rozstrzygnięcia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach podał:
- Zamawiający naruszył art. 8 a także art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż ocenił jako skutecznie utajnione informacje złożone na żądanie
wyjaśnienia treści złożonej oferty. W piśmie z dnia 28 października br. Zamawiający
skorzystał z dwóch odrębnych trybów przewidzianych ustawą: art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych (co pozostaje w zgodzie z przepisami prawa, gdyż
żaden z nich nie zakazuje dokonywania przez zamawiających jednym wezwaniem czynności

umocowanych w różnych normach prawnych). Art. 90 ust. 1 służy do weryfikacji zaistnienia
przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - do
sprawdzenia czy cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa,
stanowiąc że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Definicji brak również w
dyrektywach. 2004/18/WE oraz 2004/17/WE. W tej sytuacji, opierając się na wykładni
językowej, należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską,
znacząco odbiegającą od cen rynkowych (por. Dzierżanowski W., komentarz LEX 2010,
Komentarz do art. 89 ustawy - Prawo zamówień publicznych, teza nr 8). Przy stosowaniu
dyspozycji tego przepisu zamawiający zakłada a priori, że treść oferty jest zgodna z SIWZ
jednakże bada (po powzięciu wątpliwości) czy wysokość ceny nie razi. Wyjaśnienia w trybie
art. 90 ust. 3 ustawy dotyczą elementów oferty, a zatem muszą odnosić się do tego, co
wykonawca w ofercie zaoferował niezależnie od tego, czy wymagane było przedłożenie
szczegółowej dokumentacji technicznej do oferty, czy też zamawiający poprzestał na
oświadczeniu wykonawcy na formularzu ofertowym (por. wyrok z 1 września 2011 r. KIO
1773/11). Dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych służy do oceny czy
treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest z kolei
niezbędne do eliminacji przestanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jej zadaniem jest upewnienie Zamawiającego czy rzeczywiście oferta złożona
przez wykonawcę zgodna jest z planowanym do udzielenia zamówieniem. Ustawodawca w
przepisie art. 87 ust. 1 p.z.p. kreuje dla zamawiającego jedynie uprawnienie do żądania od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, to jednakże za niezbędne należy
uznać żądanie tychże wyjaśnień w kwestiach fundamentalnych dla oceny ofert, jeśli w tym
zakresie pojawi się jakakolwiek wątpliwość (por. Wyrok z 9 sierpnia 2011 r. KIO 1612/11).
– Jeśli w niniejszym postępowaniu Zamawiający ze swego uprawnienia wezwania skorzystał,
czym potwierdził swoje wątpliwości, winien zanalizować odpowiedź PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie. Równolegle uprawnienie takie ma również każdy uczestnik
postępowania w sprawie zamówienia publicznego, co wynika bezpośrednio z fundamentalnej
zasady jawności postępowania (art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący
został pozbawiony swojego prawa - Zamawiający uniemożliwił mu poznanie wyjaśnień, które
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie złożyło w odpowiedzi na zapytanie co
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Nie sposób się bowiem zgodzić, iż odpowiedź na
pytanie Zamawiającego o treści „czy zaoferowana przez Państwa cena (...) jest ceną za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia, który został określony w specyfikacji (...) oraz na
warunkach określonych we wzorze umowy" może być w jakimkolwiek stopniu informacją

poufną - żadnym stopniu nie można jej bowiem przypisać ani jednej z trzech przesłanek
określonych w Wyroku SN z 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).
- odwołujący podkreśla, iż podnoszony zarzut nie polega na nieudzieleniu przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie odpowiedzi na złożone wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący nie kwestionuje bowiem takiego faktu (a raczej: nie
mając możliwości jej zakwestionowania zakłada ją a priori). Zamawiający był zobowiązany
do samodzielnej oceny czy wyjaśnienia złożone przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w
Warszawie mogą być chronione jako poufne - niezależnie od opinii w tym względzie
prezentowanej przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie.
- Zamawiający błędnie ocenił stan faktyczny i zaakceptował dokument bezzasadnie w całości
zastrzeżony przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie. Mając na uwadze, że
wszelkie dokumenty i informacje składane przez wykonawców stanowią załączniki do
protokołu, który wraz z załącznikami jest jawny, Zamawiający wadliwie odmawiając
ujawnienia bezzasadnie w całości zastrzeżonego dokumentu naruszył zasadę określoną w
art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i
2 ustawy Prawo zamówień publicznych a także art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z ust. 2 tego artykułu gdyż ocenił jako skutecznie utajnione informacje
złożone na żądanie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Wykonawca mógł skutecznie zastrzec niektóre informacje służące do uzasadnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - dotyczy to informacji dotyczących
wykorzystywanego oprogramowania (czyli informacji o charakterze technicznym) jak też
informacji o trybie podejmowania decyzji i trybie ustalania cen w ofertach (czyli informacji o
charakterze organizacyjnym). W wyjaśnieniach PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w
Warszawie (skierowanych pismem datowanym 10.11.2011 r. w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia treści dokumentu skierowane pismem Zamawiającego datowanym 07.11.2011
r.) znajdowały się również inne informacje, których zasadności zastrzeżenia poufności ten
Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił – co wynika ze spostrzeżenia, że
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wymieniła wskazane wyżej informacje
jedynie przykładowo, o czym świadczy użycie sformułowania „np.". Skoro bowiem autor
wyjaśnień powołując się na informacje o charakterze technicznym wskazuje, że są to „np.
informacje dotyczące wykorzystywanego oprogramowania" to jednoznacznie dowodzi to, że
znajdują się tam również inne informacje, co do których ten Wykonawca nie wyjaśnił czy
przynależą one do kategorii informacji o charakterze technicznym. Analogicznie: skoro
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wymieniając informacje o trybie
podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach dodaje, iż jest to wyliczenie przykładowe to
przyznaje również, że w wyjaśnieniach zawarł także inne informacje (nie będące

informacjami o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach). W konsekwencji więc
istnieją w utajnionym dokumencie takie informacje, co do których PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie nie wyjaśnił, dlaczego uznaje je za tajemnicę przedsiębiorstwa.
- PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zastrzegła informacje, które nie mogą
korzystać z takiego przymiotu, tj. sposób kalkulacji ceny w przedmiotowej ofercie oraz ceny
innych usług. Sposób kalkulacji ceny przedmiotowej oferty był istotą prośby Zamawiającego.
Poszczególne stawki kosztowe zastosowane przez wykonawcę mogą podlegać utajnieniu.
Nie sposób jednak zastrzec prawa kontroli dowodu, że cena ustalona w przedmiotowym
postępowaniu nie jest rażąco niska. Odwołujący nie domaga się wglądu w metodologię
ustalania ceny - stoi jednak na stanowisku, że efekt ostateczny, tzn. elementy oferty, które
miały wpływ na wysokość ceny, musi być jawny gdyż stanowi istotę procesu badania rażąco
niskiej ceny. Od każdego wykonawcy zależy w jaki sposób zaprezentuje elementy oferty,
które miały wpływ na wysokość ceny. Nikt nie nakazuje wykonawcom prezentować całego
procesu decyzyjnego, nie ma nawet obowiązku ujawniać informacji w sposób zgodny
z procesem w jakim doszło do ustalenia ceny. Nic nie stoi na przeszkodzie aby wykonawca
kalkulując cenę wg stawki godzinowej lub dniowej wykazał elementy oferty z podziałem
jedynie na fragmenty przedmiotu zamówienia. Gdyby wykonawca ustalał cenę na bazie cen
rynkowych, nie ma przeszkód, by tak ustaloną cenę zaprezentował w układzie
roboczogodzin czy też dniówek pracy. Ustawodawca zażądał przedstawienia „elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny" a nie rozpisywania procesu kalkulacji ceny. Skoro
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. miała możliwość wyboru metody prezentacji elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny i wybrała metodę ujawniającą jej tajemnice
przedsiębiorstwa, to nie można tego ocenić inaczej niźli próbę wyłączenia innych
wykonawców z procesu weryfikacji procederu oferowania cen rażąco niskich.
- Badanie przeprowadzane zaś przez Zamawiającego nie może być bezkrytyczne, powinno
być poparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iż w istocie zastrzeżenie dotyczy
tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu
do oferty i jej weryfikacji (por. Wyrok z dnia 1 lipca 2011 r. KIO 1308/11).
- PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie nie mogła zastrzec informacji nt. cen za
podobne usługi z różnych miast Polski. Z samej treści takiego sformułowania wynika, że
Wykonawca przedstawił ceny za usługi zlecane przez inne jednostki samorządu
terytorialnego, a zatem objęte jawnością właściwą rozstrzygnięciom zamówień publicznych.
W takim przypadku nie są spełnione główne przesłanki możliwości skutecznego wyłączenia
jawności - nie mają one charakteru technicznego, technologicznego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa a ponadto zostały już ujawnione do wiadomości publicznej i nie podjęto w
stosunku do nich niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Jedynym rozsądnym

wytłumaczeniem dlaczego publicznie jawne ceny mogłyby być tajemnicą
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie byłaby informacja, że ceny te są
wykorzystywane w procesie kształtowania cen. Tylko wówczas bowiem Jej konkurenci
mogliby posiąść wiedzę w jaki sposób Wykonawca dokonuje kalkulacji cen i wykorzystać tę
wiedzę w innych postępowaniach (a ściślej rzecz biorąc należałoby jeszcze również poznać
relację jaką wprowadza ten Wykonawca pomiędzy średnią ceną rynkową a ustalaną ceną).
Jednakże informacja o tym, że średnia cena za podobne usługi z różnych miast „stanowi
element metody jaką PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie kalkuluje i weryfikuje
kalkulacje cen swoich usług" już została expressis verbis ujawniona w wyjaśnieniach tego
Wykonawcy z dnia 10.11 br. (na str. 3) i nie została zastrzeżona jako poufna. Tym bardziej
zatem, skoro sam PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie rozgłasza, że używa
średnich cen do kalkulowania ceny konkretnej oferty, stanowi to jednoznaczny argument za
jej ujawnieniem, czego jednak nie spostrzegł Zamawiający.
- oferta PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zawiera rażąco niską cenę lub jest
sprzeczna z treścią SIWZ (a zarzut podniesiony alternatywnie z racji zawinionego przez
Zamawiającego uniemożliwienia na tym etapie szczegółowego zapoznania się zarówno
z wyjaśnieniami co do treści oferty jak i z przedstawionymi przez tego Wykonawcę
elementami oferty mającymi wpływ na cenę). Przemawia za tym kumulatywne spełnienie
następujących przesłanek (cena oferty PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
422.800 zł): a) rażąca różnica pomiędzy wartością zamówienia (ustaloną poprawnie jako
1.400.000 zł), b) rażąca różnica pomiędzy cenami dwóch kolejnych ofert (zaproponowanymi
jako 1.558.164 zł oraz 1.560.000 zł), c) rażąca różnica pomiędzy średnią arytmetyczną
wszystkich złożonych ofert (1.977.561 zł). d) z ostrożności procesowej - brak przedstawienia
elementów oferty mających wpływ na cenę lub przedstawienie ich w sposób potwierdzający,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, e) rażąca
różnica pomiędzy średnimi cenami z innych miast a ceną PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie f) stawka godzinowa powodująca ustalenie płacy poniżej płacy minimalnej.
- Jak przyznał sam Wykonawca w wyjaśnieniach, średnia cena za podobne usługi z różnych
miast „stanowi element metody jaką PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
kalkuluje i weryfikuje kalkulacje cen swoich usług". Stosowne obliczenia i przykłady
przedstawił też w tym zakresie w swoich wyjaśnieniach z 10 listopada 2011 r. Tymczasem
uszło uwadze PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie, że we wszystkich podanych
„przykładach" przedmiot zamówienia nie tylko nie był tożsamy z przedmiotem niniejszego
postępowania ale wręcz się od niego diametralnie różnił. Począwszy bowiem od 2010 r.
w żadnym bowiem z miast w Polsce nie zostało rozstrzygnięte zamówienie publiczne,
w którym zamawiający narzuciłby liczbę jednostek podlegających badaniu oraz obowiązek

wydawania odrębnych opinii i raportów w zakresie poszczególnych jednostek, których
sprawozdania finansowe składają się na poddawane badaniu łączne sprawozdanie
finansowe. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Miasto st. Warszawa nałożyło na
wykonawców obowiązek zbadania w każdym z lat przeciętnie 39 jednostek, jak też
obowiązek wydania odrębnych opinii wraz z raportami. Jak wynika bowiem z punktu II.6.2.9
SIWZ „badanie sprawozdań finansowych (...) powinno być tak zorganizowane, aby co
najmniej jeden raz w okresie trwania umowy każda jednostka uwzględniona w Załączniku nr
2 została poddana badaniu" (przy uwzględnieniu, że szkoły i placówki oświatowe
obsługiwane przez dane biuro finansów oświaty należy traktować jako jedną jednostkę a
także z zachowaniem warunku, iż urząd miasta ma być badany corocznie). Z kolei w
Załączniku nr 2 jednostek podlegających badaniu (z pominięciem szkół i placówek
oświatowych) wymieniono 150 (w tym 1 urząd miasta). Oznacza to, że corocznie
obowiązkiem wykonawcy będzie przeprowadzenie przeciętnie 39 badań jednostek (wg
wyliczenia: (150 -l)/4 + 1). Co więcej - badanie w każdej jednostce powinno zakończyć się
wydaniem odrębnej opinii wraz z raportem. Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie
coroczne ok. 39 badań sprawozdań finansowych a nie - jednego badania sprawozdania.
Tymczasem udzielając wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie przedstawiło wyliczenia
dotyczące średnich cen za podobne usługi w innych miastach Polski. Kalkulacja taka
ewidentnie obnaża przyjęcie rażąco niskiej ceny, gdyż w żadnym z tym miast nie postawiono
wymogu badania określonej liczby jednostek. W konsekwencji więc każde z tych badań jest
badaniem pojedynczym podczas gdy zamówienie ogłoszone przez Miasto st. Warszawa jest
zamówieniem 39 badań sprawozdań finansowych. Skoro zatem PricewaterhouseCoopers
sp. z o.o. w Warszawie oparł się na wyliczeniach dotyczących zakresu zamówienia
wielokrotnie mniejszego, to nie może dziwić, iż cena którą oszacował ten Wykonawca jest
też rażąco niska. Mając na tym etapie postępowania ograniczoną możność zapoznania się z
wyliczeniami przedstawionymi przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie (ze
względu na wadliwe nieodtajnienie przez Zamawiającego) przedstawiono wyliczenie średniej
ceny za usługi badań sprawozdań finansowych jednostek samorządu terytorialnego w latach
2010-2011. Z wyliczeń tych wynika, że średnia cena za przeprowadzenie badania rocznego
sprawozdania finansowego jednostki samorządu terytorialnego jest istotnie wyższa: od 9.760
zł (dla Miasta st. Warszawy) do 122.000 zł (dla Katowic). Tymczasem wykonawca
zaproponował cenę 422.800 zł, co daje rocznie kwotę 105.700 zł a przy uwzględnieniu 39
jednostek cenę jednostkową 2.710 zł. Przy interpretacji tej wielkości należy mieć na uwadze
różnicę w zakresie przedmiotu zamówienia - w żadnym z postępowań, których ceny zostały
przedstawione zamawiający nie narzucił obowiązku badania poszczególnych jednostek

i wydawania z takich badań odrębnych opinii wraz z raportem. Tym samym, odniesienie tych
cen do ceny godziwej w niniejszym postępowaniu winno polegać na ich zwielokrotnieniu.
Zastosowanie mnożnika 39 byłoby nieodpowiednie, choćby ze względu na ekonomię skali -
jak wykazały zarówno oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia jak i ceny
innych oferentów w tym postępowaniu, mnożnik rzędu kilku - lub kilkunastokrotności okazał
się mnożnikiem rynkowym. Parametrem kształtującym pracochłonność badania
sprawozdania finansowego jest przede wszystkim wysokość sumy bilansowej badanej
jednostki oraz wysokość jej przychodów. Oczywistym jest przy tym, że Warszawa jest
największym polskim miastem i posiada również największe wartości tych parametrów. Ceny
za badanie innych miast w Polsce muszą być kalkulowane na poziomie niższym, co winno
prowadzić Zamawiającego do wniosku, iż PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie
zastosowała cenę rażąco niską. Wynika to również z obowiązujących standardów
zawodowych. Podmioty uprawnione do badań sprawozdań finansowych obowiązane są
bowiem do przestrzegania Kodeksu Etyki Zawodowej (art. 49 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja
2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania
sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym). W realizacji tych postanowień (na
mocy uchwały nr 1 Krajowego Zjazdu Biegłych Rewidentów) Krajowa Rada Biegłych
Rewidentów wydała uchwałę z dnia 8 lutego 2005 r. w sprawie określenia normatywnej
pracochłonności minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdań finansowych. Zgodnie
z nią, podmioty audytorskie obowiązane są do poświęcenia minimalnej ilości godzin pracy
w celu przeprowadzenia każdego badania sprawozdania finansowego oraz wydanie opinii
i raportu. Minimalna pracochłonność została uzależniona od podstawowych parametrów
ekonomicznych: sumy bilansowej i przychodów badanego podmiotu. Mając na uwadze, że
łączny bilans M. st. Warszawy za rok 2010 zamknął się sumą bilansową w wysokości
75.938.950.313,19 zł (co zostało ujawnione w punkcie II.6.3.b SIWZ) oraz uwzględniając, iż
w Mieście istnieje 150 jednostek podlegających badaniu, można ustalić, że średnia suma
bilansowa sytuuje każdą ze 150 jednostek w ostatniej kategorii tabeli zamieszczonej
w uchwale („powyżej 240.000"), nawet bez powiększenia o stosowne przychody. Tym
samym, minimalna pracochłonność dla badania każdej z 39 jednostek wynosi co najmniej
530 godzin. Łączny zatem czas pracy na wykonanie wszystkich 39 audytów w roku
budżetowym wynosi 20.679 godzin (tj. 530*39) a w całym okresie objętym zamówieniem
82.680 godzin. Uwzględniając teraz, że PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
zaproponowało cenę (bez uwzględnienia podatku od towarów i usług) w wysokości 360.000
zł można wyliczyć cenę roboczogodziny pracy jako 4,35 zł. Tak ustalona cena jednostkowa
godziny pracy jest niższa od płacy minimalnej (4,35 zł * 8 godz. * 21 dni roboczych = 730,80
zł) i jako taka jednoznacznie wskazuje na rażąco niską cenę. Gdyby uwzględnić w

obliczeniach jeszcze inne koszty, które niewątpliwie musiał oszacować wykonawca (np.
dojazdy, materiały biurowe), ewidentnie otrzyma się zamówienie realizowane ze stratą.
Zamawiający winien ocenić, iż dokonane wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych) i na tej podstawie, jak też w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, dokonać odrzucenia tej oferty.
- zasadny jest wniosek, iż PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie nie złożyła oferty
zgodnej z SIWZ, tzn. przewidującej przeprowadzenie w każdym z 4 lat trwania zamówienia
około 39 badań sprawozdań finansowych (łącznie co najmniej 153 badania). Zamawiający
wprawdzie wszczął procedurę zwrócenia się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnienia
treści złożonej oferty ale nie była ona przeprowadzona w sposób prawidłowy. Zamawiający
zadał prośbę o potwierdzenie, że zaoferowana cena jest ceną za wykonanie całego
przedmiotu zamówienia. Ponieważ ocena dokonana przez Zamawiającego nie umożliwia
jednoznacznie rozstrzygnięcia czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ stanowi to istotę
zarzutu dot. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uchylenie rozstrzygnięcia
w przedmiocie wyboru oferty niewątpliwie umożliwi prawidłowe przeprowadzenie procedury
zwracania się o wyjaśnienia treści złożonych ofert (abstrahując od podniesionego wcześniej
zarzutu bezzasadnego ich nieujawnienia). Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zasadza się na niezgodności treści lub formy formularza
ofertowego. Na potwierdzenie stanowiska Odwołujący załączył: wyliczenie średniej ceny za
usługi badań sprawozdań finansowych jednostek samorządu terytorialnego w latach 2010-
2011oraz Uchwałę nr 259/20/2005 Krajowej Rady Biegłych Rewidentów z 8 lutego 2005 r.
Po stronie Zamawiającego do obu postępowań odwoławczych przystąpili wykonawcy
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – po
stronie Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 2470/11 oraz KIO 2480/11) oraz Grupa
Gumułka - Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (w sprawie o sygn.
KIO 2470/11), wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięć na korzyść Zamawiającego.
W przystąpieniu PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie podjęta została polemika z argumentacją zawartą w obu każdym odwołań:
co do odwołania Deloitte Audyt sp. z o.o.:
- Zamawiający oceniając kalkulację ceny zaoferowanej przez Przystępującego wziął pod
uwagę obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość ceny. Wykonawca w wyjaśnieniach
zawartych w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. szczegółowo przedstawił zarówno kalkulację
ceny oferty jak i wyszczególnił, jakie obiektywne czynniki i w jaki sposób wpłynęły na

wysokość przedmiotowej ceny. Nie można twierdzić, iż oceniając wyjaśnienia, Zamawiający
naruszył art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie biorąc pod uwagę okoliczności w nim wymienionych;
- Nieuzasadnione jest twierdzenie, iż Zamawiający zaniechał dogłębnej analizy wyjaśnienia
elementów ceny względem cen konkurencji. Uzyskanie i zaakceptowanie przez
Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego czyni zadość obowiązkowi wyjaśnienia ceny
oferty w przypadku, gdy istnieje podejrzenie, iż cena ta jest rażąco niska. Poziom cen
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu stanowił wyraźną przesłankę do powzięcia
wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest rażąco niska, a wystąpienie
takich wątpliwości obligowało Zamawiającego do przeprowadzenia procedury określonej
w art. 90 ustawy Pzp, która została przeprowadzona. Sama różnica w poziomie cen nie jest
wystarczającym dowodem na stwierdzenie, iż cena jest rażąco niska. W tym przypadku
złożone wyjaśnienia wykluczyły taką możliwość.
- stwierdzenie, iż niemożliwe jest wykonanie usługi za zaoferowaną cenę jest
nieudowodnione. Istnieją obiektywne okoliczności realizacji zamówienia przez podmiot
oferujący daną cenę, które zostały przedstawione Zamawiającemu, a które uzasadniają
wysokość zaoferowanej ceny. Wnioskowanie o rażąco niskiej cenie na podstawie cen
rynkowych oraz o przeprowadzone szacowania Zamawiającego mogą dowodzić jedynie
konieczności uzyskania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś dowodzić
rażąco niskiej ceny.
- nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 84 ust. 1 pkt 4 oraz art. 92 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający uzyskał wszelkie informacje pozwalające mu ocenić, czy cena nie
jest rażąco niska. Analiza tych wyjaśnień doprowadziła go do słusznego wniosku, iż
Przystępujący miał podstawy, aby zaoferować tak konkurencyjną cenę. Zamawiający nie
miał podstaw, aby odrzucić ofertę Przystępującego jako zawierającą rażąco niską cenę na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a także poprawnie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie naruszając art. 92 ust. 2 ustawy Pzp.
co do odwołania Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o.:
- Wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty i jej zgodności z treścią SIWZ zostały w taki
sposób użyte w przesłanych wyjaśnieniach, iż nie jest możliwe odtajnienie tych informacji.
Stanowią one element kompleksowych wyjaśnień dotyczących bardzo wrażliwych danych dla
Przystępującego i ich odtajnienie mogłoby prowadzić do odtajnienia innych informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasada jawności jest podstawową zasadą
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątkiem od tej zasady jest jednak
możliwość utajnienia przez firmy tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku zasadnego utajnienia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacje te podlegają ochronie bez względu na interes konkurentów w

postępowaniu do ich ujawnienia. W piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. Odwołujący udowodnił, że
zastrzeżone informacje spełniają wszystkie trzy przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego
zgodnie z ustawą Pzp, mimo ogólnej zasady jawności nie mogą zostać udostępnione (art. 8 ust.
3 ustawy Pzp). Chęć kontroli działań innych wykonawców w postępowaniu oraz zamawiającego
nie może stanowić argumentu na odtajnienie informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa.
- Nie stanowi żadnego argumentu domysł, iż w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny poza
przykładowymi informacjami „znajdowały się także inne informacje, których zasadności
zastrzeżenia poufności ten Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił".
- Wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa właściwie uzasadniały
stanowisko Przystępującego, co potwierdza działanie Zamawiającego, który poznawszy
informacje utajnione jak i uzasadnienie ich utajnienia nie podjął decyzji o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć mógł tak postąpić. Wszystkie informacje
zawarte w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r., stanowiące kompatybilną całość, mają dla niego
istotną wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i Przystępujący
podjął kroki co do zachowania ich poufności.
- Ogólne dowodzenie, iż przedstawiając sposób kalkulacji ceny można oprzeć się wyłącznie na
informacjach jawnych, czyli nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie ma znaczenia
w przedmiotowym stanie faktycznym. Przystępujący przedstawił informacje w taki sposób, aby
udowodnić Zamawiającemu, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przygotowane pod
takim kątem wyjaśnienia spełniają jednak wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, tak
więc mają prawo korzystać z ochrony przysługującej tajemnicy przedsiębiorstwa.
- Nie można zgodzić się, iż podanie informacji, że w wyjaśnieniach udzielonych na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wskazywano na średnice ceny z różnych miast do kalkulacji ceny oferty,
nie niweczy poufności tych informacji. Nie zostało bowiem ujawnione w jaki sposób te informacje
są wykorzystywane, ceny z jakich miast zostały wykorzystane do kalkulacji ceny oferty i w jaki
sposób ich przywołanie potwierdza, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
- całość informacji zawartych w piśmie z dnia 3 listopada stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
ma więc informacji, które należałoby odtajnić, bez względu na techniczną trudność
przeprowadzenia takiego działania.
- jako przesłanki do stwierdzenia, że cena jest rażąco niska, Odwołujący przyjął m.in. wartość
zamówienia, co do której arbitralnie stwierdził, iż jest ona "ustalona poprawnie" a także średnią
arytmetyczną cen złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. Próbka ta jest jednak za
mała i w związku z tym takie wyliczenie niewiele dowodzi. Audytorów spełniających wymagania
Zamawiającego w Polsce jest o wiele więcej, zatem wnioskowanie, iż wyliczona z 4 zaledwie cen
średnia jest poprawna, jest błędne.

- Zakres zamówienia obejmuje przeprowadzenie badania oraz wydanie opinii i raportów z
badania. Ich treść będzie uwzględniała wszystkie wymogi sprawozdawcze jednostek samorządu
terytorialnego oraz specyfikę jednostek organizacyjnych Zamawiającego objętych łącznym
sprawozdaniem finansowym. Specyfika ta powoduje, iż czas poświęcony na badanie (wraz ze
sporządzeniem opinii i raportów z badania) jednostek organizacyjnych wchodzących w skład m.
st. Warszawy nie można traktować tak samo jak czas poświęcony na badanie (wraz ze
sporządzeniem opinii i raportu z badania) łącznych sprawozdań finansowych m.st. Warszawy.
Nie jest właściwe i poprawne podzielenie ceny podanej w ofercie na ilość opinii i raportów do
wydania. Nie mamy bowiem do czynienia z wieloma indywidualnymi i niezależnymi badaniami a
integralnie jednym zleceniem, w ramach którego zostaną wydane właściwe opinie i raporty.
Stosowanie podejścia „mnożnika" wynikającego z liczby jednostek nie jest więc uzasadnione.
- jednostki organizacyjne miasta wymienione w SIWZ, bez względu na wymóg wydania
oddzielnych opinii i raportów, muszą - w zakresie określonym przez Zasady wykonywania
zawodu biegłego rewidenta - podlegać badaniu w ramach badania łącznego sprawozdania
finansowego m. st. Warszawy. Aspekt ten uwzględniono przy potwierdzeniu zakresu badania i
zaproponowanej ceny. Nie można zgodzić się, iż skoro w badaniach w innych miastach Polski
nie postawiono wymogu badania określonej liczy jednostek, to badania w jednostkach nie
powinny zostać przeprowadzone. Sformułowanie takiego wymogu w SIWZ nie jest konieczne dla
przyjęcia właściwej metodologii i zakresu badania łącznego sprawozdania finansowego.
- nie sposób zgodzić się z wnioskiem: „W konsekwencji więc przedmiotem zamówienia jest
przeprowadzenie coroczne ok. 39 badań sprawozdań finansowych a nie - jednego badania
sprawozdania." Przeczy to sformułowaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
Przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań finansowych m.st. Warszawy za lata 2011-
2014 (2011, 2012, 2013, 2014) oraz wyrażenie odrębnie za każdy rok pisemnej opinii wraz z
raportem zgodnie z postanowieniami art. 65 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.
- Przystępujący nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego rozumieniem
„pracochłonności". Pracochłonność w podejściu Przystępującego, zgodnie z Międzynarodowymi
Standardami Rewizji Finansowej kształtowana jest przez: ryzyka zniekształcenia sprawozdania
finansowego, charakter wykonywanych prac rewizyjnych oraz stopień ich skomplikowania.
Wysokość sumy bilansowej i przychód są całkowicie drugorzędne i nie powinny być
rozpatrywane jako jedyne uwarunkowanie kształtujące wynagrodzenie biegłego rewidenta.
Same wielkości kwot zawarte w sprawozdaniu finansowym nie mogą w żaden sposób prowadzić
bezpośrednio do konkluzji na temat pracochłonności. Tzw. poziom istotności badania powoduje,
iż niekoniecznie np. pięciokrotnie wyższa suma bilansowa jednostki A od jednostki B prowadzi
do pięciokrotnie większej pracochłonności badania jednostki A. Równie możliwe jest, iż faktyczna
pracochłonność badania jednostki B będzie większa niż jednostki A.

- argumenty wysunięte na poparcie tezy, iż cena jest rażąco niska wynikają jedynie
z subiektywnych założeń oraz arbitralnie przyjętych i mechanicznie stosowanych wskaźników,
w całkowitym oderwaniu od istoty badań sprawozdań finansowych w tym również sprawozdania
zamawiającego oraz przewidywanej pracochłonności badania konkretnego sprawozdania.
- co do argumentu Odwołującego, dotyczącego rzekomej niezgodności z uchwałą Krajowej Rady
Biegłych Rewidentów z dnia 8 lutego 2005 r. w sprawie normatywnej pracochłonności
minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdań finansowych, można stwierdzić, iż
z powodu niezgodności z porządkiem prawnym Rzeczypospolitej, ww. uchwala nie mogła i nie
była stosowana w praktyce - wedle posiadanych informacji będzie uchylona.
- Podniesiony z ostrożności zarzut, iż oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z treścią SIWZ także jest
bezpodstawny. Oferta (w tym także zaoferowana cena) obejmuje cały zakres przedmiotu
zamówienia określonego przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie każdego z odwołań.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, oferty wykonawców PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach wraz z wyjaśnieniami PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie dotyczącymi elementów
kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz zasadności utajnienia
informacji, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestników, ustalono i zważono, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustalono dalej, że każdy z wykonawców wnoszących
odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie
odwołania w sposób postulowany przez właściwych Odwołujących, zgodnie z odpowiednimi
żądaniami podniesionymi w odwołaniach skutkować może uzyskaniem przez Odwołujących
możliwości uzyskania przedmiotowych zamówień.

Nie uwzględniono wniosku Zamawiającego o odrzucenie każdego z odwołań, jako
wniesionych po upływie dziesięciodniowego terminu, uzasadnionego tym, iż każde
z odwołań należało złożyć – w myśl art. 182 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w terminie 10 dni liczonych od dnia otwarcia ofert, bowiem z tym dniem wykonawcy powzięli
wiadomość o podstawie do wniesienia środka ochrony prawnej. Skoro z treści wniesionych
odwołań wyraźnie wynika zakres każdego z nich, w tym przede wszystkim zakwestionowane
czynności, to nie sposób przyjmować, wbrew wyraźnym intencjom Odwołujących, że
odwołania skierowane są wobec innych, aniżeli wyraźnie w nim wskazane czynności. Inną
sprawą jest bowiem kwestia ewentualnej zasadności bądź nietrafności podniesionego
w odwołaniu zarzutu, inną zaś zakres wniesionego środka ochrony prawnej. Ewentualnej
nietrafności argumentacji nie można bowiem z góry przesądzać, odrzucając wniesiony
środek ochrony prawnej, jakim jest odwołanie z przyczyn formalnych. Z tego względu nie
dopatrzono się podstaw do odrzucenia odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy,
biorąc pod uwagę, że:
- w odwołaniu Deloitte Audyt sp. z o.o. wyraźnie w uzasadnieniu zarzutu nr 8 nawiązano do
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oraz wskazano: „Wyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zostały przyjęte i nie była przeprowadzana
weryfikacja zawartych w nim treści i wyliczeń.”; „Takie stanowisko potwierdza brzmienie art.
90 ust. 2 ustawy; „konsekwencją dokonania analizy wyjaśnień PricewaterhouseCoopers
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz biorąc pod uwagę obiektywne
czynniki może być tylko i wyłącznie uznanie ceny PricewaterhouseCoopers spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie za rażąco niską a w związku z tym
konieczność odrzucenia oferty.”, nadto oparcie odwołania na brzmieniu art. 90 ust. 2 ustawy,
a także art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy, przy jednoczesnym wyraźnym
wyartykułowaniu w uzasadnieniu, iż dotyczy ono oceny wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny nie pozwala uznać, by dotyczyło ono
wcześniejszych, aniżeli ocena wyjaśnień PricewaterhouseCoopers spółki z o.o.
w Warszawie, czynności Zamawiającego;
- podobnie odwołanie Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach: wskazuje ono jako zakwestionowane czynności zaniechanie przez
Zamawiającego odtajnienia części wyjaśnień PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, iż złożona oferta
zawiera rażąco niską cenę - wbrew art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz wbrew art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również uzasadnienie
odwołania wyraźnie nawiązuje do niewłaściwej oceny wyjaśnień tego wykonawcy.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że – w myśl art. 181 ustawy, z ograniczeniami dla
postępowań o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W okolicznościach, gdy przedmiotem odwołania jest zaniechanie przez Zamawiającego
określonych czynności, dla których ustawa nie zakreśla terminów na ich dokonanie, nie
sposób przyjmować, że odwołanie należy złożyć w wymaganym (tutaj: dziesięciodniowym)
terminie, liczonym od dnia otwarcia ofert. Kiedy zamawiający jest w trakcie badania ofert, ich
analizy i w żaden sposób nie uzewnętrznia, by już dokonał jakichkolwiek czynności z tym
związanych, choćby incydentalnych, nie może to zamykać uczestnikom postępowania drogi
do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prowadziłoby to bowiem do paradoksalnej sytuacji,
że odwołanie wniesione w ciągu dziesięciu dni od otwarcia ofert, gdy zamawiający jeszcze
bada oferty i wynik tego badania jest nieprzesądzony należałoby uznać za przedwczesne,
zaś po tym terminie – za spóźnione wobec upływu ustawowego terminu. Otwierałoby to
także możliwości nadużywania uprawnienia nieograniczonego w czasie badania ofert,
skutkującego w konsekwencji pozbawieniem realizacji prawa do zakwestionowania działań
i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej. W sytuacji zaś, gdy
zamawiający dokonuje oceny ofert, daje wyraz tej oceny – wzywając wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czy wyjaśnień
w zakresie zasadności utajnienia dokumentów złożonych w postępowaniu, termin na
wniesienie odwołania należy liczyć od uzewnętrznionej oceny przez zamawiającego tych
dokumentów.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z 20 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1172/11 –
w odniesieniu do terminu na wniesienie odwołania od bezzasadnego nieodtajnienia
dokumentów składanych w postępowaniu – należy zauważyć, na co zwraca także uwagę
orzecznictwo, iż w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, której elementy zastrzeżono jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, przy obliczaniu terminu na wniesienie odwołania związanego
z zaniechaniem takiej czynności, zasadniczą trudnością jest określenie daty, kiedy
rozpoczyna on bieg. Powyższe związane jest z brakiem w ustawie ustawy Prawo zamówień
publicznych dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy stosownego
momentu ich dokonania oraz poinformowania o powyższym wykonawców. Równocześnie,
w świetle orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP
74/05 na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia weryfikacji skuteczności

zastrzeżenia. Jednak ani Sąd Najwyższy w powyższym orzeczeniu ani ustawa ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wskazuje na procedurę dokonania takiej weryfikacji, w tym
w jakim czasie i w jaki sposób skuteczność owego zastrzeżenia zamawiający ma badać i jak
powinien informować wykonawców o wynikach takiego badania. Zamawiający nie jest więc
zobowiązany do dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza
udostępnieniem informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią niezależnie od
tego, czy zostały zastrzeżone przez wykonawcę. Tym samym, zdaniem części orzecznictwa,
należałoby przyjąć najwcześniejszy możliwy termin, w jakim zamawiający zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego
ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie
dowiedzieć. Takim terminem jest moment otwarcia ofert. Art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
stanowi, iż wobec czynności innych niż wymienione w ust. 1 i 2 tegoż przepisu (a więc np.
zaniechania udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako
taka winna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego być jawna), odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Równocześnie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, iż odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przesłanką do wniesienia odwołania jest zatem
określona czynność lub zaniechanie zamawiającego, a nie innego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym fakt, iż dany wykonawca dokonał
bezzasadnego, zdaniem innego wykonawcy i potencjalnego odwołującego, zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla stwierdzenia, iż zaistniała podstawa
do wniesienia odwołania. Podstawę taką, w ocenie Izby stanowić będzie odmowa
udostępnienia pełnej treści oferty lub innego dokumentu w tym w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa (udostępnienie oferty z pominięciem elementów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa lub też przyjęcie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i uznanie ich za
prawidłowo utajnione). Dopiero wówczas można uznać, iż „powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia”, tj. o odmowie udostępnienia dokumentu w zakresie, co do
którego wykonawca uznaje, iż brak jest możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Trudno zgodzić się przy tym, by termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia
otwarcia ofert albo złożenia przez wykonawców wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
W takim wypadku bowiem ocena przez Zamawiającego wyjaśnień, o której mowa w art.
90 ust. 1 i 2 ustawy nie miałaby znaczenia, skoro nie mogłoby być objęte kontrolą

wykonawców dokonywana w trybie środków ochrony prawnej. O rażąco niskiej cenie
możemy zaś mówić, gdy Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień i ocena ta
potwierdziła rażąco niska cenę lub wyjaśnień nie złożono.
Powyższe można także odnieść do wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
W analizowanej sprawie, ocena wyjaśnień wykonawcy PricewaterhouseCoopers sp.
z o.o. w Warszawie w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
znalazła wyraz w wyborze oferty tego wykonawcy (o czym wykonawcy zostali poinformowani
w dniu 9 listopada 2011 r.). Czynność pozytywnej oceny zasadności utajnienia informacji
w wyjaśnieniach PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie także należy wiązać z tą
datą, skoro przyjęte przez Zamawiającego wyjaśnienie zastrzeżenia informacji nosi datę już
po wyborze najkorzystniejszej oferty (10 listopada 2011 r.), co by wskazywało, że
Zamawiający pozytywnie ocenił zasadność zastrzeżenia informacji przez tego wykonawcę
jeszcze przed otrzymaniem Jego wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie natomiast z treścią art.
96 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w trakcie prowadzenia postepowania
o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania
o udzielenie zamówienia, przy czym oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja
z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty
i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie
zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu. W myśl art. 96 ust. 3 ustawy,
protokół wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stąd należało uznać, że Zamawiający,
decydując o wyborze najkorzystniejszej oferty (a ten moment jest zarazem chwilą, w której
aktualizuje się obowiązek ujawnienia załączników, w tym ewentualnych wyjaśnień
wykonawców) z tą chwilą przesądził o zasadności zastrzeżenia całości złożonych przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie wyjaśnień.
Tym samym należało uznać odwołania Deloitte Audyt sp. z o.o. w Warszawie
(wniesione 18 listopada 2011 r.) oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. w Katowicach
(wniesione 19 listopada 2011 r.) za złożone w ustawowym, dziesięciodniowym terminie,
liczonym od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty – co do oceny wyjaśnień
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty Grupa
Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach (odwołanie Deloitte Audyt) oraz w odniesieniu

do uznania za zasadne zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 3 listopada 2011 r. przez
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na gruncie analizowanej sprawy,
w zakresie wyznaczonym treścią postawionych w odwołaniu Grupa Gumułka Audyt sp.
z o.o. w Katowicach zarzutów, dopatrzono się takich naruszeń.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych w każdym z
odwołań zarzutów uwzględniono okoliczności:
W sprawie KIO 2470/11 (odwołanie Deloitte Audyt spółka z o.o. w Warszawie):
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, w związku
z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach do wyjaśnień oraz uzupełnienia w zakresie złożonych w ofercie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący – bezpodstawnie - upatruje niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w Katowicach jak również
niezgodności oferty tego wykonawcy we wskazaniu w Wykazie osób pięciu osób, co do
których, jako podstawę dysponowania podano: „dysponuje na podstawie umowy
cywilnoprawnej”. Okoliczność, że jednocześnie ten wykonawca w formularzu oferty podał, iż
będzie korzystał z podwykonawców, składając oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że
wykonanie następujących części zamówienia powierzymy podwykonawcom”
przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań finansowych innych jednostek niżli Urząd
m. st. Warszawy i Dzielnice” nie oznacza, że wskazane w Wykazie osób pięć osób będzie
podwykonawcami Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. w Katowicach oraz, że zachodzi
potrzeba wyjaśnienia tak określonej podstawy dysponowania oraz uzupełnienia dokumentów
potwierdzających dysponowaniem wymienionymi w Wykazie osobami. Po pierwsze – brak
jest podstaw do wnioskowania, wbrew treści oświadczenia w Wykazie osób, że wykonawca
nie dysponuje wymienionymi osobami. Wskazanie jako tytułu tego dysponowania umów
cywilnoprawnych z osobami nie czyni niedopuszczalnym posłużenia się w postępowaniu
takimi osobami. Nie oznacza to jednak obowiązku szczególnego udokumentowania
dysponowania osobami, skoro takiego udokumentowania – w inny sposób, aniżeli
oświadczenie własne wykonawcy zawarte w postaci Wykazu osób – nie wymagał
Zamawiający. Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem sformalizowanym, którego
reguły opisane zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej w tym

celu przez Zamawiającego. W postępowaniu wymagane są informacje o podstawie
dysponowania osobami, nie zaś dokumenty określające więź wykonawcy z daną osobą. Po
drugie, umowa cywilnoprawna jest pełnowartościowym sposobem nawiązania relacji
z osobami, na podstawie której wykonawca będzie nimi dysponował. Wnioskowanie, że
skoro w odniesieniu do trzech spośród wykazanych osób (trzech doradców podatkowych) na
stronie internetowej Krajowej Izby Doradców Podatkowych wskazano jako miejsce
prowadzenia doradztwa podatkowego adres spółki innej, niż Grupa Gumułka - Audyt Spółka
z o.o. w Katowicach, oznacza to że wykonawca nie dysponuje tymi osobami, jest
nieuprawnione. Nie ma bowiem przeszkód zarówno formalnych jak i faktycznych, by osoba
zawarła umowę cywilnoprawną z więcej niż jednym podmiotem, bądź będąc pracownikiem
innego podmiotu. Niedopuszczalność takiego ukształtowania relacji nie wynika z przepisów
Prawa zamówień publicznych ani prawa pracy lub innych. Nie stawia takich ograniczeń
także ustawa o doradztwie podatkowym, wymieniając jedynie czynności, których doradca
podatkowy nie może wykonywać. Nie można bowiem – wbrew wyraźnemu oświadczeniu
wykonawcy zawartemu w Wykazie osób – domniemywać lub zgadywać, że być może osoby
te mają być podwykonawcami, lub nastąpiło ich udostępnienie przez podmiot trzeci
z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy. W okolicznościach brak jest podstaw do
takiego wnioskowania, skoro z żadnego ze złożonych przez Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach dokumentu nic takiego, choćby pośrednio nie wynika. Stąd wniosek
Odwołującego Deloitte, iż Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Grupa Gumułka -
Audyt Spółka z o.o. w Katowicach do wyjaśnień oraz uzupełnienia w zakresie złożonych w
ofercie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie
zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził się także – pochodny zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania - ze względu na nie wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania ze względu na fakt podlegania
wykluczeniu wykonawcy.
Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, w związku
z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do
wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w nawiązaniu
do art. 82 ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. z postępowania, ze względu na fakt nie
odpowiadania treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący niezgodności oferty wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o.
w Katowicach ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zdaje się upatrywać
w złożeniu przez tego wykonawcę w pkt 5 formularza oferty oświadczenia o powierzeniu
podwykonawcom „przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych innych jednostek
niźli Urząd m. st. Warszawy i Dzielnice" oraz brzmieniu załącznika nr 7 do SIWZ (Umowa
Nr...) w odniesieniu do par. 2 pkt 1 umowy i odpowiedzi na pytanie 7 umieszczone w Treści
Zapytań Wraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r. (stanowi integralną część
SIWZ). Odwołujący niewłaściwie zakłada, że skoro w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarto wymagania, by to „Wykonawca” przeprowadził
badanie sprawozdania finansowego, co pokreślono też w odpowiedzi na pytanie 7
umieszczone w Treści Zapytań Wraz Z Wyjaśnieniami z dnia 17 października 2011 r., to
wyłącza to możliwość korzystania z podwykonawstwa.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że możliwość skorzystania przy realizacji
zamówienia z podwykonawców jest uprawnieniem wynikającym z ustawy. Ustawodawca
przewidział bowiem w art. 36 ust. 4 i 5 ustawy, iż zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom,
przy czym wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z
wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający
zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia
nie może być powierzona podwykonawcom.
Także w tym postępowaniu podwykonawstwo jest dopuszczalne – Zamawiający nie
ograniczył go bowiem w jakimkolwiek zakresie a przeciwnie – możliwość takiego właśnie
zaoferowania wykonania zamówienia została założona już w kształcie formularza
ofertowego, którego wzór opracował Zamawiający. Dopuszczalności skorzystania
z podwykonawcy nie uchybia fakt, że Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach
wskazała podwykonawcę do przeprowadzenia kompletnego badania sprawozdań
finansowych innych jednostek niż Urząd m. st. Warszawy i Dzielnice – Zamawiający nie
wyłączył tego rodzaju działań, zaś pewność, że badanie będzie przeprowadzone poprawnie
gwarantuje z jednej strony ustawa o rachunkowości i zawarte w niej wymaganie, że
badanie sprawozdania finansowego przeprowadza biegły rewident, z drugiej zaś –
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którymi badanie
sprawozdań finansowych ma być sporządzone zgodnie z tą ustawą.
Stąd uznano za niepotwierdzone zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy,
w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o. do
wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w nawiązaniu do art. 82
ust. 3 ustawy, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Gumułka -

Audyt spółka z o.o. z postępowania ze względu na fakt nie odpowiadania treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Uznano za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy, polegające na
zaniechaniu Zamawiającego uwzględnienia obiektywnych czynników podczas
oceny złożonych wyjaśnień dotyczących ceny przez firmę
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.
90 ust. 3 ustawy, polegające na zaniechaniu Zamawiającego odrzucenia oferty
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o., która zawiera rażąco niską cenę i art. 92
ustawy poprzez niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Analiza treści wyjaśnień dotyczących elementów kalkulacyjnych mających wpływ na
wysokość ceny wskazuje, że zarzuty podniesione w odwołaniu Deloitte Audyt sp. z o.o.
w Warszawie znajdują uzasadnienie, z przyczyn opisanych szczegółowo w zakresie
uzasadnienia uwzględnienia odwołania Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicach.
Biorąc jednak pod uwagę, że dla uwzględnienia odwołania – w myśl art. 192 ust. 2 ustawy -
konieczne jest, by stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, co
wymagało potwierdzenia zarzutów stawianych zarówno wobec Grupa Gumułka - Audyt
spółka z o.o. w Katowicach jaki i PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie, bowiem
tylko wtedy odwołanie miałoby wpływ na sytuację Odwołującego. Odwołanie stanowi
środek ochrony prawnej, zmierzający nie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem
działań zamawiającego, ale kierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, który z tego środka
korzysta. Zatem w przypadku Odwołującego, uwzględnienie odwołania wymagałoby
potwierdzenia zarzutów nie tylko wobec PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
ale także wobec Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach, skoro obaj
wykonawcy wyprzedzają Odwołującego według dokonanej oceny ofert. Jak wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2011 r. w spr. KIO 2287/11 i
2339/11, „poprzez wynik postępowania, w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy
rozumieć możliwość uznania danej oferty za najkorzystniejszą. Wszakże celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, którego
bezpośrednim następstwem jest wybór oferty najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie
wynik tego postępowania.” Stąd odwołanie Deloitte Audyt sp. z o.o. w Warszawie, mimo
potwierdzenia zarzutu kierowanego wobec oferty złożonej przez PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie, podlegało oddaleniu.

W sprawie KIO 2480/11 (odwołanie Grupa Gumułka - Audyt Spółka z o.o.
w Katowicach):
W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zaniechania odtajnienia zastrzeżonej
przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie części wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
Podkreślenia wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy
od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po
jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu.
Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej
strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się
postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających,
prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp
do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.
Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady
ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe
jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu
zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli
poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy
wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10,
LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz,
Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-
115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy,
zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie
elementy jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa
(firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania

zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca
tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie
podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej
w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003
roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę
przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie
może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną
działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których

wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego, że
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów
wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje,
najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja
(wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
"niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można
przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie pismem z dnia 7 listopada 2011 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zasadności zastrzeżenia, wyznaczając zarazem termin na złożenia takich
wyjaśnień do 10 listopada 2011 r., do godz. 13.
Wykonawca PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie w odpowiedzi, pismem
z dnia 10 października 2011 r. przytoczył art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz tezę z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w spr I CKN
304/00, a także podał, iż:
- w piśmie z 3 listopada 2011 r. przedstawiono kalkulację ceny ofertowej oraz przestawiono
obiektywne czynniki wpływające na wysokość ceny. Wśród przedstawionych informacji

znajdują się zarówno informacje o charakterze technicznym (np. informacje dotyczące
wykorzystywanego przez PwC oprogramowania) jak i informacje o charakterze
organizacyjnym (np. informacje o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach)
oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą (np. sposób kalkulacji ceny oferty
złożonej przez PwC). Wszystkie zawarte w wyjaśnieniach PwC informacje składają się na
jedną spójną całość mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą. Dotyczą bowiem
mechanizmów wypracowanych w wieloletniej praktyce firmy, służących funkcjonowaniu na
rynku konkurencyjnym, zdobywaniu zamówień, wycenianiu usług. Każda z firm
funkcjonujących na rynku stosuje swoje procedury w tym zakresie, skuteczność których
weryfikuje rynek. Procedury wskazane w wyjaśnieniach są wynikiem wieloletnich
doświadczeń, zostały zoptymalizowane, aby z jednej strony należycie zabezpieczać interes
PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie i oferować najlepszy produkt
kontrahentom, z drugiej strony, aby nie paraliżować firmy nadmiernym formalizmem. Jest to
więc know-how firmy, które przyczynia się do jej sukcesów i skuteczności zabiegania o nowe
zamówienia oraz konkurowania z innymi podmiotami działającymi na rynku;
- spełniona została także druga przesłanka pozwalająca na utajnienie przedmiotowych
informacji - zarówno ogólne procedury wskazane w omawianych wyjaśnieniach jak i informacje
dotyczące konkretnie kalkulacji zaoferowanej ceny nie zostały ujawnione, tzn. w żaden
sposób nie podano ich do publicznej wiadomości. Są to informacje jako całość nieznane
ogółowi, w szczególności osobom, które ze względu na swoją działalność zawodową byłyby
zainteresowane jej posiadaniem. PwC nie ujawniła ich, ani przez zamieszczenie na stronie
internetowej, ani w ofertach przesyłanych klientom. Ogólne informacje zawarte
w przedmiotowym piśmie są znane jedynie pracownikom i współpracownikom naszej firmy,
natomiast szczegółowe informacje związane z kalkulacją ceny oferty z dnia 27 października
2011 r. są znane jedynie wąskiemu gronu osób spośród pracowników PwC, którzy
przygotowywali ofertę i mają brać udział w realizacji przedmiotowego zamówienia. Osoby te
jednak zostały zobowiązane do zachowania dyskrecji w tej sprawie. PricewaterhouseCoopers
Sp. z o.o. w Warszawie podejmuje także inne liczne działania, które mają na celu
zachowanie poufności jej działań, w tym także tych opisanych w piśmie z dnia 3.11.2011 r.,
co potwierdza ostatnią z trzech przesłanek niezbędnych do wykazania, aby uznać informacje
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Do takich należą m.in.: kontrola dostępu do siedziby firmy
(wejście do firmy za pomocą czytnika, możliwość odczytania historii czytnika); system
monitoringu; całodobowa ochrona fizyczna; zabezpieczenia sieci; ograniczenia dostępu do
sieci pracowników; szyfrowanie poczty elektronicznej; zabezpieczenia sprzętu
komputerowego; zobowiązanie pracowników w umowach o pracę do zachowania poufności
w sprawach związanych z funkcjonowaniem firmy.

- żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się o treści pisma z dnia 3.11.2011 r.
zwykłą drogą, w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z jego strony;
- informacje, które mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa mają indywidualny
charakter. To przedsiębiorca - w tym przypadku PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o.
w Warszawie - decyduje, iż dana informacja staje się tajemnicą jego przedsiębiorstwa, kiedy
przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Zastrzeżone zostały
zarówno informacje ogólne jak i bardziej szczegółowe. Niemniej jednak wszystkie te
informacje składają się na jedną, kompleksową całość mającą wartość gospodarczą
wykonawcy, nieujawnioną przez niego a także zabezpieczoną przed jej upublicznieniem
(m.in. przez zastrzeżenie ich tajności). Nawet fakt, że w wyjaśnieniach znajduje się wyliczenie
średniej ceny za podobne usługi z różnych miast Polski nie podważa zasadności utajnienia
całości informacji zawartych w piśmie PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie.
Mimo, iż informacja ta dotyczy danych możliwych do uzyskania, jednak użyta w tym
kontekście stanowi element metody jaką wykonawca kalkuluje i weryfikuje kalkulację cen
swoich usług, co sprawia, iż jest to informacja, która może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa
W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku,
w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli
działań i zaniechań zamawiającego, w trybie środków ochrony prawnej, skoro wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie
zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji.
Podkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania

wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na
przystępującym PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie. Nie można przyjąć, by to
na Odwołującym, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez
wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń
ujętych we wnioskach o dopuszczenie do udziału. Złożone przez wykonawcę, w wyniku
wezwania zamawiającego, wyjaśnienia, nie potwierdzają, w ocenie Izby, konieczności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zastrzeżeń poczynionych w wyjaśnieniach dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjąwszy tę część wyjaśnień, które
specyfikują wykorzystywane przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie
oprogramowanie (pkt ad b - strona trzecia wyjaśnień z dnia 3 listopada 2011 r.). Zgodnie
z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Zatem obowiązkiem zamawiającego jest
w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie
czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
obowiązkowi temu nie uczynił zadość: na moment wyboru najkorzystniejszej oferty będący
zarazem dniem powiadomienia za pomocą faksu o tej czynności wykonawców
uczestniczących w postępowaniu (dzień 9 listopada 2011r. – vide: informacje o wyborze
najkorzystniejszej oferty kierowane do wykonawców z dnia 9 listopada 2011 r. ZP/JK/271/III-
177/11, wraz z raportami z transmisji faksów z tej samej daty) Zamawiający nie dysponował
jeszcze odpowiedzią wykonawcy PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie co do
zasadności zastrzeżenia informacji – tę bowiem otrzymał w dniu 10 listopada 2011 r. Termin
wyznaczony przez Zamawiającego na wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia (pismo
Zamawiającego z 7 listopada 2011 r. nr ZP/JKL/271/III-177/11) także na moment wyboru
najkorzystniejszej oferty nie upłynął, skoro, jak wynika z końcowej części tego pisma,
wyjaśnienia należało złożyć: „do Biura Zamówień Publicznych przy ul. Senatorskiej 36, IV
piętro, pok. Nr 13, w Warszawie do dnia 10 listopada 2011 r. do godz. 13:00”. Powyższe
prowadzi do konkluzji, iż dokonana przez Zamawiającego ocena zasadności zastrzeżenia
przez PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie informacji dokonana została
przed zapoznaniem się z wyjaśnieniami wykonawcy dotyczącymi tego zastrzeżenia. Należy
w tym miejscu przypomnieć, iż zgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3
ustawy, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią
załączniki do protokołu. W myśl art. 96 ust. 3 ustawy, protokół wraz z załącznikami jest
jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że Zamawiający musi
uczynić złożone pisma załącznikami do protokołu, zaś z momentem wyboru
najkorzystniejszej oferty – być gotowym do ich udostępnienia zainteresowanym.
W konsekwencji, w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający musiał mieć
wyrobione stanowisko co do zasadności zastrzeżenia informacji, choć nie otrzymał jeszcze
wyjaśnień wykonawcy – dysponenta tych informacji co do zasadności zastrzeżenia.
Powyższe pozwala wnioskować, iż pozytywna ocena dokonanego przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie zastrzeżenia informacji nie została
poddana odpowiedniej refleksji. Nadto, Zamawiający poprzestał na przyjęciu oświadczenia
wykonawcy o podtrzymaniu woli zastrzeżenia informacji, podczas gdy ich treść jedynie
w niewielkim stopniu pozwala przyznać informacjom przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający - za Przystępującym - przyjął, iż informacje,
składające się na treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Stanowisko powyższe, w ocenie Izby, nie jest jednak prawidłowe.
Nasilający się trend w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, którego
skutkiem są działania wykonawców zmierzające do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jak
największej grupy dokumentów powinien, nie tylko ze względu na istniejące przepisy prawa,
ale również z powodu, chęci wyłączenia przez wykonawców oceny ofert spod kontroli innych
wykonawców, skłonić zamawiających do wnikliwej analizy podstaw ograniczenia dostępu do
informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zwrócić też należy uwagę, iż różny jest rodzaj chronionych przez art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wiadomości, jedne mają charakter techniczny, inne
technologiczny, ale są i takie, które obejmują pewne informacje istotne z punktu widzenia
organizacji przedsiębiorstwa jako takiego (jego struktury, przepływu dokumentów,
zabezpieczenia danych itp.). Zaliczenie przedmiotowych wyjaśnień do kategorii informacji,
o których mowa w art. 11 ust. 4 powołanej ustawy powoduje, iż dla ustalenia, czy stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie, że nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania do zachowania ich
w poufności (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2011 r. w spr. KIO
1612/11).
Mimo że nie można, co do zasady, wykluczyć możliwości zastrzeżenia danych
cząstkowych składających się na cenę oferty podawanych w ramach wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, to badanie skuteczności ich zastrzeżenia winno
być dokonywane szczególnie wnikliwie. Również ewentualne dane o kontraktach
z dostawcami, podwykonawcami, ich warunkach, stosowanych warunkach transakcji
mogłyby być uznane za posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy.
Wyniki postępowania przed Izbą oraz akta sprawy nie pozwalają na ustalenie, że
całość informacji zastrzeżonych przez PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie,
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Analiza treści złożonych przez Przystępującego informacji w przedmiocie elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny skłania do konkluzji, iż zasadnicza większość
zawartych tam wiadomości, dotyczących organizacji przedsiębiorstwa, wyjąwszy te
dotyczące stosowanych narzędzi informatycznych nie ma charakteru poufnego. Znakomita
większość informacji zawartych w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. zamieszczona jest przy
tym na stronach internetowych Przystępującego, niejednokrotnie z większą
szczegółowością. Wskazane przez wykonawcę starania mające, jego zdaniem, na celu
nieujawnienie informacji do wiadomości innych podmiotów, takie jak kontrola dostępu do
siedziby firmy; system monitoringu; całodobowa ochrona fizyczna; zabezpieczenia sieci;
ograniczenia dostępu do sieci pracowników; szyfrowanie poczty elektronicznej;
zabezpieczenia sprzętu komputerowego; zobowiązanie pracowników w umowach o pracę do
zachowania poufności w sprawach związanych z funkcjonowaniem firmy stanowią raczej
powszechnie stosowane działania zmierzające do ochrony mienia podmiotu. Przedmiot
działalności wykonawcy, w tym świadczenie usług z zakresu badania sprawozdań
finansowych, doradztwa podatkowego z założenia wiąże się przy tym z dostępem do
wrażliwych informacji klientów, zaś zarówno biegły rewident jak i doradca podatkowy są
z mocy odpowiednich ustaw zobowiązani do nieograniczonego w czasie zachowania
w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedzieli się w związku z wykonywaniem czynności
zawodowych (tajemnica zawodowa). Zatem sygnalizowane zabezpieczenia sieci;
ograniczenia dostępu do sieci pracowników, szyfrowanie poczty elektronicznej,
zabezpieczenia sprzętu komputerowego czy zobowiązania pracowników w umowach o pracę
do zachowania poufności mogą raczej wynikać z charakteru wykonywanych czynności, aniżeli
z zamiaru zachowania w poufności informacji, o których mowa w piśmie z 3 listopada 2011 r.
Przystępujący nie wykazał zaś, by te działania nakierowane były na ochronę tych informacji,

które zastrzegł lub informacji o wadze i szczegółowości jak te, które zawarł w piśmie z 3
listopada 2011 r.
Ogólność danych i uniwersalny charakter informacji wynikających z wyjaśnień oraz
sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę,
charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how. Walor taki miałyby
informacje mające znaczenie z uwagi na mechanizmy konkurencji – tzn. ich uzyskanie przez
innych wykonawców narażałoby interesy Przystępującego na szkodę. Rezultaty
postępowania przed Izbą nie prowadzą jednak do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw
do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest
wyłączenie ich kontroli przez konkurujących wykonawców. PricewaterhouseCoopers sp.
z o.o. w Warszawie nie wskazał w tej mierze na swoje indywidualne rozwiązania
organizacyjne godne ochrony. Głoszone na rozprawie oraz w wyjaśnieniu powodów
zastrzeżenia informacji poglądy noszą cechy twierdzeń ogólnych i uniwersalnych dla
większości przedsiębiorców. Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych
stanowi jedynie subiektywne oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej
argumentacji.
Jeśli chodzi zaś o podane przez Przystępującego informacje, związane z
doświadczeniem wykonawcy, zakresem zainteresowania wykonawcy, koncentracją jego
działań w danej sferze, posiadaniem odpowiednich specjalistów czy znajomością zagadnień
objętych zamówieniem mogłyby, co do zasady, być zaliczone do kategorii innych informacji
posiadających wartość gospodarczą, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednakże poziom ich ogólności nie podaje podstaw do uznania, iż
jakąkolwiek wartość gospodarczą należy im przypisać. Podane przez Przystępującego
należy czynniki należy zaliczyć do uniwersalnych determinantów ceny, wspólnych wszystkim
wykonawcom.
Jakkolwiek, na możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całości informacji,
pomimo ujęcia w nich pewnych ujawnionych danych wskazał również w jednym z orzeczeń
Sąd Najwyższy w wyroku dnia 28 lutego 2007 roku, Sygn. akt V CSK 444/06 (opubl.
Orzecznictwo w Sprawach Gospodarczych rok 2007, Nr 12, poz. 124, str. 33, źródło
Legalis), stwierdzając mi.n., że „fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności”, to jednak dotyczy to sytuacji, gdy informacje są na tyle ze sobą powiązane, że
stanowią pewien agregat wiedzy o pewnym przedmiocie (w samym orzeczeniu SN mowa też
o urządzeniu). O ile mogłoby w konkretnej sytuacji zdarzyć się, że nie będzie możliwe
zaprezentowanie informacji jawnych zawartych dokumencie w taki sposób, aby jednocześnie
nie naruszyć informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, to jednak w analizowanej

sprawie taka sytuacja nie występuje. Pismo z 3 listopada 2011 r. zawiera różnego rodzaju
informacje, dotyczące różnych, samodzielnych kwestii, które nawet razem traktowane nie
dają takiego obrazu Przystępującego, który pozwalałby na uznanie całokształtu informacji za
wyrażający wartość gospodarczą z uwagi na zawarte w nim ewentualne rozwiązania
organizacyjne. Ogólność informacji nie pozwala na taki wniosek.
Wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. zawarł informacje, których w znaczącej
mierze nie sposób traktować jako mieszczących się w pojęciu tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu wyżej wskazanym. Części tych informacji nie sposób przypisać tego przymiotu
z uwagi na ich ogólny charakter, uniwersalność, fakt, że zawierają one twierdzenia
z założenia wspólne podmiotom działającym komercyjnie. Część zawartych w tym piśmie
informacji odnosi się do elementów tego postępowania, sięgając do obowiązków nałożonych
na wykonawców treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, część nawiązuje do
regulacji, z których wynika to postępowanie. I tak, treść czterech pierwszych akapitów pisma
z 3 listopada 2011 r. nie może być uznana za zawierającą informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zawartość tej części pisma referuje do historii Przystępującego, ogólnych
tez dotyczących działania na rynku, uwzględnienia w tej działalności uwarunkowań tego
konkretnego postepowania o zamówienie. Nie sposób się tu dopatrzeć informacji na tyle
charakterystycznych dla konkretnego podmiotu, by można było przypisać im jakąkolwiek
wartość gospodarczą. Podobnie kolejny akapit pisma, zawarty już na jego drugiej stronie –
zarys podejmowania procesu decyzyjnego, wzmiankowany w tej części nie niesie informacji,
które nie miałyby charakteru uniwersalnego albo charakteryzującego wykonawcę w sposób
pozwalający poznać tajniki istotnych procesów w ramach jego organizacji.
Tak też należy potraktować następny, najdłuższy akapit na stronie drugiej: nie
prezentuje on informacji nie dostępnych publicznie – bezsprzecznie jest taką nawiązanie do
wskazanej tam ustawy, jak również do dokumentów opracowanych przez Zamawiającego na
użytek przedmiotowego postępowania, prowadzonego przecież w trybie publicznego
przetargu. Zawarta w tej części wyjaśnień deklaracja wykonawcy zawiera się w zawartym
w pkt 4 formularza ofertowego oświadczeniu, zgodnie z którym: „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z postanowieniami wzoru Umowy, które są integralną częścią SIWZ
i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych
w niej przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym” nie
niesie zatem treści o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa.
Także wyspecyfikowane w końcowej części wyjaśnień na stronie drugiej punkty
stanowią tezy ogólne, uniwersalne, których nie sposób traktować jako know – how

wykonawcy: pierwszy oraz czwarty nawiązują do Przedmiotu Zamówienia i Projektu Umowy
określonych przez Zamawiającego i nie wykracza ani nie rozwija w żaden sposób tego, co w
tych dokumentach zawarto, drugi obligatoryjnie znalazł już wyraz w treści składanego
w postępowaniu załącznika do oferty stanowiącego Wykaz usług na potwierdzenie
spełniania warunku określonego w pkt 12.1 pkt 2 SIWZ (zał. nr 3 do specyfikacji), zaś
elementy opisane w pkt trzecim, czwartym i szóstym, z uwagi na ich ogólność nie stanowią
wartości charakterystycznych dla wykonawcy.
Podkreślana w dalszej części pisma okoliczność stosowania procedur nie identyfikuje
tych procedur, nie zdradza ich mechanizmów – fakt stosowania procedur został nadto
zakomunikowany w jawnym piśmie wykonawcy z dnia 10 listopada 2011 r., gdzie podano
między innymi, że wyjaśnienia zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierają
informacje o trybie podejmowania decyzji i ustalania cen w ofertach; dotyczą mechanizmów
wypracowanych w wieloletniej praktyce firmy, służących funkcjonowaniu na rynku
konkurencyjnym, zdobywaniu zamówień, wycenianiu usług. Wreszcie, fakt posiadania takich
procedur nie został poddany działaniom mającym na celu zachowanie ich poufności –
w piśmie wyjaśniającym zasadność zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących elementów
kalkulacyjnych ceny wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie
oświadczył, że informacje, jakie zawarto w piśmie z 3 listopada 2011 r. jako całość nie
zostały ujawnione do publicznej wiadomości (str. 2, akapit 2 pisma z 10 listopada 2011 r.):
„PricewaterhouseCoopers Sp. z o.o. w Warszawie nie ujawniła ich, ani przez zamieszczenie
na stronie internetowej, ani w ofertach przesyłanych klientom”. Sięgnięcie zaś do informacji
zawartych na stronie internetowej Przystępującego, do której nastąpiło tutaj odesłanie (adres
został podany w „stopce” każdego z pism tego wykonawcy) pozwala zapoznać się
z dokumentem „PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. Sprawozdanie zapewniające
przejrzystość za rok obrotowy zakończony 30 czerwca 2011 r.”, gdzie prezentowane są – nie
w ujęciu historycznym, ale w czasie rzeczywistym – informacje z większą szczegółowością,
aniżeli wynikająca z pisma z 3 listopada 2011 r., prezentujące przykładowo: standardy
kontroli jakości; mechanizmy podejmowania decyzji; uwzględniania ryzyka; mechanizmów
kontroli jakości konkretnego zlecenia, gdzie zresztą szczególną uwagę przywiązano klientom
„publicznym”; istnienie grup dedykowanych do odpowiednich zadań i zakresów;
monitorowanie jakości a także opis zasad wynagradzania z wyraźnym nawiązaniem do
istnienia stosunku pracy lub braku takiej relacji.
Podobnie należy ocenić zawartość zasadniczego akapitu zawartego na str. 3 pisma –
referuje on do pewnego stanu mającego charakter ogólny, wynikającego z przytoczonych
tam regulacji prawnych i sytuacji mającej miejsce w związku z tymi regulacjami. Odwołanie
się do wyliczenia średniej ceny z różnych miast Polski zamieszczone w tym akapicie, po

pierwsze – sięga do informacji publicznie dostępnych, po drugie zaś - nie odnosi się do ceny
wykonawcy: w treści pisma z 3 listopada 2011 r. zawarto jedynie stwierdzenie pewnego
faktu nie odnoszonego zupełnie, nawet pośrednio do kalkulacji ceny
PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
stwierdzenie o relacji ceny tego wykonawcy do wzmiankowanych tam okoliczności. Ta
relacja nie nawiązuje jednak do kalkulacji ceny. Podkreślenia wymaga, że w tym zakresie
o mechanizmie nawiązującym (a i to nawiązanie ma bardzo ogólny i niekonkretny charakter)
do mechanizmu kalkulacji ceny więcej informacji niesie pismo wyjaśniające wykonawcy
z dnia 10 listopada 2011 r., aniżeli pismo zastrzeżone jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem i w tej mierze nie sposób dopatrzeć się
informacji o cechach tajemnicy przedsiębiorstwa.
Kolejny akapit („ad 2”) stanowi przytoczenie części art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W zakresie wyspecyfikowanych na str. 3 i 4 czynników mających wpływ na
oszczędność metody wykonania wskazano ogólne stwierdzenia, które nie identyfikują ani nie
kwantyfikują podanych tam zasobów, są na tyle ogólne, że trudno je traktować jako
posiadające wartość gospodarczą. Zawarte na str. 4 i 5 („pkt c”) wyszczególnienie
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia także ma charakter ogólnego,
sięga do ogólnych twierdzeń dotyczących wykonawcy, ukształtowania postępowania przez
Zamawiającego (termin wykonywania czynności został narzucony w specyfikacji) oraz
ogólnych informacji dotyczących podmiotów publicznych a zatem informacji publicznie
dostępnych. Podobnie należy ocenić ogólne twierdzenia zawarte na str. 5 w części końcowej
oraz str. 6 wyjaśnień.
Zwrócić warto także uwagę, iż wykazując spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania niezbędnymi osobami, wykonawca
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w wykazie
osób podał bardziej szczegółowe dane, wymieniając osiem osób, podając ich dane
personalne, posiadane uprawnienia i wskazując, jako podstawę dysponowania: „zasób
własny wykonawcy”.
Reasumując, jedynie zawarte na str. 4 pkt „ad b” informacje mogą być rozważane
w kategorii informacji na tyle konkretnych i mogących mieć wartość gospodarczą, że można
im przypisać znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu wskazanych wyżej
przepisów.
Nie sposób także podzielić, podkreślanej przez PricewaterhouseCoopers spółka
z o.o. na rozprawie a także w piśmie z dnia 10 listopada 2011 r. zawierającym uzasadnienie

zastrzeżenia tezy, że wszystkie zawarte w tym piśmie informacje – cała jego treść, jako
stanowiąca całość – nie mogą zostać ujawnione. O ile pismo rzeczywiście stanowi
w znaczeniu technicznym jedną całość (jeden dokument), to nie jest tak, że nie jest
możliwym odseparowanie z jego treści uwag ogólnych, informacji, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz tych, które za takie mogą być uznane. Przystępujący oraz
Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że pismo to zawiera ujęte w pewną systematykę
różne, oddzielone od siebie myśli, poruszające różne zagadnienia. Nie wszystkim z nich
można przyznać charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też tak – jak zdaje się
uważać Przystępujący – że skoro w dokumencie zawarto choć część informacji mogących
być postrzeganymi jako tajemnica przedsiębiorstwa, to całe pismo jest objęte taką tajemnicą.
Tajemnica odnosi się bowiem do konkretnych informacji posiadających odpowiednie cechy,
nie zaś do dokumentu, w którym je zawarto. Względy techniczne związane z ujawnieniem
informacji nie stanowiących takiej tajemnicy zawartych w dokumencie, który jednocześnie je
zawiera, nie stanowią przeszkody dla ujawnienia jedynie części dokumentu, który jest wolny
od takich informacji. Praktyka tego rodzaju nie jest rzadkością w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Jeśli zaś w konkretnych okolicznościach zamawiający uzna, iż
wśród wielu informacji, pewna ich część nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym
nie jest w stanie samodzielnie odseparować ich z szerszego tekstu, nic nie stoi na
przeszkodzie, by zwrócił się do wykonawcy, wskazując jakie informacje w ocenie
Zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, z jednoczesnym zobowiązaniem
tego wykonawcy jako dysponenta informacji do takiego sformułowania pozostałych
informacji, które będą podlegały ujawnieniu. Podkreślany w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. w spr. III CZP 74/05 obowiązek badania przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia informacji przemawia za uznaniem możliwości
przeniesienia na wykonawcę, ewidentnie odpowiedzialnego za bezpodstawne zastrzeżenie,
trudu związanego z przygotowaniem dokumentu czyniącego zadość fundamentalnej
zasadzie jawności.
Wobec powyższego, mając na względzie podstawową zasadę jawności postępowania
o zamówienie publiczne, nakazano Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych informacji,
z wyłączeniem tych zawartych na str. 3 pkt „Ad b” pisma z 3 listopada 2011 r.
Uznano za potwierdzone zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
ustawy, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie.
Na gruncie analizowanej sprawy, bezspornym jest, że w ramach ofert złożonych
w postępowaniu zachodzi znacząca rozpiętość zaoferowanych cen, która wymagała

zastosowania przewidzianej w ustawie Prawo zamówień publicznych procedury wyjaśnienia
ceny PricewaterhouseCoopers spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
W postępowaniu złożono cztery oferty z cenami:
1. PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie – 422.800,00 zł;
2. Grupa Gumułka - Audyt spółka z o.o. w Katowicach – 1.558.000,00 zł;
3. Deloitte Audyt spółka z o.o. w Warszawie – 1.560.000,00 zł;
4. Ernst & Young Audit sp. z o. o. w Warszawie – 4.349.280,00 zł.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie badania rynku na kwotę
1.400.000,00 zł, przy czym jest to także kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, którą podano po otwarciu ofert (vide: protokół Zamawiającego z dnia
27 października 2011 r., ZP/JK/271/III-177/11; zawiadomienie o zamiarze udzielenia
zamówienia publicznego z 30 września 2011 r.; wniosek o wstępną kontrasygnatę Skarbnika
w st. Warszawy).
Nie ulega zatem wątpliwości, że przedstawiona rozbieżność w zakresie cen za
wykonanie tego samego przedsięwzięcia jest znacząca w takim stopniu, że uzasadniała
wystąpienie o wyjaśnienie elementów oferty przez Zamawiającego do wykonawcy, który
zaoferował istotnie odbiegającą cenę od wskazanej w ofertach pozostałych wykonawców jak
i kwoty oszacowanej przez Zamawiającego jako wartość zamówienia. Zamawiający w pkt 22
Sposób obliczenia ceny, ppkt 3 podał przy tym: „Oferowana cena winna obejmować
wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia
zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp.,
których nie przewidziano w SIWZ, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych
z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów,
transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano
w dokumentacji przetargowej’.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia,
sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też:
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
Nie można także - przeczyłoby to bowiem zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego poziomu (tak też:
orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/88 - „Fratelli Constanzo”, wyrok

ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/890). Tym samym, Zamawiający nie jest
w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia. Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie
definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę,
dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia
12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08). Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, „o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę.”. Sam fakt, że cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco niską.
Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność
indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej. Nie
wolno bowiem zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy
przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”
(wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt analizowanej sprawy,
stwierdzić należy, że znacząca różnica w cenie oferty PricewaterhouseCoopers sp. z o.o.
w Warszawie wobec cen zaoferowanych przez czterech wykonawców za wykonanie tego
samego zadania, jednoznacznie i w jednakowym zakresie zakomunikowanego wszystkim
zainteresowanym przez Zamawiającego a także wobec wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego na podstawie - jak podano we wniosku o wstępną kontrasygnatę
Skarbnika w st. Warszawy - badania rynku uzasadniało zastosowanie regulacji przewidzianej
w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zasadnie powziął wątpliwości
co do poprawności kalkulacji ceny w ofercie Odwołującego i zasadnie wyraził je wzywając do
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odniesieniu
do oferty Przystępującego, rozpiętość cen w złożonych w postępowaniu ofertach oraz
okoliczność, że cena tego wykonawcy istotnie odbiega od średniej cen zaoferowanych
w postępowaniu oraz wartości oszacowanej przez Zamawiającego nakazywała
zastosowanie regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar

wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek, że inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone
w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to
jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska. Jak wskazano bowiem w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z 12 sierpnia 2005 r., w spr. VI Ca
464/05: „SO nie podziela poglądu wyrażonego przez zamawiającego w skardze, że to na
zamawiającym spoczywa bezwzględnie ciężar wykazania, iż oferta zawiera rażąco niską
cenę. Otóż w przypadku wszczęcia procedury ustalania, czy oferta zawiera niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena nie jest rażąco niska. W przypadku gdy wyjaśnienia są niedostateczne, zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty.” (tak też: wyrok SO w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., V Ca
2214/06).
Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże, z momentem
powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie
ma charakteru rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone
i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy.
W postępowaniu o zamówienie publiczne, ustawodawca przewidział możliwość
składania środków ochrony prawnej od czynności zamawiającego – w przedmiotowej
sprawie wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie nie odwołał się od wezwania Zamawiającego wystosowanego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy.
Wezwanie Zamawiającego z dnia 27 października 2011 r. jednoznacznie nawiązuje
do regulacji art. 90 ust. 1 ustawy (wskazuje ten przepis jako podstawę), zawiera także
wyraźne wskazanie, co należy w odpowiedzi zaprezentować: „W wyjaśnieniach należy
przedstawić kalkulację na podstawie, której określili Państwo cenę oferty, podać obiektywne
czynniki mające wpływ na wysokość ceny, w szczególności takie, jak np.: oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Jednocześnie Zamawiający postawił przed wykonawcą konieczność ustosunkowania się, czy

cena obejmuje cały przedmiot zamówienia – zwrócił się bowiem o: „potwierdzenie, że
zaoferowana przez Państwa cena 422 800,00 zł brutto jest ceną za wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, który został określony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz na warunkach określonych we wzorze umowy tj. przeprowadzenie badania
rocznych sprawozdań finansowych Miasta Stołecznego Warszawy (badaniem mają być
objęte sprawozdania finansowe Urzędu rn.st. Warszawy, Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy,
samorządowych jednostek budżetowych m.st. Warszawy oraz samorządowych zakładów
budżetowych m.st. Warszawy, których wykaz stanowił Załącznik nr 2 do Wzoru Umowy)”
Biorąc pod uwagę powyższe, nie ma wątpliwości, że Zamawiający w tym zakresie
wymagał podania kalkulacji, na podstawie której wykonawca PricewaterhouseCoopers spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie określił cenę oferty, podania obiektywnych
czynników mających wpływ na wysokość ceny. Powyższe nawiązuje do brzmienia art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż zamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Pojęcie „elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny”, o których mowa w przepisie (i konsekwentnie – za treścią tego przepisu – w wezwaniu
Zamawiającego) to kategoria nawiązująca do ceny – do jej elementów kalkulacyjnych, które
spowodowały, że cena ma taką właśnie (na gruncie omawianej regulacji: szczególnie niską)
wartość. Elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w rozumieniu tego przepisu, to
zatem takie czynniki, które decydują o jej zaoferowanej wysokości, które tłumaczą jej
wartość, pozwalają w niezbędnym zakresie prześledzić jej składowe (przepis wszak mówi
o „elementach oferty”) oraz wpływ wartości elementów składowych - istotnych w danej
sytuacji czynników cenotwórczych na cenę jako całość. W różnych sytuacjach, zależnie od
przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie różnych
środków produkcji, a tym samym w konkretnej sytuacji różne koszty i nakłady (elementy
cenotwórcze) będą uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej
jednak zawsze cena jest pochodną przynajmniej kilku składników, które się na nią składają.
Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny
wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, składające się na
koszt wykonania zadania, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, wartości niematerialnych i prawnych, czy wreszcie zysk wykonawcy.
W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –

udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej
ceny, a brak tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej
sytuacji nie ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie
art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90
ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Istotne wytyczne w tym zakresie zawiera wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06: „Z tego
względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej”.
Ustawodawca w art. 90 ust.2 ustawy, przykładowo wymienił kryteria, przez pryzmat
których zamawiający winien oceniać złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące
elementów kalkulacyjnych oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustawodawca
w pierwszym rzędzie zaakcentował w tym przepisie obowiązek uwzględnienia przez
zamawiającego obiektywnych czynników, a następnie przykładowo wskazał, że takimi
czynnikami mogą być: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Również te kryteria referują do elementów kalkulacyjnych
oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Powyższe determinuje zatem wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art.
90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter
skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych,
które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny. Wyjaśnienia te bowiem mają dawać
realną, opartą na obiektywnej ocenie możliwość przesądzenia, czy cena jest rażąco niską,
czy za tę wysokość możliwe jest wykonanie zamówienia bez zagrożenia dla prawidłowej
realizacji zadania czy ponoszenia straty (ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje
odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, za taki zaś może być
potraktowane oferowanie przedmiotu poniżej kosztów).
Ustawodawca wyraźnie takie znaczenie przypisuje wyjaśnieniom składanym przez
wykonawcę na podstawie art. 90 ustawy. Zadaniem tych wyjaśnień nie jest bowiem jedynie
potwierdzenie, że wykonawca zrealizuje zamówienie za wskazaną przez siebie cenę, skoro
przepis wymaga nie oświadczenia potwierdzającego tę okoliczność, a zaprezentowania (czy
też szerzej: wyjaśnienia) elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny, czym sięga do elementów struktury tej ceny, jej ekonomicznego aspektu.
Te wyjaśnienia podlegają wreszcie ocenie zamawiającego według obiektywnych kryteriów,
w celu przesądzenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 ustawy).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do czynienia
z rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te dają zatem podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też taką ceną nie jest.
Bezspornym jest, iż głównym czynnikiem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu są
koszty osobowe. Te koszty osobowe, to koszty pracy biegłego rewidenta. Zamawiający
opisując kształt postępowania, stawiając konkretne wymagania wobec wykonawców, ich
doświadczenia, niezbędnego do realizacji zamówienia potencjału (osób, mających wykonywać
zamówienie) dał wyraz niezbędnym czynnikom, jakie muszą być zaangażowane do realizacji
zamówienia. Sposób i zakres wykonania przedsięwzięcia, stanowiącego przedmiot
analizowanego zamówienia publicznego (badanie rocznych sprawozdań finansowych oraz
wyrażenie opinii wraz z raportem), a także osoby uprawnione do wykonania czynności
składających się na to badanie regulują przepisy – ustawa o Rachunkowości. Ustawodawca
w tej ustawie wyznaczył poniekąd zakres zaangażowania czynników składających się na
badanie sprawozdania finansowego i wydanie opinii biegłego rewidenta. Zgodnie z art. 65 ust.
1 tej ustawy, celem badania sprawozdania finansowego jest wyrażenie przez biegłego
rewidenta pisemnej opinii wraz z raportem o tym, czy sprawozdanie finansowe jest zgodne
z zastosowanymi zasadami (polityką) rachunkowości oraz czy rzetelnie i jasno przedstawia
sytuację majątkową i finansową, jak też wynik finansowy badanej jednostki. Również
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił zaangażowanie czynnika
ludzkiego przy realizacji zamówienia jako zasadniczo determinującego wykonanie zamówienia:
znalazło to wyraz zarówno w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, gdzie wyszczególniono
obowiązki wykonawcy jako działania osoby posiadającej uprawnienia biegłego rewidenta
(kluczowy biegły rewident) oraz innych osób, w niewielkim stopniu pozwalające na
zastosowanie substytucyjnych form osobiście wykonywanych czynności przez biegłego
rewidenta. Mowa tu o szczegółowo opisanym w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w pkt 6 Części II Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji
zakresie prac, które mogą być wykonane wyłącznie przez człowieka. Zgodnie z pkt 6. 2 tego
załącznika, zakres prac do wykonania obejmuje:
- badanie bilansu z wykonania budżetu m. st. Warszawy sporządzonego na dzień 31 grudnia
każdego roku budżetowego,

- badanie łącznego bilansu obejmującego dane wynikające z bilansów samorządowych
jednostek budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m. st. Warszawy
sporządzonego na dzień 31 grudnia roku budżetowego,
- badanie łącznego rachunku zysków i strat obejmującego dane wynikające z rachunków
zysków i strat samorządowych jednostek budżetowych i samorządowych zakładów
budżetowych m. st. Warszawy sporządzonego na dzień 31 grudnia roku budżetowego,
- badanie łącznego zestawienia zmian w funduszu obejmującego dane wynikające
z zestawień zmian w funduszu samorządowych jednostek budżetowych i samorządowych
zakładów budżetowych m.st. Warszawy sporządzonego na dzień 31 grudnia roku
budżetowego,
- udzielanie pisemnych porad i konsultacji w zakresie zagadnień związanych z działalnością
m.st. Warszawy oraz związanych z wdrożeniem zmian w organizacji rachunkowości,
wynikających z badania sprawozdania finansowego,
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w spotkaniach z głównymi księgowymi
Urzędów Dzielnic m. st. Warszawy, głównymi księgowymi samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m. st. Warszawy objętych badaniem
sprawozdania finansowego, co najmniej dwa razy w każdym roku tj.: na rozpoczęcie i na
zakończenie badania sprawozdania finansowego. W przypadku konieczności, kluczowy
biegły rewident weźmie udział w spotkaniach dodatkowych, których w każdym roku nie
będzie więcej niż trzy.
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w posiedzeniach Komisji Rewizyjnej Rady m.
st. Warszawy i sesji Rady m.st. Warszawy w trakcie, których będzie rozpatrywane
sprawozdanie finansowe Miasta Stołecznego Warszawy za dany rok budżetowy oraz opinia
biegłego rewidenta z tego badania,
- badanie sprawozdań finansowych zostanie przeprowadzone w siedzibie Zamawiającego
oraz w siedzibach Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy, których
jednostkowe sprawozdania finansowe objęte są łącznym sprawozdaniem finansowym m.st.
Warszawy. Wykaz Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy wg stanu na 30
czerwca 2011r. stanowi Załącznik nr 2 do umowy.
- badanie sprawozdań finansowych Urzędu m.st. Warszawy, Urzędów Dzielnice m.st.
Warszawy, samorządowych jednostek budżetowych i samorządowych zakładów
budżetowych m.st. Warszawy powinno być tak zorganizowaną, aby co najmniej jeden raz w
okresie trwania umowy każda jednostka uwzględniona w Załączniku nr 2 została poddana
badaniu z tym, że sprawozdanie finansowe Urzędu m.st. Warszawy podlega badaniu za

każdy rok budżetowy. Jednocześnie ustala się, że samorządowe jednostki budżetowe:
Miejskie Biuro Finansów Oświaty m.st. Warszawy i obsługiwane przez nie w zakresie
finansowo księgowym szkoły i placówki oświatowe należy traktować jako jedną jednostkę
oraz Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty m.st. Warszawy i obsługiwane przez nie w
zakresie finansowo-księgowym szkoły i placówki oświatowe w każdej dzielnicy również jako
jedną jednostkę.
Zgodnie zaś z projektem umowy (§ 2 projektu umowy) zobowiązania wykonawcy obejmują:
- przeprowadzenie badania sprawozdania finansowego z uwzględnieniem w szczególności:
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz.
1240 z późn. zm.) oraz wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych, przepisów
ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (Dz. U. z 2009 roku Nr 152 poz. 1223
z późn. zm.), przepisów ustawy z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i ich
samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o
nadzorze publicznym (Dz. U. Nr 77 poz. 649 z późn. zm.), krajowych standardów rewizji
finansowej, przyjętych uchwałą Nr 1608/38/2010 Krajowej Rady Biegłych Rewidentów z dnia
16 lutego 2010 roku, zatwierdzonych przez Komisję Nadzoru Audytowego;
- w terminie dwóch tygodni przed napoczęciem badania sprawozdania finansowego Miasta
Stołecznego Warszawy w danym roku lecz nie później niż w terminie do dnia 15 listopada w
roku, za który będzie przeprowadzone badanie, przekazanie Zamawiającemu
harmonogramu badania rocznego sprawozdania finansowego Miasta Stołecznego
Warszawy, zawierającego wykaz jednostek badanych, zakres prac objętych badaniem oraz
terminy ich wykonania;
- wykonanie rocznego badania sprawozdania finansowego na tak dobranych próbach ksiąg
rachunkowych i dowodów księgowych, aby dokumentacja z badania stanowiła wystarczającą
podstawę do sformułowania opinii o badanych sprawozdaniach finansowych;
- poprzedzenie doboru ksiąg rachunkowych i dowodów księgowych do badania przeglądem,
analizą i oceną funkcjonowania u Zamawiającego systemu rachunkowości i kontroli
wewnętrznej;
- udzielanie pisemnych porad i konsultacji w zakresie zagadnień związanych z działalnością
m.st. Warszawy oraz związanych z wdrożeniem zmian w organizacji rachunkowości,
wynikających z badania sprawozdania finansowego w trakcie trwania umowy;
- przeprowadzenie weryfikacji systemu finansowo-księgowego SAP w zakresie zgodności z
wymogami ustawy o rachunkowości;
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w posiedzeniach Komisji Rewizyjnej Rady
m.st. Warszawy i sesji Rady m.st. Warszawy w trakcie, których będzie rozpatrywane

sprawozdanie finansowe Miasta Stołecznego Warszawy za dany rok budżetowy oraz opinia
biegłego rewidenta z tego badania.
- uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta w spotkaniach z głównymi księgowymi
Urzędów Dzielnic m.st. Warszawy, głównymi księgowymi samorządowych jednostek
budżetowych i samorządowych zakładów budżetowych m.st. Warszawy objętych badaniem
sprawozdania finansowego, co najmniej dwa razy w każdym roku tj.: na rozpoczęcie i na
zakończenie badania sprawozdania finansowego. W przypadku konieczności, kluczowy
biegły rewident weźmie udział w spotkaniach dodatkowych, których w każdym roku nie
będzie więcej niż trzy.
- w przypadku wydania opinii zawierającej zastrzeżenia co do prawidłowości lub rzetelności
sprawozdania finansowego, wydanie o nim opinii negatywnej lub odmowy wydania opinii,
Wykonawca przedstawi Zamawiającemu stosowne pisemne uzasadnienie ich przyczyn. W
przypadku zrzeczenia się wyrażenia opinii o sprawozdaniu finansowym na skutek
ograniczenia zakresu lub metody badań z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
Wykonawca przedstawi na piśmie wyczerpujące tego powody.
Dodatkowo, Zamawiający w pkt 12.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postawił wymaganie dysponowania „w pełni dyspozycyjnymi dla Zamawiającego” osobami:
minimum pięcioma biegłymi rewidentami, ze wskazaniem Kluczowego biegłego rewidenta
oraz minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia do wykonywania zawodu Doradcy
Podatkowego. Konsekwentnie – w formularzu Wykaz osób Odwołujący wskazując osoby
o wymaganych przez Zamawiającego kwalifikacjach podał, że te osoby będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia.
Przytoczony wyżej, za specyfikacją istotnych warunków zamówienia zakres prac,
a także wymóg dysponowania osobami wyraźnie wskazuje, że zasadniczym czynnikiem
niezbędnym do realizacji zamówienia są osoby o odpowiednich kwalifikacjach
i doświadczeniu. Zatem ten czynnik powinien być w pierwszym rzędzie uwzględniony
w wycenie kosztów wykonania zamówienia i – konsekwentnie – omówiony w ramach
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dostrzeżenia
wymaga, że zasadnicza część czynności wykonywanych przez człowieka w ramach tego
zamówienia (udział w posiedzeniach komisji rewizyjnej i Rady, konsultacje i opinie) nie może
być zastąpiona poprzez zastosowanie techniki, wyjąwszy niektóre czynności poprzedzające
opinii sporządzenie opinii biegłego rewidenta jak dobór próby, próbkowanie rewizyjne, czy
wspomaganie analizy ryzyka, dokumentowanie wyników prac. Zastosowanie ewentualnych
technicznych substytutów czynności i prac biegłego rewidenta powinno zostać
zaprezentowane w złożonych wyjaśnieniach ze wskazaniem, jak wpływają one na obniżenie
kosztów wobec „tradycyjnego” wykonania zamówienia. Dostrzec przy tym trzeba, że

zastosowanie nowoczesnych metod badania sprawozdania, z zastosowaniem
wyspecjalizowanych narzędzi analitycznych jest standardem powszechnym, stosowanym
także przez innych wykonawców, zatem tym bardziej wymagałoby wyjaśnienia przełożenia
zastosowanych ewentualnie rozwiązań na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, które
w analizowanej sprawie, w porównaniu do ofert innych wykonawców jest tak znaczące.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają
wyjaśnienia, które złożone zostały przez PricewaterhouseCoopers spółkę z o.o.
w Warszawie w niniejszym postępowaniu.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego należało uznać za nazbyt ogólne i nie
pozwalające na przesądzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny
z zasadami uczciwej konkurencji. Podzielono w tym zakresie wyrażone przez obu
Odwołujących zarzuty. Uwzględniono przy tym okoliczność, że te zarzuty mogły zawierać
jedynie kierunkową argumentację wobec wyjaśnień złożonych przez
PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie, skoro zostały one w całości
zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, co znacząco ograniczało
możliwość podjęcia rzeczowej polemiki z zawartością merytoryczną tych wyjaśnień,
sprowadzając ją do tych elementów wyjaśnień do których wykonawca sam nawiązał
w piśmie tłumaczącym zasadność zastrzeżenia informacji. Odwołujący nie mając dostępu do
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego mieli utrudnione zadanie, ale przedstawili
w odwołaniach hipotetyczne rozważania oraz ewentualne koszty, jakie się wiążą
z wykonywaniem przedmiotowego zamówienia, z których także wynika, że zasadniczym
kosztem, jaki powinien być uwzględniany jest koszt pracy biegłego rewidenta (dokładniej: co
najmniej pięciu takich rewidentów oraz doradcy podatkowego). Taki też wniosek płynie
z analizy szczegółowych obowiązków wykonawcy opisanych w ramach przedmiotu
zamówienia oraz projekcie umowy. Nadto, wobec złożenia przez PricewaterhouseCoopers
spółka z o.o. w Warszawie wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, który to przepis
nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania kalkulacji ceny a następnie wobec
wynikającego z ust. 2 i 3 tego przepisu obowiązku zamawiającego oceny tych wyjaśnień,
ciężar dowodu Odwołujących sprowadza się już nie do wykazania, że cena oferty
PricewaterhouseCoopers spółka z o.o. w Warszawie jest rażąco niska, a do wykazania
jedynie nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Za wnioskiem, iż wyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie nie wyjaśniają ceny i nie pozwalają na przekonanie, iż nie
ma ona charakteru rażąco niskiej przemawiają ogólne formuły powyższego wyjaśnienia,
nawiązujące do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie

tak dokonanych wyjaśnień wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono
w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez wykonawcę w wyjaśnieniach
okoliczności przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. Zwrócić trzeba uwagę,
że każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie posiada stopień zorganizowania,
dysponuje narzędziami informatycznymi oraz zasobami, które również znajdowały
odzwierciedlenie w cenach zaoferowanych w postępowaniu. Każdy z wykonawców musiałby
wykonać taki sam zakres zamówienia, w tym samym okresie. Wyjaśnienia
PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, z uwagi
na ich ogólny charakter, nie pozwalają zatem stwierdzić szczególnych powodów, dla których
cena Jego oferty tak dalece odbiega od ofert innych wykonawców (przy ogólnej, znacznej
rozpiętości ceny tego wykonawcy z cenami pozostałych oferentów oraz wartością
oszacowaną przez Zamawiającego) jak również, jak tę cenę skalkulowano. Część tych
wyjaśnień w ogóle nie tłumaczy kwestii ustalenia ceny, a zawiera wskazanie ogólnych
informacji o wykonawcy, wskazuje na ogólne doświadczenie firmy i dobrą znajomość
zagadnienia objętego postępowania, która to znajomość wynika jednak z zapoznania się
dokumentami postępowania i uwzględniania wynikających z nich obowiązków. Te
okoliczności jednak (analiza przedmiotu zamówienia oraz obowiązków jakie się wiążą z jego
wykonaniem) znalazła wyraz w złożonym przez każdego z wykonawców oświadczeniu
zawartym w formularzu ofertowym (pkt 4 formularza ofertowego): „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z postanowieniami wzoru Umowy, które są integralną częścią SIWZ i
zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych w
niej przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym”.
Na podstawie wyjaśnień PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie złożonych
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie sposób ustalić, jakiego
rodzaju koszty i nakłady skalkulowano w cenie – a w konsekwencji – czy cena ma charakter
rynkowy. Wykonawca składając tak ogólne wyjaśnienia nie dał Zamawiającemu szansy na
ustalenie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i na realną ocenę wyjaśnień
pod kątem obiektywnych czynników wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy.
Bez znaczenia okazała się argumentacja Odwołującego Grupa Gumułka Audyt
wskazująca na niewłaściwe oszacowanie nakładu w postaci pracy biegłych rewidentów
nawiązujące do standardów zawodowych oraz treści uchwały z dnia 8 lutego 2005 r.
Krajowej Rady Biegłych Rewidentów w sprawie określenia normatywnej pracochłonności
minimalnej prac związanych z badaniem sprawozdań finansowych. Przystępujący
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie w tym odniesieniu argumentował, iż z
powodu niezgodności z porządkiem prawnym Rzeczypospolitej, ww. uchwała nie mogła i nie
była stosowana w praktyce i będzie uchylona. Istotne jest jednak, że rozważanie niezbędnej

pracochłonności związanej z wykonaniem zamówienia, poświęcenia odpowiedniej ilości czasu
przez biegłego rewidenta może mieć wymiar jedynie hipotetyczny, jeśli w treści złożonych przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny kwestia ta nie znalazła odzwierciedlenia. Poruszone
kwestie niezbędnej pracochłonności, poświęcenia minimalnej ilości czasu na wykonanie
zamówienia a następnie jego wyceny, mogą ewentualnie wyrażać postulat, że zagadnienie
założonej ilości godzin pracy biegłego rewidenta (tym samym – koszty tego, zasadniczego
przecież, czynnika związanego z wykonaniem zamówienia), w kontekście przyjętej metodyki
badania sprawozdań powinno być objęte wyjaśnieniami wykonawcy w kontekście
zaoferowanej ceny. To jednak, wobec treści i kształtu wyjaśnień, wykracza poza ich
zawartość merytoryczną.
Finalnie uznano, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie pozwalają na
uznanie, że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych - wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru
rażąco niskiej. Bez znaczenia pozostawała tutaj argumentacja a także podjęta inicjatywa
dowodowa obu Odwołujących zmierzająca do wykazania, że cena zaoferowana przez
PricewaterhouseCoopers sp. z o.o. w Warszawie odbiega od podobnych, porównywalnych
przedsięwzięć realizowanych na rynku. Powyższe zostało już bowiem przesądzone na etapie
wezwania przez Zamawiającego wykonawcy PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, zaś na obecnym
etapie przedmiotem zainteresowania może być jedynie ocena przez Zamawiającego
złożonych wyjaśnień dotyczących ceny – czy te wyjaśnienia rozwiewają wątpliwości
w odniesieniu do ceny, czy ich treść pozwala na kategoryczne stwierdzenie, że cena została
skalkulowana poprawnie, uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia. Powyższe
decydowało o uwzględnieniu podniesionego w tej mierze zarzutu.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w efekcie wadliwego zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do oferty PricewaterhouseCoopers spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Wbrew stanowisku Odwołującego Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o., wezwanie do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny nie zawierało elementów
wezwania do wyjaśnienia oferty – zarówno jego treść jak i zastosowana przez
Zamawiającego podstawa prawna nie nawiązuje do instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy. Zawarcie w piśmie Zamawiającego wniosku o potwierdzenie, że cena obejmuje cały
przedmiot zamówienia nie nadaje mu charakteru wezwania do wyjaśnienia treści oferty,
a raczej wyraża hipotezę, że być może cena oferty jest tak niska, wobec nieuwzględnienia

całego przedmiotu zamówienia (wszystkich jednostek, dla których należy zbadać
sprawozdanie). Także treść wyjaśnienia PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie nie pozwala uznać, by oferta była niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Stąd brak jest podstaw do dopatrywania się –
wobec złożonych przez PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie wyjaśnień, niezgodności oferty tego wykonawcy ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe – uwzględniono odwołanie Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o.
w Katowicach. Stwierdzone naruszenia w zakresie oceny wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny PricewaterhouseCoopers spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie mają wpływ na wynik postepowania, o którym mowa w art.
192 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Orzeczono w związku z tym, stosownie do
postawionego przez Odwołującego Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicach żądania o
nakazanie: odtajnienia informacji zawartych w piśmie PricewaterhouseCoopers spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie z dnia 3 listopada 2011 r. stanowiącym
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie nie
stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa a także unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przyznając Odwołującemu Grupa Gumułka Audyt sp. z o.o. w Katowicach, jako stronie
wygrywającej postępowanie koszty tego postępowania uwzględniono wpis oraz koszty
dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Nie uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika –
zgodnie bowiem z treścią § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza
się: wpis, oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania

odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności:
a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub
posiedzenia) Izby,
b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł.
Z powyższego wynika, że koszty zastępstwa strony mogą być uwzględnione, jeśli
stanowią wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego tę stronę. Odwołujący był
natomiast reprezentowany przez Prezesa swego Zarządu, co wynika z treści złożonego
pełnomocnictwa. W tym też charakterze reprezentant Odwołującego występował, nie zaś
jako „zewnętrzny” pełnomocnik, którego łączy odrębna relacja w zakresie reprezentacji na
posiedzeniu i rozprawie. Nie sposób przy tym, za takie wynagrodzenie pełnomocnika
potraktować zawartego w złożonym rachunku wniosku o zasądzenie kwoty 3.600 zł z tytułu
„przygotowania projektu odwołania” – również w tym zakresie Odwołujący nie wykazał relacji
wystawcy rachunku a zarazem wpisanego do KRS reprezentanta Odwołującego
pozwalającej uznać, iż w tym wypadku mamy do czynienia z reprezentowaniem
Odwołującego przez pełnomocnika a nie z własną działalnością Odwołującego przez
statutowe organy. Uwzględniono koszty dojazdu strony na posiedzenie i rozprawę
w wysokości 200 zł, bowiem na tę wysokość opiewa złożony w zbiorczym rachunku wniosek
dotyczący kosztów dojazdu. Odwołujący złożył także, jako dokumentujące poniesiony
wydatek kopie biletów: abonamentowego na 7 przejazdów za kwotę 535,00 zł, z czego
uwzględniono 2/5 wartości biletu (łącznie 152,86 zł za przejazd w dwie strony), a także tzw.
miejscówki w dwie strony, za kwoty 79,00 zł oraz 12,50 zł.

Przewodniczący: