Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 939/12

WYROK
z dnia 22 maja 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 maja 2012 r. przez wykonawcę JM Labus
Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej - Rzeszów Sp. z o.o., al. Gen. Władysława
Sikorskiego 428, 35-304 Rzeszów

przy udziale wykonawcy G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. Udine, Via Zanussi Z.I.U.
n. 315, Włochy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 939/12 po stronie zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty, jak również nakazuje unieważnienie czynności
Zamawiającego w zakresie wezwania z dnia 19.04.2012 r. firmy TABO-CS,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego w tym z uwzględnieniem okoliczności i wynikających
z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej - Rzeszów Sp. z o.o., al. Gen. Władysława Sikorskiego 428, 35-304
Rzeszów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę JM
Labus Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 19.086 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej - Rzeszów Sp. z o.o., al. Gen. Władysława Sikorskiego
428, 35-304 Rzeszów na rzecz wykonawcy JM Labus Sp. z o.o., ul. Grabowa 2,
40-172 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.


Przewodniczący:

……………………….

Sygn. akt KIO 939/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Usługa dostawy, montażu i uruchomienia
fabrycznie nowego pieca kremacyjnego zasilanego gazem ziemnym z usługą serwisową,
niezbędnym osprzętem i robotami instalacyjnymi i adaptacyjnymi" (znak: NO-223/II/1),
zostało wszczęte przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Rzeszów Sp.
z o.o., al. gen. Władysława Sikorskiego 428, 40-172 Katowice zwany dalej: „Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Rzeszów Sp. z o.o.” albo „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2012/S 22-035872 z dnia 02.02.2011 r.
W dniu 27.04.2012 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. z siedzibą w Udine, Via
Zanussi Z.I.U., n. 315, Włochy zwanej dalej: „G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.” albo
„Przystępującym” oraz wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” i w konsekwencji odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp
oferty: JM Labus Sp. z o.o., ul. Grabowa 2, 40-172 Katowice zwanego dalej: „JM Labus Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
Zamawiający stwierdził, że JM Labus Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia. W Rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ i Rozdz.VI A. pkt 2 SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się, że należycie wykonał – co najmniej
dwa porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia tzn. polegające na dostawie,
montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego co najmniej dwie komory
spalania: główną i dopalania, opalanych paliwem gazowym i sterowanych komputerowo.
Wykonawca powołał się na zasoby wiedzy i doświadczenia podmiotu: KALFRISA SA
wykazując w ofercie doświadczenie KALFRISA SA dla dwóch zamówień, których opis brzmi:
1) Piec kremacyjny DUVAL, opalany gazem, sterowany automatycznie, mechaniczny
wózek do wprowadzania trumny, młynek do popiołów – dla Zamawiającego (SERVILUSA
Cmentarz Vila Franca de Xira Povoa de Sanatalria Portugalia);
2) Piec kremacyjny DUVAL, opalany gazem, wykonany z cegły ognioodpornej sterowany
automatycznie, półautomatyczny system wprowadzania trumny, młynek do popiołów – dla
Zamawiającego SOTAG, Ales Francja. Z załącznika 3 – Wykaz wykonanych usług, jak
również z przedłożonych do oferty referencji nie wynika, że firma KALFRISA świadczyła

usługę: dostawy, montażu i uruchomienia pieca kremacyjnego w ramach poz. nr 2, co jest
niezgodne z ww. wymaganiami SIWZ. Z treści warunku jednoznacznie wynikał, że
wykonawca zobowiązany był wykazać się, że należycie wykonał – co najmniej dwa
porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia, tzn. polegające na dostawie,
montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego co najmniej dwie komory
spalania: główną i dopalania, opalanych paliwem gazowym i sterowanych komputerowo.
W tej sytuacji Zamawiający powziął istotne wątpliwości, czy wskazane przez Wykonawcę
w poz. 2 zamówienie odpowiada wymogom SIWZ, wobec czego Zamawiający wezwał
Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień i dokumentów potwierdzających wymagany
warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia Wykonawcy. Podkreślił, że pomimo
wyraźnego zarzutu i wątpliwości Wykonawca nie przedłożył protokołów odbioru, montażu
urządzenia, rozruchu w których to czynnościach miałaby uczestniczyć KALFRISA SA,
a jedynie ograniczył się do stwierdzenia w treści swojego pisma z dnia 26.04.2012 r., że
KALFRISA była podwykonawcą firmy SOTAG. Wykonawca potwierdził, że wskazywany piec
został zainstalowany na terenie cmentarza komunalnego w miejscowości Ales we Francji. Na
podstawie własnych ustaleń Zamawiający uzyskał informacje bezpośrednio od zarządy ww.
cmentarza, który jednoznacznie potwierdził, że montaż i rozruch pieca dokonała forma
SOTAG z Francji, a nie KALFRISA z Hiszpanii. W konsekwencji Zamawiający uznał
uzyskane wyjaśnienia od JM Labus Sp. z o.o.
W dniu 07.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie JM Labus Sp. z o.o. na ww.
czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 07.05.2012 r. (faxem). Stwierdził,
że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.; 2) czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty; 3)
zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu G.E.M. MATTHEWS
International S.r.l. i nieodrzuceniu jego oferty; 4) zaniechania Zamawiającego polegającego
na niewykluczeniu wykonawcy TABO-CS spol.r.o., o.Tylova nr 4, CZ-779 00 Ołomouc
zwanego dalej: „TABO-CS” i nieodrzuceniu jego oferty; 5) czynności Zamawiającego
polegającej na powtórnym wezwaniu wykonawcy TABO-CS o tożsamy dokument tj. polisę
ubezpieczeniową; 6) czynności akceptacji przez Zamawiającego zmiany przez wykonawcę
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oferty nr 2 wbrew przepisom Pzp; 7) czynności
akceptacji przez Zamawiającego zmiany przez wykonawcę TABO-CS oferty nr 1 z wbrew
przepisom Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 25 ust. 2 i 26 Pzp oraz § 1 ust,
1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie dokumentów" poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie,
tj. wykluczenie Odwołującego z postępowania mimo spełnienia przez niego warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu w postaci wykazania wiedzy i doświadczenia niezbędnego
do wykonania zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie tj. odrzucenie oferty
Odwołującego wskutek jego nieprawidłowego wykluczenia z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a oraz § 4
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w postaci wykazania, iż nie zalega z uiszczaniem podatków albo że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
4) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp oraz §
2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie tj. zaniechanie wykluczenia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w postaci wykazania, iż urzędujący członek zarządu tejże spółki - Rahill Paul
Francis nie został prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe
lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp i § 2
pkt. 3) i 4) oraz § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy TABO-C5 mimo
niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w postaci
wykazania iż nie zalega z uiszczaniem podatków, składek, opłat na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
6) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8) oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp i § 2
ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie,
tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TABO-CS mimo niespełnienia przez niego warunku
udziału w przedmiotowym postępowaniu w postaci wykazania, iż urzędujący członkowie

zarządu tejże spółki - Zdenek Lechner i Vladimir Aulehla nie zostali prawomocnie skazani za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
7) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia ofert
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oraz TABO-CS w konsekwencji wykluczenia tychże
wykonawców z postępowania;
8) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie TABO-CS do złożenia dokumentu
wymaganego w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związane] z przedmiotem zamówienia;
9) art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia
wykonawcy TABO-CS mimo niespełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu
polegającego na przedstawianiu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, jako że umowa
ubezpieczenia wystawiona przez Kooperativa Vienna Insurance Group złożona w ramach
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie odpowiada treści
pkt. X.6 SIWZ i VII, 1. SIWZ z uwagi na brak tłumaczenia tego dokumentu na język polski,
zaś złożenie przedmiotowego tłumaczenia w odpowiedzi na powtórne wezwania
Zamawiającego było niedopuszczalne i winno zostać pominięte ;
10) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie skutkujące
zaakceptowaniem przez Zamawiającego zmian dokonanych przez TABO-CS i G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l. w treści ich ofert, które to zmiany nie stanowiły modyfikacji
w rozumieniu art. 87 ust. 1a i 2 Pzp,
11) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty
TABO-CS ze względu na niezgodność treści oferty z SIWZ w tym:
a) z pkt. X.5 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" polegającą na podpisaniu oferty i jej
załączników niezgodnie z wymogiem stawianym przez Zamawiającego w zakresie:
„czytelnego podpisu lub podpisu z pieczątką imienną osoby/osób
upoważnionej/upoważnionych do reprezentowania wykonawcy";
b) z pkt. V.l. 1.4 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu spełnienia
warunków" w związku nieprzedłożeniem przez tegoż wykonawcę wymaganego przez
Zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a jedynie ubezpieczenia od

ryzyk przedsiębiorcy;
12) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. ze względu na niezgodność treści oferty z SIWZ:
a) pkt III. 4 w zw. z rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wydajności oferowanego
pieca;
b) pkt III. 4 w zw. z rozdz. I pkt 1 i rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie
zaproponowanego przez wykonawcę wykonania komina (rysunek);
13) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w wyniku wyboru oferty z naruszeniem przepisów Pzp
i udzielenie zamówienia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. wybranemu niezgodnie
z przepisami prawa,
14) art. 8 oraz art. 96 ust. 3 Pzp przez utrudnianie Odwołującemu dostępu do wyjaśnień
i uzupełnień złożonych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wobec
powyższego, uwzględniając okoliczność, że Zamawiający zwiększył kwotę, którą zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, wnosił
o nakazanie Zamawiającemu;
1) unieważnienia czynności wyboru oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3) unieważnienie czynność Zamawiającego w zakresie powtórnego wezwania TABO-CS do
złożenia opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
(tłumaczenie na język polski);
4) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów
przedstawionych w niniejszym odwołaniu. Z ostrożności, gdyby Izba nie unieważniła
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynność Zamawiającego w zakresie powtórnego wezwania TABO-CS do
złożenia opłaconej polisy potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
(tłumaczenie na język polski);
3) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na akceptacji zmiany oferty G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l., jako niedopuszczalnej przepisami Pzp;
4) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na akceptacji zmiany oferty
wykonawcy -TABO-CS jako niedopuszczalnej przepisami Pzp;
5) powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów
przedstawionych w niniejszym odwołaniu, w tym zarzutu odnoszących się do:

a) wykluczenia wykonawcy G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. z postępowania
i odrzucenia jego oferty;
b) wykluczenia wykonawcy TABO-CS z postępowania i odrzucenie jego oferty;
względnie:
c) odrzucenia oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., jako niezgodnej z SIWZ;
d) odrzucenia oferty TABO-CS jako niezgodnej z SIWZ;
6) unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odnośnie zarzutów dotyczących czynności wykluczenia Odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
i odrzucenie jego oferty w związku z rzekomym niewykazaniem przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do wykonania zamówienia. Zgodnie z treścią SIWZ (rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2.
SIWZ i rozdz. VIA pkt 2) Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że należycie
wykonał co najmniej dwa porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia,
tj. polegające na dostawie, montażu I uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego dwie
komory spalania: główną i dopalania, opalanych paliwem gazowym oraz sterowanych
komputerowo. Wobec wątpliwości Zamawiającego w zakresie przedstawionych przez
Odwołującego wykazu usług (zał. 3) oraz potwierdzających należyty charakter wykonania
tychże usług referencji, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, Odwołujący złożył
stosowne oświadczenia oraz przedstawił dodatkowe dokumenty potwierdzające, iż wskazane
usługi odpowiadają wymogom Zamawiającego oraz iż zostały wykonane należycie. Mimo
obszernych wyjaśnień Odwołującego, w tym w szczególności odnoszących się do referencji
wystawionych firmie Kalfrisa (podmiotowi, który udostępnił zasoby Odwołującemu) przez
firmę SOTAG z Francji, w ramach umowy z którą realizowana była usługa dostawy, montażu
i uruchomienia pieca kremacyjnego oraz wskazania danych kontaktowych osób mogących
dodatkowo potwierdzić zakres usług świadczonych przez spółkę Kalfrisa oraz charakter
relacji prawnych łączących spółkę Kalfrisa (wykonawca usługi na rzecz SOTAG) ze spółką
SOTAG oraz spółki SOTAG z miastem Ales, Zamawiający uznał przedmiotowe wyjaśnienia
za niewystarczające, a tym samym uznał, iż Odwołujący nie wykazał niezbędnego
doświadczenia do wykonania zamówienia i wykluczył go z postępowania oraz odrzucił jego
ofertę. Stanowisko i działania Zamawiającego Odwołujący uznał za bezpodstawne.
W pierwszej kolejności wyjaśnił, iż legitymacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcę w „Wykazie usług" oraz w referencjach
złożonych wraz z tym wykazem. Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału
w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia opisanego warunku wiedzy i doświadczenia łącznie. Nieuprawnionym po stronie

Zamawiającego jest dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż
treść referencji nie została ustawowo określona, a jej zakres zależy każdorazowo od
podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia. Na podstawie § 1 ust. 1 pkt 3
Rozporządzenia w sprawie dokumentów Zamawiający może żądać wykazu wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Podkreślił, iż nie są zdefiniowane w treści Rozporządzenia
w sprawie dokumentów wymagania w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji
szczegółowej informacji o przedmiocie wykonanej umowy. Zamawiający nie może żądać od
wykonawcy aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś więcej poza
wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów, informacje takie mogą
wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy (za wyrokiem ZA z dnia 11.04.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-640/05, wyrokiem ZA z dnia 09.02.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Z treści
załączonych do „Wykazu usług" dokumentów nie musi wynikać potwierdzenie wszystkich
warunków postawionych przez Zamawiającego (wyrok ZA z dnia 15.05.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/O-554/07). Referencja załączona przez wykonawcę do „Wykazu usług" nie musi
wskazywać dokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia ale musi potwierdzać, że usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wyrok KIO z dnia 17.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 58/07, wyrok KIO z dnia 05.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/08, wyrok KIO z dnia
14.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 281/08.). Referencje nie są bowiem wystawiane na
potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można wiec wymagać
i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby
wynikał z nich wskazany przez Zamawiającego katalog informacji (wyrok KIO z dnia
27.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09, wyrok KIO z dnia 01.12.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1490/09). Nieuprawnionym jest również żądanie, aby referencje były wystawione przez
inwestora bezpośredniego (KIO/UZP 1190/08). Doświadczenie wykonawcy zdobyte
i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty
referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego
wykonawcy" (KIO/UZP 676/09). Wybór dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac należy do wykonawcy; istotne jest to, aby dokument ten potwierdzał okoliczność
należytego wykonania usług wymienionych w wykazie przez wykonawcę. Mając na uwadze

powyższe stwierdził, iż wobec treści sporządzonego przez Odwołującego wykazu
wykonanych usług (załącznik 3), oświadczeń złożonych w ramach wyjaśnień: „JM Labus Sp.
z o.o. oświadcza, iż piec Duval-2 wskazany w referencji spełnia wymogi SIWZ, to jest:
posiada dwie komory spalania (główną i dopalania), jest opalany gazem i jest sterowany
komputerowo" oraz referencji wystawionych spółce Kalfrisa przez firmę SOTAG (referencje
pierwotne wraz z uzupełnieniem załączonym do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego),
z których jednoznacznie wynika, iż spółka Kafrisa należycie wykonała usługę dostawy,
montażu i rozruchu pieca kremacyjnego (tłumaczenie oświadczenia uzupełniającego spółki
SOTAG: „Piec kremacyjny wraz z urządzeniami dodatkowymi został dostarczony,
zainstalowany i uruchomiony przez KALFRISA ...") oraz wobec treści wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego, z których wynika, iż powyższe usługi miały charakter podwykonawczy
w ramach przetargu publicznego ogłoszonego przez miasto Ales, Zamawiający nie był
uprawniony do kwestionowania tychże oświadczeń wyłącznie o w oparciu o informacje
uzyskane w niewiadomy sposób. W wezwaniu do uzupełnienia informacji z dnia
19.04.2012 r. Zamawiający wskazuje jako źródło informacji Zarządcę Cmentarza
w miejscowości Alee w regionie Gard, wg. którego ani firma SOTAG ani firma Kalfrisa S.A.
nie wykonywały instalacji pieca kremacyjnego na terenie ww. cmentarza. Podkreślenia
wymaga fakt, iż Zarządca cmentarza w Ales nie pełnił roli inwestora, Zamawiającego czy
wykonawcy w postępowaniu dotyczącym wskazanego pieca kremacyjnego, stąd jego wiedza
jest niepełna i nie może stanowić podstaw dla uznania bądź kwestionowania referencji
wystawionych przez firmę SOTAG, a tym samym uznania doświadczenia Odwołującego za
wystarczające. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika, że Zamawiający nie
kontaktował się z firmą SOTAG w celu potwierdzenia referencji. Ponadto w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia z dnia 27.04.2012 r. Zamawiający podaje rozbieżne informacje, i tak:
• Odwołujący w swych uzupełnieniach z dnia 25.04.2012 r. uściślił lokalizację i nazwę
krematorium oraz dodatkowo wskazał firmę zarządzającą tym krematorium (St. Martin, SARL
Andre Nalle) wraz dokładnymi danymi kontaktowymi i nigdzie nie wskazywał, że ww.
krematorium znajduje się na cmentarzu komunalnym w miejscowości Aleś.
• Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty
stwierdzi, że Odwołujący potwierdził, że piec został zainstalowany na terenie cmentarza
komunalnego w miejscowości Ales
• Zamawiający wskazuje w uzasadnieniu, że ponownie kontaktował się z zarządcą
cmentarza w Ales, który po raz drugi wskazał inne informacje niż wskazane w wezwaniu do
przesłania uzupełnień, tym razem twierdził, że wykonawcą instalacji kremacyjnej była firma
SOTAG a nie Kalfrisa S.A. Rozbieżne informacje podawane przez zarządcę cmentarza
dodatkowo dyskwalifikują go jako źródło informacji. W tym miejscu nadmienić należy, że
krematorium wymienione w referencji nie znajduje się na cmentarzu w Ales. Gdyby

Zamawiający skontaktował się ze wskazanym w wyjaśnieniach zarządcą krematorium, to
uzyskałby potwierdzenie, że wykonawcą wskazanego przez Odwołującego krematorium była
firma SOTAG. Następnie gdyby się skontaktował z firmą SOTAG, to uzyskałby
potwierdzenie, że wykonawcą instalacji kremacyjnej dla SOTAG (a finalnie dla wskazanej
inwestycji) była Kalfrisa - czyli dokładnie to, co Odwołujący przedstawił w ofercie i dodatkowo
wyjaśnił w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Odnośnie zarzutów zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawców
TABO-CS i G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oraz odrzucenia ich ofert. Względem
zarzut nieprawidłowego zastosowania przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 Pzp oraz
przepisami Rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Uchybienie
to, skutkuje nieuzasadnionym przyjęciem, że wykonawcy G.E.M. MATTHEWS International
S.r.l. oraz TABO-CS przestawili wszystkie wymagane dokumenty celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i zaniechaniem wykluczenia przez
Zamawiającego tychże wykonawców, a w dalszej kolejności odrzuceniem ich ofert.
a) Oferta G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
W zakresie dokumentów przedstawionych przez G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
podniósł, iż nie przedstawił on stosownych dokumentów potwierdzających na dzień złożenia
ofert fakt niezalegania z uiszczaniem podatków. Przedłożone bowiem oświadczenie
z podpisem notarialnie poświadczonym nie spełnia wymogów wynikających z przepisów
Rozporządzenia w sprawie dokumentów i tym samym nie mogło zostać uznane przez
Zamawiającego za prawidłowe. Nadto z przedłożonego do oferty odpisu z właściwego
rejestru wynika, iż w skład organu zarządzającego ww. wykonawcy wchodzi 3 członków
zarządu. Do dokumentacji przetargowej załączono zaś wyłącznie 2 zaświadczenia dot.
niekaralności, pominięto przy tym zaświadczenie dot. Pana Ranili Paul Francis. W tym
miejscu wyjaśnić należy, iż bez znaczenia pozostają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
w piśmie z dnia 24.04.2012 r., iż ww. osoba nie posiada uprawnień do reprezentacji
wykonawcy. Przepisy Pzp oraz Rozporządzenia odnoszą się bowiem do „urzędującego"
członka zarządu, nie zaś do osób posiadających uprawnienia do reprezentacji wykonawcy.
Na marginesie zauważyć należy, iż stanowisko G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w tym
zakresie jest co najmniej sprzeczne. Z jednej bowiem strony wykonawca ten twierdzi, iż nie
ma obowiązku przedkładania zaświadczenia o niekaralności ww. osoby, z drugiej zaś
załącza do wyjaśnień z dnia 24.04.2012 r. zaświadczenie wydane przez Komendę Policji
w Maitland z dnia 19.04.2012 r. potwierdzające brak kartoteki dla ww. osoby, przy czym
zdaniem Odwołującego zaświadczenie to zostało wydane przez niewłaściwy organ.
Przedmiotowe braki skutkować winny wykluczeniem G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania. Stanowisko to potwierdza również wyrok KIO z 02.05.2012 r. zapadły
w sprawie z odwołania G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w postępowaniu

prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie, w którym to
postępowaniu złożone zostały tożsame dokumenty i z którego to postępowania wykonawca
został wykluczony właśnie z powodu braku zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem
podatków i nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Prawidłowość postępowania
ZCK Warszawa usankcjonowana została orzeczeniem KIO (sygn. akt: KIO 793/12).
b) Oferta TABO-CS
W zakresie dokumentów przedstawionych przez TABO-CS podniósł, iż nie przedstawił on
stosownych dokumentów potwierdzających na dzień złożenia ofert fakt niezalegania
z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Przedłożony zaś do oferty przez TABO-CS „Wyciąg z rejestru kwalifikowanych dostawców
(…) oraz pisemne oświadczanie zarządu TABO-CS z dnia 15.03.2012 r. załączone do
pierwszych wyjaśnień i uzupełnień tego wykonawcy nie mogą być uznane za dokumenty
zastępujące w rozumieniu § 4 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nieprawidłowe
jest bowiem zastępowanie zaświadczenia, które wydawane jest przez Urząd Skarbowy,
innym dokumentem lub oświadczeniem sporządzonym na podstawie § 4 ust. 3
Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Jak wynika z treści tego przepisu, tylko jeżeli
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentów (tj. zaświadczenia
o niezaleganiu w opłacaniu podatków, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne),
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym. Analogiczna sytuacja zachodzi
w przypadku zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia
społeczne. Zgodnie z informacją uzyskaną z Czeskiego Urzędu Zabezpieczenia
Społecznego - kierownika Oddziału ds. Ubezpieczeń Społecznych Magdy Fabrinkowej
(Česká spráwa sociálniho zabezpečeni), zaświadczenia takie uzyskuje się w rzeczonej
instytucji. Powyższe potwierdza również informacja zamieszczona na stronie www. Urzędu
Zamówień Publicznych. Zgodnie z treścią tejże informacji fakt spełnienia przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zobowiązania dotyczącego opłacenia składki na
ubezpieczenie społeczne (dokument lub zaświadczenie) zostaje potwierdzony dokumentem
wydawanym przez Rejonową Administrację Zabezpieczenia Społecznego. W przypadku zaś
zobowiązań podatkowych potwierdzenie wydawane jest przez Urząd Skarbowy. Powyższa
argumentacja odnosi się również do zaświadczeń o niekaralności urzędujących członków
zarządu wykonawcy. Także w tym zakresie wykonawca TABO-CS nie przedstawił
stosownych dokumentów, zaś jego oświadczenie z dnia 15.03.2012 r. nie spełnia wymogów
określonych w § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Mając na uwadze
powyższe uznać należy, iż wykonawca TABO-CS nie przestawił dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia, co winno skutkować wykluczeniem tego

wykonawcy z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp. Na marginesie wskazał, iż w innym postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Cmentarzy Komunalnych w Warszawie wykonawca TABO-CS został wykluczony właśnie
z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (braku zaświadczeń
o niekaralności członków zarządu) i czynność ta nie została zaskarżona przez wykonawcę.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż TABO-CS nie załączył do swojej
oferty opłacanej polisy potwierdzającej, iż wykonawca ten jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej. W odpowiedzi zaś na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp przedłożył wyłącznie polisę w języku czeskim. Zgodnie zaś z treścią punktu X.6
SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" Oferta wraz z załącznikami musi być
sporządzona w języku polskim, a jak wynika z postanowień punktu VII.1 SIWZ „Informacje
o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami przy przekazaniu
oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się
z wykonawcami" - Niniejsze postępowanie jest prowadzone w języku polskim. Jeżeli zatem.
Zamawiający żądał od uczestniczących w postępowaniu wykonawców przetłumaczenia
dokumentów na język polski, a nie zachodzi żaden szczególnie uzasadniony przypadek, aby
Zamawiający wyraził zgodę na złożenie dokumentów czy oświadczeń w jednym z języków
powszechnie używanych w handlu międzynarodowym, to brak tłumaczenia Umowy
ubezpieczenia (Kooperativa Vienna Insurance Group) oraz dowodu opłacenia polisy
przedłożonych przez TABO-CS Zamawiającemu dnia 26.03.2012 r. należy traktować jako
uchybienie skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy i odrzuceniem jego oferty. Dodatkowo
wyjaśnił, iż powtórne wezwanie TABO-CS przez Zamawiającego do złożenia tłumaczenia
ww. polisy było niedopuszczalne i złożone w odpowiedzi na nie tłumaczenie (pismo z dnia
20.04.2012 r.) winno zostać pominięte. Polisa wraz z tłumaczeniem stanowi bowiem jeden
dokument i nie podlega odrębnym rygorom w zakresie uzupełnień. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, iż zarzut dotyczący nieprzedstawienia przez TABO-CS - pomimo
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - nieprawidłowej polisy ubezpieczeniowej został
podniesiony już w odwołaniu z dnia 03.04.2012 r. Zarzuty przedstawione w tymże odwołaniu
zostały zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.04.2012 r. w całości uwzględnione. Jak
wynika jednak z dalszych działań Zamawiającego, wbrew oświadczeniu o uwzględnieniu
odwołania. Zamawiający powtórnie wezwał TABO-CS do uzupełnienia przedstawionej polisy
i złożenia wyjaśnień zakresie odnośnie do jej zakresu.
Odnośnie zarzutów zaniechania przez Zamawiającego w zakresie odrzucenia ofert
wykonawców G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oraz TABO-CS. Odwołujący stwierdził,
iż w ramach uzupełnień i wyjaśnień, a także innych pism składanych przez wykonawców
GEM-MATTHEW oraz TABO-CS, a w szczególności pisma TASO-CS doręczonego
Zamawiającemu w dniu 13.04.2012 r., wykonawcy Ci dokonali niedopuszczalnej zmiany

ofert. Zamawiający zaś zaakceptował te czynności i bezpodstawnie przyjął iż oferty ww.
wykonawców spełniają wymogi określone SIWZ. Uchybienia te skutkowały zaniechaniem
Zamawiającego w zakresie odrzucenia ofert ww. wykonawców.
a) Oferta G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
W treści oferty, której otwarcie nastąpiło w dniu 15.03.2012 r. G.E.M. MATTHEWS
International S.r.l. podał iż zużycie gazu na jedną kremację wynosi 42m3, natomiast zużycie
gazu dla 5 kremacji pod rząd wynosi 18m3. Następnie w trybie wyjaśnień do oferty (pismo
z dnia 24.04.2012 r.) tenże wykonawca oświadczył, iż zużycie gazu dla 5 kremacji wynosi 90
m3, zaś pierwotnie podana wartość 18m3 wynika z „niewłaściwego zrozumienia tekstu przez
osobę tłumaczącą". Zamawiający bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia wykonawcy
i przyjął wartość 90m3 jako wartość zaoferowaną przez wykonawcę. Tym samym
Zamawiający zatwierdził niedopuszczalną zmianę oferty wykonawcy w zakresie jej istotnych
elementów. Wskazać bowiem należy, iż jednym z kryteriów oceny ofert byty koszty
eksploatacji pieca w odniesieniu do ilości zużywanego paliwa. Dodatkowo należy podkreślić,
że w swej ofercie G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. na str. 21 Założenia techniczne
urządzenia do kremacji zwłok GEM CRM6/L1R" podał informację, iż przy 8 kremacjach
dziennie średnie zużycie wynosi 18 m3 na kremację, kiedy wiadomo, iż z każdą dodatkową
kremacją średnia ilość zużytego gazu na kremację maleje. Także w Załączniku nr 4 do oferty
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w punkcie nr 6 GEM-MATTHEWS wskazuje zużycie
gazu ziemnego w ilości 18 m3/h przy kremacji trwającej 85 minut (pomijając czas na
rozgrzewanie pieca, który także wiąże się z zużyciem gazu) - co daje 25,5 m3 na jedną
kremację w cyklu ciągłego działania (więc przy 5 kremacjach, bez uwzględnienia zużycia
gazu na rozgrzewanie pieca i dogrzewanie między kremacjami dałoby to liczbę 127,5 m3).
Ponadto w odwołaniu G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. złożonym do Prezesa KIO
w dniu 06.04.2012 r. GEM-MATTHEWS International S.r.l. wskazuje także rozbieżne dane,
i tak:
• W jednym miejscu (str. 7 Odwołania - tekst przytoczony powyżej) pisze, że pierwsza
kremacja zużywa 42 m3 a każda kolejna 18 m3 - co daje w sumie 114 m3
• W innym miejscu (tabela z analizą porównawczą ofert złożonych przez wykonawców –
str. 4 Odwołania) pisze że pięć kremacji zużyje 90 m3
Przytoczone wyżej fakty, w tym swobodna zmiana parametrów pieca przez G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l. i dalsza akceptacja przez Zamawiającemu tychże zmian
w ofercie przez G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., stanowią naruszenie zasady
uczciwej konkurencji. Podkreślił, iż błędne podanie danych w ofercie obciąża wyłącznie
wykonawcę, który ewidentnie nie zrozumiał treść formularza i w miejsce łącznej ilość
zużywanego paliwa dla 5 kremacji, wpisał średnią ilość zużywanego paliwa dla 1 kremacji
przy 5 następujących po sobie kremacjach. Tego rodzaju błąd nie może być w żaden sposób

sanowany, ani poprzez wyjaśnienia, ani poprzez uprawnienie Zamawiającego do poprawy
oczywistych omyłek. Wykonawca ponosi wyłączną odpowiedzialność za nieprawidłowe
zrozumienie i wypełnienie formularza ofertowego. Podkreślił, iż błąd taki nie pojawił się
w treści pozostałych ofert, a tym samym nie można uznać, iż zapis formularza ofertowego
był niejasny. Nadto oferta GEM-MATTHEWS International S.r.l. winna zostać uznana za
niezgodną ze SIWZ w zakresie pkt. III.4 oraz Załącznika 1 do SIWZ Rozdz. III: „Podstawowe
dane eksploatacyjne". Wskazać należy, iż zgodnie z przedmiotowym zapisem SIWZ
Zamawiający wymagał aby „czas pracy pieca (wynosił) 24 godz. na dobę z możliwością
wykonania 15 kremacji". Wykonawca zaś w swojej ofercie wskazał, że „(...) urządzenie
w stanie znamionowym może pracować ok. 8-10 godzin dziennie, ale również dłużej w razie
potrzeby przy wydajności 2000-2500 kremacji rocznie". Analizując powyższe, stwierdzić
należy, iż piec oferowany przez wykonawcę pozwala (chociażby ze względów czysto
matematycznych) na wykonanie niespełna 7 kremacji na dobę. Dla obliczeń rocznej ilości
kremacji zachowawczo Odwołujący przyjął, że piec kremacyjny będzie pracował tylko w dni
robocze, czyli 250 dni w roku. Według tych założeń, piec który powinien wykonywać 15
kremacji dziennie, w ciągu jednego roku wykona 3750 kremacji (15 kremacji x 250 dni). Piec
oferowany przez wykonawcę - zgodnie z danymi podanymi w ofercie - spełnia niewiele
ponad połowę wymogów określonych przez Zamawiającego w zakresie rocznej wydajności
pieca. Z ostrożności Odwołujący podnosił, iż wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez
wykonawcę (pkt 8 pisma z dnia 24.04.2012 r.) stanowiły nieuprawnioną zmianę oferty i winny
zostać pominięte przez Zamawiającego.
Przedmiotowy zarzut niezgodności oferty wykonawcy z SIWZ i zarzut
niedopuszczalności zmiany oferty w wyniku złożonych wyjaśnień dotyczy również wymogu
przedłożenia przedstawiającego oferowany piec wraz podłączeniem do komina. Zgodnie
z treścią Zał. 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" Rozdz. I pkt 1 „Zakres
prac" oraz Rozdz. III „Podstawowe dane eksploatacyjne" Zamawiający wymagał aby
średnica komina zapewniała w przyszłości włączenie drugiego pieca kremacyjnego. Co
więcej w treści SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazywał w kilku miejscach na potrzebę
wykonania tylko i wyłącznie jednego komina (Załącznik 1 Rozdz. 1.2 ppkt. a), c); Rozdz. III
do SIWZ, a także po modyfikacji nr 1 z dnia 17.02.2012 r. - postanowienia pkt l.2.b)
załącznika nr I do SIWZ oraz pkt II.3 Załącznika nr I do SIWZ). Rysunek załączony przez
wykonawcę do oferty (poz. 18) nie spełnia powyższego wymogu. Zaś poprawiony rysunek
załączony do wyjaśnień z dnia 24.04.2012 r. (pkt 10) stanowi niedopuszczalną zmianę
oferty. Powyższe twierdzenia korespondują z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym „1. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w szczególności
w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu
w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących

wykonania przedmiotu zamówienia. 2. Niezgodności treści oferty z wymaganiami
zamawiającego nie mogą podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), jeżeli bez dodatkowego oświadczenia ta strony wykonawcy, stanowiącego ingerencję
w treść oferty złożonej w terminie składania ofert, zamawiający nie ma jakichkolwiek
przesłanek by uznać, że oferto potwierdza spełnianie tych wymagań" (wyrok KIO z dnia
28.04.2011 r., KIO 788/11),
b) Oferta TABO-CS
Odnosząc się do oferty TABO-CS w pierwszej kolejności wskazać należy, iż wykonawca ten
samowolnie w dniu 13.04.2012 r. (pismo błędnie datowane na dzień 05.03.2012 r.) złożył
wyjaśnienia do złożonej przez siebie oferty. Z treści pisma wynika, iż wykonawca w ten
sposób odniósł się do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu z dnia
03.04.2012 r. Podkreślić należy, iż zgodnie z przepisami Pzp TABO-CS mogło jedynie
przystąpić do toczącego się postępowania przedstawiając argumentację na poparcie
zasadności i prawidłowości działań Zamawiającego. Ustawie nie jest znana instytucja
„odpowiedzi na odwołanie" kierowanej wyłącznie do Zamawiającego. Tym bardziej
Zamawiający nie był uprawniony do załączenia przedmiotowego pisma do dokumentacji
przetargowej i uwzględnienia przedstawionych w nich wyjaśnień bez dokonania stosowej
adnotacji. Przywołał wyroku KIO z 02.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1333/09.
Względem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp wskazał, iż
zgodnie z przedmiotowym przepisem w toku badania i oceny oferty zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści. Wykonawca TABO-
CS dokonał takiej zmiany treści złożonej oferty na etapie udzielania wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 Pzp, poprzez zmianę treści całego załącznika nr 4 do oferty. Pierwotny dokument
bowiem nie odpowiadał treści SIWZ. I tak, dla wykazania zmian treści załącznika nr 4, na
skutek wezwania TABO-CS przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, względem jego
pierwotnego brzmienia przykładowo wskazał – w tabeli - na następujące, niedopuszczalne
w ocenie Odwołującego, zmiany (pogrubiono uwagi Odwołującego dotyczące rozbieżności,
braków zapisów wymaganych przez Zamawiającego):

Załącznik nr 4 pierwotny Zmiany załącznika nr 4
z dn. 08.03.2012 r. z dn. 26.03.2012 r.
Elementy
elektroniczne i
oprogramowanie
procesu
kremacji
Przedstawienie danych o przebiegu
kremacji na panelu sterowania
komputera gromadzenie danych
eksploatacyjnych (piec będzie
wyposażony w komp. PC) możliwość
realizacji transferu par. przebiegu kremacji
oraz ewidencji skremowanych
osób do komp. PC, ich gromadzenie i
archiwizowanie, możliwość wydruku
parametrów pracy pieca z każdej
kremacji (odczyt w odstępach
czasowych 3-5 min), interfejs
użytkownika oprogramowania w języku
polskim (str. 2 zał. nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)

„Dostarczony piec kremacyjny wyposażony
jest w nowoczesnym PLC systemem
sterowniczym FCS2. Dalszym
wyposażeniem to jest jednostka
pamięciowa przeznaczona do zbierania
danych eksploatacyjnych, której
pojemność umożliwia bieżącą
archiwizacje przebiegu wszystkich
mierzonych wartości i położeń członów
aktywnych przez okres kilku tygodni z
automatyczną aktualizacją" (str. 25 oferty -
Wyposażenie hardwarowe (...))

„Wartości ułożone do pamięci systemu
można wywoływać i interpretować w formie
liczbowej lub graficznej" (str. 25 oferty -
Wyposażenie hardwarowe(...))
Urządzenie
wprowadzające




















„Do pieca kremacyjnego dostarczane
jest urządzenie wprowadzające
poloautotyczne typu S-140. Model 5-
140 przeznaczony jest dla pieca
kremacyjnego usytuowanego na
jednym poziomie. Urządzenie to
przesuwa się po szynach, co
gwarantuje precyzyjne wsadzenie
trumny o masie do 350 kg do pieca.

Ruch pionowy urządzenia powoduje
wbudowany element elektrohydrauliczny"
(str. 24 oferty - Wyposażenie pieca,
Urządzenia wprowadzające)
„ Wrota pieca sterowane są z pulpitu
urządzenia wsadowego. Połączenie
pomiędzy tym ostatnim i układem
sterowania pieca umożliwia kabel
prowadzony przez fundament, wózek
zasilany jest energią elektryczną z sieci.
W skład dostawy wchodzą również
szyny" (str. 25-26 oferty -
Wyposażenie pieca, Urządzenia
Wprowadzające).
W zmienionym załączniku nr 4
przedstawiono zupełnie inny model
urządzenia wprowadzającego TYP S-55
(a w ofercie było urządzenie TYP S-
140) (str. 2 zał. nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)

TYP S-55 Pozwalające na podnoszenie
trumien o masie do 350 kg z poziomu
posadzki do poziomu drzwi wprowadzania
trumny.

Ruch pionowy urządzenia powoduje
wbudowany element elektrohydrauliczny.
Wrota pieca sterowane są z pulpitu
urządzenia wsadowego. Połączenie
pomiędzy tym ostatnim i układem sterowania
pieca umożliwia kabel prowadzony przez
fundament, wózek zasilany jest energią
elektryczną z sieci. W skład dostawy
wchodzą również szyny (str. 2
zał. nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)

„Wykończenie powierzchni pomiędzy szynami
wykonane jest za pomocą wykładziny
podłogowej, takiej samej, jak w reszcie
pomieszczenia"
ORAZ z punktu 1.1.
„Wsadzenie trumny do pieca jest możliwe tylko
wtedy, jeżeli są spełnione wszystkie parametry
bezpieczeństwa i parametry techniczne ustalone
dla wsadu (temperatury w komorze głównej i
dopalającej, ciąg w piecu, funkcjonowanie
palników)" „Komputer sterowniczy skontroluje
wszystkie potrzebne parametry i wyda polecenie
operatorowi, który wykona wsadzenie trumny do
pieca" „Od zamknięcia drzwi wsadowej
rozpoczyna się automatyczny, sterowany
przebieg kremacji. Następne otworzenie drzwi
wsadowych pieca aż do zakończenia kremacji
jest zablokowane"


Wyposa
żenie








Wentylator powietrza do pieca z rozprowadzeniem
powietrza. Wentylator ejektora z rozprowadzeniem
powietrza dla ejektora na kominie (str. 2-3
załącznika nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)

Wykonawca nie zamieścił informacji o stosowaniu
izolacji dźwiękowej (zał. nr 4 z dnia 26.03.2012 r.)






„W maszynowni bebe wentilator dla
powietrza i wentilator dla eiektora"
(str. 24 oferty-Technika wentylacyjna)
„w stosunku do techniki wentylacyjnej nie są
stawiane szczególne wymagania. Środowisko
wokół pieców kremacyjnych w maszynowni jest
normalne nie grożące wybuchem, bez pyłu.
Jeżeli nie są wymagane przepisami lokalnymi
specjalne warunki, zalecamy wymianę powietrza
w pomieszczeniu technologicznym minimalnie
raz na godzinę" (str. 24 oferty - Technika
wentylacyjna)

„Rury rozprowadzeń powietrza technologicznego
wykonane ze stali kwasoodpornej) będą ułożone
pod podłogą we wgłębieniu w fundamentach"
(...). „Rury są dostawą technologii, klient zapewni
ich przekrycie i zabetonowanie" (str. 24
oferty -Technika wentylacyjna)
„Pomieszczenie wentylatorów -wykonana jest
izolacja dźwiękowa

(razem z drzwiami), izolację
przeciwhałasową" (str. 24 oferty -
Technika wentylacyjna)

Wykonawca nie zamieścił informacji
dotyczącej rozprowadzenia instalacji
energii elektrycznej, gazu ziemnego.
instalacji wodnej itp., wymaganej
przez Zamawiającego SIWZ (str. 23-
28 oferty)

Rozprowadzenie energii elektrycznej
Rozprowadzenie gazu ziemnego.
Przekształtnik częstotliwości obrotów
wentylatora ejektora dla regulacji
podciśnienia w piecu.
Analizator spalin w kominie
Środki manipulacyjne do wygarniania
dnia 26.03.2012 r.)

Analizując powyższe modyfikacje, stwierdził, iż niedopuszczalnym było uznanie ich
za wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty. Zmian tych nie można również traktować,
jako oczywistych omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych, czy innych omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, które nie
powodowałaby istotnych zmian w treści oferty. Przywołał wyrok KIO z dnia 10.10.2011 r.,
KIO 418/11). Biorąc pod uwagą zmianę TABO-CS w zakresie modelu urządzenia
wprowadzającego z TYPU S-140 na TYP S-55 już można stwierdzić, że była ona
niemożliwa w myśl powołanego powyżej orzeczenia. Jak wynika z najbardziej aktualnego
orzecznictwa Izby niedopuszczalne są zmiany czy poprawienia w zakresie mocy czy
wielkości poprzez wykorzystanie treści art. 87 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z dnia 03.02.2012 r.,
KIO 120/12, KIO 143/12). Przywołał także wyrok KIO z dnia 28.04.2011 r., sygn. akt: KIO
788/11. Odnosząc tezę tego wyroku do oferty TABO-CS oraz jej zmiany w zakresie
załącznika nr 4 wskazać należy, iż w pierwotne] ofercie Wykonawca ten nie zamieścił
informacji dotyczącej rozprowadzenia instalacji energii elektrycznej, gazu ziemnego,
instalacji wodnej itp., wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ. Z ostrożności, gdyby
Zamawiający wyjaśniał, że zmiana przez TABO-CS załącznika nr 4 możliwa była ze względu
na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powołał wyrok KIO z dnia 22.03.2011 r., sygn. akt: KIO
466/11). Wobec tak sformułowanej tezy, bezsprzecznym pozostaje, iż Zamawiający nie był
w stanie dokonać samodzielnie, bez udziału TABO-CS, czynności poprawienia treści
załącznika nr 4.
Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z pkt X.5 SIWZ „Opis
sposobu przygotowania oferty" poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty TABO-
CS jako nieodpowiadającej treści SIWZ. Zgodnie bowiem z pkt X.5 SIWZ „Opis sposobu
przygotowania oferty" - „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których
zamawiający określił wzory w formie formularzy, stanowiących załączniki do SIWZ powinny
być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści, opisu kolumn i wierszy". I tak,
według wzorów formularzy, ale i nie tylko formularzy - Zamawiający wprowadził wymóg,
zgodnie z którym żąda na każdej stronie wzorów wynikających z SIWZ „czytelnego podpisu

lub podpisu z pieczątką imienną osoby/osób upoważnionej/upoważnionych do
reprezentowania wykonawcy". Analizując ofertę TABO-CS, w szczególności sam formularz
oferty (str. 3-5, 7, 28, 36, 104) ale także i pozostałe dokumenty i oświadczenia, stwierdzić
należy, iż brak jest czytelnego podpisu osób zamieszczonych na tych dokumentach,
względnie brak jest podpisu z pieczątką imienną. Taki brak należało rozpatrywać pod kątem
treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako, że treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ. Na
marginesie wskazać należy, iż z zgodnie z postanowieniem punktu X.7 SIWZ „zaleca się by
każda zawierającą jakąkolwiek treść strona oferty była podpisano lub parafowana przez
wykonawcę (...)". Do tego zalecenia wykonawca TABO-CS nie zastosował się, gdyż jedynie
tylko część oferty jest podpisania przez osoby, których nieczytelne podpisy widnieją na
stronach: 3-5, 7, 28, 36, 104. Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp uznać należy za zasadny.
Odwołujący podnosi także zarzut nieprawidłowego zastosowania przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z uchybieniem przez TABO-CS
wymaganiom treści SIWZ. I tak, zgodnie z punktem V.l. 1.4 SIWZ „Warunki udziały
w postępowaniu oraz opis sposobu spełnienia warunków" w postępowaniu mogą wziąć
udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 Pzp - „jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności na kwotę min. 100.000,00 zł (słownie sto tysięcy złotych)". Jak wynika
z dokumentu - umowy ubezpieczenia wystawionej przez Kooperativa Vienna Insurance
Group dla TABO-CS, potwierdza on zawarcie umowy ubezpieczenia od ryzyk
przedsiębiorcy. Zgodnie zaś z przywołanym postanowieniem SIWZ Zamawiający wymagał,
aby każdy z wykonawców dysponował ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, nie zaś ubezpieczeniem od ryzyk
przedsiębiorstwa. Co więcej, z treści przedłożonej przez TABO-CS polisy (nazwanej „umową
ubezpieczenia") nie można wywieźć wniosku, że jest to ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej, gdyż sama polisa odwołuje się do zapisów umowy, których ten wykonawca nie
załączył do oferty. Nie bez znaczenia jest również, że ubezpieczenie OC w języku czeskim
jest określane jako „Zakonne pojisteni odpovednosti", zaś dokument przedłożony przez
TABO-CS oznaczony jest „Pojisteni podnikateiskych rizik" (ubezpieczenie ryzyka
przedsiębiorczego). Ponadto, z informacji uzyskanej ad agentów ubezpieczeń z Republiki
Czeskiej wynika iż, ubezpieczenie OC nie jest równoważne z ubezpieczeniem
odpowiedzialności ryzyk przedsiębiorstwa, a przedłożona polisa nie potwierdza faktu
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej może
stanowić klauzulę dodatkową do ubezpieczenia od ryzyk przedsiębiorstwa, niemniej jednak,
z uwagi na brak przedłożenia umowy ubezpieczenia, a jedynie polisy potwierdzającej
zawarcie umowy, brak jest możliwości zweryfikowania, czy TABO-CS faktycznie spełnia

wymogi udziału w niniejszym postępowaniu. Jak wynika ze stanowiska prezentowanego
w doktrynie „ocena, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie
z warunkami określonym przez Zamawiającego, nie może polegać tylko na stwierdzeniu, czy
z treści polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej wynika wymagana przez zamawiającego suma gwarancyjna" (tak
Józef E.Nowicki, Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej wykonawcy jako warunek
ubiegania się o zamówienie publiczne, Prawo Zamówień Publicznych, 2012, numer 2).
Obowiązkiem Zamawiającego jest zweryfikowanie przedłożonych dokumentów, tak by ich
treść odpowiadała treści SIWZ. Wskazał na wyrok KIO z 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1507/08. Wobec rozbieżności między ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
a ubezpieczeniem od ryzyk przedsiębiorstwa, ze szczególnym uwzględnieniem
przywołanego wyroku Izby z 2009 r., zasadnym jest stwierdzenie, że Zamawiający nie
dołożył należytej staranności celem zweryfikowania czy oferta TABO-CS jest zgodna
z treścią SIWZ. Tym samym, zarzut naruszenia przez Zamawiającego treści art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp w związku z niezgodnością oferty TABO-CS z treścią SIWZ jest zasadny, a ta
w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty TABO-CS.
Odnośnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
i zasady równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Pzp
przez Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z powołanym przepisem, nadrzędnym
obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Powyższe oznacza, że każdy
z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. Każdy
ma zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą być takie same
dla wszystkich podmiotów. Przywołał wyrok KIO z dnia 26.11.2010 r., sygn. akt: KIO
2476/10.
Odnośnie zarzutu utrudniania przez Zamawiającego dostępu do informacji. Poza
zarzutami odnoszącymi się do nieprawidłowej oceny ofert złożonych w ramach
prowadzonego postępowania, Odwołujący wskazuje na inne uchybienia w tym polegające na
utrudnianiu Odwołującemu dostępu do informacji, co stanowi naruszenie zasady jawności
postępowania oraz art. 96 ust. 3 Pzp i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26
października 2010 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1458). Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia
postępowania w dniu 27.04.2012 r., o czym zawiadomił Odwołującego faksem nadanym tego
dnia o godz. 11.58. Odwołujący tego samego dnia niezwłocznie potwierdził fakt otrzymania
faksu oraz zwrócił się z dwoma wnioskami o udostępnienie kopii uzupełnień złożonych przez
swoich konkurentów (faksy z godz. 12. 49 i 13.18). Odpowiedź zaś na wnioski Odwołującego

została przesłana dopiero w dniu 02.05.2012 r. o godz. 9.58, przy czym Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu kopii żądanych dokumentów, a jedynie wyznaczył termin
zapoznania się z nimi w siedzibie Zamawiającego na dzień 04.05.2012 r. Należy podkreślić,
iż odmowa przesłania kopii dokumentów była całkowicie nieuzasadniona. Po pierwsze
wskazać należy, iż objętość żądanych kopii to zaledwie 20 stron, po drugie zaś wcześniejsze
tego typu wnioski były uwzględniane i Zamawiający przesyłał kopie dokumentów za
pośrednictwem faksu (faks z dnia 29.03.2012 r., objętość 19 str.). Biorąc pod uwagę
wyznaczony przez Zamawiającego termin zapoznania się z dokumentami (04.05.2012 r.),
nakład czasu związany z dojazdem do siedziby Zamawiającego oraz upływający w tym
czasie termin do złożenia odwołania, należy stwierdzić, iż działania Zamawiającego miały
charakter celowy i niedopuszczalny. Zamawiający celowo opóźnił dostęp Odwołującego do
dokumentacji, uniemożliwiając mu w ten sposób rzetelne zapoznanie się z dokumentami
podlegającymi ocenie przez Zamawiającego i weryfikację działań Zamawiającego, a tym
samym utrudniając przygotowanie stosownego odwołania.
Zamawiający w dniu 08.05.2012 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11.05.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający przekazał
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l. z siedzibą w Udine, Via Zanussi Z.I.U., n. 315, Włochy
zwanej dalej: „G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.” albo „Przystępującym”. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.



Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, modyfikacją nr 1
z dnia 17.02.2012 r., ofertą Odwołującego, Przystępującego oraz TABO-CS, protokołem
postępowania zawierającym wartość zamówienia, uchwałą Zarządu Spółki nr 5/2012
z dnia 27.03.2012 r., notatką służbową Głównego Księgowego z dnia 27.03.2012 r.,
wezwaniem Zamawiającego z dnia 21.03.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przesłanymi w odpowiedzi stosownymi wyjaśnieniami
wraz z uzupełnieniem w dniu 26.03.2012 r., zawiadomieniem o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 28.03.2012 r., odwołaniem z dnia 03.04.2012 r., uwzględnieniem

przez Zamawiającego w całości niniejszego odwołania (pismo z dnia 12.04.2012 r.),
wyjaśnieniami (bez wezwania) udzielonymi przez TABO-CS – wpływ do
Zamawiającego 13.04.2012 r., odwołaniem z 06.04.2012 r., uwzględnieniem przez
Zamawiającego w całości niniejszego odwołania (pismo z dnia 12.04.2012 r.),
wezwaniem Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do JM Labus Sp. z o.o.,
przesłanymi w odpowiedzi stosownymi wyjaśnieniami wraz z uzupełnieniem w dniu
26.04.2012 r. (pismo z dnia 25.04.2012 r.), wezwaniem Zamawiającego z dnia
19.04.2012 r. w stosunku do firmy GEM-MATTHEWS International S.r.l., przesłanymi
w odpowiedzi stosownymi wyjaśnieniami wraz z uzupełnieniem w dniu 26.04.2012 r.,
wezwaniem Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przesłanymi w odpowiedzi stosownymi wyjaśnieniami
wraz z uzupełnieniem w dniu 25.04.2012 r., informacją o poprawieniu przez
Zamawiającego w ofercie firmy GEM-MATTHEWS International S.r.l. oczywistej omyłki
rachunkowej, protokołem Komisji Przetargowej z dnia 26.04.2012 r. zawierającym jako
załącznik notatkę z rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 14.04.2012 r.) oraz notatkę
z rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 25.04.2012 r.) wraz z pismem p. Andre Nalle
(w oryginale - z tłumaczeniem), zawiadomieniem o rozstrzygnięciu postępowania
z dnia 27.04.2012 r. oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzuceniu jego oferty, odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie
złożona na rozprawie przez Zamawiającego, pismem procesowym złożonym na
rozprawie przez Przystępującego wraz z załączonym oświadczeniem z tłumaczeniem,
kopią faktury wraz z tłumaczeniem oraz notatka z rozmowy telefonicznej z dnia
17.05.2012 r. przedłożonymi przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona
i nie podlegała klasyfikacji w ramach wszystkich trzech kryteriów oceny ofert, tj. ceny (60%),
(koszty eksploatacji z podziałem na dwa podkryteria – oba po 10 %), (okres gwarancji
w miesiącach – 20%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów (biorąc pod
uwagę jej najkorzystniejszy charakter), ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do kwestii braki interesu z uwagi na brak możliwości podwyższenia
kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia do kwoty na jaką

opiewa oferta Odwołującego, co będzie w konsekwencji skutkować unieważnieniem
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp, Izba wskazuje, że nie można uznać za
przesądzający na taką okoliczność dowód z przesłuchania strony (dwóch członków Zarządu
Spółki) przeprowadzony na rozprawie, czy też protokół postępowania zawierający wartość
zamówienia, uchwałę Zarządu Spółki nr 5/2012 z dnia 27.03.2012 r., albo notatkę służbową
Głównego Księgowego z dnia 27.03.2012 r. Izba bada istnienie niniejszego interesu na
moment wniesienia środka ochrony prawnej, nawet badając niniejszy interes na dzień
przeprowadzanej rozprawy nadal niniejszy interes istnieje. Dowód z przesłuchania strony
dotyczył bowiem zdarzenia przyszłego i niepewnego, nadto aby uznać takie stanowisko za
wiążące winna zapaść stosowna uchwała zgodna ze statutem spółki. Pozostałe dowody
dotyczyły sytuacji z sprzed rozstrzygnięcia postępowania z dnia 28.03.2012 r. i dotyczyły
zupełnie odmiennej sytuacji faktycznej. Należy zauważyć, że art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp
jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (…). Wynika, z tego konieczność
zaistnienia określonego stanu faktycznego, oferta Odwołującego na dzień rozpatrywania
odwołania nie jest ofertą najkorzystniejszą (nie została wybrana, nie była w ogóle poddana
ocenie pod względem trzech kryteriów oceny ofert, czyli punktacji, cena jest tylko jednym
z nich), nie jest także póki co ofertą z najniższą ceną. W konsekwencji wszelkie dywagacje
w tym zakresie są przedwczesne. Należy zauważyć, że nawet jeśli Zamawiający
w ostatecznym rozrachunku podejmie decyzje o unieważnieniu postępowania (żadna w tym
zakresie wiążąca decyzja nie została jeszcze podjęta) Wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, czy też oferta (z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że
pozostała jedyną ważna oferta w postępowaniu) ma najniższą ceną, ma prawo złożyć środek
ochrony prawnej na czynność unieważnienia postępowania. Podobne stanowisko do
przedstawionego wynika z orzecznictwa KIO m.in. wyrok z dnia 05.05.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1497/08. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o szerokim rozumieniu
interesu w trybie art. 179 ust.1 Pzp. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że Zamawiający
jako spółka zależna winien rozważyć (jeśli zaistnieje taka konieczność) zwrócenie się
o dofinansowanie do Gminy Miasta Rzeszów, tym bardziej, że jak oświadczyli członkowie
Zarządu Spółki na rozprawie w ramach przeprowadzonego przesłuchania, realizowane jest
przez Gminę Miasto Rzeszów aktualnie zadanie towarzyszące (Remont i rozbudowa Kaplicy
Cmentarnej) zamówieniu przeprowadzonemu przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 284/12, KIO 660/12, KIO 680/12 oraz KIO 939/12, postanowień SIWZ, modyfikacji nr 1
z dnia 17.02.2012 r., oferty Odwołującego, Przystępującego oraz TABO-CS, protokołu
postępowania zawierającym wartość zamówienia, uchwały Zarządu Spółki nr 5/2012 z dnia
27.03.2012 r., notatki służbowej Głównego Księgowego z dnia 27.03.2012 r., wezwania
Zamawiającego z dnia 21.03.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp, przesłanych w odpowiedzi stosownych wyjaśnień wraz z uzupełnieniem w dniu
26.03.2012 r., zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 28.03.2012 r.,
odwołania z dnia 03.04.2012 r., uwzględnienia przez Zamawiającego w całości niniejszego
odwołania (pismo z dnia 12.04.2012 r.), wyjaśnienia (bez wezwania) udzielonego przez
TABO-CS – wpływ do Zamawiającego 13.04.2012 r., odwołania z 06.04.2012 r.,
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości niniejszego odwołania (pismo z dnia
12.04.2012 r.), wezwania Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do JM Labus Sp.
z o.o., przesłanych w odpowiedzi stosownych wyjaśnień wraz z uzupełnieniem w dniu
26.04.2012 r. (pismo z dnia 25.04.2012 r.), wezwania Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r.
w stosunku do firmy GEM-MATTHEWS International S.r.l., przesłanych w odpowiedzi
stosownych wyjaśnień wraz z uzupełnieniem w dniu 26.04.2012 r., wezwania
Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp, przesłanych w odpowiedzi stosownych wyjaśnień wraz z uzupełnieniem w dniu
25.04.2012 r., informacji o poprawieniu przez Zamawiającego w ofercie firmy GEM-
MATTHEWS International S.r.l. oczywistej omyłki rachunkowej, protokołu Komisji
Przetargowej z dnia 26.04.2012 r. zawierającego jako załącznik notatkę z rozmowy
telefonicznej (notatka z dnia 14.04.2012 r.) oraz notatkę z rozmowy telefonicznej (notatka
z dnia 25.04.2012 r.) wraz z pismem p. Andre Nalle (w oryginale - z tłumaczeniem),
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 27.04.2012 r. oraz wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, odwołania, przystąpienia,
odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego, pisma procesowego
złożonego na rozprawie przez Przystępującego wraz z załączonym oświadczeniem
z tłumaczeniem, kopii faktury wraz z tłumaczeniem oraz notatki z rozmowy telefonicznej
z dnia 17.05.2012 r. przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 25 ust. 2 i 26 Pzp oraz § 1 ust, 1 pkt 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie

Odwołującego i w konsekwencji odrzucenie jego oferty w związku z rzekomym
niewykazaniem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, Izba uznała, że
ww. zarzut został potwierdzony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W postępowaniu zostały złożone oferty czterech wykonawców, a to:
1. oferta nr 1 - TABO-CS - cena brutto: 1.100.000,00 zł (bez podatku VAT, który
zobowiązany jest uiścić Zamawiający w Polsce, co wynika z treści art. 91 ust. 3 a Pzp);
koszt eksploatacji: a) ilość zużytego gazu w m3 w czasie cyklu uwzględniającego
rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 1 kremacji przy założeniu 1 kremacji (w czasie cyklu
nie dłuższym niż 90 minut – 30 m3, b) ilość zużytego gazu w m3 w czasie cyklu
uwzględniającego rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 5 kremacji przy założeniu 5
kremacji w cyklu ciągłym (cykl nie dłuższy niż 90 minut) -150 m3; okres gwarancji
w miesiącach (nie mniej niż 12 miesięcy) - 24 miesiące;
2. oferta nr 2 – G.E.M.-MATTHEWS INTERNATIONAL s.r.l. - cena brutto: 972.000,00 zł (bez
podatku VAT, który zobowiązany jest uiścić Zamawiający w Polsce, co wynika z treści art.
91 ust. 3 a Pzp); koszt eksploatacji: a) ilość zużytego gazu w m3 w czasie cyklu
uwzględniającego rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 1 kremacji przy założeniu
1 kremacji (w czasie cyklu nie dłuższym niż 90 minut - 42 m3, b) ilość zużytego gazu w m3
w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 5 kremacji przy
założeniu 5 kremacji w cyklu ciągłym (cykl nie dłuższy niż 90 minut) - 18 m3; okres
gwarancji w miesiącach (nie mniej niż 12 miesięcy) – 48 miesięcy;
3. oferta nr 3 - TABO Polska Marek Konczalik - cena brutto: 1.366.530,00 zł; koszt
eksploatacji: a) ilość zużytego gazu w m3 w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzewanie
pieca oraz wykonanie 1 kremacji przy założeniu 1 kremacji (w czasie cyklu nie dłuższym
niż 90 minut - 110 m3, b) ilość zużytego gazu w m3 w czasie cyklu uwzględniającego
rozgrzewanie pieca oraz wykonanie 5 kremacji przy założeniu 5 kremacji w cyklu ciągłym
(cykl nie dłuższy niż 90 minut) - 220 m3; okres gwarancji w miesiącach (nie mniej niż 12
miesięcy) - 24 miesiące;
4. oferta nr 4 - JM Labus Sp. z o.o. - cena brutto: 1.474.770,00 zł brutto; koszt eksploatacji:
a) ilość zużytego gazu w m3 w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzewanie pieca oraz
wykonanie 1 kremacji przy założeniu 1 kremacji (w czasie cyklu nie dłuższym niż 90 minut
- 50 m3, b) ilość zużytego gazu w m3 w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzewanie pieca
oraz wykonanie 5 kremacji przy założeniu 5 kremacji w cyklu ciągłym (cykl nie dłuższy niż
90 minut) - 160 m3; okres gwarancji w miesiącach (nie mniej niż 12 miesięcy) - 120
miesięcy.

W dniu 28.03.2012 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru
najkorzystniejszej oferty tj. oferty TABO-CS, zaś pozostałe oferty odrzucił. Wobec tejże
czynności Zamawiającego Odwołujący oraz wykonawca GEM-MATTHEWS International
S.r.l. wnieśli odwołania, które to odwołania zostały przez Zamawiającego w trybie art. 186
ust. 2 Pzp w całości uwzględnione.
Zamawiający określił w Rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ, aby wykonawca wykazał się
(w ramach wymaganej wiedzy i doświadczenia), że należycie wykonał – co najmniej dwa
porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia tzn. polegające na dostawie,
montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego co najmniej dwie komory
spalania: główną i dopalania, opalanych paliwem gazowym i sterowanych komputerowo. Na
potwierdzenie niniejszego należało zgodnie z Rozdz. VI A. pkt 2 SIWZ złożyć wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, usług potwierdzających spełnienie
warunku określonego w Rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ z podaniem ich przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców – zał. nr 3 (oryginał) oraz dokumenty potwierdzające, że usługi
wymienione w powyższym wykazie zostały wykonane należycie. Zgodnie z pkt 5 niniejszego
rozdziału, aby skorzystać z art. 26 ust.2 b Pzp (zasoby podmiotów trzecich) Wykonawca był
zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami (tych podmiotów)
niezbędnymi do realizacji zamówienia w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wyraźnie zastrzegł, że będzie to
równoznaczne z obowiązkiem udziału innego podmiotu w realizacji części zamówienia.
W ofercie Odwołującego zostały przedłożone m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego
odnośnie udostępnienia zasobów (KALFRISA) – str. 22 oferty, wykaz ze wskazanymi dwoma
zamówieniami – str. 7 oferty oraz dwoma referencjami wraz z tłumaczeniem (str. od 8 do 12
oferty). Zgodnie z treścią załączników do protokołu Komisji Przetargowej z dnia 26.04.2012
r. zawierającego jako załącznik notatkę z rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 14.04.2012
r.) oraz notatkę z rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 25.04.2012 r.) wraz z pismem p.
Andre Nalle (w oryginale - z tłumaczeniem) Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w zakresie drugiego z wykazywanych zamówień bezpośrednio u odbiorcy.
Jednocześnie, jak wynika z wezwania Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do
JM Labus Sp. z o.o. oraz przesłanych w odpowiedzi stosownych wyjaśnień wraz
z uzupełnienia w dniu 26.04.2012 r. (pismo z dnia 25.04.2012 r.) podobne postępowanie
przeprowadził w stosunku do samego Odwołującego. W rezultacie wykluczył Odwołującego
i odrzucił jego ofertę, jako niespełniająca wskazanego powyżej warunku.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, w ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnianie warunku w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia. Przedłożony wraz z ofertą wykaz jednoznacznie
potwierdza wymagany zakres zgodnie z literalnym brzmieniem Rozdz. V pkt 1 ppkt 1.2
SIWZ. Izba wskazuje za orzecznictwem, że referencje nie muszą potwierdzać literalnie treści
przedłożonego wykazu, służą one jedynie ustaleniu, czy wykazywane zadania zostały
zrealizowane należycie.
Po drugie, Izba uznała zasadność zarzutu po analizie treści tłumaczenia referencji
z dnia 08.03.2012 r. (str. 11 oferty) oraz wyjaśnień udzielonych przez wystawcę referencji
(SOTAG na rzecz KALFRISA) załączonej do oferty (pismo z dnia 08.03.2012 r. wraz
z tłumaczeniem) przesłanych, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.04.2012 r. w stosunku
do JM Labus Sp. z o.o., stosownych wyjaśnień wraz z uzupełnienia w dniu 26.04.2012 r.
(pismo z dnia 25.04.2012 r.). W ocenie Izby, wyjaśniona została kwestia relacji między firmą
SOTAG (główny wykonawca) i KALFRISA (podwykonawca) oraz zakresu zamówienia
wykazywanego w poz. 2. Brak jest dalszych podstaw do kwestionowania tego zamówienia.
Należy przyznać, że postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego
bezpośrednio u odbiorcy świadczy o zachowaniu należytej staranności z jego strony, choć
francuski Zamawiający w ocenie Izby mógłby dysponować szerszą wiedzą w zakresie
wykazywanego zamówienia. Jednakże, jeżeli I faza z 14.04.2012 r. mogła wzbudzić
wątpliwości (wynikało z nich ani SOTAG ani KALFRISA nie realizowała wykazywanego
zamówienia), to II faza z 25.04.2012 r., biorąc pod uwagę uzyskane równolegle stanowisko
wystawcy referencji, wydawała się zbędna. Nawet uwzględniając, że u Zamawiającego
zaistniał brak zaufania u Odwołującego, należy stwierdzić, że rezultat II fazy wyjaśnień
u bezpośredniego odbiorcy nie podważa wyjaśnień Odwołującego (pismo z dnia
25.04.2012 r. - udział firmy SOTAG). W ocenie Izby, nie podważa tego także załączone
oświadczenie z tłumaczeniem do pisma procesowego Przystępującego, czy także kopia
faktury wraz z tłumaczeniem oraz notatka z rozmowy telefonicznej z dnia 17.05.2012 r.
przedłożone przez Odwołującego (takie stanowisko przedstawiał na rozprawie
Zamawiający). Należy także zauważyć, że Odwołujący przedstawił dwa pisma pochodzące
wprost od wystawcy referencji, który bezsprzecznie (także na podstawie uzyskanych przez
Zamawiającego) realizował wykazywane zamówienie, czyniąc niniejsze przy udziale firmy
KALFRISA, jako podwykonawcy. W tym zakresie, Izba podziela stanowisko, że
doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających
swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy
wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy
„głównego wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 676/09).
Po trzecie, Izba stwierdza, że nie ma zbiegu podstaw do wykluczenia między art. 24

ust.2 pkt 4, a pkt 3 Pzp (jest różnica między wykazaniem się określonym doświadczeniem,
lecz nie odpowiadającemu w pełni postawionemu wymogowi, a sytuacją, gdy Wykonawca
twierdzi, że ma określone uprawnienia, czy też realizował dane zamówienie, a w ogóle nie
brał w nim udziału, także w pierwszym wypadku ma zastosowanie art. 26 ust.3 Pzp, zaś
w drugim nie, gdyż nie można nieprawdziwe oświadczenie zastąpić prawdziwym).
Zamawiający jako podstawę przyjął wskazany pkt 4, nie może więc na rozprawie de facto
zarzucać przedłożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. W takiej bowiem
sytuacji Zamawiający winien przedłożyć wiarygodny dowód na potwierdzenie tego faktu.
Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym. Z uwagi na określone
negatywne konsekwencje, jak również wobec konieczność stwierdzenia obiektywnie
istniejącego faktu złożenia nieprawdziwego informacji (wszelkie wątpliwości w tym zakresie,
czy też niejednoznaczność w ustaleniu obiektywnie istniejącego faktu złożenia
nieprawdziwego informacji winny działać na korzyść takiego Wykonawcy). W ocenie Izby za
stwierdzenia obiektywnie istniejącego faktu złożenia nieprawdziwego informacji nie można
uznać notatki z rozmowy telefonicznej (notatka z dnia 14.04.2012 r.) oraz notatki z rozmowy
telefonicznej (notatka z dnia 25.04.2012 r.) wraz z pismem p. Andre Nalle (w oryginale -
z tłumaczeniem). Podobnie, załączonego oświadczenie z tłumaczeniem do pisma
procesowego Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a oraz § 4
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w postaci wykazania, iż nie zalega z uiszczaniem podatków albo że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
b) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp oraz §
2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie tj. zaniechanie wykluczenia G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu w postaci wykazania, iż urzędujący członek zarządu tejże spółki - Rahill Paul
Francis nie został prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w związku
z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo

popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe
lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp i § 2
pkt 3 i 4 oraz § 4 ust. 3 w zw. z ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich
nieprawidłowe zastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia TABO-CS mimo niespełnienia
przez niego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w postaci wykazania iż nie
zalega z uiszczaniem podatków, składek, opłat na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
d) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 oraz art. 25 ust. 2 i art. 26 ust. 2a Pzp i § 2
ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie,
tj. zaniechanie wykluczenia TABO-CS mimo niespełnienia przez niego warunku udziału
w przedmiotowym postępowaniu w postaci wykazania, iż urzędujący członkowie zarządu
tejże spółki - Zdenek Lechner i Vladimir Aulehla nie zostali prawomocnie skazani za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
e) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia ofert
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. oraz TABO-CS w konsekwencji wykluczenia tychże
wykonawców z postępowania, Izba odniesie się łącznie we wskazanej powyżej kolejności.
W pierwszy wypadku uznając zarzut za zasadny, w drugim i trzecim także,
w czwartym nie podzielając stanowiska Odwołującego, zaś w ostatnim wypadku uznając
zarzut za zasadny, jako konsekwencje uznania trzech pierwszych zarzutów.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Względem pierwszego zarzutu - G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. załączył do
swojej oferty stosowne oświadczenie, w ocenie Zamawiającego w formie aktu notarialnego,
czyli zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenie w sprawie dokumentów, zaś w ocenie
Odwołującego jest to oświadczenie z podpisem notarialnie poświadczonym, nadto jak
wskazał firma włoska winna de facto złożyć stosowny dokument potwierdzający niezaleganie
z uiszczeniem podatków na dzień złożenia ofert.
Względem drugiego zarzutu - G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. załączył do
oferty dokumenty, zgodnie z którymi p. Rahil Paul Francis jest członkiem zarządu (organu

zarządzającego). W stosunku do niniejszej osoby nie przedłożono zaświadczenia
właściwego organu sadowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Zamawiający w ramach wezwania z dnia
19.04.2012 r. wystosowanego do G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. zwrócił się
o stosowne uzupełnienie w tym zakresie, ewentualnie wyjaśnienie dlaczego nie było takie
działanie konieczne. W ramach odpowiedzi otrzymanych w dniu 26.04.2012 r. (pismo z dnia
24.04.2012 r.) Przystępujący wyjaśnił, że wskazana osoba jest członkiem zarządu
nieposiadającym uprawnień w zakresie reprezentacji. Nadto z ostrożności załączono
zaświadczenie o niekaralności wydane przez Komendę Główną Policji w Maitland (Floryda,
USA) z dnia 19.04.2012 r.
Względem trzeciego i czwartego zarzutu – TABO CS złożyło wraz z ofertą „Wyciąg
z rejestru kwalifikowanych dostawców”, zaś dodatkowo po wezwaniu Zamawiającego z dnia
21.03.2012 r. w stosunku do firmy TABO-CS (I wezwanie) w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
przesłało w odpowiedzi stosowne wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem w dniu 26.03.2012 r.,
tj. oświadczenie zarządu z dnia 15.03.2012 r.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Względem pierwszego zarzutu, Izba uznaje za zasadne stanowisko Odwołującego
o konieczności złożenia przez firmę włoską stosownego dokument potwierdzający
niezaleganie z uiszczeniem podatków na dzień złożenia ofert. Izba w tym zakresie powołuje
się informacje w tym zakresie, którymi dysponuje z urzędu. Nadto, co w ocenie Izby, nie jest
bez znaczenia, wyrok KIO z dnia 02.05.2012 r., sygn. akt: KIO 793/12, dotyczył sensu stricte
firmy włoskiej - G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., a więc podmiotu, który jest
Przystępującym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Stwierdzono także, że z systemu
informacyjnego E-certis Komisji Europejskiej na podstawie danych przekazanych Komisji
przez Republikę Włoską w wykonaniu art. 45 ust. 4 dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi wynika, iż we Włoszech w celu
wykazania niezalegania z opłacaniem podatków uprawniony organ tj. Agenzia delle Entrate
wydaje zaświadczenie o nazwie „certificato di regolarita fiscale” (informacja z systemu
Komisji Europejskiej E-certis,
http://ec.europa.eu/markt/ecertis/documentDetail.do?docId=10441).
Na możliwość uzyskania we Włoszech zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczeniem
podatków Izba zwracała również uwagę m.in. w wyroku z 19.01.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP
1662/09 i KIO 1694/09, jak i wyroku z 4 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 649/10. Wynika to
także z wyroku z dnia 27.01.2011 r., sygn. akt: KIO 86/11, wyroku z dnia 07.06.2011 r., sygn.
akt: KIO 1070/11, czy też wyroku z dnia 20.07.2011 r., sygn. akt: 1444/11.

Izba nadto podkreśla, że możliwość złożenia oświadczenia sporządzonego przed
notariuszem ograniczona jest wyłącznie do przypadku, gdy w kraju miejsca zamieszkania lub
siedziby nie wydaje się stosownych dokumentów.
Względem drugiego zarzutu, Izba stwierdza, że jest ugruntowanym wykładnią
w zakresie kwestii będącej przedmiotem sporu, że w odniesieniu do każdego członka organu
zarządzającego należy złożyć stosowny dokument na jaki wskazuje Odwołujący. Kwestia
charakteru danego członka zarządu jest bez znaczenia dla przedmiotowej kwestii. Odnośnie
konieczności złożenia zaświadczenia o niekaralności dla ww. osoby właściwego organu
według jej miejsca zamieszkania, w tym wypadku – USA, Floryda – Izba w tym zakresie
powołuje się informacje w tym zakresie, którymi dysponuje z urzędu. Zgodnie bowiem ze
stanowiskiem Attache Prawnego Ambasady USA: „W przypadku obywateli Stanów
Zjednoczonych nie są wystawiane ogólnokrajowe ani stanowe zaświadczenia
potwierdzające, że członek organu zarządzającego firmy nie został skazany za przestępstwo
popełnione w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej, jak również zaświadczeń
takich nie wystawia się dla samych obywateli amerykańskich”. Niniejsze za wyrokiem z dnia
16.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/10. Nadto, Izba wskazuje, że niniejsze potwierdza
także w sposób pośredni wyrok w połączonych sprawach z dnia 02.11.2011 r., sygn. akt: KIO
2141/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt:
KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11.
Odnośnie zakresu takich zaświadczeń Izba odniosła się ww. wyroku w połączonych
sprawach (str. 133-135 z 166 uzasadnienia).
W konsekwencji stwierdzając, że wystarczające byłoby oświadczenie p. Rahil Paul
Francis złożone przed notariuszem – zgodnie z treścią § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów.
Względem trzeciego i czwartego zarzutu Izba wskazuje, że nie neguje charakteru
złożonego „Wyciąg z rejestru kwalifikowanych dostawców” należy jednak zauważyć, jak
przywołał Odwołujący na rozprawie, a co potwierdza Izba, że zgodnie art. 52 ust. 4
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004 r., domniemanie
że dany podmiot jest odpowiedni (art. 52 ust. 3), nie dotyczy opłacenia składek na
ubezpieczenie społeczne oraz podatków. W konsekwencji należy uznać zarzut trzeci
Odwołującego w odniesieniu do firmy TABO-CS, a zarazem zanegować zasadność zarzutu
czwartego. Okoliczność, że w Republice Czeskiej istnieją odpowiedniki polskiego Urzędu
Skarbowego oraz ZUS-u wydające stosowne zaświadczenia została wykazana przez
Odwołującego w ramach przedłożonego odwołania. Powyższe potwierdza również wyrok
KIO z dnia 27.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1008/11.
W konsekwencji wobec potwierdzenia trzech z czterech zarzutów należy uznać

zasadność naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego
niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia ofert G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
oraz TABO-CS, tym bardziej, że zostały wyczerpane możliwości prawne wynikające z art. 26
ust.3 Pzp (wezwania z dnia 19.04.2012 r., czy też odpowiednio z dnia 21.03.2012 r.). Nie bez
znaczenia jest także kwestia tego rodzaju, że obie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 26 ust. 3 Pzp poprzez dwukrotne wezwanie TABO-CS do złożenia dokumentu
wymaganego w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związane] z przedmiotem zamówienia;
b) art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie wykluczenia
wykonawcy TABO-CS mimo niespełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu
polegającego na przedstawianiu opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, jako że umowa
ubezpieczenia wystawiona przez Kooperativa Vienna Insurance Group złożona w ramach
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie odpowiada treści
pkt. X.6 SIWZ i VII. 1. SIWZ z uwagi na brak tłumaczenia tego dokumentu na język polski,
zaś złożenie przedmiotowego tłumaczenia w odpowiedzi na powtórne wezwania
Zamawiającego było niedopuszczalne i winno zostać pominięte, Izba odniesie się łącznie we
wskazanej powyżej kolejności. Uznając zasadność obu zarzutów.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Względem pierwszego i drugiego zarzutu, Izba stwierdziła, że w ramach oferty firma
TABO-CS nie złożyła stosownej opłaconej polisy, tylko zaświadczenie agenta
ubezpieczeniowego wraz z tłumaczeniem. W ramach wezwania z dnia 21.03.2012 r.
(I wezwanie) nakazano załączyć opłacona polisę wraz z dowodem opłacenia polisy.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 26.03.2012 r. przesłano polisę wraz z dowodem
opłacenia polisy (w oryginale bez tłumaczenia). W dniu 19.04.2012 r. Zamawiający wezwał
(II wezwanie) do uzupełnienia polisy o stosowne tłumaczenie. Odpowiedni dokument
Zamawiający otrzymał w dniu 25.04.2012 r.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadność obu zarzutów. Należy zauważyć, że do oferty zostało
załączone zaświadczenie czeskiego agenta ubezpieczeniowego wraz z tłumaczeniem (str.

127 -128 oferty). Izba nie przeczy, ze można złożyć inny dokument, lecz stosowne
rozporządzenie w sprawie dokumentu wskazuje, że może to mieć miejsce: „w przypadku jej
braku”. W przedmiotowym stanie faktycznym, z zaświadczenia czeskiego agenta
ubezpieczeniowego wynika jednoznacznie, że polisa istniała, jedynie nie została
przedłożona. Nadto, Izba wskazuje, że firma czeska miała świadomość konieczności
dołączenia tłumaczenia do dokumentów składanych w oryginale, gdyż uczyniła to
w odniesieniu do zaświadczenia czeskiego agenta ubezpieczeniowego. W konsekwencji,
Izba braku konsekwencji w tym zakresie względem uzupełnionej w dniu 26.03.2012 r. polisy
firmy TABO-CS nie może w żaden racjonalny sposób wytłumaczyć. W ocenie Izby wezwanie
z dnia 19.04.2012 r. (II wezwanie) w stosunku do firmy TABO-CS było niezgodne z art. 26
ust. 3 Pzp, gdyż tłumaczenie jest częścią dokumentu, którego dotyczy, nie zaś zupełnie
odrębnym dokumentem.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty TABO-CS ze względu na
niezgodność treści oferty z SIWZ - z pkt. V.l. 1.4 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu spełnienia warunków" w związku nieprzedłożeniem przez tegoż
wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, a jedynie ubezpieczenia od ryzyk przedsiębiorcy, Izba wskazuje, że Odwołujący
przywołał niewłaściwą podstawę prawna, jednakże sam zarzut do zasady jest trafny.
W ocenie Izby należało wskazać naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W tym zakresie Izba przywołuje ustalenia dokonane powyżej w ramach
wcześniejszych dwóch zarzutów rozpatrywanych łącznie. Należy jedynie wskazać, że
w ramach wezwania z dnia 19.04.2012 r. (będącym wezwaniem nie tylko do uzupełnienia,
lecz także wyjaśnień) Zamawiający wnosił również o wyjaśnienie, czy załączona do oferty
umowa ubezpieczenia od ryzyk przedsiębiorcy zawiera w swym zakresie ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej (w oryginale - w konsekwencji I wezwania). Powyższą
okoliczność potwierdził TABO-CS stosownymi wyjaśnieniami, które Zamawiający otrzymał
w dniu 25.04.2012 r. W ich ramach TABO-CS powołało się na Ogólne Warunki
Ubezpieczenia, nie załączając ich do wyjaśnień. Niniejsza kwestia była elementem
odwołania z dnia 03.04.2012 r., które zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W ocenie Izby, należy wskazać, że z uwagi na uwzględnienie odwołania z dnia
03.04.2012 r. Zamawiający winien przeprowadzając postępowanie w tym zakresie

dochowując należytej staranności. W konsekwencji Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, jak i tezę wynikającą z wyroku KIO z dnia 31.05.2011 r., sygn. akt: 1044/11,
z którego wynika, iż przedłożenie wyjaśnień powołujących się tylko i wyłącznie na ogólne
warunki ubezpieczenia bez ich przedłożenia jest niewystarczające. Powyższe miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie skutkujące zaakceptowaniem
przez Zamawiającego zmian dokonanych przez TABO-CS i G.E.M. MATTHEWS
International S.r.l. w treści ich ofert, które to zmiany nie stanowiły modyfikacji w rozumieniu
art. 87 ust. 1a i 2 Pzp,
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty
TABO-CS ze względu na niezgodność treści oferty z SIWZ, tj. z pkt. X.5 SIWZ „Opis
sposobu przygotowania oferty" polegającą na podpisaniu oferty i jej załączników niezgodnie
z wymogiem stawianym przez Zamawiającego w zakresie: „czytelnego podpisu lub podpisu
z pieczątką imienną osoby/osób upoważnionej/upoważnionych do reprezentowania
wykonawcy";
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. ze względu na niezgodność treści oferty z SIWZ:
c-1) pkt III. 4 w zw. z rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wydajności oferowanego
pieca;
c-2) pkt III. 4 w zw. z rozdz. I pkt 1 i rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie
zaproponowanego przez wykonawcę wykonania komina (rysunek), Izba odniesie się łącznie
we wskazanej powyżej kolejności.
W pierwszy wypadku uznając zarzut za zasadny wobec firmy TABO-CS i G.E.M.
MATTHEWS International S.r.l., przy czym wobec tego ostatniego w związku z zarzutem
trzecim (c-1). Drugi zarzut, Izba uznała za chybiony, jak również nie uznała zasadności
zarzutu trzeciego (c-2).
Izba dokonała następujących ustaleń:
Względem kwestii objętych niniejszymi zarzutami należy stwierdzić, że Odwołujący
w ramach odwołania z dnia 03.04.2012 r. poruszał kwestie zaakceptowania przez
Zamawiającego zmian dokonanych przez TABO-CS w ramach odpowiedzi na wezwanie
z dnia 21.03.2012 r. – pismo otrzymane w dniu 26.03.2012 r. (nowy załącznik nr 4).
Zamawiający uwzględnił w całości niniejsze odwołanie (12.04.2012 r.). TABO-CS nie zgłosiło
przystąpienie do toczącego się ówcześnie postępowania odwoławczego. Po uwzględnieniu
odwołania przesłało do Zamawiającego wyjaśnienia (bez wezwania) udzielone w kontekście

zarzutów z odwołania z 03.04.2012 r. – wpływ do Zamawiającego 13.04.2012 r. Powyższe
wyjaśnienia Zamawiający wziął po uwagę nie odrzucając oferty TABO, mimo, że żądania
w tym zakresie zawarte były w uwzględnionym w całości odwołaniu z dnia 03.04.2012 r.
Odnośnie G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w wyniku wezwania
Zamawiającego z dnia 19.04.2012 r. w stosunku do firmy GEM-MATTHEWS International
S.r.l., otrzymał stosowne wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem w dniu 26.04.2012 r.. W ich
ramach (pkt 11) stwierdził, że: „W załączniku nr III pkt 2) koszty eksploatacji w podpunkcie b)
ilość zużytego gazu w m³ w czasie cyklu uwzględniającego rozgrzanie pieca oraz wykonanie
5 kremacji przy założeniu 5 kremacji w cyklu ciągłym (cykl nie dłuższy niż 90 minut) –
oczywiście powinno być wpisane 90 m³ (18m³ jest to ilość na jedną kremację) błąd powstał z
niewłaściwego zrozumienia tekstu przez osobę tłumacza. Omyłkę potwierdza wpis na str. 23
dołączonego do oferty załącznika „Założenia techniczne urządzenia do kremacji zwłok GEM
CRM6/LTR”, gdzie zostało zapisane – średnie zużycie gazu na 1 kremację – 18 m³. Zużycie
gazu oparto na podstawie badań empirycznych.”. Zamawiający w ramach zadanego pytania
(19.04.2012 r.) Wnosił o wyjaśnienie (pkt 11) w jaki sposób i w oparciu o jakie czynniki
zostało ustalone przez Wykonawcę średnie zużycie gazu na pięć kremacji w wielkości 18 m³
oraz dlaczego zużycie gazu dla jednej kremacji jest wyższe 42 m³ od zużycia gazu dla 5
kremacji. W konsekwencji Zamawiający poinformował o poprawieniu w ofercie firmy GEM-
MATTHEWS International S.r.l. oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 Pzp, uznając, że zaistniał oczywisty błąd w rachunku matematycznym.
W ramach tych samych co przywołane powyżej wyjaśnień – na pytanie (pkt 10) – czy
Wykonawca przewidział jeden komin łącznie dla dwóch pieców kremacyjnych, tak jak
wymagał SIWZ oraz dlaczego załączony rysunek przewiduje dwa kominy. Otrzymał
odpowiedź, że rysunek jest błędny wraz z wersja poprawiona i oświadczenie, iż oferta
zakłada jeden komin łącznie dla dwóch pieców z dwoma przewodami kominowymi.
W zakresie: „Opisu sposobu przygotowania oferty", Izba stwierdziła, że na
wskazanych w odwołaniu stronach oferty widnieje podpis osoby, która podpisała ofertę.
Zgodnie z informacja z pierwszej strony jest to p. Zdenek Lechner – Prezes i Członek
Zarządu. Izba potwierdza także, że w SIWZ znajdowały się postanowienia dotyczące
parafowania każdej strony oferty oraz czytelnego podpisu wskazywane przez Odwołującego
w ramach odwołania (m.in. na str. 18 odwołania).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Względem zarzutu dotyczącego zmian dokonanych przez TABO-CS w ramach
odpowiedzi na wezwanie z dnia 21.03.2012 r. – pismo otrzymane w dniu 26.03.2012 r. (nowy
załącznik nr 4), Izba wskazuje, że było to przedmiotem odwołania z dnia 03.04.2012 r., które
zostało uwzględnione w całości – pismo z dnia 12.04.2012 r. W tym kontekście Izba nie

przeczy, że zgodnie z stanowiskiem orzecznictwa KIO i SO istnieje możliwość
samodzielnego uzupełniania i wyjaśnienia (pod pewnymi warunkami i z określonymi
konsekwencjami – wyczerpania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca czyni niniejsze na
własną odpowiedzialność), jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do
czynienia z odmienną sytuacją (uzupełnienie nie miało miejsca w toku badania i oceny
złożonych ofert, czy też w ramach postępowania odwoławczego przez uczestnika lub jego
stronę). Zamawiający uwzględnił odwołanie z dnia 03.04.2012 r., w konsekwencji zgodnie
z art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp jest związany żądaniem zawartym w odwołaniu, nie może
wiec uwzględnić jakichkolwiek wyjaśnień otrzymanych poza procedurą (czy to w toku oceny,
czy postępowania odwoławczego). Firma TABO-CS winna złożyć przystąpienie, ewentualnie
w wypadku uwzględnienie odwołania po uprzednim zgłoszeniu przystąpienia – sprzeciw.
Udzielanie wyjaśnień, czy też wpływanie na Zamawiającego było działaniem spóźnionym i de
facto „obchodziło” procedury odwoławcze. Nadto, Zamawiający uwzględniając odwołanie
w całości nie może przeprowadzać żadnych innych czynności niż wynikające z żądań
zawartych w uwzględnionym odwołaniu. W rezultacie nie można było wziąć pod uwagę
wyjaśnień (bez wezwania) udzielonych przez TABO-CS w kontekście zarzutów z odwołania
z 03.04.2012 r. – wpływ do Zamawiającego 13.04.2012 r. Z tych względów natury
proceduralnej konieczne jest uwzględnienie niniejszego zarzutu bez konieczności
szczegółowej analizy merytorycznej – tabeli zawartej w odwołaniu.
Na marginesie Izba zwraca dodatkowo uwagę, że: „(…), iż co do zasady
Zamawiający, w odróżnieniu od KIO jest związany żądaniami Odwołującego odnoszącymi
się do poszczególnych zarzutów (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp). Powyższe wynika przykładowo
z wyroku KIO z dnia 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11, sygn. akt: KIO 2275/11, sygn.
akt: KIO 2298/11. Jednakże sytuacja jest o wiele bardziej złożona, jeśli mamy do czynienia
z kilkoma odwołaniami zawierającymi takiego samego charakteru zarzuty z różnymi
żądaniami („mniej i dalej idące”). W takiej sytuacji Zamawiający zmuszony jest dokonać
wyboru (jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do zarzutów dotyczących postanowień
SIWZ). Jeśli uzna żądanie dalej idące, to sytuacja jest czytelna np. zamiast modyfikacji
zapisów SIWZ dokona wykreślenia spornego postanowienia, w skutek powyższego de facto
spełnił żądanie także „mniej idące”. W sytuacji odwrotnej, gdy Odwołujący podtrzymuje
zarzut wraz żądaniem pierwotnym, Izba zmuszona jest ocenić wpływ dokonanej modyfikacji
na zasadność zarzutu i żądania, a w konsekwencji na wynik postępowania (tzn. jego
istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust.2 Pzp). Z kolei, gdy Zamawiający dokona
modyfikacji postanowień SIWZ niezgodnie z żądaniami jakiegokolwiek Odwołującego winien
z uwagi na art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp dokonać formalnego oddalenia zarzutu. W takiej sytuacji,
Izba także oceni, czy modyfikacja Zamawiającego wpływa na wynik postępowania (tzn. jego
istnienie lub brak w kontekście art. 192 ust.2 Pzp). Inaczej mówiąc, czy czyni zadość,

koreluje, choć nie wprost, z żądaniami Odwołujących, którzy sformułowali „wspólne” zarzuty.
Z uwagi na fakt, że Izba nie jest związana żądaniami Odwołującego i rozstrzyga jedynie
o zasadności lub niezasadności podniesionego zarzutu, możliwa jest sytuacja, w której
poczyniona modyfikacja SIWZ na dzień orzekania w ocenie Izby wyczerpuje, czyni zadość
żądaniom Odwołującego i odwołanie zostanie oddalone z uwagi na brak wpływu
„skonsumowanego” żądania na wynik postępowania.(…)” (za wyrokiem w połączonych
sprawach z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO
239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12 – str. 92-93
z 133 uzasadnienia).
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego
nieprawidłowe zastosowanie skutkujące zaakceptowaniem przez Zamawiającego zmian
dokonanych przez G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. w treści jego oferty, które to
zmiany nie stanowiły modyfikacji w rozumieniu art. 87 ust. 1a i 2 Pzp w związku
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty G.E.M. MATTHEWS International S.r.l. ze względu na niezgodność treści
oferty z SIWZ – z pkt III. 4 w zw. z rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wydajności
oferowanego pieca, Izba uwzględniając niniejsze wskazuje na następujące okoliczności.
Poprawa oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w ofercie
G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., w ocenie Izby nie miała charakteru, ani oczywistego,
ani też rachunkowego. Zasadność działania w tym zakresie potwierdził Zamawiający dopiero
w wyniku uzyskanych wyjaśnień (nie była to więc omyłka widoczna na pierwszy rzut oka). Jej
rachunkowy charakter także w ocenie Izby miał tylko pozornie taki charakter. Zmiana
dotyczyła bowiem kwestii o charakterze merytorycznym odnoszącym się do treści oferty.
Jeżeli więc byłaby dopuszczalna jakakolwiek zmiana to jedynie na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, przy czym w tym stanie faktycznym, zmiana także w tym trybie nie byłaby
możliwa, gdyż wiązałaby się z zmianą istotnego elementu treści oferty. Nadto, nie bez
znaczenia dla przedmiotu sporu jest okoliczność tego rodzaju, że poprawa dotyczyła
elementu oferty, który podlegał ocenie w ramach jednego z trzech kryteriów oceny ofert
(koszty eksploatacji podkryterium – b – 10 %) w sposób wiec oczywisty wpływała na
punktacje G.E.M. MATTHEWS International S.r.l.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie, tj. zaniechanie odrzucenia oferty G.E.M. MATTHEWS International
S.r.l. ze względu na niezgodność treści oferty z SIWZ, tj. z pkt III. 4 w zw. z rozdz. I pkt 1
i rozdz. III Załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie zaproponowanego przez wykonawcę
wykonania komina (rysunek), Izba nie uwzględniła niniejszego zarzutu. W tym zakresie
podzieliła stanowisko Zamawiającego o poglądowym charakterze rysunków i szkiców
przedkładanych przez Wykonawców do oferty zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Izba

uznała, zasadność takiego stanowiska. W tym zakresie uznając, że argumentacja
Zamawiającego znajduje potwierdzenie w modyfikacji nr 1 z dnia 17.02.2012 r. (pkt 3, ale
także odnośnie wiążącego charakteru dopiero projektu, który powstanie na etapie realizacji
pierwszego etapu - 4 i 9).
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
jego niezastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty TABO-CS ze względu na
niezgodność treści oferty z SIWZ, tj. z pkt. X.5 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty"
polegającą na podpisaniu oferty i jej załączników niezgodnie z wymogiem stawianym przez
Zamawiającego w zakresie: „czytelnego podpisu lub podpisu z pieczątką imienną
osoby/osób upoważnionej/upoważnionych do reprezentowania wykonawcy", Izba nie
uwzględniła niniejszego zarzutu. Należy wskazać, że tak kwestia przywołana powyżej, jak
i kwestia parafowania każdej strony oferty, nie stanowi wystarczającej podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Jest bowiem ugruntowanym
stanowiskiem w orzecznictwem i doktrynie, że w niniejszym przepisie Ustawodawca
uregulował sytuacje tego rodzaju, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ pod względem
merytorycznym, a nie formalnym. Brak parafy na każdej stronie, czy też czytelnego podpisu,
biorąc pod uwagę, że w ocenie Izby z oferty wynika jednoznacznie kogo podpis widnieje na
wskazanych w odwołaniu stronach oferty TABO-CS, czyni zarzuty tego rodzaju zawarte
w odwołaniu za chybione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Izba wobec
uwzględnienia większości zarzutów odnoszących się tak: do oferty Odwołującego, jak i firmy
TABO-CS i G.E.M. MATTHEWS International S.r.l., uznała w konsekwencji niniejszy zarzut.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 oraz art. 96 ust. 3 Pzp
przez utrudnianie Odwołującemu dostępu do wyjaśnień i uzupełnień złożonych przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu, Izba wskazuje, że mimo nagannego
działania Zamawiającego, który nie wziął pod uwagę zbiegu terminów na wnoszenie środków
ochrony prawnej z okresem wolnym i urlopowym mającym miejsce w pierwszych dniach
maja bieżącego roku, niniejsze naruszenia nie miało wpływu na wynik postępowania (art.
192 ust. 2 Pzp).

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz koszty dojazdu na rozprawę
w kwocie 486,00 zł (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

……………………….