Sygn. akt: KIO 2141/11
Sygn. akt: KIO 2183/11
Sygn. akt: KIO 2185/11
Sygn. akt: KIO 2189/11
Sygn. akt: KIO 2190/11
Sygn. akt: KIO 2191/11
Sygn. akt: KIO 2196/11
Sygn. akt: KIO 2198/11
WYROK
z dnia 02.11.2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 24-27.10.2011 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 03.10.2011 r. przez wykonawcę iMed24 S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków (sygn. akt: KIO 2141/11)
B. w dniu 10.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum);
2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. 1 Maja 133,
40-235 Katowice (sygn. akt: KIO 2183/11)
C. w dniu 10.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: 1) CompuGroup Medical Polska Sp.
z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z o.o. (Partner)
z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin (sygn. akt:
KIO 2185/11)
D. w dniu 10.10.2011 r. przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 2189/11)
E. w dniu 10.10.2011 r. przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 2190/11)
F. w dniu 10.10.2011 r. przez wykonawcę ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a,
31-864 Kraków (sygn. akt: KIO 2191/11)
G. w dniu 10.10.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Konsorcjum firm: 1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation
Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla
siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice (sygn. akt: KIO 2196/11)
H. w dniu 10.10.2011 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (sygn. akt: KIO 2198/11)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Minister Zdrowia – Centrum
Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184
Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Bull Polska Sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2141/11 po
stronie odwołującego
B. wykonawców Decsoft S.A., ul. Erazma Ciołka 8, 01-402 Warszawa; Unizeto
Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin, IBM
Polska Sp. z o.o., ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa i Max Elektronik S.A.,
ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2141/11 po stronie zamawiającego
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA
(Partner); NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera:
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice; wykonawców MALKOM D. Malińska i
Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa i Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2183/11 po stronie
odwołującego
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) COMP S.A. (Lider), 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner), Novitus
S.A. (Partner), z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa; Konsorcjum firm: 1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
(pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla
siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin i Konsorcjum firm: 1) SAS
Institute Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) CompuGroup Medical Polska
Sp. z o.o. z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Gdańska 27/31, 01-633
Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2183/11 po stronie zamawiającego
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA
(Partner); NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera:
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice; Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT S.A. (Lider
Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera:
ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-
864 Kraków i B3System S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2185/11 po stronie zamawiającego
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) COMP S.A. (Lider), 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner), Novitus
S.A. (Partner), z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa; Bull Polska Sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa, Konsorcjum
firm: 1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner);
NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,
44-100 Gliwice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2189/11; KIO 2190/11 (tylko pierwszy); KIO 2191/11 po stronie
odwołującego
G. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby
pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin; Konsorcjum firm: 1) SAS Institute
Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa
(tylko KIO 2190/11) i Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum);
2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. 1 Maja 133,
40-235 Katowice, wykonawców SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa (tylko KIO 2190/11 i KIO 2191/11), MALKOM D. Malińska i Wspólnicy
Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa (tylko KIO 2189/11), Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, Betacom S.A.,
ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa (tylko KIO 2191/11) i B3System S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2189/11; KIO 2190/11; KIO 2191/11
po stronie zamawiającego
H. wykonawcy ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/11 po
stronie odwołującego
I. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby
pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin; Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT
S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla
siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice i Konsorcjum firm: 1) COMP
S.A. (Lider), 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner), Novitus S.A. (Partner), z adresem
dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa oraz wykonawców
SYGNITY S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, MALKOM D. Malińska
i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa, Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, B3System S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, Betacom S.A., ul. Połczyńska 31a,
01-377 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/11 po stronie zamawiającego
J. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) COMP S.A. (Lider), 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner), Novitus
S.A. (Partner), z adresem dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
Konsorcjum firm: 1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA
(Partner); NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera:
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice i wykonawcy MALKOM D. Malińska i
Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02-495 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2198/11 po stronie
odwołującego
K. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum firm: 1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik
Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby
pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin i Konsorcjum firm: 1) SAS Institute
Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa oraz
wykonawcy ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2198/11 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża iMed24 S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i
Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A.
(Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice i Konsorcjum
firm: 1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS
Institute Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-
149 Lublin i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i Konsorcjum firm: 1)
WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko,
a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice i Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 120 000 zł 00 gr
(słownie: sto dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez iMed24
S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT S.A.
(Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla siedziby
lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice i Konsorcjum firm: 1) CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z
o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149
Lublin i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i Konsorcjum
firm: 1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner);
NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego
6,44-100 Gliwice i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od iMed24 S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i Konsorcjum firm:
1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z
adresem dla siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice i Konsorcjum
firm: 1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2)
SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do
Dysa 9, 20-149 Lublin i ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i
Konsorcjum firm: 1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA
(Partner); NESS Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul.
Berbeckiego 6,44-100 Gliwice i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa na rzecz Skarb Państwa – Minister Zdrowia –
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois
5A, 00-184 Warszawa kwotę 28 800 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy
osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od iMed24 S.A., al. Jana Pawła
II 39a, 31-864 Kraków i w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od Konsorcjum firm: 1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum);
2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. 1 Maja 133,
40-235 Katowice i w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od Konsorcjum firm: 1) CompuGroup Medical Polska Sp. z
o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp. z o.o. (Partner) z
adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin i w tym kwotę
10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysiące osiemset złotych zero groszy) od
ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków i w tym kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Konsorcjum firm: 1)
WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS
Slovensko, a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-
100 Gliwice i w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) od Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2141/11
Sygn. akt: KIO 2183/11
Sygn. akt: KIO 2185/11
Sygn. akt: KIO 2189/11
Sygn. akt: KIO 2190/11
Sygn. akt: KIO 2191/11
Sygn. akt: KIO 2196/11
Sygn. akt: KIO 2198/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na - Zaprojektowanie, realizację i nadzór gwarancyjny systemów w ramach
Projektu „Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych
o Zdarzeniach Medycznych" (część I, II, III i IV), znak sprawy: CSIOZ-WZP-6151-PO-3/11,
zostało wszczęte przez Skarb Państwa – Minister Zdrowia – Centrum Systemów
Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 30-049987 z 12.02.2011 r. Zmiany opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich 2011/S 33-053451
z 17.02.2011 r., w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
2011/S 35-056721 z 19.02.2011 r., w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich 2011/S 52-084227 z 16.03.2011 r. oraz w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich 2011/S 56-090270 z 22.03.2011 r.
W dniu 22.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformowało o wynikach ponownej
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych ocenach spełniania
tych warunków dla części I. Zaś w dniu 30.09.2011 r. (faxem) Zamawiający poinformował
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków dla części II, III i IV.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11:
W dniu 03.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) iMed24 S.A., al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwany dalej: „iMed24 S.A.” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2141/11” wniósł odwołanie na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 i art. 180
ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”na w/w czynność dot. cz. I. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 03.10.2011 r. Wnosił niniejsze odwołanie od:
1. przyznania przez Zamawiającego następującym wykonawcom: UNIZETO Technologies
SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. zbyt dużej ilości punktów oraz
niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
2. dopuszczenia do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych
przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM
Polska Sp. z o.o.;
3. przyjęcia, iż wykonawcy: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA,
IBM Polska Sp. z o.o. nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie
dla podmiotów użyczających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia
zgodnie z sekcją II pkt 11.2.3. ppkt II.4.5, ogłoszenia,
4. zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych w dniu 20.09.2011 r. przez wykonawców:
UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o., pomimo
że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
5. zaniechanie dokonania czynności nakazanych przez KIO wyrokiem z dnia 09.09.2011 r.,
sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11
– zgodnie z uzasadnieniem tego wyroku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie wykonawcom: UNIZETO
Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. zbyt dużej ilości
punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców,
2. § 6 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez
uznanie, iż wykonawcy: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM
Polska Sp. z o.o. nie są zobowiązani złożyć dokumentów dotyczących podmiotów
udostępniających im zasoby i biorące udział w realizacji zamówienia;
3. art. 26 ust 4 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez przyjęcie, iż w trybie tego przepisu
możliwe jest składania wyjaśnień, które zmieniają treść wniosku, w szczególności uprzednio
złożonych oświadczeń,
4. art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych
w dniu 20.09.2011 r. przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA,
Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o., pomimo że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
6. art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 196. ust. 4 Pzp – poprzez zaniechanie dokonania
czynności nakazanych przez KIO wyrokiem z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11,
KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11. Wnosił
o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu;
2. nakazanie Zamawiającemu udostępnienie wyjaśnień złożonych w dniu 20.09.2011 r.
przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA,
IBM Polska Sp. z o.o.;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeliczenie punktów należnych wykonawcom
Asseco Poland SA, Merido Sp. z o.o., Kamsoft SA, Global Services Sp. z o.o., TANGRAM
Sp. z o.o., Sygnity SA, BULL Polska SA, NEWIND Sp. z o.o. - bez uwzględnienia
doświadczenia i wiedzy udostępnionej im przez podmioty trzecie, które będą brały udział
w realizacji zamówienia, w stosunku do których nie spełniono warunków określonych
w sekcji II pkt II.2.3, ppkt II.4.5. ogłoszenia,
5. prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
6. dokonania czynności nakazanych przez KIO wyrokiem z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt:
KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11 - zgodnie
z treścią tego wyroku. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) Odwołujący żądał od Zamawiającego; jak
wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu.
Odnośnie bezpodstawnego zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień
złożonych w dniu 20.09.2011 r. przez wykonawców; UNIZETO Technologies SA, MAX
Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu
całości treści wyjaśnień w związku z faktem, iż wyjaśnienia te zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odwołujący zwraca uwagę, iż zarówno w treści odwołań wniesionych
w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego przez wykonawców: UNIZETO
Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o., Global Services
Sp. z o.o., jak i na rozprawie w dniach 1, 5 i 6.09.2011 poprzez wyjaśnienia i oświadczenia
złożone przez tych wykonawców roku tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie zarówno treści
oświadczeń o użyczeniu zasobów, jak i podmiotów te oświadczenia składające została
uchylona przez samych wykonawców. Wszystkim uczestnikom postępowania wiadomym
jest, iż treści tych oświadczeń znajduje się oświadczenie, że podmioty użyczające będą brały
udział w realizacji zamówienia oraz że są to podmioty z grupy kapitałowej IBM (pełna lista
znajduje się chociażby w odwołaniu Max Elektronik SA z dnia 22.08.2011 r. na str. 3).
Poświadczył to także pełnomocnik IBM Polska Sp. z o.o. Z kolei pełnomocnik Unizeto
Technologies SA oświadczył, że w oświadczeniach tych znajduje się sformułowanie „wezmę
udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo". Skoro zatem sami w/w wykonawcy
dopuścili się do upublicznienia treści oświadczeń - nie są oni następnie uprawnieni do
zastrzegania wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń tajemnicą przedsiębiorstwa - gdyż
brak jest obecnie jednej z przesłanek koniecznych, tj. przesłanki zachowania w poufności,
zachowania w tajemnicy. Żadna informacja po dniu, w którym stała się znana powszechnie
(a tak jest z w/w informacjami) nie może już zostać skutecznie objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, nawet gdy pozostałe 2 przesłanki są spełnione. Odwołujący podkreślił, że
jego zdaniem nie jest możliwe, aby przedmiotowe wyjaśnienia w świetle powyższych
wywodów mogły być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż - poza listą
podmiotów, które te oświadczenia złożyły oraz treścią oświadczeń - żadna inna informacja
zawarta w tych wyjaśnieniach nie może w ogóle być tajemnicą przedsiębiorstwa. Nawet jeśli
uznać, że jakiś inny fragment wyjaśnień jest tajemnica przedsiębiorstwa (czemu Odwołujący
przeczy), to Zamawiający wyłącznie ten fragment wyjaśnień powinien utajnić, udostępniając
Odwołującemu pozostałą część pisma. Każde odstępstwo od zasady jawności postępowania
- jako wyjątek, powinno być rzadkością, zaś stosowanie art. 8 ust. 3 Pzp nie może być
poddane wykładni rozszerzającej. Odwołujący wyjaśnił, iż udostępniono mu część pisma
Decsoft SA, jednakże Odwołujący nie ma pewności, czy to całość wyjaśnień, czy też jedynie
ich część. W związku z tym wnioski odwołania w tym zakresie dotyczą ewentualnej
pozostałej części wyjaśnień, nie objętych tajemnicą. Fakt nie objęcia tajemnicą części pisma
Decsoft, przy jednoczesnej identyczności wniosków wskazanych wykonawców (o czym
mowa dalej w odwołaniu) także nie wpływa na niemożliwość objęcia tajemnicą swoich
wyjaśnień przez pozostałych wskazanych wykonawców. Zdaniem Odwołującego wszystkie
przedmiotowe wyjaśnienia są takie same i zawierają takie same treści - zatem fakt nie
objęcia tajemnicą jednych wyjaśnień, co prowadzi do ich upublicznienia - pozbawia resztę
możliwości przymiotu poufności. A zatem wobec braku łącznego spełniania ustawowych
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne.
Odnośnie zmiany treści wniosków złożonych przez wykonawców: UNIZETO
Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o. o. Bezspornym
w sprawie jest, że treści przedmiotowych oświadczeń o użyczeniu zasobów, złożonych przez
podmioty z grupy kapitałowej IBM znajduje się sformułowanie tych podmiotów: „wezmę
udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo". Oświadczenie to zostało złożone przez
podmioty trzecie, nie przez wykonawców: UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA,
Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. Bezspornym jest także, iż Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała „wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp"
(str. 75 wyroku z dnia 09.09.2011 r.). Oczywistym jest, iż w świetle przepisów Pzp, mając na
uwadze obecny etap postępowania o udzielenia zamówienia publicznego KIO mogła
wyłącznie nakazać zastosowanie art. 26 ust. 4 Pzp. W wykonaniu żądania wyjaśnień
wykonawcy powinni złożyć wyjaśnienia - i takie złożyli. Podkreślić należy jednak, że zdaniem
Odwołującego wyjaśnienia te zmieniły treść uprzednio złożonych wniosków. Jeśli w treści
oświadczeń znajduje się wprost sformułowanie, że dany podmiot trzeci (użyczający zasoby]
weźmie udział w realizacji zamówienia - to żadne wyjaśnienia nie mogą tego oświadczenia
zmienić. Tymczasem według najlepszej wiedzy Odwołującego wykonawcy: UNIZETO
Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. w przedmiotowych
oświadczeniach zmienili treść przedłożonych oświadczeń poprzez wyjaśnienie - że podmioty
te nie będą brały udziału w realizacji zamówienia. Co więcej - według najlepszej wiedzy
Odwołującego do wyjaśnień tych nie zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów
trzecich. Wobec powyższego - przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły
zmienić stanu faktycznego, zgodnie z którym podmioty użyczające zasoby będą brały udział
w realizacji zamówienia, zaś do wniosków nie zostały dołączone dokumenty formalne
wymagane dla takich podmiotów. Odwołujący wskazał na 2 kwestie: Po pierwsze -
jakiekolwiek wyjaśnienia polegające na sformułowaniach przeciwnych, niż znajdujące się
w pisemnych oświadczeniach podmiotów trzecich nie mogą zmieniać tych oświadczeń. Po
drugie - nawet gdyby podmioty trzecie chciały obecnie zmienić swoje uprzednie
oświadczenia i oświadczyć, iż nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, to jest to
możliwe wyłącznie w drodze kolejnego oświadczenia złożonego przez taki podmiot trzeci
(a nie - przez któregoś wykonawcę] i to oświadczenia złożonego w trybie uchylenia się od
skutków prawnych uprzednio złożonego oświadczenia. Skoro zatem do wyjaśnień nie
zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów trzecich, to żadne wyjaśnienia
wykonawców oświadczeń tych zmienić nie mogły. Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia firmy
Decsoft SA nie zawierają jakichkolwiek oświadczeń podmiotów trzecich, a jedynie -
wyjaśnienia samego Decsoft SA. Tymczasem nie jest możliwe, aby firma Decsoft SA
składała wyjaśnienia mogące zmieniać oświadczenia podmiotów trzecich. Wskazał także, iż
Zamawiający dopuścił do zmiany treści wniosków - a tym samym nie wykonał wyroku KIO.
KIO nakazała wyłącznie wystąpienie o wyjaśnienia, a nie - dopuszczenie do zmiany treści
wniosków. Z powyższego wynika, że nieuprawnionym było przyznanie przez Zamawiającego
140 czy 139 punktów w/w wnioskom - skoro nie zostały do wniosków dołączone zgodnie
z sekcją II pkt 11.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia odpowiednie dokumenty. Odwołujący podkreślił,
iż wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia w/w wyjaśnień z dnia 20.09.2011 r., Odwołujący nie mógł zapoznać się z ich
treścią. Wszelkie powyższe wywody są oparte wyłącznie na zasadach doświadczenia
życiowego. A wynikają one z częściowo znanych Odwołującemu wyjaśnień Decsoft SA
i założeniu, że pozostałe wyjaśnienia zawierają niemal identyczną treść. Wskazał ponadto, iż
zaniechanie udostępnienia tych wyjaśnień jest ograniczeniem uprawnienia do korzystania ze
środków ochrony prawnej. Odwołujący wnosi, aby KIO zapoznała się z treścią
przedmiotowych wyjaśnień i dokonała ich analizy zgodnie z wnioskami zawartymi
w niniejszym odwołaniu.
Odnośnie prowadzenia postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący zauważył, iż w stosunku do wykonawców:
UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o.
Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób naruszający zasady określone w art. 7 ust. 1
Pzp. Otóż Zamawiający dopuścił, aby w wyniku złożenia wyjaśnień wykonawcy ci zmienili
złożone wnioski -co niewątpliwie narusza przepis art. 7 ust. 1 Pzp. Co więcej, wykonawcy:
UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o.
składając wnioski w tym postępowaniu - działają niewątpliwie w porozumieniu. Jak okazało
się w trakcie uprzedniego postępowania odwoławczego wnioski wykonawców: UNIZETO
Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.o. są w zasadzie
identyczne w zakresie wykazu usług. Takie zachowanie w/w wykonawców ma cel oczywisty -
na tzw. „jednym pakiecie" doświadczenia oraz potencjału osobowego uzyskanie przez
powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy maksymalnej ilości punktów, co ma
doprowadzić do zajęcia przez te powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy
pierwszych miejsc i wyeliminowania konkurencji. Odwołujący zwraca uwagę, że zamiarem
w/w wykonawców było, aby wszystkie 5 miejsc zostało zajętych przez podmioty działające
w porozumieniu - a wyłącznie w wyniku błędu formalnego z postępowania został
wyeliminowany Global Services Sp. z o.o. (który także ma identyczny wiosek z pozostałymi).
Zdaniem Odwołującego takie zachowanie wykonawców - mające na celu wyłącznie
pozyskanie wszystkich miejsc premiowanych zaproszeniem do składania ofert jest
działaniem w celu ograniczenia konkurencji, zaś Zamawiający nie wyciągający żądnych
ujemnych konsekwencji wobec takich wykonawców działających w porozumieniu - narusza
art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 06.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 07.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) Qumak-Sekom S.A. (Lider); 2) Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. (partner),
z adresem dla siedziba lidera konsorcjum: Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa zwane
dalej: „Konsorcjum Qumak-Sekom” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO
2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała niniejszego przystąpienia za
skuteczne z uwagi na brak stosownego umocowania dla osoby podpisującej.
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bull Polska Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa zwany dalej: „Bull Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba oddaliła opozycje względem
niniejszego przystąpienia wskazując, że stosowne pismo z 22.09.2011 r. powołuje się na art.
51 ust.1 a Pzp, a Zamawiający jeszcze nie zaprosił do składania ofert, Wykonawcy poza lista
nie są jeszcze wykluczeni. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Bull Polska Sp. z o.o.
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Enigma” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała
niniejszego przystąpienia za skuteczne z uwagi na brak skutecznego wykazania interesu
w przystąpieniu w ramach ustawowego terminu.
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Online-skills Sp. z o.o.,
ul. Prusa 13/4, 60-819 Poznań zwany dalej: „Online-skills Sp. z o.o.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała niniejszego
przystąpienia za skuteczne z uwagi na brak faktycznego interesu w przystąpieniu.
W dniu 07.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Unizeto Technologies
S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 Szczecin zwany dalej: „Unizeto Technologies
S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) „DECSOFT” S.A.,
ul. Ciołka 8, 01-402 Warszawa zwany dalej: „DECSOFT S.A.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 07.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBM Polska Sp. z o.o.,
ul. 1 Sierpnia 8, 02-134 Warszawa zwany dalej: „IBM Polska Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Max Elektronik S.A.,
ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra zwany dalej: „Max Elektronik S.A.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11:
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla
siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp
odwołanie na w/w czynność dot. cz. II, III i IV. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.10.2011 r. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegających na:
1. Odmowie udostępnienia Odwołującemu niezasadnie utajnionych części wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
a) w cz. II Wykonawców (konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (Lider
konsorcjum) oraz SAS Institute Sp. z o.o., Comarch S.A., konsorcjum COMP S.A.),
b) w cz. III Wykonawców (konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. (Lider
konsorcjum) oraz SAS Institute sp. z o.o., Comarch S.A., konsorcjum COMP S.A.),
c) w cz. IV Wykonawców (konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. oraz SAS
Institute Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), Comarch S.A., konsorcjum COMP, a które to części
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
2. Zaniechaniu zweryfikowania, czy Wykonawcy ubiegający się o realizację zamówienia
w cz. II - IV nie korzystają z zasobów udostępnianych na zasadzie art. 26 ust. 2 b Pzp przez
podmiot, który został wybrany w postępowaniu na „Świadczenie usług eksperckich
dotyczących produktów specjalistycznych, wsparcia metodycznego w ramach nadzoru
nad projektem oraz opracowanie kryteriów i materiałów informacyjnych osiągnięcia
interoperacyjności w projekcie Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy
i Udostępniania zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (P1)" na doradcę
Zamawiającego w ramach projektu P1 (podmiot ten w dalszej części odwołania określany
jest mianem Konsultanta lub Doradcy), Wykonawcy ubiegający się o realizację zamówienia
w cz. II - IV nie wskazali pracowników Konsultanta w „Wykazie osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca podczas realizacji zamówienia", i następnie w przypadku
zindywidualizowania takich Wykonawców, na skutek dokonanej weryfikacji, ich wykluczenia
z postępowania.
3. Nie wykluczenia z postępowania tych Wykonawców ubiegających się o realizację
zamówienia w cz. II-IV, którzy w złożonych wnioskach wprost wskazali, iż na zasadzie art. 26
ust. 2b Pzp będą korzystać z zasobów Konsultanta, w Wykazie osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca podczas realizacji zamówienia wprost wskazali osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę u Konsultanta - przy czym Odwołujący skarży
czynność Zamawiającego opisaną w pkt 3 powyżej z tzw. ostrożności procesowej albowiem
z uwagi na utajnienie dużych części wniosków złożonych przez wszystkich Wykonawców
Odwołujący nie ma pewności, czy Zamawiający mógł już na obecnym etapie dowiedzieć się,
czy któryś z Wykonawców będzie korzystał z zasobów Konsultanta (udostępnianych na
podstawie art. 26 ust. 2 b Pzp) lub będzie korzystał z osób zatrudnionych przez Konsultanta
na podstawie umowy o pracę bez dokonania uprzedniej czynności weryfikacji.
4. Niewłaściwym dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
dokonania błędnej punktacji wniosku złożonego w cz. II - IV przez Wykonawcę konsorcjum
firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. przy czym
Odwołujący skarży czynność Zamawiającego opisaną w niniejszym pkt 4 z tzw. ostrożności
procesowej przy założeniu, że ten Wykonawca w niniejszym postępowaniu posługuje się na
potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem wynikającym z realizacji
projektów polegających na wykonaniu przez systema Human Information Systems GmbH
projektu dla Wiedeńskiego Związku Kas Chorych o nazwie Impuls, a polegającego m. in. na
dostarczeniu licencji i świadczeniu usługi wdrożeniowej w zakresie dokumentacji medycznej
związanej z Medical Process Assistant (MPA) o wartości około 58 000 000 EURO (bez VAT),
wykonaniu przez systema Human Information Systems GmbH projektu dla OO Gesundheits
Und Spitals AG o nazwie Pabu Phase II (w skrócie P2), a polegającego m. in. na
dostarczeniu licencji oraz świadczeniu usługi wdrożeniowej w zakresie dokumentacji
medycznej związanej z Medical Process Assistant (MPA) o wartości około 9 300 000 EURO
(bez VAT). Zaniechaniu wykluczenia z postępowania (w cz. II - IV) Wykonawcę konsorcjum
COMP pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a nadto jeden z członków konsorcjum zalega z uiszczeniem podatków.
Zaniechaniu wykluczenia z postępowania (w cz. II - IV) Wykonawcę konsorcjum firm
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. pomimo, iż Wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, iż
skarżone czynności Zamawiającego naruszają:
a) Czynność wskazana w pkt 1 powyżej narusza treść art. 8 ust. 1-3 Pzp albowiem
Zamawiający powinien odtajnić i udostępnić Odwołującemu te części dokumentów
przedłożonych przez Wykonawców konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
oraz SAS Institute Sp. z o.o. oraz Wykonawcę Comarch S.A., a także konsorcjum COMP,
które nie zawierają w ogóle tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w przypadku, gdy dany dokument zawiera
w części tego dokumentu tajemnicę przedsiębiorstwa danego Wykonawcy, Zamawiający
zobligowany jest do odtajnienia tego dokumentu w sposób nie naruszający tajemnicy
przedsiębiorstwa, a opisany w dalszej części uzasadnienia niniejszego odwołania.
b) Czynność wskazana w pkt 2 powyżej narusza treść art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 1 Pzp albowiem Zamawiający mając na uwadze treść tych przepisów powinien dążyć do
tego, aby żaden z Wykonawców ubiegających się o realizację niniejszego zamówienia nie
osiągnął nad pozostałymi uczestnikami postępowania przewagi konkurencyjnej wynikającej
z współpracy z Konsultantem lub wynikającej z korzystania z osób będących pracownikami
Konsultanta albowiem wiedza uzyskana przez Konsultanta lub jego pracowników w związku
z dokonywaniem czynności związanych z przygotowywaniem przebiegu kolejnych etapów
niniejszego postępowania stworzy naruszającą zasady uczciwej konkurencji przewagę
konkurencyjną, dla Wykonawców współpracujących z Konsultantem, na etapie składania
przez nich oferty.
c) Czynność wskazana w pkt 3 powyżej narusza treść art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 1 Pzp albowiem Zamawiający, jeżeli miał możliwość zorientowania się na obecnym
etapie postępowania, iż poszczególni Wykonawcy korzystają w trybie art. 26 ust. 2b Pzp
z zasobów Konsultanta (np. poprzez jego konsultacje lub doradztwo) bądź dysponują na
potrzeby realizacji zamówienia osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę przez
Konsultanta - to w takiej sytuacji Zamawiający powinien wykluczyć z udziału
w postępowaniu takich Wykonawców, którzy uzyskują w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji przewagę konkurencyjną nad pozostałymi Wykonawcami.
d) Czynność wskazana w pkt 4 powyżej narusza treść art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 51 ust. 1
Pzp w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp albowiem Zamawiający, dokonując błędnej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz oceny tych warunków w odniesieniu do wniosku
złożonego przez Wykonawcę konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz
SAS Institute Sp. z o.o. zaprosi w cz. II i IV do składania ofert Wykonawcę, który winien
zostać wykluczony, jako sklasyfikowany poza grupą wykonawców dopuszczonych do
składania ofert, natomiast w cz. III postępowania być może zaprosi tego Wykonawcę
w przypadku ewentualnego skutecznego wniesienia przez niego odwołania.
e) Czynność wskazana w pkt 5 powyżej narusza treść art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp albowiem
zaświadczenie Urzędu Skarbowego wystawione dla jednego z członków konsorcjum COMP,
to jest dla spółki COMP S.A. stwierdza zaległość podatkową, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
albowiem konsorcjum COMP nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdyż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i załączone do niego
dokumenty zostały podpisane przez osobę nie umocowaną do działania w imieniu
konsorcjum (tym samym konsorcjum nie złożyło żadnych oświadczeń).
f) Czynność wskazana w pkt 6 powyżej narusza treść art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp albowiem we
wniosku złożonym przez konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS
Institute Sp. z o.o. nie wykazano w sposób prawidłowy, iż Prezes Zarządu SAS Institute Sp.
z o.o. Pan Mikael Hagstrom nie był karany, a przestępstwa o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp. Do wniosku nie załączono odpowiednika polskiej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego, choć jest ona dostępna w USA (miejscu zamieszkania Mikaela Hagstrom), lecz
w to miejsce załączono błędnie oświadczenie Pana Mikaela Hagstrom złożone przed
notariuszem - w ten sposób naruszając treść § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów. Nadto oświadczenie notarialne
o którym mowa w zdaniu poprzednim oraz jego tłumaczenie złożono w nie potwierdzonych
za zgodność z oryginałem kopiach, co stoi w sprzeczności z § 6 ust. 1-2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
i. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 1 i lit. a powyżej wnosi o nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia zawartych, w części niejawnej, wniosków (dotyczących cz. II do
IV) złożonych przez Wykonawców Comarch S.A. oraz konsorcjum firm CompuGroup Medical
Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o., a także konsorcjum COMP, dokumentów,
które w ogóle nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź w przypadku zawierania przez dany dokument
tajemnicy przedsiębiorstwa odtajnienie tego dokumentu w taki sposób, aby możliwe było
zweryfikowanie tego dokumentu bez jednoczesnego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartej w takim dokumencie - np. w przypadku referencji poświadczającej należyte
wykonanie określonej usługi nakazanie jej odtajnienia z jednoczesnym zacieniowaniem
miejsc w których zawarta jest tajemnica przedsiębiorstwa danego Wykonawcy (skutkować
to będzie np. zacieniowaniem stanowiącej tajemnicę nazwy podmiotu trzeciego z zasobów
którego Wykonawca korzysta).
ii. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 2 - 3 i lit. b - c powyżej wnosi o nakazanie
Zamawiającemu (w cz. II do IV) dokonanie czynności weryfikacji mającej na celu ustalenie,
czy któryś z Wykonawców ubiegających się o realizację niniejszego zamówienia korzysta
z zasobów Konsultanta udostępnianych na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp bądź też korzysta
z osób zatrudnionych przez Konsultanta i w przypadku ustalenia takich Wykonawców
unieważnienie dokonanej w odniesieniu do nich czynności oceny warunków udziału
w postępowaniu i następnie ich wykluczenia z dalszego udziału w postępowaniu.
iii. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 4 i lit. d powyżej wnosi o nakazanie
Zamawiającemu (w cz. II do IV) w odniesieniu do Wykonawcy konsorcjum firm CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. unieważnienie czynności oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny spełniania warunków, powtórzenia
oceny, dokonanie czynności powtórnego obliczenia punktów należnych temu Wykonawcy.
iv. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 5 oraz lit. e powyżej wnosi o nakazanie
Zamawiającemu (w cz. II do IV) dokonania czynności wykluczenia konsorcjum COMP.
v. W związku z zarzutami opisanymi w pkt 6 oraz lit. f powyżej wnosi o nakazanie
Zamawiającemu (w cz. II do IV) dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy konsorcjum
firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. Odwołujący
zaznaczył, iż zarzut opisany w pkt 6 oraz lit. f - wbrew chronologii niniejszego odwołania -
wyprzedza zarzut opisany w pkt 4 oraz lit. d i tym samym powinien być rozpoznany
w pierwszej kolejności. Uwzględnienie zarzutu opisanego w pkt 6 oraz lit. f skutkować będzie
wykluczeniem konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute
Sp. z o.o. z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym
samym zarzut opisany w pkt 4 oraz lit. d traktować należy, jako podniesiony z tzw.
ostrożności procesowej.
Odnośnie zarzutów związanych z utajnieniem przez Wykonawców Comarch S.A. oraz
konsorcjum firm ComouGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o.,
a także konsorcjum COMP części wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność prowadzonego
postępowania, która może ulegać ograniczeniu wyłącznie w nielicznych przypadkach, które
powinny być wykładane w sposób ścisły. Wyłomem w zasadzie jawności może być kwestia
zastrzeżenia w toku postępowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
danego uczestnika postępowania. Niemniej za całkowicie niedopuszczalną należy uznać
praktykę polegającą na wykorzystywaniu instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu
uniemożliwienia innym uczestnikom postępowania skorzystania ze środków ochrony
prawnej oraz zweryfikowania poprawności wyboru dokonanego przez Zamawiającego.
W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd w świetle, którego zastrzeżenie pewnych
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zmierzać, jedynie do uniemożliwienia
weryfikacji - przez konkurencyjnych Wykonawców - poprawności tego co przedstawia w toku
postępowania Wykonawca zastrzegający tę informację (przykładowo wyrok KIO z dnia
12.01.2011 r., sygn. akt: KIO 2793/10). Odwołujący wskazuje, iż wnosi o odtajnienie
dokumentów stanowiących potwierdzenie należytego wykonania zamówień przedstawionych
przez ww. Wykonawców, to jest referencji, protokołów odbioru, itp. Nadto Odwołujący wnosi
o odtajnienie wykazów zrealizowanych zamówień. W przypadku, gdy któryś z Wykonawców
Comarch S.A. lub konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS
Institute Sp. z o.o., a także konsorcjum COMP, wskazali, iż jakiś podmiot zagraniczny będzie
brat udział w realizacji części zamówienia w rozumieniu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
RM w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, to w takiej sytuacji Odwołujący wnosi
również o odtajnienie dokumentów o których mowa w § 2 rozporządzenia (tzw. dokumenty
podmiotowe), które Wykonawcy ci powinni przedłożyć zgodnie z zapisami ogłoszenia
o zamówieniu w odniesieniu do tych zagranicznych podwykonawców. Podkreślił, iż za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane dokumenty potwierdzające wykonanie
usług realizowanych w oparciu o umowy zawarte w trybie prawa zamówień publicznych.
Informacje dotyczące wykonania zamówień publicznych mają charakter informacji publicznej
w rozumieniu ustawy z dnia 06.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej. Natomiast
jednym z kryteriów uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, aby
informacja miała charakter informacji poufnej. Dokumenty potwierdzające wykonanie
zamówień publicznych nie mogą więc być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji stwierdzić należy, iż w sytuacji, gdy w części niejawnej wniosków Comarch
S.A. lub konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp.
z o.o., a także konsorcjum COMP znajdują się dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług realizowanych w ramach zamówień publicznych, to w takim razie
dokumenty takie powinny zostać w całości odtajnione. Natomiast w odniesieniu do
dokumentów potwierdzających wykonanie zamówień poza sektorem zamówień publicznych
podnieść należy, iż w przypadku, gdy w części danego dokumentu zawarta jest tajemnica
przedsiębiorstwa danego Wykonawcy nic nie stoi na przeszkodzie, aby odtajnić dany
dokument w sposób umożliwiający Odwołującemu jego weryfikację i jednocześnie nie
ujawniający tajemnicy przedsiębiorstwa w nim zawartej. W szczególności odtajnienie takich
dokumentów może nastąpić z zastosowaniem wycieniowania poszczególnych miejsc
(zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa - np. zacieniowanie nazwy podmiotu z zasobów,
którego dany Wykonawca korzysta} w danym dokumencie. Możliwość takiego właśnie
postępowania dopuszczona wprost została w orzecznictwie KIO np. w wyroku KIO z dnia
06.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2493/10, KIO 2494/10, KIO 2496/10. Podkreślił, iż całościowe
utajnienie całości dokumentów potwierdzających należyte wykonanie deklarowanych usług
przez Comarch S.A. oraz konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS
Institute Sp. z o.o., a także konsorcjum COMP ma na celu wyłącznie utrudnienie innym
uczestnikom postępowania skontrolowanie poprawności dokonanej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i oceny spełniania tych warunków. Takie postępowanie
skutecznie niweczy przewidziane w art. 179 Pzp prawo innych uczestników postępowania do
korzystania ze środków odwoławczych i de facto ma na celu obejście konsekwencji realnego
stosowania przepisów Pzp zawartych w Dziale VI tej ustawy. Czynność polegająca na
objęciu klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów nie spełniających kryteriów
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa należy traktować, jako mającą na celu obejście
instytucji gwarantowanych innym uczestnikom postępowania normą zawartą w art. 179 Pzp.
Tym samym taka czynność jako zmierzająca do obejścia prawa z mocy art. 58 § 1 kc
stosowanego poprzez art. 14 Pzp jest ex lege nieważna. Odtajnienie wskazanych wyżej
dokumentów umożliwi Odwołującemu poprawność dokonanej przez Zamawiającego oceny
warunków udziału w postępowaniu, co może mieć kluczowe znaczenie w przypadku
ewentualnego skutecznego złożenia odwołań przez ww. Wykonawców.
Odnośnie zarzutów związanych z możliwym korzystaniem przez poszczególnych
Wykonawców z zasobów Konsultanta udostępnianych na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp bądź
posługiwania się przy realizacji zamówienia osobami zatrudnionymi przez Konsultanta.
Odwołujący wskazywał, że ten zarzut skierowany jest w odniesieniu do wniosków wszystkich
Wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający przeprowadził postępowanie:
„Świadczenie usług eksperckich dotyczących produktów specjalistycznych, wsparcia
metodycznego w ramach nadzoru nad projektem oraz opracowanie kryteriów
i materiałów informacyjnych osiągnięcia interoperacyjności w projekcie Elektroniczna
Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (P1)"- znak sprawy: CSIOZ-WZP-6151-PN-4/11". Podkreślił, że Wykonawcą
każdej z części ww. zamówienia na doradztwo została spółka lnfovide - Matrix Spółka
Akcyjna. W skład grupy kapitałowej lnfovide - Matrix wchodzą takie spółki, jak CTPartners
S.A., DahliaMatic Sp. z o.o. oraz one2trtbie Sp. z o.o. Konsultant (doradca) lnfovide - Matrix
odgrywa w toku niniejszego postępowania (P1) niezwykle istotną rolę. Spółka ta uczestniczy
w przygotowaniu prowadzonego postępowania - jego kolejnych faz. W szczególności spółka
lnfovide - Matrix będzie zajmować się opracowaniem kryteriów i materiałów informacyjnych
dotyczących osiągnięcia interoperacyjności w projekcie P1. Podmiot ten ma i będzie miał
dostęp do wszystkich kluczowych dokumentów regulujących zasady dalszego udziału
Wykonawców w niniejszym postępowaniu. Podmiot ten, jako Konsultant (doradca) będzie
również współtworzył dokumenty publikowane przez Zamawiającego w kolejnych etapach
postępowania. W tym kontekście podkreślenia wymaga, iż Wykonawcy ubiegający się
o realizację zamówienia, którzy zakładają - na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp -
współpracę ze spółką lnfovide - Matrix w toku niniejszego postępowania (P1) lub którzy będą
posługiwać się specjalistami będącymi pracownikami lnfovide - Matrix poprzez fakt tej
współpracy lub posługiwania się pracownikami spółki osiągną niedozwoloną przewagę
konkurencyjną nad innymi Wykonawcami ubiegającymi się o realizację niniejszego
zamówienia. Treść art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp obligują Zamawiającego do
wykluczenia z postępowania Wykonawcę, który polega na doświadczeniu i wiedzy lnfovide -
Matrix lub na osobach zatrudnionych w lnfovide - Matrix albowiem taki Wykonawca będzie
miał na etapie sporządzenia oferty sprzeczną z zasadami uczciwej konkurencji przewagę.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na to, że zgodnie z treścią ogłoszenia dotyczącego
niniejszego postępowania (P1) kryterium wyboru oferty nie będzie stanowić wyłącznie cena
(wagę tego kryterium przewidziano na 70 %), lecz również opis sposobu realizacji
zamówienia (wagę tego kryterium przewidziano na 30 %). Istotnym składnikiem opisu
sposobu realizacji zamówienia będzie między innymi podanie rozwiązań mających na celu
osiągnięcie zakładanej w projekcie P1 interoperacyjności. Oczywistym jest zatem, iż
zachodzi bezpośredni związek przyczynowy pomiędzy pełnieniem przez lnfovide - Matrix
funkcji kluczowego Konsultanta (doradcy} w niniejszym postępowaniu, a niedozwoloną
przewagą konkurencyjną, która pozwoli złożyć lepszą ofertę Wykonawcy, który polega na
zasobach lnfovide - Matrix lub posługuje się jej pracownikami. W kontekście
zaprezentowanych wyżej twierdzeń wskazał na wyrok KIO z dnia 06.05.2011 r., sygn. akt:
KIO/UZP 840/11, KIO/UZP 841/11, KlO/UZP 848/11). Sporządzenie konkurencyjnej
i atrakcyjnej dla Zamawiającego oferty wymaga skorzystania z wiedzy oraz kompetencji
podmiotów i osób z których dany Wykonawca w postępowaniu będzie korzystać. Tym
samym zasadnym jest zobowiązanie Zamawiającego, aby zweryfikował, czy któryś
z Wykonawców ubiegających się o realizację niniejszego zamówienia zadeklarował lnfovide -
Matrix jako podmiot z którego zasobów korzysta w trybie art. 26 ust. 2b Pzp lub też czy
któryś z Wykonawców w wykazach osób załączonych do wniosku wskazał osoby
zatrudnione przez lnfovide - Matrix. Po zindywidualizowaniu takiego Wykonawcy koniecznym
będzie jego wykluczenie. Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie nie budzi wątpliwości, iż
w niniejszym postępowaniu żaden z Wykonawców nie może polegać na zasobach lnfovide -
Matrix SA, ani nie może posługiwać się osobami zatrudnionymi przez lnfovide - Matrix S.A.
Niemniej Odwołujący formułuje również dalej idące twierdzenie i wskazuje, że wykluczyć
z postępowania należałoby również tych Wykonawców, którzy polegają na zasobach
udostępnianych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp przez podmioty wchodzące w skład grupy
kapitałowej lnfovide - Matrix. Wyżej wspomniano, iż podmiotami wchodzącymi w skład Grupy
Kapitałowej lnfovide -Matrix są spółki działające pod firmami CTPartners, DahliaMatic,
one2tribie.
Odnośnie Argumentacja dotycząca zarzutów związanych z przyznaniem Wykonawcy
konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o.
niewłaściwej ilości punktów. Zarzut niewłaściwej punktacji wniosku Wykonawcy konsorcjum
firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. opiera się
o założenie, iż Wykonawca ten w celu uzyskania lepszego miejsca na liście rankingowej
posłużył się referencjami dotyczącymi wykonania przez spółkę systema Human Information
Systems GmbH (spółka wchodząca w skład grupy kapitałowej, której częścią jest również
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.) zamówienia: dla Wiedeńskiego Związku Kas
Chorych o nazwie Impuls, a polegającego m. in. na dostarczeniu licencji i świadczeniu usługi
wdrożeniowej w zakresie dokumentacji medycznej związanej z Medical Process Assistant
(MPA) o wartości około 58 000 000 EURO (bez VAT) oraz OO Gesundheits und Spitals AG
o nazwie Pabu Phase II (w skrócie P2), a polegającego m. in. na dostarczeniu licencji oraz
świadczeniu usługi wdrożeniowej w zakresie dokumentacji medycznej związanej z Medical
Process Assistant (MPA) o wartości około 9 300 000 EURO (bez VAT). Z dokumentów
posiadanych przez Odwołującego, to jest kopii referencji wystawionych przez Wiedeński
Związek Kas Chorych oraz OO Gesundheits Und Spitals AG na potrzeby postępowań
w których uczestniczyła UHC Sp. z o.o. (pod taką firmą wcześniej działała spółka
CompuGroup Medical Polska) wynika, iż projekt dla Wiedeńskiego Związku Kas Chorych ma
być wykonywany w okresie od października 2008 do grudnia 2013, a projekt dla OO
Gesundheits und Spitals AG ma być wykonywany w okresie od lipca 2007 do lipca 2012.
Tym samym projekty te nie zostały ukończone i przy założeniu, że Wykonawca konsorcjum
firm CompuGroup Medical Polska sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. posługuje się
referencjami wystawionymi dla systema Human Information Systems GmbH, referencje te
nie powinny być punktowane. Oczywiście Odwołujący z uwagi na utajnienie dużej części
wniosku Wykonawcy konsorcjum firm CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS
Institute Sp. z o.o. nie wie, czy referencje potwierdzające wykonanie tych usług zostały
w rzeczywistości przedłożone przez tego Wykonawcę, czy też nie. Zarzut ten jest niejako
podnoszony z ostrożności procesowej,
Odnośnie argumentacji dotyczącej zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia
Wykonawcy COMP. Wykonawcy Techelon Sp. z o.o. oraz Novitus S.A. ustanowili
pełnomocnikiem - w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp - spółkę COMP. Wskazują na to
dokumenty pełnomocnictw załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Nadto § 1 ust. 4 umowy konsorcjum zawartej pomiędzy COMP S.A.,
Techelon Sp. z o.o. oraz Novitus S.A. stanowi, że Comp S.A. będzie Liderem konsorcjum
w rozumieniu art. 23 ust. 2 Pzp. W § 3 ust. 1 tej umowy Strony stwierdzają, że Comp S.A.
jako Lider konsorcjum będzie działać w imieniu i na rzecz wszystkich członków konsorcjum.
Niemniej wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i inne oświadczenia
załączone do tego wniosku, a mające na celu potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu nie zostały podpisane przez pełnomocnika konsorcjum. Dokumenty te
podpisane zostały przez Pana Konrada R., który w świetle pełnomocnictwa z dnia
15.04.2011 r. upoważniony był nie do reprezentowania konsorcjum wykonawców COMP
S.A. (Lider konsorcjum) oraz Techelon Sp. z o.o. i Novitus S.A., lecz upoważniony był
wyłącznie do reprezentowania w niniejszym postępowaniu tylko spółki Comp S.A. Podkreślił,
że pełnomocnictwo udzielone Panu Konradowi R. nie przenosiło na niego upoważnienia
substytucyjnego do reprezentowania całego konsorcjum. W treści tego pełnomocnictwa nie
stwierdzono, że Pan Konrad R. uzyskuje umocowanie do działania w imieniu konsorcjum. Z
tego pełnomocnictwa nie wynika wola umocowania wspomnianej osoby do działania w
imieniu wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. Treść umocowania Pana Konrada
R. należy oceniać na podstawie treści dokumentu pełnomocnictwa, a treść tego dokumentu
prowadzi do jednoznacznego wniosku, że uprawniony z mocy prawa do reprezentowania
Lidera konsorcjum zarząd spółki Comp udzielił pełnomocnictwa osobie fizycznej jedynie do
reprezentowania Lidera konsorcjum. Tym samym z mocy art. 104 Kc stosowanego poprzez
art. 14 Pzp wszelkie oświadczenia złożone przez Pana Konrada R. w imieniu konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o realizacje zamówienia COMP S.A. (Lider
konsorcjum) oraz Techelon Sp. z o.o. i Novitus S.A. uznać należy za nieważne z mocy
samego prawa. Tym samym Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu i z mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp powinien zostać przez Zamawiającego
wykluczony. Przedstawiona argumentacja znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO - np.
wyrok z dnia 15.11.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2361/10). W odniesieniu do kwestii
wykluczenia konsorcjum COMP z postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt podnosił,
iż załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zaświadczenie Urzędu
Skarbowego stwierdza zaległość podatkową spółki COMP S.A.
Odnośnie argumentacji związanej z zaniechaniem wykluczenia konsorcjum firm
CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. z uwagi na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (brak odpowiednika polskiej
informacji o niekaralności). Prezesem zarządu SAS Institute Sp. z o.o. jest Pan Mikael
Hagstrom, obywatel Szwecji, zamieszkały w USA. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których
urzędującego członka zarządu prawomocnie skazano za jedno z przestępstw opisanych
w tym przepisie. Natomiast przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi, że wyklucza się
z postępowania wykonawców którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu (m. in. warunku z 3rt. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp). Przepis § 2 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie dokumentów stanowi, że w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
z postępowania w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp Wykonawca
ubiegający się o uzyskanie zamówienia powinien przedstawić aktualną informację z KRK.
Jednocześnie § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów precyzuje, że w przypadku
Wykonawcy mającego siedzibę na terenie RP, ale którego (w przypadku spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością) członek zarządu ma miejsce zamieszkania poza terenem
RP, Wykonawca w odniesieniu do takiego członka zarządu składa: a) zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania takiej osoby
dotyczące jej niekaralności w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, przy czym;
b) jeżeli w miejscu zamieszkania takiej osoby nie wydaje się takich zaświadczeń, to
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem (lub
innymi organem wymienionym w tym przepisie) miejsca zamieszkania tej osoby. Wykonawca
konsorcjum firm CompuGroup Medicai Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o. nie
przedłożyło odpowiednika polskiej informacji z KRK. Skoro Pan Mikael Hagstrom ma miejsce
zamieszkania na terenie USA, to wskazane wyżej przepisy rozporządzenia w sprawie
dokumentów nakazują w pierwszej kolejności przedstawić zaświadczenie o niekaralności
wydane przez właściwy organ, a formę oświadczenia o niekaralności złożoną przed
notariuszem dopuszczają wyłącznie wtedy, gdy nie można uzyskać od właściwego organu
odpowiednika polskiej informacji z KRK. Odwołujący wskazuje, iż w Północnej Karolinie,
poprzez organy sądowe, wydawane są zaświadczeniao niekaralności - informacja o istnieniu
i zawartości tzw. „criminal record". Przykładowow treści portalu The North Carolina Court
System działającego pod adresem:
http://www.nccourts.Qrg/Citizens/GoToCourt/Obtainsingle.asp znajduje się opisana
procedura dotycząca uzyskania informacji o zawartości „criminal record". W konsekwencji
konsorcjum firm CompuGroup Medicai Polska Sp. z o.o. oraz SAS Institute Sp. z o.o.
powinno było przedstawić odpowiednik informacji o niekaralności wydanej przez właściwy
organ, a nie oświadczenie złożone przed notariuszem. Niemniej w odniesieniu do
oświadczenia złożonego przed notariuszem podnieść należy dodatkowy zarzut dotyczący
tego, iż we wniosku konsorcjum firm CompuGroup Medicai Polska sp. z o.o. oraz SAS
Institute Sp. z o.o. znajduje się wyłącznie kopia tego oświadczenia wraz z tłumaczeniem na
język polski. Kopia ta nie została poświadczona za zgodność z oryginałem, jak wymaga tego
treść § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Zamawiający w dniu 11 i 12.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Malkom, zwany dalej:
„Malkom” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości – do cz. II i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko,
a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwane dalej:
„Konsorcjum WASKO” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości – do cz. II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A.” albo „Przystępującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. II; III i IV. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie
zostało cofnięte na rozprawie przez Comarch S.A.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem
dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP”
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości
oddzielnie dla cz. II; III i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Opozycja względem niniejszego przystapienia została oddalona z uwagi na
uznanie prawa niniejszego Wykonawcy złożenia wyjaśnień względem zarzutów dotyczacych
jego wniosków sformułowanych w przedmiotowym odwołaniu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp.
z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin zwany
dalej: „Konsorcjum CompuGroup -SAS” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO
2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości dla cz. II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm: 1) SAS
Institute Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
(Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa
zwany dalej: „Konsorcjum SAS - CompuGroup ” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt:
KIO 2183/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości dla cz. IV. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11:
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp.
z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin zwany
dalej: „Konsorcjum CompuGroup -SAS” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO
2185/11” wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie na w/w czynność dot. cz. III, od
niezgodnej z przepisami czynności zaniechania zaproszenie wykonawcy do składnia ofert.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.10.2011 r. Zamawiającemu zarzucił
naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw.
z treścią ogłoszenia tj. sekcja II, część nr 3 pkt 5) ppkt 4, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów, co w konsekwencji zaważyło na ocenie punktowej oraz braku
zakwalifikowania do listy podmiotów zaproszonych do składania ofert i wykluczenia
z postępowania zgodnie z brzmieniem art. 51 ust. 2 Pzp,
b) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Odwołujący wnosił o nakazania
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) Unieważnienia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,
2) Wezwania Odwołującego do uzupełniania dokumentów, tj. zobowiązań podmiotu
trzeciego do udostępnia zasobów,
3) Przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów,
4) Zakwalifikowania Odwołującego do listy podmiotów zaproszonych do składania ofert
i zaproszenia Odwołującego do składania ofert,
5) Wykluczenie Konsorcjum Kamsoft S.A. - Asseco Poland S.A., oraz Global
Services Sp. z o. o., lub unieważnienie postępowania w zakresie cz. III.
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 51 ust. 2 i art. 48 ust.
2 pkt 6 Pzp w zw. z treścią ogłoszenia tj. sekcja II, część nr 3 pkt 5) ppkt 4, poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, co w konsekwencji zaważyło na ocenie
punktowej oraz braku zakwalifikowania do wykonawców listy podmiotów zaproszonych do
składania ofert i wykluczenia z postępowania zgodnie z brzmieniem art. 51 ust. 2 Pzp,
wskazał co następuje: Zamawiający poinformował Odwołującego, iż ten spełnia warunki
udziału w postępowaniu, jednakże nie zostaje zaproszony do składania ofert bowiem uzyskał
zbyt małą liczbę punktów. Z treści protokołu postępowania wynika, iż Odwołujący dla poz. nr
5 i 6 w kategorii zamówienia D, K.III.4 nie uzyskał punktów, bowiem Zamawiający
zidentyfikował Kategorię błędu A. Jak wyjaśnił Zamawiający „Kategoria błędu A polega na
braku zobowiązania do udostępnienia zasoby wiedzy i doświadczenia. Dokument ten nie
podlega uzupełnieniu z uwagi na wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.". Powyższe neguje, po pierwsze dlatego, iż zgodnie z brzmieniem
sekcji II: Przedmiot zamówienia, pkt 5 Informacje dodatkowe na temat części
zamówienia ogłoszenia o zamówieniu: „kwalifikacja na listę wykonawców zaproszonych do
składnia ofert nastąpi na podstawie wykazu wykonanych zamówień polegających ocenie
punktowej (...). Do wykazu wykonawca załączy potwierdzenie, iż zamówienia te zostały
wykonane należycie (..). Zamawiający informuje, iż dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
ma zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu". Zważywszy na
powyższe brzmienie ogłoszenia o zamówieniu należy podnieść, iż podejmując próbę
wykładni literalnej niniejszego ogłoszenia, przez wykaz wykonanych zamówień
podlegających ocenie punktowej, należy rozumieć wykaz wykonanych zamówień oraz
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Za rozumieniem powyższego przemawia
użyte przez Zamawiającego sformułowanie: „elementy przedmiotowego wykazu". Skoro
jedynymi elementami wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej są:
wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień wskazanych
w wykazie, to nie można uznać, iż do wykazu tego zalicza się m. in. zobowiązanie do
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia. A skoro tak, to wykładnia literalna
cytowanego powyżej brzmienia ogłoszenia, pozwala na stwierdzenie, iż dyspozycja art. 26
ust. 3 Pzp nie ma zastosowania wyłącznie do wykazu oraz dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie. Rozumienie takie w pełnia pokrywa
interesy zamawiającego i nie pozwala na zastępowanie „starych" dokumentów
(tj. dokumentów złożonych wraz z wnioskiem), „nowymi" dokumentami, które nie zostały
złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzupełnieniu
podlegają wyłącznie dokumenty związane z tymi złożonymi we wniosku. Zatem uzupełnieniu
będzie podlegał dokument zawierający oświadczenie o udostępnieniu zasobu wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający w sytuacji stwierdzenia braku stosownego oświadczenia
zobowiązany był do wezwania do jego uzupełniania, nie zaś stwierdzenia, iż brak ten należy
uznać za Kategorię błędu A. Na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący od samego
początku w sposób przedstawiony powyżej rozumiał brzmienie ogłoszenia w zakresie
wyłączenia dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp. Z tego też względu Odwołujący nie wniósł
odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący ponadto z uwagi na tryb
prowadzonego postępowania (przetarg ograniczony) nie mógł skorzystać z przywilejów
zagwarantowanych przepisem art. 38 ust. 1 Pzp. Nie ma bowiem możliwości zadawania
pytań do treści ogłoszenie, bowiem udzielone odpowiedzi w formie wyjaśnień są niewiążące
dla wykonawców (tak w wyroku KIO z 11.02.2011 r., sygn. akt: KIO 171/11, KIO 172/11).
Skoro zatem z treści ogłoszenia jednoznacznie wynika, że zamawiający nie wezwie na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jedynie do uzupełnia wykazu i referencji to ma obowiązek
wezwania do uzupełniania zobowiązania, bowiem dopuścił możliwość korzystania
z doświadczenia podmiotów trzecich również dla realizacji podlegających ocenie punktowej.
Wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia nie mógł mieć wątpliwości, że nie
dołączając do wniosku tego dokumentu zostanie wezwany, bowiem tak stanowi treść
ogłoszenia, które jest dokumentem określającym zasady prowadzenia niniejszego
postępowania. Brak dołączenia oryginalnego zobowiązania dla podmiotu trzeciego - przy
jednoczesnym wykazaniu się udostępnionym doświadczeniem tego podmiotu w wykazie,
wskazuje na dołożenie należytej staranności w przygotowaniu wniosku w zakresie
wszystkich wymaganych, a nieuzupełnianych zgodnie z treścią ogłoszenia informacji. W tych
okolicznościach, jeszcze raz z całą stanowczością należy uznać, że wykładnia literalna
ogłoszenia o zamówienia wskazuje, iż dyspozycja przepisu art. 26 ust. 3 Pzp nie ma
zastosowania do elementów wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie
punktowej, tj. do wykazu wykonanych zamówień oraz dokumentów potwierdzające ich
należyte wykonanie. Dodatkowo podnieść należy, iż zarówno wykonawca jak i zamawiający
związani są treścią ogłoszenia o zamówieniu. Okoliczność tą potwierdza orzecznictwo KIO,
spośród którego na uwagę zasługują następujące tezy, pomimo, iż odnoszące się do SIWZ,
mające per analogiam zastosowanie do ogłoszenia o zamówieniu. Przywołuje orzecznictwo
(wyrok KIO z dnia 11.01.2011 r., sygn. akt: KIO 2800/10, wyrok KIO z dnia 21.06.2011 r.,
sygn. akt: KIO 1188/11, wyrok KIO z dnia 27.05.2011 r., sygn. akt: KIO 1024/11 i wyrok KIO
z dnia 03.12.2010 r., sygn. akt: KIO 2525/10). Niezależnie od powyższego stwierdził, że brak
wezwania do uzupełnienia dokumentów wskazuje również na naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem w stosunku do różnych podmiotów bada
różne dokumenty. Zgodnie z ogłoszeniem powinien badać jedynie wykaz i referencje a nie
inne dokumenty. Jeśli zaś bada również zobowiązania dla podmiotów które je załączyły to
musi badać te zobowiązania w stosunku do wszystkich wykonawców i w przypadku ich braku
wezwać do ich uzupełnienia. Zamawiający dokonując oceny wniosków badał w przypadku
Naszego wniosku dokumenty (referencje) podmiotów trzecich zwracając się z zapytaniem
czy zostały one w sposób prawidłowy potwierdzone za zgodność z oryginałem jak również
w zakresie treści merytorycznych. Tak więc skoro dokumenty podmiotu trzeciego podlegały
weryfikacji z punktu widzenia ilości możliwych do uzyskania punktów to tym bardziej
powinien zweryfikować prawo do posługiwania się nimi.
Ponadto, Odwołujący wskazał, iż powinien znaleźć się na liście podmiotów
zaproszonych do składania ofert, bowiem Konsorcjum Kamsoft S.A, podmiot który złożył
wniosek w zakresie cz. II, III, IV powinien zostać wykluczony z postępowania już w dacie
05.08.2011 r. Podobnie jak Global Services Sp. z o.o. w cz. I zamówienia. Zamawiający
bowiem dokonując modyfikacji treści ogłoszenia w niniejszym postępowaniu w dacie
11.03.2011 r. dokonał zmiany w zakresie cz. III. 1.4. ogłoszenia wskazują, że: „Na podstawie
art. 83 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wprowadza ograniczenie w zakresie możliwości
składania ofert na poszczególne części zamówienia. Jeśli wykonawca złoży ofertę
w zakresie I części zamówienia, nie może złożyć oferty w części II, III, IV. Jeśli Wykonawca
złoży oferty na jedną części II-IV nie może złożyć oferty w I części zamówienia. Ograniczenie
dotyczy także składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.". W stanie
faktycznym tego postępowania w dniu 5.08.2011 r. zgodnie z art. 506 § 1 ksh nastąpiło
połączenie spółek na podstawie uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy Komsoft S.A.
oraz zgromadzenia wspólników Global Services Sp. z o. o. poprzez przejęcie spółki Global
Services Sp. z o.o. Tak więc od tej chwili istnieje okoliczność, że w niniejszym postępowaniu
jeden podmiot złożył wniosek zarówno dla cz. I jak i dla cz. II-IV. Tym samym Zamawiający
w tym przypadku nie powinien w ogóle rozpatrywać wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Kamsoft S.A. i Global Senices Sp. z o. o. Kontynuowanie postępowania
z udziałem obu tych podmiotów, które winny na mocy art. 24 w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp
zostać wykluczone, mając na uwadze postanowienia ogłoszenia (III. 1.4 zd. ostatnie)
powinno skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw.
z art. 146 ust. 6 Pzp. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą, przy unieważnieniu postępowania
winno również badać się okoliczności wskazane wart. 146 ust. 6 Pzp: „Izba wyraża zatem
pogląd, iż zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp, są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących
unieważnieniem zawartej umowy określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. ale mogą
i powinni również uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące
się w dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem Izby przyznanie wyłącznej
kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie powinno ograniczać
możliwości zamawiających niedopuszczenia do ich zawarcia przez unieważnienie
postępowania, w razie stwierdzenia, iż jest ono obarczone poważnymi i nieusuwalnymi
wadami, wpływającymi na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć
wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146 ust. 1 pkt. 106 ustawy Pzp." - tak wyrok
KIO z dnia 02.06.2011 r. sygn. akt: KIO 1033/11. W tym stanie rzeczy nie jest możliwe
kontynuowanie postępowania z udziałem podmiotów wskazanych powyżej, tym bardziej, że
Istnienie podstaw wykluczenia z art. 24 Pzp Zamawiający zobligowany jest brać pod uwagę
na każdym etapie postępowania, (wyrok KIO z 06.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2038/10).
Zamawiający w dniu 12.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) B3System S.A.,
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zwany dalej: „B3System S.A.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości
oddzielnie dla cz. II; III i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Przystępującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem
dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP”
albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Niniejsze przystąpienie zostało cofnięte na posiedzeniu przez Konsorcjum
COMP.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla
siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, zwany dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości
oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Sygnity S.A, ul. Aleje
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zwany dalej: „Sygnity S.A” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Niniejsze
przystąpienie zostało cofnięte na posiedzeniu przez Sygnity S.A.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko,
a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwany dalej:
„Konsorcjum WASKO” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11” zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11:
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2189/11” wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 Pzp
odwołanie na w/w czynność dot. cz. II. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.10.2011 r. Wnosił niniejszym na:
1.zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
następujących wykonawców: Konsorcjum CompuGroup-SAS; Konsorcjum Kamsoft;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Sygnity S.A.; Malkom; jako niejawnych
części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy
i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców
i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń
wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających
jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców
dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do
podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w
wykonawców wyjaśnień, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach /
oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania wezwania konsorcjum CompuGroup do uzupełnienia wniosku
o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
albo zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;
3. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu
przez Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum CompuGroup-SAS,
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom zbyt dużej
ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
4. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla
podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia
zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
5. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu do
zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców:
konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity
oraz Malkom;
6. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyjęciu,
iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez
ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji
zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
7.niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na uznania, że
wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
pomimo że przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunków podmiotowych;
8. zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechaniu wykluczenia wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum
Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
9. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zakwalifikowaniu
do dalszego udziału w postępowaniu konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom;
10. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania następujących wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków
w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej;
11. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu
przez Zamawiającego Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego
miejsca w rankingu wykonawców;
12. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu,
pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę spełniania warunków
pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do
składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp;
13. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uzupełnienia
wniosku w zakresie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust.. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących wykonawców:
konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity
oraz Malkom jako niejawnych części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżonych jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. wszystkich wykazów zamówień wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń
potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentów potwierdzających
zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także
wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do
podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich wyjaśnień
i uzupełnień wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności
finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek
zasoby, wszystkich składanych przez w/w wykonawców wyjaśnień, pomimo że informacje
zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach / oświadczeniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum CompuGroup-
SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy SAS
Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8
Pzp;
3. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie przez
Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum
Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom zbyt dużej ilości punktów oraz
niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
4. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców: konsorcjum CompuGroup,
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia
dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą
brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
5. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków
w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS,
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom;
6. naruszenie § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie,
iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez
ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji
zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,
7. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, że
wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
pomimo że przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania
warunków podmiotowych;
8. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców:
konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity
oraz Malkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
9. naruszenie art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez zakwalifikowanie do dalszego udziału
w postępowaniu konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom;
10. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania
następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do
uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej
i ekonomicznej;
11. naruszenie art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez przyznanie przez Zamawiającego Odwołującemu
zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
12. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp poprzez zaniechanie zakwalifikowania
Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie
podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę spełniania warunków pozwalająca na
zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert
na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp;
13. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów wskazanych
w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
14. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wnosił
o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
2. powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej wniosków;
3. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez następujących wykonawców: konsorcjum
CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity
oraz Malkom jako niejawne części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżone jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) tj. wszystkich wykazów zamówień
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń
potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentów potwierdzających
zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także
wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do
podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkie wyjaśnienia
i uzupełnienia wniosków ww. wykonawców dotyczące wiedzy i doświadczenia, zdolności
finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek
zasoby, wszystkich składanych przez w/w wykonawców wyjaśnień; zawiadomienia
Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. dokumentów / oświadczeń oraz udostępnienia
Odwołującemu ww. dokumentów / oświadczeń;
4. wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka
zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;
5. przyznania konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom punktów - bez uwzględnienia doświadczenia i wiedzy
udostępnionej im przez podmioty trzecie, które będą brały udział w realizacji zamówienia,
w stosunku do których nie spełniono warunków określonych w sekcji II pkt II.2.3. ppkt II.4.5.
ogłoszenia,
6. unieważnienia czynności wezwania wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS,
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia
dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą
brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
7. prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum CompuGroup-
SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom; polegającej
na niedopuszczeniu do zmiany treści złożonych wniosków;
8. przyjęcia, iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom byli zobowiązani złożyć dokumenty wymagane
przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział
w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt 11.4.5. ogłoszenia,
9. uznania, że wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom nie wykazali spełnianie warunków udziału
w postępowaniu;
10. wykluczenia wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze
względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
11. wezwania następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz
Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności
finansowej i ekonomicznej;
12. przyznania Odwołującemu prawidłowej ilości punktów oraz właściwego miejsca
w rankingu wykonawców;
13. zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, poprzez
przyznanie punktowej oceny spełniania warunków pozwalającej na zakwalifikowanie
Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie
art. 51 ust. 1-3 Pzp;
14. wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
15. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp) Odwołujący żądał od Zamawiającego: jak
wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu w II części zamówienia. W dniu 30.09.2011 r. Odwołujący otrzymał faksem od
Zamawiającego: „Wyniki oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena
spełniania warunków". Zamawiający poinformował również, że Odwołujący uplasował się na
3 pozycji na liście rankingowej - wniosek złożony przez Odwołującego otrzymał 43 pkt.
W dniach 5-6.10.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez konsorcjum CompuGroup-SAS,
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom, przy czym
Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia części tych wniosków zastrzeżonych
przez tych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający naruszył przepisy Pzp oceniając wnioski złożone przez wykonawców
zakwalifikowanych do dalszego udziału w postępowaniu (ograniczonej liczby wykonawców
zapraszanych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 Pzp): konsorcjum
CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom.
Zamawiający naruszył również przepisy Pzp w zakresie dotyczącym wniosku Odwołującego,
ponieważ wniosek Odwołującego powinien otrzymać wyższą ocenę (punktową) spełniania
warunków, która powinna pozwolić na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby
wykonawców zapraszanych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 Pzp).
Odnośnie bezzasadnego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach
złożonych przez konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie Pzp, ponieważ informacje zawarte w zastrzeżonych przez następujących
wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom dokumentach / oświadczeniach:
• wykazach zamówień zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych przez
podmioty trzecie udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
• dokumentach / oświadczeniach potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia,
• dokumentach i oświadczeniach wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów
trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby,
• wyjaśnieniach i uzupełnieniach wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy
i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich
udostępniających jakiekolwiek zasoby, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum CompuGroup-SAS zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa również
dokumenty potwierdzające zdolność finansową tego wykonawcy i udostępnioną przez
podmioty trzecie. Również i w tym przypadku Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie
drugie Pzp, ponieważ informacje zawarte w takich dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przepisie art. 8 ust. 1 Pzp ustanowiona
została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11
ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.".
Z legalnej definicji pojęcia: „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana
określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości
publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość): „nie ujawniona do wiadomości
publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom,
które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona
do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku
trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania
poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony. W ocenie Odwołującego dokonane przez następujących wykonawców:
konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity
oraz Malkom zastrzeżenie ww. oświadczeń / dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa
było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku
z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. (sygn. akt: III CZP
74/05) powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający
naruszył więc przepisy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone
w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia tajemnicą informacji zawartych w wykazach zamówień
zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych przez podmioty trzecie
udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że zawarte w nich informacje nie
mają wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Ponadto można je uzyskać
w zwykłej i dozwolonej drodze. Odnośnie charakteru informacji składających się na wykaz
wykonanych zamówień wskazał na wyrok o sygn. akt: KIO 322/11. Ponadto, przywołał
uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.11.2008 r.,
sygn. akt: V Ca 2037/08. W ocenie Odwołującego charakter wymaganych w ogłoszeniu
danych, jakie należy podać w wykazie i dokumentach potwierdzających ich należyte
wykonanie ma walor na tyle ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło
naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odnośnie zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa składających się na
wykaz wykonanych zamówień informacji, które można uzyskać na zwykłej, dozwolonej
drodze, przywołał orzeczenie o sygn. akt KIO/UZP 371/10.
Zwrócił uwagę na jawność informacji dotyczących usług /dostaw zrealizowanych na
rzecz podmiotów publicznych. Informacje na ich temat są jawne zarówno w Polsce, jak
i w Unii Europejskiej, jak i większości państw na świecie. Zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp
umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Nie sposób uznać, aby
informacje w zakresie wykazywanych dostaw i usług na rzecz podmiotów publicznych, mogły
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie obejmujące nazwę zamawiającego,
na rzecz którego wykonawca świadczy! dostawy lub wykonywał usługi, zakres zamówienia,
termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako
tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie. Przywołał orzeczenie o sygn. akt:
KIO/657/11 oraz wyrok z dnia 01.09.2011 r. sygn. akt: KIO 1730/11,
Odnośnie dokumentów potwierdzających zdolność finansowa ww. wykonawców
i udostępnioną przez podmioty trzecie - należy stwierdzić, że nie są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Przywołał
uzasadnienie wyroku z dnia 04.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 255/08. Tak też należy
stwierdzić odnośnie informacji zawartych w dokumentach / oświadczeniach potwierdzających
udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentach i oświadczeniach wymaganych
ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby.
Takie oświadczenia / dokumenty nie zawierają bowiem żadnych informacji, które można
uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można obejmować tajemnicą przedsiębiorstwa
oświadczenia podmiotów trzecich o użyczeniu zasobów oraz dokumentów formalnych tych
podmiotów. Niewątpliwie objęcie tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jest
nadużyciem przepisu art. 8 ust. 3 Pzp - gdyż takie informacje w ogóle nie mogą ze swej
istoty spełniać przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa - a to z tego względu, iż
są one jawne i powszechnie dostępne, zatem jedna z trzech w/w przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa z mocy przepisów prawa nie może w ogóle być spełniona odnośnie tych
dokumentów. Co więcej - Odwołujący uważa, że takie dokumenty formalne zostały w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których podmioty użyczające
zasoby, będące firmami z rynku informatycznego, umieszczone w częściach jawnych ofert
czy wniosków - tym samym same te podmioty nie nadały im przymiotu tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie podjęły żadnych kroków zmierzających ich do zapewnienia im braku
dostępu osób trzecich. Tym samym odmowa przez Zamawiającego udostępnienia tych
dokumentów jest sprzeczna z Pzp.
W szczególności zwrócił uwagę na zupełną bezzasadność utajnienia informacji
zawartych w dokumentach formalnych wymaganych przez Zamawiającego, które
można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Zgodnie z Sekcją III.2.2) Ogłoszenia
Zdolność ekonomiczna i finansowa ppkt 5 oraz Sekcją III.2.3) Zdolność techniczna,
pkt. II.5 –„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie przedmiotowych warunków, polega
na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III.2.1) pkt. 2", czyli: „a. Oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia na podstawie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, b. aktualny odpis z właściwego
rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, (...), a w stosunku do
osób fizycznych oświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, c.
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu, (...); d. aktualne zaświadczenie
z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, (...); e. aktualną informację
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, (...), f.
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy, (...)."
Informacje zawarte w ww. oświadczeniach, odpisach z rejestrów, zaświadczeniach
urzędowych nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odnośnie aktualnego odpisu z właściwego rejestru stwierdzono tak
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2001 r. - I CKN 1159/00 (OSNC 2002/5/67) -
zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny. Przepis
art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze.
Odnośnie informacji zawartych w wyjaśnieniach i uzupełnieniach wniosków ww.
wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących
się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, również stwierdzić należy,
że nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające
wartość gospodarczą. Z uwagi na bezzasadność zastrzeżenia tajemnicą informacji
zawartych we wnioskach dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz
odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, stwierdzić
należy bezzasadność informacji zawartych w późniejszych wyjaśnieniach i uzupełnieniach.
Przywołał orzeczenia o sygn. akt: K.IO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11, za uzasadnieniem
wyroku z dnia 07.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1072/11. Stwierdził, że faktycznym powodem
zastrzeżenia przez następujących wykonawców: konsorcjum CompuGroup, konsorcjum
Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom ww. oświadczeń / dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących
tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie
konkurentom (w tym Odwołującemu) weryfikacji wniosków ww. wykonawców pod kątem
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przywołał orzeczenie o sygn. akt: KIO
2040/10. Odnośnie ciężaru dowodu wskazał orzeczenie o sygn. akt: KIO 2079/10. Ponadto,
przywołał wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 338/09. Na wezwanie Zamawiającego ww.
wykonawcy składali wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
w których jednak nie wykazano zasadności zastrzeżenia. Nie zostało udowodnione, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie zaniechania wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia
wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z zapisami Ogłoszenia Sekcja
II1.2.1) pkt. 2e. Zamawiający wymagał od wykonawców „ aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu." Zgodnie z §4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający postanowił
w Sekcji III.2.1), iż: „3. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: (...) 2) zamiast dokumentów wskazanych w pkt. 2 lit. e)
składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 4. Jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibą lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w niniejszym punkcie, zastępuje
się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sadowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. ". We wniosku konsorcjum CompuGroup-SAS został
przedłożony odpis aktualny z KRS dotyczący firmy SAS Institute Sp. z o.o. zgodnie z którym
członkiem zarządu jest Agne Mikael Hagstrom. Na str. 45 wniosku przedłożone zostało
zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dotyczące tej osoby ze wskazaniem
jej miejsca zamieszkania: 218 Miden Wall Way Cary NC 27513 USA. Na str. 48 - 51 zostało
przedłożone wraz z tłumaczeniem na j. polski - oświadczenie ww. osoby zamieszkałej
w Stanach Zjednoczonych Ameryki (stan NC czyli North Carolina - Karolina Północna)
złożone przed notariuszem. Stwierdził, że konsorcjum CompuGroup-SAS nie spełniło
wymagania postawionego Ogłoszeniem i ww. Rozporządzeniem. Nie zostały złożone
dokumenty, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia. W Stanach
Zjednoczonych Ameryki wydaje się urzędowe zaświadczenia o niekaralności.
W szczególności, jak wynika z informacji dotyczących systemu sądowego stanu Karolina
Północna, aby uzyskać poświadczony odpis z rejestru karnego należy skontaktować się
z urzędnikiem biura stanowego Sądu Najwyższego w obrębie danego hrabstwa.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Odnośnie przyznanie przez Zamawiającego wykonawcom: konsorcjum
CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom
zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców. Wnioski
Konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom są identyczne
w zakresie wykazów zamówień. Wykonawcy ci korzystają z zasobów tych samych
podmiotów udostępniających zasoby wiedzy i doświadczenia, przez co uzyskali tak duże
ilości punktów. Takie zachowanie w/w wykonawców to rażące nadużycie art. 26 ust. 2b Pzp,
który pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się
na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu większej
liczby punktów, a w konsekwencji doprowadzić do zajęcia przez te powiązane ze sobą
i działające w porozumieniu firmy miejsc zapewniających kwalifikację do drugiego etapu
postępowania i wyeliminowania konkurencji. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przyznając
tym wykonawcom punkty za doświadczenie tych samych podmiotów udostępniających
zasoby. Ilość punktów przyznana ww. wykonawcom jak i konsorcjum CompuGroup-SAS
powinna zostać również obniżona ze względu na fakt, że nie zostały spełnione wymagania
z Ogłoszenia Sekcja III.2.3) Zdolność techniczna, pkt II.5 – „Jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie przedmiotowych warunków, polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III. 2.1)
pkt. 2.". Skoro wykonawcy ci korzystają z zasobów wiedzy i doświadczenia, to charakter tych
zasobów jak i treść przedłożonych we wnioskach oświadczeń podmiotów trzecich,
determinuje, iż będą one brały udział w realizacji zamówienia. W takiej sytuacji powinny -
były zostać złożone komplety wymaganych dokumentów formalnych. Jeśli nie zostały
przedłożone we wnioskach, to w zakresie przyznawania punktów nie mogą zostać
uwzględnione wykazywane w ten sposób zamówienia. Jeśli zostały przedłożone
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, to nie mogą być uznane ze względu, iż
uzupełniania dokumentów formalnych podmiotów trzecich zabrania Ogłoszenie
w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych”, gdzie Zamawiający wskazał,
iż: „dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów
przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia
listy wykonawców zaproszonych do składania ofert." W konsekwencji Zamawiający naruszył
art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie przez Zamawiającego
następującym wykonawcom: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom zbyt dużej ilości punktów oraz
niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców.
Odnośnie bezpodstawnego dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków
w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS,
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom oraz bezpodstawne
wezwanie tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla
podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia
zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Zamawiający wezwał wykonawców:
konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity
oraz Malkom do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czy podmioty trzecie
udostępniające wiedzę i doświadczenie będą brały udział w realizacji zamówienia, a jeśli tak,
to Zamawiający wezwał jednocześnie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wymaganych Ogłoszeniem Sekcja III.2.3) Zdolność techniczna, pkt. II.5 dokumentów
formalnych z Sekcji III.2.1) pkt 2. Odwołujący stwierdzić naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych
przez wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom. W przypadku konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom w treści przedłożonych we wnioskach oświadczeń
o użyczeniu zasobów, złożonych przez podmioty z grupy kapitałowej IBM, znajduje się
sformułowanie tych podmiotów: „wezmę udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo".
Oświadczenie to zostało złożone przez podmioty trzecie, nie przez wykonawców. Na
wezwanie Zamawiającego wykonawcy powinni złożyć wyjaśnienia - i takie złożyli. Podkreślić
należy jednak, że wyjaśnienia te nie mogą zmieniać treści uprzednio złożonych wniosków.
Jeśli w treści oświadczeń znajduje się wprost sformułowanie, że dany podmiot trzeci
(użyczający zasoby) weźmie udział w realizacji zamówienia - to żadne wyjaśnienia nie mogą
tego oświadczenia zmienić. Tymczasem w przedmiotowych oświadczeniach wykonawcy ci
zmienili treść przedłożonych oświadczeń poprzez wyjaśnienie - że podmioty te nie będą
brały udziału w realizacji zamówienia. Co więcej - według najlepszej wiedzy Odwołującego
do wyjaśnień tych nie zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów trzecich. Wobec
powyższego - przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły zmienić stanu
faktycznego, zgodnie z którym podmioty użyczające zasoby będą brały udział w realizacji
zamówienia, zaś do wniosków nie zostały dołączone dokumenty formalne wymagane dla
takich podmiotów. Odwołujący wskazuje ponadto na 2 kwestie. Po pierwsze - jakiekolwiek
wyjaśnienia polegające na sformułowaniach przeciwnych, niż znajdujące się w pisemnych
oświadczeniach podmiotów trzecich nie mogą zmieniać tych oświadczeń. Po drugie - nawet
gdyby podmioty trzecie chciały obecnie zmienić swoje uprzednie oświadczenia i oświadczyć,
iż nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, to jest to możliwe wyłącznie w drodze
kolejnego oświadczenia złożonego przez taki podmiot trzeci (a nie - przez któregoś
wykonawcę) i to oświadczenia złożonego w trybie uchylenia się od skutków prawnych
uprzednio złożonego oświadczenia. Skoro zatem do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne
oświadczenia podmiotów trzecich, to żadne wyjaśnienia wykonawców oświadczeń tych
zmienić nie mogły.
Ponadto Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców:
konsorcjum CompuGroup, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz
Malkom do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów
udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją
II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Jak już wskazano uzupełniania dokumentów formalnych
podmiotów trzecich zabrania Ogłoszenia w „Informacjach na temat części. Informacjach
dodatkowych” gdzie Zamawiający wskazał, iż „dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem
składanym wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do składania ofert,"
Odnośnie bezzasadnego przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS,
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom nie są zobowiązani
złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby,
które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5.
ogłoszenia. Zamawiający naruszył § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp
poprzez przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom nie są zobowiązani złożyć dokumentów
wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały
udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Niezależnie od
wskazanych już w niniejszym odwołaniu argumentów, stwierdził, że korzystanie z zasobów
wiedzy i doświadczenia zawsze wiąże się z uczestnictwem w realizacji zamówienia, co
determinuje konieczność przedłożenia wymaganych ogłoszeniem dokumentów formalnych
podmiotów udostępniających takie zasoby pod rygorem nieuwzględnienia przy ocenie
wniosku wskazanego doświadczenia podmiotu trzeciego. Wskazał na orzecznictwo KIO:
przykładowo wyrok z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2259/10, KIO 2263/10, wyrok z dnia
09.07.2010 r., sygn. akt: KIO/1265/10, wyrok z dnia 14.07.2010 r. sygn. akt KIO 1333/10,
wyrok z dnia 09.07.2010 r. sygn. akt: KIO/1265/10 oraz wyrok z dnia 14.07.2010 r. sygn. akt
KIO 1333/10.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom powinni zostać wykluczeni na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto należy stwierdzić, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w sposób naruszający zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Ww. wykonawcy składając
wnioski w tym postępowaniu - działają niewątpliwie w porozumieniu. Wnioski tych
wykonawców są w zasadzie identyczne w zakresie wykazów zamówień. Korzystają
z zasobów tych samych podmiotów udostępniających zasoby wiedzy i doświadczenia oraz
potencjału osobowego. Konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom korzystają
ponadto ze: „środków finansowych lub zdolności kredytowej" firmy Asseco Poland S.A. Takie
zachowanie w/w wykonawców ma cel oczywisty - na tzw. „jednym pakiecie" doświadczenia,
potencjału osobowego oraz zdolności finansowej i ekonomicznej uzyskanie przez powiązane
ze sobą i działające w porozumieniu firmy maksymalnej ilości punktów, co ma doprowadzić
do zajęcia przez te powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy pierwszych
miejsc i wyeliminowania konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamiarem w/w
wykonawców było, aby wszystkie 5 miejsc zostało zajętych przez podmioty działające
w porozumieniu. Zdaniem Odwołującego takie zachowanie wykonawców - mające na celu
wyłącznie pozyskanie wszystkich miejsc premiowanych zaproszeniem do składania ofert jest
działaniem w celu ograniczenia konkurencji i nie można je uznać za wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowania, zaś Zamawiający nie wyciągający żądnych ujemnych
konsekwencji wobec takich wykonawców działających w porozumieniu - narusza art. 7 ust. 1
Pzp.
Odnośnie zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Pzp, tj. zaniechaniu Zamawiającego wezwania następujących wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie
wykazania zdolności finansowej i ekonomicznej. Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3
Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania następujących wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie
dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej. Zgodnie z Ogłoszeniem -
Sekcją III.2.2) „Zdolność ekonomiczna i finansowa": „1. Wykonawca winien potwierdzić
znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia:
1) Wykonawca winien wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie mniejszej niż:
a) 18 000 000, 00 PLN w I części zamówienia,
b) 28 000 000, 00 PLN w II części zamówienia,
c) 40 000 000, 00 PLN w III części zamówienia,
d) 18 000 000, 00 PLN w IV części zamówienia,
2. W celu potwierdzenie spełnienia w/w warunków Wykonawca przedłoży:
1) W zakresie pkt. 1.1) - informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wielkość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości nie mniejszej niż
określona w pkt. 1.1) wystawioną nie wcześniej, niż na 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli Wykonawca
wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 4 Ustawy, polega na
zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
Ustawy, wymaga się przedłożenia niniejszej informacji, dotyczącej tych podmiotów.
2. Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien
przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych warunków w łącznych
kwotach odpowiadających sumie kwot (w danym warunku) przypadających na poszczególne
części zamówienia, względem których Wykonawca przedłożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu."
Jak wynika z treści wniosków ww. wykonawców korzystają oni wszyscy ze „środków
finansowych lub zdolności kredytowej" firmy Asseco Poland S.A. - członka konsorcjum
Kamsoft. Ponadto konsorcjum Kamsoft, B3System i Sygnity złożyli wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu w cz. II, cz. III i cz. IV zamówienia, a Malkom w cz. II i cz. IV.
W takiej sytuacji żaden z tych wykonawców nie spełnia postawionego warunku zdolności
finansowej i ekonomicznej ze względu na wymaganie z wyżej wskazanego ppkt 2:
„Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien
przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych warunków w łącznych
kwotach odpowiadających sumie kwot (w danym warunku) przypadających na poszczególne
części zamówienia, względem których Wykonawca przedłożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu."
Odnośnie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego
przez Odwołującego. Zamawiający naruszył przepis art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez przyznanie
Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu
wykonawców. Jak wynika z protokołu z X posiedzenia komisji przetargowej Zamawiający nie
uznał (nie przyznał punktów odnośnie):
a) poz. 11,12,13 wykazu nr II - ze względu, iż „zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia zostało złożone w języku obcym bez
tłumaczenia na język polski.”. Zamawiający wskazał, że „nie podlega uzupełnieniu
z uwagi na wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych do
drugiej części Wykazu usług.";
b) poz. 14 wykazu nr II - ze względu, iż: „brak zobowiązania do udostępnienia zasobu
wiedzy i doświadczenia." Zamawiający wskazał, że „nie podlega uzupełnieniu z uwagi na
wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych do drugiej
części Wykazu usług.". Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie tłumaczenia na język polski
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia odnośnie
poz. 11,12,13 wykazu nr II. Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający podniósł: „brak"
zobowiązania do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia poz. 14 wykazu nr II -
Zamawiający powinien przyznać punkty zgodnie z rangą tego zamówienia. Oświadczenie
znajduje się na str. 11-13, 35 wniosku, jedynie z ostrożności również podnieść należy, że
Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, którego brak stwierdza. Zamawiający
w Ogłoszeniu w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych” wskazał, iż
„dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów
przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia
listy wykonawców zaproszonych do składania ofert" Nie można jednak uznać, aby brakujące,
a wskazane wyżej dokumenty, były objęte zakazem uzupełniania. Nie chodzi bowiem
o elementy wykazu.
W konsekwencji stwierdził naruszenie art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie
zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, pomimo że
Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu,
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę spełniania warunków pozwalająca na
zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na
podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp.
Zamawiający w dniu 11.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem
dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP”
albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. II. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko,
a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwane dalej:
„Konsorcjum WASKO” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości – do cz. II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) B3System S.A.,
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zwany dalej: „B3System S.A.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz.
II. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp.
z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin zwany
dalej: „Konsorcjum CompuGrup-SAS” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO
2189/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. II. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla
siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz.
II. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. II. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Malkom zwany dalej:
„Malkolm” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. II. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Sygnity S.A, ul. Aleje
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zwany dalej: „Sygnity S.A” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. II.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2190/11:
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2190/11” wniósł na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 Pzp
odwołanie na w/w czynność dot. cz. IV. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
10.10.2011 r. Wnosił niniejszym na:
1. zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechaniu odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
następujących wykonawców: Konsorcjum SAS-CompuGroup; Konsorcjum Kamsoft;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Sygnity S.A.; Malkom; jako niejawnych
części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy
i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców
i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń
wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających
jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców
dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do
podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w
wykonawców wyjaśnień, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach
/ oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania wezwania konsorcjum SAS-CompuGroup do uzupełnienia wniosku
o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;
3. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu
przez Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup zbyt dużej ilości
punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
4. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom
oraz konsorcjum SAS-CompuGroup do uzupełnienia dokumentów wymaganych
ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział
w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
5. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu do
zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum
SAS-CompuGroup;
6. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyjęciu,
iż wykonawcy; konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez
ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji
zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
7. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na uznania, że
wykonawcy: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom
oraz konsorcjum SAS-CompuGroup wykazali spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunków podmiotowych;
8. zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechaniu wykluczenia wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard,
Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
9. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
zakwalifikowaniu do dalszego udziału w postępowaniu konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup;
10. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania następujących wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity, oraz Malkom do uzupełnienia wniosków
w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej;
11. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu
przez Zamawiającego Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego
miejsca w rankingu wykonawców;
12. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału
w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać
punktową ocenę spełniania warunków pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do
liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp;
13. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uzupełnienia
wniosku w zakresie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących
wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup, jako niejawnych części wniosków ww. wykonawców
(zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) tj. wszystkich
wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, oraz
dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez
podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem
w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich
wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia,
zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających
jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w wykonawców wyjaśnień, pomimo że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach / oświadczeniach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
SAS-CompuGroup do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy
SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 8 Pzp;
3. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie przez
Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup zbyt dużej ilości punktów
oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
4. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców: konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup do
uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających
zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5.
ogłoszenia;
5. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany treści
złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum
Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup;
6. naruszenie § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż
wykonawcy: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez
ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji
zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,
6. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
uznanie, że wykonawcy: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity,
Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup wykazali spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunków podmiotowych;
7. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom
oraz konsorcjum SAS-CompuGroup na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
8. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp poprzez zakwalifikowanie do dalszego
udziału w postępowaniu konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom
oraz konsorcjum SAS-CompuGroup;
9. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania
następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity, oraz Malkom do
uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i
ekonomicznej;
10. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp poprzez przyznanie przez Zamawiającego
Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu
wykonawców;
11. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp poprzez zaniechanie zakwalifikowania
Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie
podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia
z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę spełniania warunków
pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do
składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 -3 Pzp;
12. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów wskazanych
w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
13. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wnosi
o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
2. powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej wniosków;
3. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez następujących wykonawców: konsorcjum
Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup
jako niejawne części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżone jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa) tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających
udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową
ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów
i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich
udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkie wyjaśnienia i uzupełnienia
wniosków ww. wykonawców dotyczące wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz
odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich
składanych przez w/w wykonawców wyjaśnień; zawiadomienia Odwołującego
o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. dokumentów /oświadczeń oraz udostępnienia Odwołującemu
ww. dokumentów / oświadczeń;
4. wezwania konsorcjum SAS-CompuGroup do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka
zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;
5. przyznania konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup punktów - bez uwzględnienia doświadczenia i wiedzy
udostępnionej im przez podmioty trzecie, które będą brały udział w realizacji zamówienia,
w stosunku do których nie spełniono warunków określonych w sekcji II pkt II.2.3. ppkt II.4.5.
ogłoszenia,
6. unieważnienia czynności wezwania wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup do uzupełnienia
dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby,
które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5.
ogłoszenia;
7. prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup;
polegającej na niedopuszczeniu do zmiany treści złożonych wniosków;
8. przyjęcia, iż wykonawcy: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity,
Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup byli zobowiązani złożyć dokumenty
wymagane przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały
udział w realizacji zamówienia zgodnie z SekcjąII.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,
9. uznania, że wykonawcy: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity,
Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup nie wykazali spełnianie warunków udziału
w postępowaniu;
10. wykluczenia wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard,
Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
11. wezwania następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity,
oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących
zdolności finansowej i ekonomicznej;
12. przyznania Odwołującemu prawidłowej ilości punktów oraz właściwego miejsca
w rankingu wykonawców;
13. zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, poprzez
przyznanie punktowej oceny spełniania warunków pozwalającej na zakwalifikowanie
Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie
art. 51 ust. 1 -3 Pzp;
14. wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
15. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. W przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp)
Odwołujący żąda od Zamawiającego: jak wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu w IV cz. zamówienia. W dniu 30.09.2011 r. Odwołujący otrzymał faksem od
Zamawiającego: „Wyniki oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena
spełniania warunków". Zamawiający poinformował również, że Odwołujący uplasował się na
2 poz. na liście rankingowej - wniosek złożony przez Odwołującego otrzymał 52 pkt.
W dniach 5-6.10.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup, przy czym
Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia części tych wniosków zastrzeżonych
przez tych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający naruszył przepisy Pzp oceniając wnioski złożone przez wykonawców
zakwalifikowanych do dalszego udziału w postępowaniu (ograniczonej liczby wykonawców
zapraszanych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 Pzp): konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup.
Zamawiający naruszył również przepisy Pzp w zakresie dotyczącym wniosku Odwołującego,
ponieważ wniosek Odwołującego powinien otrzymać wyższą ocenę (punktową) spełniania
warunków, która powinna pozwolić na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby
wykonawców zapraszanych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 Pzp).
Odnośnie bezzasadnego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach
złożonych przez konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust.
3 zdanie drugie Pzp, ponieważ informacje zawarte w zastrzeżonych przez następujących
wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup dokumentach / oświadczeniach:
a) wykazach zamówień zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych
przez podmioty trzecie udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
b) dokumentach / oświadczeniach potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia,
c) dokumentach i oświadczeniach wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do
podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby,
d) wyjaśnieniach i uzupełnieniach wniosków ww. wykonawców dotyczących
wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów
trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum SAS-CompuGroup zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa również
dokumenty potwierdzające zdolność finansową tego wykonawcy i udostępnioną przez
podmioty trzecie. Również i w tym przypadku Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie
drugie Pzp, ponieważ informacje zawarte w takich dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przepisie art. 8 ust. 1 Pzp ustanowiona
została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zgodnie z definicją tajemnicy
przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - „przez tajemnicą przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.". Z legalnej definicji pojęcia: „tajemnica
przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości
publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości
publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom,
które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona
do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku
trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania
poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony. W ocenie Odwołującego dokonane przez następujących wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-
CompuGroup zastrzeżenie ww. oświadczeń / dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa
było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku
z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. (sygn. akt: III CZP
74/05) powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający
naruszył więc przepisy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania, jak
i wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia tajemnicą informacji zawartych w wykazach zamówień
zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych przez podmioty trzecie
udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że zawarte w nich informacje nie
mają wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Ponadto można je uzyskać
w zwykłej i dozwolonej drodze. Odnośnie charakteru informacji składających się na wykaz
wykonanych zamówień Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn.
akt: KIO 322/11. Przywołał uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
3.11.2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08. W ocenie Odwołującego charakter wymaganych
w ogłoszeniu danych, jakie należy podać w wykazie i dokumentach potwierdzających ich
należyte wykonanie ma walor na tyle ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie
mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odnośnie zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa składających się na
wykaz wykonanych zamówień informacji, które można uzyskać na zwykłej, dozwolonej
drodze, przywołał orzeczenie o sygn. akt KIO/UZP 371/10.
Zwrócił uwagę na jawność informacji dotyczących usług /dostaw zrealizowanych na
rzecz podmiotów publicznych. Informacje na ich temat są jawne zarówno w Polsce, jak
i w Unii Europejskiej, jak i większości państw na świecie. Zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp
umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Nie sposób uznać, aby
informacje w zakresie wykazywanych dostaw i usług na rzecz podmiotów publicznych, mogły
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie obejmujące nazwę zamawiającego,
na rzecz którego wykonawca świadczy! dostawy lub wykonywał usługi, zakres zamówienia,
termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako
tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie. Przywołał orzeczenie o sygn. akt:
KIO/657/11 oraz wyrok z dnia 01.09.2011 r. sygn. akt: KIO 1730/11. Odnośnie dokumentów
potwierdzających zdolność finansowa ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty
trzecie - należy stwierdzić, że nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Przywołał uzasadnienie wyroku
z dnia 04.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 255/08.
Tak też należy stwierdzić odnośnie informacji zawartych w dokumentach /
oświadczeniach potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentach
i oświadczeniach wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich
udostępniających jakiekolwiek zasoby. Takie oświadczenia / dokumenty nie zawierają
bowiem żadnych informacji, które można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można
obejmować tajemnicą przedsiębiorstwa oświadczenia podmiotów trzecich o użyczeniu
zasobów oraz dokumentów formalnych tych podmiotów. Niewątpliwie objęcie tych
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jest nadużyciem przepisu art. 8 ust. 3 Pzp - gdyż
takie informacje w ogóle nie mogą ze swej istoty spełniać przesłanek uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa - a to z tego względu, iż są one jawne i powszechnie dostępne,
zatem jedna z trzech w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z mocy przepisów prawa
nie może w ogóle być spełniona odnośnie tych dokumentów. Co więcej - Odwołujący uważa,
że takie dokumenty formalne zostały w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, w których podmioty użyczające zasoby, będące firmami z rynku
informatycznego, umieszczone w częściach jawnych ofert czy wniosków - tym samym same
te podmioty nie nadały im przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podjęły żadnych
kroków zmierzających ich do zapewnienia im braku dostępu osób trzecich. Tym samym
odmowa przez Zamawiającego udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z Pzp.
W szczególności zwrócił uwagę na zupełną bezzasadność utajnienia informacji
zawartych w dokumentach formalnych wymaganych przez Zamawiającego, które
można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Zgodnie z Sekcją III.2.2) Ogłoszenia
Zdolność ekonomiczna i finansowa ppkt 5 oraz Sekcją III.2.3) Zdolność techniczna,
pkt. II.5 –„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie przedmiotowych warunków, polega
na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III.2.1) pkt. 2", czyli: „a. Oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia na podstawie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, b. aktualny odpis z właściwego
rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, (...), a w stosunku do
osób fizycznych oświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, c.
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu, (...); d. aktualne zaświadczenie
z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, (...); e. aktualną informację
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, (...),
f. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy, (...)."
Informacje zawarte w ww. oświadczeniach, odpisach z rejestrów, zaświadczeniach
urzędowych nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odnośnie aktualnego odpisu z właściwego rejestru stwierdzono tak
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2001 r. - I CKN 1159/00 (OSNC 2002/5/67) -
zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny. Przepis
art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze.
Odnośnie informacji zawartych w wyjaśnieniach i uzupełnieniach wniosków ww.
wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących
się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, również stwierdzić należy,
że nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające
wartość gospodarczą. Z uwagi na bezzasadność zastrzeżenia tajemnicą informacji
zawartych we wnioskach dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz
odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, stwierdzić
należy bezzasadność informacji zawartych w późniejszych wyjaśnieniach i uzupełnieniach.
Przywołał orzeczenia o sygn. akt: K.IO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11, za uzasadnieniem
wyroku z dnia 07.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1072/11. Stwierdził, że faktycznym powodem
zastrzeżenia przez następujących wykonawców: konsorcjum SAS-CompuGroup, konsorcjum
Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom ww. oświadczeń / dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących
tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie
konkurentom (w tym Odwołującemu) weryfikacji wniosków ww. wykonawców pod kątem
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przywołał orzeczenie o sygn. akt: KIO
2040/10. Odnośnie ciężaru dowodu wskazał orzeczenie o sygn. akt: KIO 2079/10. Ponadto,
przywołał wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 338/09. Na wezwanie Zamawiającego ww.
wykonawcy składali wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
w których jednak nie wykazano zasadności zastrzeżenia. Nie zostało udowodnione, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie zaniechania wezwania konsorcjum SAS-CompuGroup do uzupełnienia
wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z zapisami Ogłoszenia Sekcja
II1.2.1) pkt. 2e. Zamawiający wymagał od wykonawców „ aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu." Zgodnie z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający postanowił
w Sekcji III.2.1), iż: „3. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: (...) 2) zamiast dokumentów wskazanych w pkt. 2 lit. e)
składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 4. Jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibą lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w niniejszym punkcie, zastępuje
się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sadowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. ". We wniosku konsorcjum SAS-CompuGroup został
przedłożony odpis aktualny z KRS dotyczący firmy SAS Institute Sp. z o.o. zgodnie z którym
członkiem zarządu jest Agne Mikael Hagstrom. Na str. 45 wniosku przedłożone zostało
zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dotyczące tej osoby ze wskazaniem
jej miejsca zamieszkania: 218 Miden Wall Way Cary NC 27513 USA. Na str. 48 - 51 zostało
przedłożone wraz z tłumaczeniem na j. polski - oświadczenie ww. osoby zamieszkałej
w Stanach Zjednoczonych Ameryki (stan NC czyli North Carolina - Karolina Północna)
złożone przed notariuszem. Stwierdził, że konsorcjum SAS-CompuGroup nie spełniło
wymagania postawionego Ogłoszeniem i ww. Rozporządzeniem. Nie zostały złożone
dokumenty, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia. W Stanach
Zjednoczonych Ameryki wydaje się urzędowe zaświadczenia o niekaralności.
W szczególności, jak wynika z informacji dotyczących systemu sądowego stanu Karolina
Północna, aby uzyskać poświadczony odpis z rejestru karnego należy skontaktować się
z urzędnikiem biura stanowego Sądu Najwyższego w obrębie danego hrabstwa.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum SAS-CompuGroup do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Odnośnie przyznanie przez Zamawiającego wykonawcom: konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup zbyt
dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców. Wnioski
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-
CompuGroup są identyczne w zakresie wykazów zamówień. Wykonawcy ci korzystają
z zasobów tych samych podmiotów udostępniających zasoby wiedzy i doświadczenia, przez
co uzyskali tak duże ilości punktów. Takie zachowanie w/w wykonawców to rażące
nadużycie art. 26 ust. 2b Pzp, który pozwala na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich
tylko w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest
dozwolone powołanie się na doświadczenie innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć
wyłącznie otrzymaniu większej liczby punktów, a w konsekwencji doprowadzić do zajęcia
przez te powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy miejsc zapewniających
kwalifikację do drugiego etapu postępowania i wyeliminowania konkurencji. Zamawiający
naruszył przepisy Pzp przyznając tym wykonawcom punkty za doświadczenie tych samych
podmiotów udostępniających zasoby. Ilość punktów przyznana ww. wykonawcom, jak
i konsorcjum SAS-CompuGroup powinna zostać również obniżona ze względu na fakt, że
nie zostały spełnione wymagania z Ogłoszenia Sekcja III.2.3) Zdolność techniczna, pkt II.5 –
„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie przedmiotowych warunków, polega na zasobach
innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wskazanych w Sekcji III. 2.1) pkt. 2.". Skoro wykonawcy ci korzystają
z zasobów wiedzy i doświadczenia, to charakter tych zasobów jak i treść przedłożonych we
wnioskach oświadczeń podmiotów trzecich, determinuje, iż będą one brały udział w realizacji
zamówienia. W takiej sytuacji powinny - były zostać złożone komplety wymaganych
dokumentów formalnych. Jeśli nie zostały przedłożone we wnioskach, to w zakresie
przyznawania punktów nie mogą zostać uwzględnione wykazywane w ten sposób
zamówienia. Jeśli zostały przedłożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, to nie
mogą być uznane ze względu, iż uzupełniania dokumentów formalnych podmiotów trzecich
zabrania Ogłoszenie w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych”, gdzie
Zamawiający wskazał, iż: „dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do
żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym
wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do składania ofert.".
W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez
przyznanie przez Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup zbyt
dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców.
Odnośnie bezpodstawnego dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków
w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS- CompuGroup oraz bezpodstawne
wezwanie tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla
podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia
zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Zamawiający wezwał wykonawców: Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czy podmioty trzecie udostępniające
wiedzę i doświadczenie będą brały udział w realizacji zamówienia, a jeśli tak, to
Zamawiający wezwał jednocześnie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wymaganych Ogłoszeniem Sekcja III.2.3) Zdolność techniczna, pkt II.5 dokumentów
formalnych z Sekcji III.2.1) pkt 2. Odwołujący stwierdzić naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych
przez wykonawców: Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS- CompuGroup. W przypadku konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard, Sygnity oraz Malkom w treści przedłożonych we wnioskach oświadczeń
o użyczeniu zasobów, złożonych przez podmioty z grupy kapitałowej IBM, znajduje się
sformułowanie tych podmiotów: „wezmę udział w realizacji poprzez konsultacje i doradztwo".
Oświadczenie to zostało złożone przez podmioty trzecie, nie przez wykonawców. Na
wezwanie Zamawiającego wykonawcy powinni złożyć wyjaśnienia - i takie złożyli. Podkreślić
należy jednak, że wyjaśnienia te nie mogą zmieniać treści uprzednio złożonych wniosków.
Jeśli w treści oświadczeń znajduje się wprost sformułowanie, że dany podmiot trzeci
(użyczający zasoby) weźmie udział w realizacji zamówienia - to żadne wyjaśnienia nie mogą
tego oświadczenia zmienić. Tymczasem w przedmiotowych oświadczeniach wykonawcy ci
zmienili treść przedłożonych oświadczeń poprzez wyjaśnienie - że podmioty te nie będą
brały udziału w realizacji zamówienia. Co więcej - według najlepszej wiedzy Odwołującego
do wyjaśnień tych nie zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów trzecich. Wobec
powyższego - przedmiotowe wyjaśnienia w żaden sposób nie mogły zmienić stanu
faktycznego, zgodnie z którym podmioty użyczające zasoby będą brały udział w realizacji
zamówienia, zaś do wniosków nie zostały dołączone dokumenty formalne wymagane dla
takich podmiotów. Odwołujący wskazuje ponadto na 2 kwestie. Po pierwsze - jakiekolwiek
wyjaśnienia polegające na sformułowaniach przeciwnych, niż znajdujące się w pisemnych
oświadczeniach podmiotów trzecich nie mogą zmieniać tych oświadczeń. Po drugie - nawet
gdyby podmioty trzecie chciały obecnie zmienić swoje uprzednie oświadczenia i oświadczyć,
iż nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, to jest to możliwe wyłącznie w drodze
kolejnego oświadczenia złożonego przez taki podmiot trzeci (a nie - przez któregoś
wykonawcę) i to oświadczenia złożonego w trybie uchylenia się od skutków prawnych
uprzednio złożonego oświadczenia. Skoro zatem do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne
oświadczenia podmiotów trzecich, to żadne wyjaśnienia wykonawców oświadczeń tych
zmienić nie mogły.
Ponadto Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-
CompuGroup do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów
udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją
II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Jak już wskazano uzupełniania dokumentów formalnych
podmiotów trzecich zabrania Ogłoszenia w „Informacjach na temat części. Informacjach
dodatkowych” gdzie Zamawiający wskazał, iż „dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem
składanym wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do składania ofert,"
Odnośnie bezzasadnego przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup nie są zobowiązani
złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby,
które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5.
ogłoszenia. Zamawiający naruszył § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp
poprzez przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard,
Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup nie są zobowiązani złożyć
dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które
będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia.
Niezależnie od wskazanych już w niniejszym odwołaniu argumentów, stwierdził, że
korzystanie z zasobów wiedzy i doświadczenia zawsze wiąże się z uczestnictwem
w realizacji zamówienia, co determinuje konieczność przedłożenia wymaganych
ogłoszeniem dokumentów formalnych podmiotów udostępniających takie zasoby pod
rygorem nieuwzględnienia przy ocenie wniosku wskazanego doświadczenia podmiotu
trzeciego. Wskazał na orzecznictwo KIO: przykładowo wyrok z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt:
KIO 2259/10, KIO 2263/10, wyrok z dnia 09.07.2010 r., sygn. akt: KIO/1265/10, wyrok z dnia
14.07.2010 r. sygn. akt KIO 1333/10, wyrok z dnia 09.07.2010 r. sygn. akt: KIO/1265/10 oraz
wyrok z dnia 14.07.2010 r. sygn. akt KIO 1333/10.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS- CompuGroup na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS- CompuGroup powinni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto
należy stwierdzić, że Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób naruszający zasady
określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Ww. wykonawcy składając wnioski w tym postępowaniu -
działają niewątpliwie w porozumieniu. Wnioski tych wykonawców są w zasadzie identyczne
w zakresie wykazów zamówień. Korzystają z zasobów tych samych podmiotów
udostępniających zasoby wiedzy i doświadczenia oraz potencjału osobowego. Konsorcjum
Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom korzystają ponadto ze: „środków finansowych lub
zdolności kredytowej" firmy Asseco Poland S.A. Takie zachowanie w/w wykonawców ma cel
oczywisty - na tzw. „jednym pakiecie" doświadczenia, potencjału osobowego oraz zdolności
finansowej i ekonomicznej uzyskanie przez powiązane ze sobą i działające w porozumieniu
firmy maksymalnej ilości punktów, co ma doprowadzić do zajęcia przez te powiązane ze
sobą i działające w porozumieniu firmy pierwszych miejsc i wyeliminowania konkurencji.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamiarem w/w wykonawców było, aby wszystkie 5 miejsc
zostało zajętych przez podmioty działające w porozumieniu. Zdaniem Odwołującego takie
zachowanie wykonawców - mające na celu wyłącznie pozyskanie wszystkich miejsc
premiowanych zaproszeniem do składania ofert jest działaniem w celu ograniczenia
konkurencji i nie można je uznać za wykazanie spełniania warunków udziału
w postępowania, zaś Zamawiający nie wyciągający żądnych ujemnych konsekwencji wobec
takich wykonawców działających w porozumieniu - narusza art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnośnie zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Pzp, tj. zaniechaniu Zamawiającego wezwania następujących wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie
wykazania zdolności finansowej i ekonomicznej. Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania następujących wykonawców: konsorcjum
Kamsoft, B3System, Sygnity oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie
dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej. Zgodnie z Ogłoszeniem -
Sekcją III.2.2) „Zdolność ekonomiczna i finansowa": „1. Wykonawca winien potwierdzić
znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia:
1) Wykonawca winien wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie mniejszej niż:
a) 18 000 000, 00 PLN w I części zamówienia,
b) 28 000 000, 00 PLN w II części zamówienia,
c) 40 000 000, 00 PLN w III części zamówienia,
d) 18 000 000, 00 PLN w IV części zamówienia,
2. W celu potwierdzenie spełnienia w/w warunków Wykonawca przedłoży:
1) W zakresie pkt. 1.1) - informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wielkość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości nie mniejszej niż
określona w pkt. 1.1) wystawioną nie wcześniej, niż na 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli Wykonawca
wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 4 Ustawy, polega na
zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
Ustawy, wymaga się przedłożenia niniejszej informacji, dotyczącej tych podmiotów.
2. Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien
przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych warunków w łącznych
kwotach odpowiadających sumie kwot (w danym warunku) przypadających na poszczególne
części zamówienia, względem których Wykonawca przedłożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu."
Jak wynika z treści wniosków ww. wykonawców korzystają oni wszyscy ze „środków
finansowych lub zdolności kredytowej" firmy Asseco Poland S.A. - członka konsorcjum
Kamsoft. Ponadto konsorcjum Kamsoft, B3System i Sygnity złożyli wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu w cz. II, cz. III i cz. IV zamówienia, a Malkom w cz. II i cz. IV.
W takiej sytuacji żaden z tych wykonawców nie spełnia postawionego warunku zdolności
finansowej i ekonomicznej ze względu na wymaganie z wyżej wskazanego ppkt 2:
„Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien
przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych warunków w łącznych
kwotach odpowiadających sumie kwot (w danym warunku) przypadających na poszczególne
części zamówienia, względem których Wykonawca przedłożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu."
Odnośnie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego
przez Odwołującego. Zamawiający naruszył przepis art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez przyznanie
Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu
wykonawców. Jak wynika z protokołu z X posiedzenia komisji przetargowej Zamawiający nie
uznał (nie przyznał punktów odnośnie):
a) poz. 7 wykazu nr II - ze względu, iż „z opisu zawartego w wykazie nie wynika
realizacja systemu wykrywania nadużyć finansowych (zrealizowano system portalowy) ";
b) poz. 10 wykazu nr II - ze względu, iż „z opisu zawartego w wykazie nie wynika
realizacja systemu hurtowni danych (zrealizowano system portalowy)";
c) poz. 14, 20, 21 wykazu nr II - ze względu, iż „brak zobowiązania do
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia." Zamawiający wskazał, że „nie
podlega uzupełnieniu z uwagi na wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy
Prawo zamówień publicznych do drugiej części Wykazu usług." Nieuznanie poz. 7 i 10 jest
bezzasadne, ponieważ zarówno z kategorii jak i pozycji przy opisach wynika to czego brak
zarzuca Zamawiający. Ponadto z treści dokumentów referencyjnych wynika realizacja
wymaganych systemów. Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający podniósł: „brak"
zobowiązania do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia poz. 14, 20 i 21 wykazu nr II
- Zamawiający powinien przyznać punkty zgodnie z rangą zamówienia. Oświadczenie
znajduje się na str. 53, 54, 113 wniosku, jedynie z ostrożności również podnieść należy, że
Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, którego brak stwierdza. Zamawiający
w Ogłoszeniu w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych” wskazał, iż
„dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów
przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia
listy wykonawców zaproszonych do składania ofert." Nie można jednak uznać, aby
brakujące a wskazane wyżej dokumenty były objęte zakazem uzupełniania. Nie chodzi
bowiem o elementy wykazu. W konsekwencji stwierdził naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp
poprzez zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału
w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę
spełniania warunków pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby
wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 -3 Pzp.
Zamawiający w dniu 12.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem
dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP”
albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2190/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) B3System S.A.,
Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zwany dalej: „B3System S.A.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2190/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz.
IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla
siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2190/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz.
IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2190/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Malkom zwany dalej:
„Malkolm” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2190/11” zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm: 1) SAS
Institute Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
(Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa
zwany dalej: „Konsorcjum SAS - CompuGroup ” albo „Przystępującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 2190/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości dla cz. IV. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Sygnity S.A, ul. Aleje
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zwany dalej: „Sygnity S.A” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2190/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. IV.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11:
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Comarch S.A., Al. Jana
Pawła II 39A, 31 - 864 Kraków zwany dalej: „Comarch S.A” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2191/11” wniósł odwołanie na w/w czynność dot. cz. III. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 10.10.2011 r. Wnosił niniejszym na:
1. zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechaniu odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
następujących wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS; jako niejawnych
części wniosków ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy
i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców
i udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń
wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających
jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców
dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do
podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w
wykonawców wyjaśnień, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach
/ oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku
o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;
3. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu
przez Zamawiającego następującym wykonawcom: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu
wykonawców;
4. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia dokumentów
wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały
udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
5. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dopuszczeniu do
zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców:
Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.;
Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS;
6. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyjęciu,
iż wykonawcy; Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS nie są zobowiązani złożyć
dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które
będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
7. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na uznania, że
wykonawcy: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS wykazali spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tych wykonawców dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunków podmiotowych;
8. zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechaniu wykluczenia wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.;
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
9. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
zakwalifikowaniu do dalszego udziału w postępowaniu Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS;
10. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania następujących wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, Sygnity, B3System oraz Malkom do uzupełnienia wniosków
w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej;
11. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu
przez Zamawiającego Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego
miejsca w rankingu wykonawców;
12. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału
w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać
punktową ocenę spełniania warunków pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do
liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp;
13. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Pzp, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uzupełnienia
wniosku w zakresie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez następujących
wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS, jako niejawnych części wniosków
ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) tj.
wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia,
oraz dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną
przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych
ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby
oraz wszystkich wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy
i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich
udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w wykonawców
wyjaśnień, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach /
oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego
lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy
SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 8 Pzp;
3. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie przez
Zamawiającego następującym wykonawcom: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System
S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS zbyt
dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
4. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców: Konsorcjum Kamsoft;
Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów
udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją
II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
5. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez dopuszczenie do zmiany treści
złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Konsorcjum
Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.;
Konsorcjum CompuGroup-SAS;
6. naruszenie § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż
wykonawcy: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS nie są zobowiązani złożyć
dokumentów wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które
będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,
6. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
uznanie, że wykonawcy: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS wykazali
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez tych
wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków podmiotowych;
7. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
8. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp poprzez zakwalifikowanie do dalszego
udziału w postępowaniu Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS;
9. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania
następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, Sygnity, B3System oraz Malkom do
uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej
i ekonomicznej;
10. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp poprzez przyznanie przez Zamawiającego
Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu
wykonawców;
11. naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp poprzez zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego
do dalszego udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu,
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać
punktową ocenę spełniania warunków pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do
liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 -3 Pzp;
12. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów wskazanych
w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
13. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wnosi
o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu;
2. powtórzenia oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny punktowej
wniosków;
3. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez następujących wykonawców: konsorcjum
Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.;
Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS jako niejawne części wniosków ww.
wykonawców (zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) tj.
wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy
i doświadczenia, dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i
udostępnioną przez podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń
wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających
jakiekolwiek zasoby oraz wszystkie wyjaśnienia i uzupełnienia wniosków ww.
wykonawców dotyczące wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących
się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych
przez w/w wykonawców wyjaśnień; zawiadomienia Odwołującego o odtajnieniu
(ujawnieniu) ww. dokumentów /oświadczeń oraz udostępnienia Odwołującemu ww.
dokumentów / oświadczeń;
4. wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka
zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp;
5. przyznania konsorcjum Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS punktów - bez
uwzględnienia doświadczenia i wiedzy udostępnionej im przez podmioty trzecie, które będą
brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do których nie spełniono warunków
określonych w sekcji II pkt II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,
6. unieważnienia czynności wezwania wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów
udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją
II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia;
7. prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców: konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz Konsorcjum CompuGroup-SAS;
polegającej na niedopuszczeniu do zmiany treści złożonych wniosków;
8. przyjęcia, iż wykonawcy: konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity,
Malkom oraz Konsorcjum CompuGroup-SAS byli zobowiązani złożyć dokumenty
wymagane przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały
udział w realizacji zamówienia zgodnie z SekcjąII.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia,
9. uznania, że wykonawcy: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS nie wykazali
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
10. wykluczenia wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
11. wezwania następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, Sygnity, B3System
oraz Malkom do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów dotyczących
zdolności finansowej i ekonomicznej;
12. przyznania Odwołującemu prawidłowej ilości punktów oraz właściwego miejsca
w rankingu wykonawców;
13. zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu, poprzez
przyznanie punktowej oceny spełniania warunków pozwalającej na zakwalifikowanie
Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie
art. 51 ust. 1 -3 Pzp;
14. wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
15. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. W przypadku uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Pzp)
Odwołujący żąda od Zamawiającego: jak wyżej tego o co Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu w IV cz. zamówienia. W dniu 30.09.2011 r. Odwołujący otrzymał faksem od
Zamawiającego: „Wyniki oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena
spełniania warunków". Zamawiający poinformował również, że Odwołujący uplasował się na
2 poz. na liście rankingowej - wniosek złożony przez Odwołującego otrzymał 52 pkt.
W dniach 5-6.10.2011 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu do wglądu wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez Konsorcjum Kamsoft; Sygnity
S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS, przy czym Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia części
tych wniosków zastrzeżonych przez tych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp oceniając wnioski złożone
przez wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w postępowaniu (ograniczonej
liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 i 2 Pzp):
Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.;
Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS. Zamawiający naruszył również przepisy Pzp
w zakresie dotyczącym wniosku Odwołującego, ponieważ wniosek Odwołującego powinien
otrzymać wyższą ocenę (punktową) spełniania warunków, która powinna pozwolić na
zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert na
podstawie art. 51 ust. 1 i 2 Pzp).
Odnośnie bezzasadnego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach
złożonych przez Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp
w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, ponieważ informacje zawarte
w zastrzeżonych przez następujących wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS dokumentach / oświadczeniach:
a) wykazach zamówień zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych
przez podmioty trzecie udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
b) dokumentach / oświadczeniach potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia,
c) dokumentach i oświadczeniach wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do
podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby,
d) wyjaśnieniach i uzupełnieniach wniosków ww. wykonawców dotyczących
wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów
trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum CompuGroup-SAS zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa również
dokumenty potwierdzające zdolność finansową tego wykonawcy i udostępnioną przez
podmioty trzecie. Również i w tym przypadku Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie
drugie Pzp, ponieważ informacje zawarte w takich dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przepisie art. 8 ust. 1 Pzp ustanowiona
została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zgodnie z definicją tajemnicy
przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji - „przez tajemnicą przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.". Z legalnej definicji pojęcia: „tajemnica
przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości
publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości
publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom,
które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona
do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku
trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania
poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony. W ocenie Odwołującego dokonane przez następujących wykonawców:
Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.;
Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS zastrzeżenie ww. oświadczeń / dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia
21.10.2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05) powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego
jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy Pzp, w szczególności zasadę
jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równości wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Odnośnie zastrzeżenia tajemnicą informacji zawartych w wykazach zamówień
zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych przez podmioty trzecie
udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że zawarte w nich informacje nie
mają wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Ponadto można je uzyskać
w zwykłej i dozwolonej drodze. Odnośnie charakteru informacji składających się na wykaz
wykonanych zamówień Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn.
akt: KIO 322/11. Przywołał uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
3.11.2008 r., sygn. akt: V Ca 2037/08. W ocenie Odwołującego charakter wymaganych
w ogłoszeniu danych, jakie należy podać w wykazie i dokumentach potwierdzających ich
należyte wykonanie ma walor na tyle ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie
mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odnośnie zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa składających się na
wykaz wykonanych zamówień informacji, które można uzyskać na zwykłej, dozwolonej
drodze, przywołał orzeczenie o sygn. akt KIO/UZP 371/10.
Zwrócił uwagę na jawność informacji dotyczących usług /dostaw zrealizowanych na
rzecz podmiotów publicznych. Informacje na ich temat są jawne zarówno w Polsce, jak
i w Unii Europejskiej, jak i większości państw na świecie. Zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp
umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Nie sposób uznać, aby
informacje w zakresie wykazywanych dostaw i usług na rzecz podmiotów publicznych, mogły
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie obejmujące nazwę zamawiającego,
na rzecz którego wykonawca świadczy! dostawy lub wykonywał usługi, zakres zamówienia,
termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako
tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie. Przywołał orzeczenie o sygn. akt:
KIO/657/11 oraz wyrok z dnia 01.09.2011 r. sygn. akt: KIO 1730/11. Odnośnie dokumentów
potwierdzających zdolność finansowa ww. wykonawców i udostępnioną przez podmioty
trzecie - należy stwierdzić, że nie są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą. Przywołał uzasadnienie wyroku
z dnia 04.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 255/08.
Tak też należy stwierdzić odnośnie informacji zawartych w dokumentach /
oświadczeniach potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, dokumentach
i oświadczeniach wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich
udostępniających jakiekolwiek zasoby. Takie oświadczenia / dokumenty nie zawierają
bowiem żadnych informacji, które można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można
obejmować tajemnicą przedsiębiorstwa oświadczenia podmiotów trzecich o użyczeniu
zasobów oraz dokumentów formalnych tych podmiotów. Niewątpliwie objęcie tych
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jest nadużyciem przepisu art. 8 ust. 3 Pzp - gdyż
takie informacje w ogóle nie mogą ze swej istoty spełniać przesłanek uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa - a to z tego względu, iż są one jawne i powszechnie dostępne,
zatem jedna z trzech w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z mocy przepisów prawa
nie może w ogóle być spełniona odnośnie tych dokumentów. Co więcej - Odwołujący uważa,
że takie dokumenty formalne zostały w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, w których podmioty użyczające zasoby, będące firmami z rynku
informatycznego, umieszczone w częściach jawnych ofert czy wniosków - tym samym same
te podmioty nie nadały im przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podjęły żadnych
kroków zmierzających ich do zapewnienia im braku dostępu osób trzecich. Tym samym
odmowa przez Zamawiającego udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z Pzp.
W szczególności zwrócił uwagę na zupełną bezzasadność utajnienia informacji
zawartych w dokumentach formalnych wymaganych przez Zamawiającego, które
można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Zgodnie z Sekcją III.2.2) Ogłoszenia
Zdolność ekonomiczna i finansowa ppkt 5 oraz Sekcją III.2.3) Zdolność techniczna,
pkt. II.5 –„Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie przedmiotowych warunków, polega
na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III.2.1) pkt. 2", czyli: „a. Oświadczenie
o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia na podstawie
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, b. aktualny odpis z właściwego
rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru, w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, (...), a w stosunku do
osób fizycznych oświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, c.
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu, (...); d. aktualne zaświadczenie
z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, (...); e. aktualną informację
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, (...), f.
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy, (...)."
Informacje zawarte w ww. oświadczeniach, odpisach z rejestrów, zaświadczeniach
urzędowych nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odnośnie aktualnego odpisu z właściwego rejestru stwierdzono tak
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2001 r. - I CKN 1159/00 (OSNC 2002/5/67) -
zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny. Przepis
art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze.
Odnośnie informacji zawartych w wyjaśnieniach i uzupełnieniach wniosków ww.
wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz odnoszących
się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, również stwierdzić należy,
że nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające
wartość gospodarczą. Z uwagi na bezzasadność zastrzeżenia tajemnicą informacji
zawartych we wnioskach dotyczących wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowej oraz
odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, stwierdzić
należy bezzasadność informacji zawartych w późniejszych wyjaśnieniach i uzupełnieniach.
Przywołał orzeczenia o sygn. akt: K.IO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11, za uzasadnieniem
wyroku z dnia 07.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1072/11. Stwierdził, że faktycznym powodem
zastrzeżenia przez następujących wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS ww. oświadczeń / dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była
konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia
konkurencji, poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym Odwołującemu) weryfikacji
wniosków ww. wykonawców pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przywołał orzeczenie o sygn. akt: KIO 2040/10. Odnośnie ciężaru dowodu wskazał
orzeczenie o sygn. akt: KIO 2079/10. Ponadto, przywołał wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP
338/09. Na wezwanie Zamawiającego ww. wykonawcy składali wyjaśnienia dotyczące
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których jednak nie wykazano zasadności
zastrzeżenia. Nie zostało udowodnione, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnośnie zaniechania wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia
wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z zapisami Ogłoszenia Sekcja
II1.2.1) pkt. 2e. Zamawiający wymagał od wykonawców „ aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu." Zgodnie z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Zamawiający postanowił
w Sekcji III.2.1), iż: „3. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: (...) 2) zamiast dokumentów wskazanych w pkt. 2 lit. e)
składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy - wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 4. Jeżeli w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibą lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w niniejszym punkcie, zastępuje
się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sadowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. ". We wniosku konsorcjum CompuGroup-SAS został
przedłożony odpis aktualny z KRS dotyczący firmy SAS Institute Sp. z o.o. zgodnie z którym
członkiem zarządu jest Agne Mikael Hagstrom. Na str. 45 wniosku przedłożone zostało
zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dotyczące tej osoby ze wskazaniem
jej miejsca zamieszkania: 218 Miden Wall Way Cary NC 27513 USA. Na str. 48 - 51 zostało
przedłożone wraz z tłumaczeniem na j. polski - oświadczenie ww. osoby zamieszkałej
w Stanach Zjednoczonych Ameryki (stan NC czyli North Carolina - Karolina Północna)
złożone przed notariuszem. Stwierdził, że konsorcjum CompuGroup-SAS nie spełniło
wymagania postawionego Ogłoszeniem i ww. Rozporządzeniem. Nie zostały złożone
dokumenty, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww. Rozporządzenia. W Stanach
Zjednoczonych Ameryki wydaje się urzędowe zaświadczenia o niekaralności.
W szczególności, jak wynika z informacji dotyczących systemu sądowego stanu Karolina
Północna, aby uzyskać poświadczony odpis z rejestru karnego należy skontaktować się
z urzędnikiem biura stanowego Sądu Najwyższego w obrębie danego hrabstwa.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo
zamieszkania członka zarządu firmy SAS Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Odnośnie przyznanie przez Zamawiającego wykonawcom: Konsorcjum Kamsoft;
Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu
wykonawców. Wnioski Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS są identyczne w zakresie
wykazów zamówień. Wykonawcy ci korzystają z zasobów tych samych podmiotów
udostępniających zasoby wiedzy i doświadczenia, przez co uzyskali tak duże ilości punktów.
Takie zachowanie w/w wykonawców to rażące nadużycie art. 26 ust. 2b Pzp, który pozwala
na skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na doświadczenie
innego podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu większej liczby punktów,
a w konsekwencji doprowadzić do zajęcia przez te powiązane ze sobą i działające
w porozumieniu firmy miejsc zapewniających kwalifikację do drugiego etapu postępowania
i wyeliminowania konkurencji. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przyznając tym
wykonawcom punkty za doświadczenie tych samych podmiotów udostępniających zasoby.
Ilość punktów przyznana ww. wykonawcom, jak i konsorcjum CompuGroup-SAS powinna
zostać również obniżona ze względu na fakt, że nie zostały spełnione wymagania
z Ogłoszenia Sekcja III.2.3) Zdolność techniczna, pkt II.5 – „Jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie przedmiotowych warunków, polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III. 2.1)
pkt. 2.". Skoro wykonawcy ci korzystają z zasobów wiedzy i doświadczenia, to charakter tych
zasobów jak i treść przedłożonych we wnioskach oświadczeń podmiotów trzecich,
determinuje, iż będą one brały udział w realizacji zamówienia. W takiej sytuacji powinny -
były zostać złożone komplety wymaganych dokumentów formalnych. Jeśli nie zostały
przedłożone we wnioskach, to w zakresie przyznawania punktów nie mogą zostać
uwzględnione wykazywane w ten sposób zamówienia. Jeśli zostały przedłożone
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, to nie mogą być uznane ze względu, iż
uzupełniania dokumentów formalnych podmiotów trzecich zabrania Ogłoszenie
w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych”, gdzie Zamawiający wskazał,
iż: „dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów
przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia
listy wykonawców zaproszonych do składania ofert.". W konsekwencji Zamawiający naruszył
art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez przyznanie przez Zamawiającego
następującym wykonawcom: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS zbyt dużej ilości
punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców.
Odnośnie bezpodstawnego dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków
w wyniku wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS oraz bezpodstawne wezwanie tych wykonawców do uzupełnienia
dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą
brały udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia.
Zamawiający wezwał wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.;
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, czy podmioty trzecie udostępniające
wiedzę i doświadczenie będą brały udział w realizacji zamówienia, a jeśli tak, to
Zamawiający wezwał jednocześnie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wymaganych Ogłoszeniem Sekcja III.2.3) Zdolność techniczna, pkt II.5 dokumentów
formalnych z Sekcji III.2.1) pkt 2. Odwołujący stwierdzić naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych
przez wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS. W przypadku konsorcjum
Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Betacom SA w treści przedłożonych we
wnioskach oświadczeń o użyczeniu zasobów, złożonych przez podmioty z grupy kapitałowej
IBM, znajduje się sformułowanie tych podmiotów: „wezmę udział w realizacji poprzez
konsultacje i doradztwo". Oświadczenie to zostało złożone przez podmioty trzecie, nie przez
wykonawców. Na wezwanie Zamawiającego wykonawcy powinni złożyć wyjaśnienia - i takie
złożyli. Podkreślić należy jednak, że wyjaśnienia te nie mogą zmieniać treści uprzednio
złożonych wniosków. Jeśli w treści oświadczeń znajduje się wprost sformułowanie, że dany
podmiot trzeci (użyczający zasoby) weźmie udział w realizacji zamówienia - to żadne
wyjaśnienia nie mogą tego oświadczenia zmienić. Tymczasem w przedmiotowych
oświadczeniach wykonawcy ci zmienili treść przedłożonych oświadczeń poprzez wyjaśnienie
- że podmioty te nie będą brały udziału w realizacji zamówienia. Co więcej - według
najlepszej wiedzy Odwołującego do wyjaśnień tych nie zostały dołączone żadne
oświadczenia podmiotów trzecich. Wobec powyższego - przedmiotowe wyjaśnienia w żaden
sposób nie mogły zmienić stanu faktycznego, zgodnie z którym podmioty użyczające zasoby
będą brały udział w realizacji zamówienia, zaś do wniosków nie zostały dołączone
dokumenty formalne wymagane dla takich podmiotów. Odwołujący wskazuje ponadto na 2
kwestie. Po pierwsze - jakiekolwiek wyjaśnienia polegające na sformułowaniach
przeciwnych, niż znajdujące się w pisemnych oświadczeniach podmiotów trzecich nie mogą
zmieniać tych oświadczeń. Po drugie - nawet gdyby podmioty trzecie chciały obecnie
zmienić swoje uprzednie oświadczenia i oświadczyć, iż nie będą brały udziału w realizacji
zamówienia, to jest to możliwe wyłącznie w drodze kolejnego oświadczenia złożonego przez
taki podmiot trzeci (a nie - przez któregoś wykonawcę) i to oświadczenia złożonego w trybie
uchylenia się od skutków prawnych uprzednio złożonego oświadczenia. Skoro zatem do
wyjaśnień nie zostały dołączone żadne oświadczenia podmiotów trzecich, to żadne
wyjaśnienia wykonawców oświadczeń tych zmienić nie mogły.
Ponadto Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców:
Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.;
Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS do uzupełnienia dokumentów wymaganych
ogłoszeniem dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji
zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Jak już wskazano uzupełniania
dokumentów formalnych podmiotów trzecich zabrania Ogłoszenia w „Informacjach na temat
części. Informacjach dodatkowych” gdzie Zamawiający wskazał, iż „dyspozycja art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz
jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do
składania ofert,"
Odnośnie bezzasadnego przyjęcie, iż wykonawcy: konsorcjum Konsorcjum Kamsoft;
Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez ogłoszenie
dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia
zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Zamawiający naruszył § 1 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż wykonawcy:
Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.;
Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS nie są zobowiązani złożyć dokumentów
wymaganych przez ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały
udział w realizacji zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia. Niezależnie od
wskazanych już w niniejszym odwołaniu argumentów, stwierdził, że korzystanie z zasobów
wiedzy i doświadczenia zawsze wiąże się z uczestnictwem w realizacji zamówienia, co
determinuje konieczność przedłożenia wymaganych ogłoszeniem dokumentów formalnych
podmiotów udostępniających takie zasoby pod rygorem nieuwzględnienia przy ocenie
wniosku wskazanego doświadczenia podmiotu trzeciego. Wskazał na orzecznictwo KIO:
przykładowo wyrok z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2259/10, KIO 2263/10, wyrok z dnia
09.07.2010 r., sygn. akt: KIO/1265/10, wyrok z dnia 14.07.2010 r. sygn. akt: KIO 1333/10,
wyrok z dnia 09.07.2010 r. sygn. akt: KIO/1265/10 oraz wyrok z dnia 14.07.2010 r. sygn. akt:
KIO 1333/10.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawców: Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.;
B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System
S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS
powinni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto należy stwierdzić, że Zamawiający
prowadzi postępowanie w sposób naruszający zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Ww.
wykonawcy składając wnioski w tym postępowaniu - działają niewątpliwie w porozumieniu.
Wnioski tych wykonawców są w zasadzie identyczne w zakresie wykazów zamówień.
Korzystają z zasobów tych samych podmiotów udostępniających zasoby wiedzy
i doświadczenia oraz potencjału osobowego. Konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity
korzystają ponadto ze: „środków finansowych lub zdolności kredytowej" firmy Asseco Poland
S.A. Takie zachowanie w/w wykonawców ma cel oczywisty - na tzw. „jednym pakiecie"
doświadczenia, potencjału osobowego oraz zdolności finansowej i ekonomicznej uzyskanie
przez powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy maksymalnej ilości punktów, co
ma doprowadzić do zajęcia przez te powiązane ze sobą i działające w porozumieniu firmy
pierwszych miejsc i wyeliminowania konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamiarem
w/w wykonawców było, aby wszystkie 5 miejsc zostało zajętych przez podmioty działające
w porozumieniu. Zdaniem Odwołującego takie zachowanie wykonawców - mające na celu
wyłącznie pozyskanie wszystkich miejsc premiowanych zaproszeniem do składania ofert jest
działaniem w celu ograniczenia konkurencji i nie można je uznać za wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowania, zaś Zamawiający nie wyciągający żądnych ujemnych
konsekwencji wobec takich wykonawców działających w porozumieniu - narusza art. 7 ust. 1
Pzp.
Odnośnie zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Pzp, tj. zaniechaniu Zamawiającego wezwania następujących wykonawców:
konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity do uzupełnienia wniosków w zakresie wykazania
zdolności finansowej i ekonomicznej. Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania następujących wykonawców: konsorcjum
Kamsoft, B3System, Sygnity do uzupełnienia wniosków w zakresie dokumentów
dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej. Zgodnie z Ogłoszeniem - Sekcją III.2.2)
„Zdolność ekonomiczna i finansowa": „1. Wykonawca winien potwierdzić znajdowanie się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia:
1) Wykonawca winien wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie mniejszej niż:
a) 18 000 000, 00 PLN w I części zamówienia,
b) 28 000 000, 00 PLN w II części zamówienia,
c) 40 000 000, 00 PLN w III części zamówienia,
d) 18 000 000, 00 PLN w IV części zamówienia,
2. W celu potwierdzenie spełnienia w/w warunków Wykonawca przedłoży:
1) W zakresie pkt. 1.1) - informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wielkość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w wysokości nie mniejszej niż
określona w pkt. 1.1) wystawioną nie wcześniej, niż na 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli Wykonawca
wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 4 Ustawy, polega na
zdolnościach finansowych innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
Ustawy, wymaga się przedłożenia niniejszej informacji, dotyczącej tych podmiotów.
2. Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien
przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych warunków w łącznych
kwotach odpowiadających sumie kwot (w danym warunku) przypadających na poszczególne
części zamówienia, względem których Wykonawca przedłożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu."
Jak wynika z treści wniosków ww. wykonawców korzystają oni wszyscy ze „środków
finansowych lub zdolności kredytowej" firmy Asseco Poland S.A. - członka konsorcjum
Kamsoft. Ponadto konsorcjum Kamsoft, B3System i Sygnity złożyli wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu w cz. II, cz. III i cz. IV zamówienia, a Malkom w cz. II i cz. IV.
W takiej sytuacji żaden z tych wykonawców nie spełnia postawionego warunku zdolności
finansowej i ekonomicznej ze względu na wymaganie z wyżej wskazanego ppkt 2:
„Wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien
przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie postawionych warunków w łącznych
kwotach odpowiadających sumie kwot (w danym warunku) przypadających na poszczególne
części zamówienia, względem których Wykonawca przedłożył wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu."
Odnośnie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego
przez Odwołującego. Zamawiający naruszył przepis art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez przyznanie
Odwołującemu zbyt małej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu
wykonawców. Jak wynika z protokołu z X posiedzenia komisji przetargowej Zamawiający nie
uznał (nie przyznał punktów odnośnie):
a) poz. 23-27 wykazu nr II - ze względu, iż „zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia zostało złożone w języku obcym bez
tłumaczenia na język polski.”. Zamawiający wskazał, że „nie podlega uzupełnieniu
z uwagi na wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych do
drugiej części Wykazu usług."
b) poz. 28 wykazu nr II - ze względu, iż „brak zobowiązania do udostępnienia
zasobu wiedzy i doświadczenia." Zamawiający wskazał, że „nie podlega
uzupełnieniu z uwagi na wyłączenie zastosowania art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo
zamówień publicznych do drugiej części Wykazu usług."
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie tłumaczenia na język polski
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia
odnośnie poz. 23-27 wykazu nr II. Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający podniósł: „brak"
zobowiązania do udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia poz. 28 wykazu nr II -
Zamawiający powinien przyznać punkty zgodnie z rangą tego zamówienia. Oświadczenie
znajduje się na str. 66, 110-112 wniosku, jedynie z ostrożności również podnieść należy, że
Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, którego brak stwierdza. Zamawiający
w Ogłoszeniu w „Informacjach na temat części. Informacjach dodatkowych wskazał, iż
„dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania do żadnego z elementów
przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia
listy wykonawców zaproszonych do składania oferty”. Nie można jednak uznać, aby
brakujące a wskazane wyżej dokumenty były objęte zakazem uzupełniania. Nie chodzi
bowiem o elementy wykazu. W konsekwencji stwierdził naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp
poprzez zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału
w postępowaniu, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu
i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę
spełniania warunków pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby
wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1 -3 Pzp.
Zamawiający w dniu 12.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem
dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP”
albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko,
a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwane dalej:
„Konsorcjum WASKO” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11” zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości – do cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Betacom S.A., 01-377
Warszawa, ul. Połczyńska 31a, zwany dalej: „Betacom S.A.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. III. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) B3System S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zwany dalej: „B3System S.A.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. III. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp.
z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin zwany
dalej: „Konsorcjum CompuGrup-SAS” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO
2191/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości oddzielnie dla cz. III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla
siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz.
III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Sygnity S.A, ul. Aleje
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zwany dalej: „Sygnity S.A” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. III.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11:
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko,
a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwane dalej:
„Konsorcjum WASKO” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11” wniósł na
podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie na w/w czynność dot. cz. II i III. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 10.10.2011 r. W zakresie części II od:
a) zaniechania odtajnienia (ujawnienia) niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tj. w przypadku wniosków złożonych przez Konsorcjum
CompuGroup-SAS, Konsorcjum KamsoftB3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp.
z o.o., Sygnity S.A., Malkom: wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, usług potwierdzających spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz potwierdzeń, że usługi te zostały wykonane
należycie, oraz wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej oraz
potwierdzeń, iż zamówienia te zostały wykonane należycie, oraz pisemnych zobowiązań
innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których ww. konsorcja i wykonawcy udowodnili Zamawiającemu, że będą dysponować
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia) oraz dokumentów wymaganych od
podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, i jednocześnie które
udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie;
b) wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwej
czynności przyznania ocen spełniania tych warunków, tj. zawyżenia oceny za spełnianie
warunków dotyczących zdolności technicznej (doświadczenia) przyznanej Konsorcjum
CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp.
z o.o., Sygnity S.A., Malkom;
c) zaniechania wezwania Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespefniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp; alternatywnie od zaniechania
czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum CompuGroup-SAS. W cz. III od:
a) zaniechania odtajnienia (ujawnienia) niektórych elementów wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, tj. w przypadku wniosków złożonych przez Konsorcjum Kamsoft,
Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A.,
Konsorcjum CompuGroup-SAS: wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, usług potwierdzających spełnianie warunku wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz potwierdzenia, że usługi te
zostały wykonane należycie, oraz wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie
punktowej oraz potwierdzeń, iż zamówienia te zostały wykonane należycie, oraz pisemnych
zobowiązań innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów,
za pomocą których ww. konsorcja i wykonawcy udowodnili Zamawiającemu, że będą
dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia) oraz dokumentów
wymaganych od podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
i jednocześnie które udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie;
b) wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwej
czynności przyznania ocen spełniania tych warunków, tj. zaniżenia oceny przyznanej
Odwołującemu za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej (doświadczenia),
oraz zawyżenia oceny za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej
(doświadczenia) przyznanej Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett -
Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS;
c) zaniechania wezwania Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespelniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp; alternatywnie od zaniechania
czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum CompuGroup-SAS. Czynnościom
i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące zarzuty: - w zakresie
części II:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8
ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie odtajnienia niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. w przypadku wniosków złożonych przez Konsorcjum CompuGroup-SAS,
Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A.,
Malkom: wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
potwierdzających spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz potwierdzeń, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz
wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzeń, iż
zamówienia te zostały wykonane należycie, oraz pisemnych zobowiązań innych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których ww. konsorcja i wykonawcy udowodnili Zamawiającemu, że będą dysponować
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia) oraz dokumentów wymaganych od
podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, i jednocześnie
które udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie, pomimo że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 51 ust. 1-2
Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wadliwej czynności przyznania ocen spełniania tych warunków, tj.
poprzez zawyżenie oceny za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej
(doświadczenia) przyznanej Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft,
B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom ;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechania wezwania Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp; alternatywnie zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum CompuGroup-SAS,
pomimo że ww. konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. W części III:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj.
w przypadku wniosków złożonych przez Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., wykonawcę
B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum
CompuGroup-SAS: wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
potwierdzających spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie,
oraz wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzeń, iż
zamówienia te zostały wykonane należycie, oraz pisemnych zobowiązań innych podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą których ww.
konsorcja i wykonawcy udowodnili Zamawiającemu, że będą dysponować zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia) oraz dokumentów wymaganych od podmiotów,
które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, i jednocześnie które udostępniają
wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie, pomimo że informacje zawarte w ww.
zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 51 ust. 1-2
Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wadliwej czynności przyznania ocen spełniania tych warunków, tj.
poprzez zaniżenie oceny przyznanej Odwołującemu za spełnianie warunków dotyczących
zdolności technicznej (doświadczenia), oraz zawyżenie oceny za spełnianie warunków
dotyczących zdolności technicznej (doświadczenia) przyznanej Konsorcjum Kamsoft, Sygnity
S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A, Konsorcjum
CompuGroup-SAS;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechania wezwania Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym terminie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp; alternatywnie zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 8 Pzp
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum CompuGroup-SAS,
pomimo że ww. konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby: - w zakresie części II:
a) powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzył czynność przyznania ocen spełniania tych warunków,
b) ujawnił (odtajnił) niektóre elementy wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. w przypadku wniosków złożonych przez Konsorcjum CompuGroup-
SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity
S.A., Malkom: wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usług potwierdzających spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz
wykaz wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzenia, iż
zamówienia te zostały wykonane należycie, oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie inne dokumenty, za pomocą których ww.
Konsorcja i wykonawcy udowodnili Zamawiającemu, że będą dysponować zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia) oraz dokumenty wymagane od podmiotów, które
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, i jednocześnie które udostępniają wykonawcy
swoją wiedzę i doświadczenie, oraz zawiadomił Odwołującego o ujawnieniu (odtajnieniu)
ww. dokumentów oraz udostępni! Odwołującemu ww. dokumenty,
c) obniżył oceny za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej (doświadczenia)
przyznane Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett -
Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom,
d) dokonał czynności wezwania Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp; alternatywnie aby dokonał czynności
wykluczenia z postępowania Konsorcjum CompuGroup,
e) dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków;
- w zakresie części III:
a) powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzył
czynność przyznania ocen spełniania tych warunków,
b) ujawnił (odtajnił) niektóre elementy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tj. w przypadku wniosków złożonych przez Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System
S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS:
wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług potwierdzających
spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz wykaz wykonanych
zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzenia, iż zamówienia te zostały
wykonane należycie, oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia (względnie inne dokumenty, za pomocą których ww. konsorcja
i wykonawcy udowodnili Zamawiającemu, że będą dysponować zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia) oraz dokumenty wymagane od podmiotów, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia, i jednocześnie które udostępniają wykonawcy swoją wiedzę
i doświadczenie, oraz zawiadomił Odwołującego o ujawnieniu (odtajnieniu) ww. dokumentów
oraz udostępni! Odwołującemu ww. dokumenty,
c) podwyższył ocenę przyznaną Odwołującemu za spełnianie warunków dotyczących
zdolności technicznej (doświadczenia) oraz obniżył oceny za spełnianie warunków
dotyczących zdolności technicznej (doświadczenia) przyznane Konsorcjum Kamsoft, Sygnity
S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A, Konsorcjum
CompuGroup-SAS,
d) dokonał czynności wezwania Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia
w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp; alternatywnie aby
dokonał czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum CompuGroup-SAS,
e) dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8
ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie odtajnienia niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. w przypadku wniosków złożonych przez Konsorcjum CompuGroup-SAS,
Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett -Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A.,
Malkom: wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
potwierdzających spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz potwierdzeń, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz
wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzeń, iż
zamówienia te zostały wykonane należycie, oraz pisemnych zobowiązań innych podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą których ww.
Konsorcja i wykonawcy udowodnili Zamawiającemu, że będą dysponować zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia) oraz dokumentów wymaganych od podmiotów, które
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, i jednocześnie które udostępniają wykonawcy
swoją wiedzę i doświadczenie, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, stwierdził co następuje. W dniu 06.10.2011 r. pracownik
Odwołującego zapoznał się w siedzibie Zamawiającego z wnioskami o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym z wnioskami złożonymi przez Konsorcjum CompuGroup-
SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity
S.A., Malkom. Podkreślił, że Zamawiający udostępnił Wnioskodawcy jedynie fragmenty
wniosków złożonych przez ww. Konsorcja i wykonawców, powołując się na zastrzeżenia
zawarte w ofertach. Wykonawcy zastrzegli bowiem w swoich wnioskach jako tajemnicę
przedsiębiorstwa m.in. żądany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług potwierdzających
spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz wykaz wykonanych
zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzenia, iż zamówienia te zostały
wykonane należycie, oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(względnie inne dokumenty, za pomocą których ww. konsorcja i wykonawcy udowodnili
Zamawiającemu, że będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia)
oraz dokumenty wymagane od podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
i jednocześnie które udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie, co za tym idzie,
udostępnione Odwołującemu fragmenty wniosków nie zawierały wszystkich dokumentów
żądanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. W ocenie Odwołującego nie
budzi najmniejszych wątpliwości, że nawet jeśli ww. dokumenty zostały zamieszczone we
wnioskach złożonych przez niniejszych Wykonawców, to w żadnym wypadku ich treści nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie, było i jest bezpodstawne.
Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi natomiast, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z paragrafem drugim powołanego przepisu Zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim
powołanego przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta zostają w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zgodnie
z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty zastrzeżone
przez Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett -
Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też zgodnie
z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)
Zamawiający winien je odtajnić czego nie uczynił. Takie działanie Zamawiającego
w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności
postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
W orzecznictwie KIO istnieje ugruntowane stanowisko, iż można zastrzec wyjątkowo
informacje dotyczące zamówień realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych. Ponieważ
usługi zrealizowane na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczą:
a) systemu portalowego, posiadającego zdolność obsługi równocześnie co najmniej 1 000
użytkowników w dowolnych lokalizacjach o wartości brutto systemu nie mniejszej niż 1000
000 PLN (wartość nie może obejmować infrastruktury sprzętowej),
b) systemu udostępniającego uprawnionym użytkownikom jednostkowe dane medyczne (tj.
dane medyczne powiązane z danymi osobowymi) o wartości brutto systemu nie mniejszej
niż 1 500 000 PLN (wartość nie może obejmować infrastruktury sprzętowej), to jest
oczywiste, że przynajmniej część ww. usług musiała zostać zrealizowana na rzecz
podmiotów publicznych, a nie prywatnych. Można z dużym prawdopodobieństwem
przypuszczać, że ww. usługi zostały zamówione z zachowaniem przepisów o zamówieniach
publicznych, a zatem informacje na ich temat są jawne, zarówno w Unii Europejskiej, jak
i w większości państw świata. Tym samym Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum
Kamsoft, B3System S.A., Hewlett -Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom
w złożonych wykazach muszą powoływać się na doświadczenie nabyte w realizacji
zamówienia na rzecz podmiotu publicznego. Powyższe potwierdzają m.in. informacje
zawarte w pismach kierowanych przez ww. Konsorcja i wykonawców do Zamawiającego,
zawierających uzasadnienie dokonanych zastrzeżeń. Z tych względów zarówno wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług potwierdzających
spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz wykaz wykonanych
zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzenia, iż zamówienia te zostały
wykonane należycie winny zostać odtajnione.
Za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie we wnioskach
złożonych przez Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A.,
Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A. Malkom pisemnych zobowiązań innych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierają bowiem żadnych
informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających
wartość gospodarczą. Podkreślić trzeba, że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest
udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Co więcej, w przypadku Konsorcjum CompuGroup-SAS informacje
zastrzeżone we wniosku, tj. informacje na temat tego, jaki podmiot udostępnia Konsorcjum
CompuGroup-SAS swoje zasoby, zostały następnie ujawnione do wiadomości publicznej
przez samo Konsorcjum. Mianowicie Zamawiający wezwał Konsorcjum CompuGroup-SAS
do uzupełnienia niektórych dokumentów. Konsorcjum CompuGroup-SAS uzupełniło żądane
przez Zamawiającego dokumenty, w tym oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
z udziału w postępowaniu, złożone przez firmę DAHLIAMATIC Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie, nie zastrzegając jednak jego treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W rezultacie Odwołujący mógł bez trudu zapoznać się z ww. dokumentem i dowiedzieć się
z niego m.in. kto udostępnia swoje zasoby Konsorcjum CompuGroup-SAS. Są to zatem te
informacje, które Konsorcjum CompuGroup-SAS bezpodstawnie zastrzegło jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacji tych nie sposób uznać za nieujawnione do wiadomości
publicznej, skoro Odwołujący mógł się z nimi zapoznać bez trudu i to w sposób dozwolony
prawem.
Za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie we wnioskach
złożonych przez Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System SA.,
Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom dokumentów wymaganych od
podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, i które jednocześnie
udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie. Odnośnie takich podmiotów
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli:
„a. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia
na podstawie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 ustawy,
b. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w stosunku do osób fizycznych
oświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
c. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskaj przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
d. aktualne zaświadczenie z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzające, że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
e. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
f. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". Ww. dokumenty nie zawierają
żadnych informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą. Treść oświadczenia z art. 24 Pzp została narzucona
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i we wzorze opracowanym przez
Zamawiającego, a zatem może się z nią zapoznać każdy zainteresowany. Natomiast,
wszystkie pozostałe dokumenty mają natomiast jedynie wykazać brak podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 Pzp. Co więcej, w przypadku Konsorcjum
CompuGroup-SAS dokumenty wymagane od podmiotów, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia, i które jednocześnie udostępniają wykonawcy swoją wiedzę
i doświadczenie, w niektórych wypadkach nie zostały zastrzeżone. Np. oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, złożone przez firmę DAHLIAMATIC Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zostało ujawnione do wiadomości publicznej przez samo
Konsorcjum CompuGroup-SAS, o czym była mowa powyżej. W rezultacie Odwołujący mógł
bez trudu zapoznać się z ww. oświadczeniem. Są to zatem te informacje, które Konsorcjum
CompuGroup-SAS bezpodstawnie zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacji
tych nie sposób uznać za nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro Odwołujący mógł
się z nimi zapoznać bez trudu i to w sposób dozwolony prawem. W ocenie Odwołującego
jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez Konsorcjum CompuGroup-SAS,
Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewiett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A.,
Malkom ww. dokumentów nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym
Odwołującemu, weryfikacji ich wniosków pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocen ich spełniania. Poprzez bezprawne zastrzeżenie
Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett - Packard
Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom chcą uniemożliwić innym wykonawcom
sprawdzenie, czy faktycznie spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy
i doświadczenia i czy prawidłowo otrzymali oceny spełniania tego warunku. W tym miejscu
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 01.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08, wyrok
KIO z dnia 27.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08 i w wyrok KIO z dnia 29.12.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1455/08. Reasumując stwierdził, że zaniechanie zweryfikowania
podstaw zastrzeżenia przez Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft,
B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom ww.
dokumentów, zostało dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp. Takie
działanie Zamawiającego wskazuje na rażące naruszenie naczelnej zasady obowiązującej
w systemie zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców.
Wskazane powyżej zaniechania Zamawiającego prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie
prowadzi postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
ewidentnie naruszając w szczególności dyspozycję art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 51 ust. 1 -2
Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wadliwej czynności przyznania ocen spełniania tych warunków, tj.
poprzez zawyżenie oceny za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej
(doświadczenia) przyznanej Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft,
B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom, stwierdzić należy
co następuje. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że:
„3. Kwalifikacja na listę wykonawców zaproszonych do składania ofert nastąpi na podstawie
wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej, w zakresie wymaganym
w pkt. 4, który Wykonawca przedłoży wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W każdej z kategorii zamówień wskazanych w pkt. 4 (kategorie a-b)
Zamawiający oceni nie więcej, niż 7 wykonanych zamówień w danej kategorii (łącznie dla
wszystkich kategorii nie więcej niż 14). W przypadku, gdy Wykonawca w wykazie przedstawi
więcej, niż 7 zamówień w danej kategorii Zamawiający oceni wyłącznie siedem pierwszych
zamówień z wykazu, dotyczących danej kategorii zamówienia. W przypadku, gdy
zamówienie przedstawione w danej kategorii nie spełni żadnego z wymogów przypisanych
przez Zamawiającego do określonych rang w ramach kryterium, Zamawiający oceni takie
zamówienie przyznając 0 punktów. Do wykazu Wykonawca załączy potwierdzenie, iż
Zamówienia wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. W przypadku, gdy
Wykonawca nie przedłoży przedmiotowego potwierdzenia, Zamawiający oceni takie
zamówienie przyznając 0 punktów. Zamawiający informuje, iż dyspozycja art. 26 ust. 3
ustawy Pzp niema zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz
jest dokumentem składanym wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do
składania ofert. Wykaz składany jest niezależnie od wykazu wykonanych zamówień
składanych na potwierdzenie spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie załączonego wykazu Zamawiający przyzna
Wykonawcy punkty zgodnie z kryteriami wskazanymi w pkt. 4.". Odwołujący wskazał, że
Zamawiający zawyżył oceny za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej
(doświadczenia) przyznane Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System
S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom i to z dwóch powodów. Po
pierwsze, choć wykazy wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej oraz
potwierdzenia, iż zamówienia wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, złożone
przez ww. Konsorcja i wykonawców zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to
z treści korespondencji pomiędzy Zamawiającym a ww. Konsorcjami i wykonawcami wynika,
że ww. Konsorcja i wykonawcy w celu uzyskania wyższej oceny punktowej skorzystali
z art. 26 ust. 2b Pzp, tj. przedstawili w wykazie wykonanych zamówień podlegających ocenie
punktowej wiedzę i doświadczenie udostępnione im przez inne podmioty. Tymczasem
przepis art. 26 ust. 2b Pzp w żadnym wypadku nie może być wykorzystywany do takiego
sztucznego „podkręcania" doświadczenia wykonawcy. Odwołujący może jedynie powtórzyć
za wyrokiem KIO z dnia 03.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11. Po drugie,
jeżeli nawet przyjąć, że wiedza i doświadczenie udostępnione na podstawie art. 26 ust. 2b
Pzp może być przedstawione do oceny punktowej przez Zamawiającego, to niewątpliwie
jednak w takim przypadku, zgodnie z ogłoszeniem o zamówienia, wykonawcy byli
obowiązani złożyć dla podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał bowiem w ogłoszeniu
o zamówieniu, że: „jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie przedmiotowych warunków,
polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienie w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III.2.1) pkt 2." Podkreślić przy tym trzeba, że
zgodnie z orzecznictwem KIO i stanowiskiem UZP nie jest możliwe udostępnienie wiedzy
i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp bez udziału podmiotu udostępniającego ten
zasób w realizacji zamówienia. Tymczasem, jak wynika z korespondencji kierowanej przez
Zamawiającego do Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp.
z o.o., Sygnity S.A., Malkom. ww. konsorcjum i wykonawcy przedstawili w wykazach
wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej wiedzę i doświadczenie
udostępnione przez inne podmioty oraz złożyli zobowiązania tychże innych podmiotów,
w tym zobowiązania do udziału w realizacji zamówienia. Jednocześnie jednak ww.
Konsorcjum i wykonawcy nie złożyli dla innych podmiotów żadnych wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów, tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust.
1 Pzp. Powyższe okoliczności powodują, że oceny punktowe przyznane Konsorcjum
CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett -Packard Polska Sp.
z o.o., Sygnity S.A., Malkom powinny zostać obniżone.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechania wezwania Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespelniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, stwierdziłco następuje. W skład
Konsorcjum CompuGroup-SAS wchodzi m.in. SAS Institute Spółka z o.o. Jak wynika
z dokumentów załączonych do wniosku jedynym członkiem zarządu ww. spółki jest pan
Agne Mikael Hagstrom, obywatel szwedzki, mający miejsce zamieszkania w Stanach
Zjednoczonych, w stanie Karolina Północna. W takim przypadku, zgodnie z ogłoszeniem
o zamówieniu i obowiązującymi przepisami, dla pana Agne Mikael Hagstrom złożyć należało
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert,
z tym że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tej osoby nie wydaje się takich
zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. W świetle powyższego
nie - budzi wątpliwości, że w pierwszym rzędzie złożyć należało zaświadczenie właściwego
organu, a dopiero w razie braku takiego zaświadczenia można go było zastąpić
oświadczenie złożonym przed notariuszem. Tymczasem dla pana Agne Mikael Hagstrom
złożono właśnie oświadczenie przed notariuszem stanu Karolina Północna, mimo że w ww.
stanie wystawiane są zaświadczenie właściwego organu dotyczące niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Organem takim jest North Carolina State Bureau of
Investigation (Stanowe Biuro śledcze Karoliny Północnej), który wystawia dokument North
Carolina criminal history record (informacje o karalności w Karolinie Północnej). Podstawą do
wystawiania powyższego dokumentu jest North Carolina Administrative Code (Kodeks
Administracyjny Karoliny Północnej).
Odnośnie alternatywnie postawionego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum CompuGroup-SAS, pomimo że ww.
Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało
braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 Pzp, Odwołujący wyjaśnia, że stawia go na wypadek, gdyby okazało się, że nie
jest już możliwe wezwanie Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. W takim przypadku Odwołujący
domaga się wykluczenia Konsorcjum CompuGroup-SAS z postępowania.
Zarzuty dotyczące części III zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust 1, art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia niektórych
elementów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w przypadku wniosków
złożonych przez Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard
Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS: wykazu wykonanych
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług potwierdzających spełnianie
warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz
potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz wykazu wykonanych zamówień
podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzeń, iż zamówienia te zostały wykonane
należycie, oraz pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(względnie innych dokumentów, za pomocą których ww. konsorcja i wykonawcy udowodnili
Zamawiającemu, że będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia)
oraz dokumentów wymaganych od podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji
zamówienia, i jednocześnie które udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie,
pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić
należy co następuje. Zamawiający udostępnił jedynie fragmenty wniosków złożonych przez
ww. Konsorcja i wykonawców, powołując się na zastrzeżenia zawarte w ofertach.
Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o.,
Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS zastrzegły bowiem w swoich wnioskach jako
tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. żądany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług potwierdzających
spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz wykaz wykonanych
zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzenia, iż zamówienia te zostały
wykonane należycie, oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(względnie inne dokumenty, za pomocą których ww. konsorcja i wykonawcy udowodnili
Zamawiającemu, że będą dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia)
oraz dokumenty wymagane od podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
i jednocześnie które udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie. Co za tym
idzie, udostępnione Odwołującemu fragmenty wniosków nie zawierały wszystkich
dokumentów żądanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. W ocenie
Odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że nawet jeśli ww. dokumenty zostały
zamieszczone we wnioskach złożonych przez niniejszych Wykonawców to w żadnym
wypadku ich treści nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest
bezpodstawne. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi natomiast, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z paragrafem drugim powołanego przepisu Zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Jeden z takich przypadków wskazany został w ustępie trzecim
powołanego przepisu, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zgodnie
z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty zastrzeżone
przez Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp.
z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też
zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. (sygn. akt III
CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić czego nie uczynił. Takie działanie
zamawiającego w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę
jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji. W orzecznictwie KIO istnieje ugruntowane stanowisko, iż można zastrzec
wyjątkowo informacje dotyczące zamówień realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych.
Ponieważ usługi zrealizowane na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczą: systemu
rejestrowego, posiadającego zdolność obsługi co najmniej 500 użytkowników,
o wartości brutto systemu nie mniejszej niż 2 000 000 PLN (wartość nie może obejmować
infrastruktury sprzętowej), systemu zasilania danymi systemu przetwarzania danych
o rocznym przyroście wolumenu danych nie mniejszym niż 0,5 TB, o wartości brutto systemu
nie mniejszej niż 1 500 000 PLN (wartość nie może obejmować infrastruktury sprzętowej), to
jest oczywiste, że przynajmniej część ww. usług musiała zostać zrealizowana na rzecz
podmiotów publicznych, a nie prywatnych. Można z dużym prawdopodobieństwem
przypuszczać, że ww. usługi zostały zamówione z zachowaniem przepisów o zamówieniach
publicznych, a zatem informacje na ich temat są jawne, zarówno w Unii Europejskiej, jak
i w większości państw świata. Tym samym Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System
S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS
w złożonych wykazach muszą powoływać się na doświadczenie nabyte w realizacji
zamówienia na rzecz podmiotu publicznego. Powyższe potwierdzają m.in. informacje
zawarte w pismach kierowanych przez ww. konsorcja i wykonawców do Zamawiającego,
zawierających uzasadnienie dokonanych zastrzeżeń. Z tych względów zarówno wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług potwierdzających
spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
oraz potwierdzenia, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz wykaz wykonanych
zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzenia, iż zamówienia te zostały
wykonane należycie winny zostać odtajnione. Co więcej, w pismach kierowanych przez
Konsorcjum Kamsoft i Hewlet-Packard Polska Sp. z o.o. do Zamawiający ww. Konsorcjum
i wykonawca przyznali wprost, że niektóre z zastrzeżonych przez nich informacji w
rzeczywistości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny zostać odtajnione przez
Zamawiającego. Tym bardziej zatem niezrozumiale jest postępowanie Zamawiającego.
Za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie we wnioskach
złożonych przez Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard
Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS pisemnych zobowiązań
innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia). Ww. dokumenty nie zawierają bowiem żadnych
informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających
wartość gospodarczą. Podkreślić trzeba, że wyłącznym celem złożenia ww. dokumentów jest
udowodnienie Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Co więcej, w przypadku Konsorcjum CompuGroup-SAS informacje
zastrzeżone we wniosku, tj. informacje na temat tego, jaki podmiot udostępnia Konsorcjum
CompuGroup-SAS swoje zasoby, zostały następnie ujawnione do wiadomości publicznej
przez samo Konsorcjum. Mianowicie Zamawiający wezwał Konsorcjum CompuGroup-SAS
do uzupełnienia niektórych dokumentów. Konsorcjum CompuGroup-SAS uzupełniło żądane
przez Zamawiającego dokumenty, w tym oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
z udziału w postępowaniu, złożone przez firmę DAHLIAMATIC Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, nie zastrzegając jednak jego treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W rezultacie Odwołujący mógł bez trudu zapoznać się z ww. dokumentem i dowiedzieć się
z niego m.in. kto udostępnia swoje zasoby Konsorcjum CompuGroup-SAS. Są to zatem te
informacje, które Konsorcjum CompuGroup-SAS bezpodstawnie zastrzegło jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacji tych nie sposób uznać za nieujawnione do wiadomości
publicznej, skoro Odwołujący mógł się z nimi zapoznać bez trudu i to w sposób dozwolony
prawem.
Za bezpodstawne i niczym nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie we wnioskach
złożonych przez Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard
Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS dokumentów wymaganych
od podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, i które jednocześnie
udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie. Odnośnie takich podmiotów
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli:
„a. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenia zamówienia
na podstawie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy,
b. aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w stosunku do osób fizycznych
oświadczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
c. aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzające, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
d. aktualne zaświadczenie z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzające, że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
e. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
f. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu". Ww. dokumenty nie zawierają
żadnych informacji, które uznać można za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą. Treść oświadczenia z art. 24 Pzp została narzucona
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i we wzorze opracowanym przez
Zamawiającego, a zatem może się z nią zapoznać każdy zainteresowany. Natomiast
wszystkie pozostałe dokumenty mają natomiast jedynie wykazać brak podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 Pzp. Co więcej, w przypadku Konsorcjum
CompuGroup-SAS dokumenty wymagane od podmiotów, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia, i które jednocześnie udostępniają wykonawcy swoją wiedzę
i doświadczenie, w niektórych wypadkach nie zostały zastrzeżone. Np. oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, złożone przez firmę DAHLIAMATIC
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zostało ujawnione do wiadomości publicznej przez samo
Konsorcjum CompuGroup, o czym była mowa powyżej. W rezultacie Odwołujący mógł bez
trudu zapoznać się z ww. oświadczeniem. Są to zatem te informacje, które Konsorcjum
CompuGroup-SAS bezpodstawnie zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacji
tych nie sposób uznać za nieujawnione do wiadomości publicznej, skoro Odwołujący mógł!
się z nimi zapoznać bez trudu i to w sposób dozwolony prawem. W ocenie Odwołującego
jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez Konsorcjum Kamsoft, Sygnity
S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum
CompuGroup-SAS ww. dokumentów nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji ich wniosków pod kątem spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocen ich spełniania. Poprzez bezprawne zastrzeżenie
Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o.,
Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS chcą uniemożliwić innym wykonawcom
sprawdzenie, czy faktycznie spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy
i doświadczenia i czy prawidłowo otrzymali oceny spełniania tego warunku. W tym miejscu
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 01.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 745/08, wyrok
KIO z dnia 27.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1110/08 i wyrok z dnia 29.12.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1455/08. Reasumując stwierdził, że zaniechanie zweryfikowania podstaw
zastrzeżenia przez Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard
Polska Sp. z o.o., Betacom S.A., Konsorcjum CompuGroup-SAS ww. dokumentów, zostało
dokonane przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy. Takie działanie
Zamawiającego wskazuje na rażące naruszenie naczelnej zasady obowiązującej w systemie
zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców. Wskazane
powyżej zaniechania Zamawiającego prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie prowadzi
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, ewidentnie
naruszając w szczególności dyspozycję art. 7 ust. 1 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 51 ust. 1 -2
Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wadliwej czynności przyznania ocen spełniania tych warunków, tj.
poprzez zaniżenie oceny przyznanej Odwołującemu za spełnianie warunków dotyczących
zdolności technicznej (doświadczenia), oraz zawyżenie oceny za spełnianie warunków
dotyczących zdolności technicznej (doświadczenia) przyznanej Konsorcjum Kamsoft, Sygnity
S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A, Konsorcjum
CompuGroup-SAS, stwierdził co następuje. Odwołujący złożył wraz z wnioskiem wykaz
wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej, przy czym część tego wykazu
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Za usługi opisane w zastrzeżonej
części wykazu Odwołujący powinien otrzymać co najmniej 13 pkt. Tymczasem,
z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn, nie otrzymał za ww. usługi żadnych punktów.
Co więcej, jak wynika z załącznika do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, Zamawiający zdaje się w ogóle nie zauważać zastrzeżonej części wykazu
wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej, bowiem w żaden sposób się do
niego ani nie odnosi, w szczególności nie podaje żadnych powodów dla których odmawia
przyznania punktów za usługi opisane w zastrzeżonej części wykazu. Takie postępowanie
Zamawiającego jest niezrozumiałe i sprzeczne z zasadami opisanymi w ogłoszeniu
o zamówieniu. Co więcej, Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił swojej decyzji. Nie
wiadomo zatem co spowodowało, że Zamawiający nie przyznał punktów za usługi opisane w
zastrzeżonej części wykazu, mimo że powinien to uczynić. Odwołujący domaga się zatem,
aby Zamawiający podwyższy! przyznaną Odwołującemu ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu o co najmniej 13 pkt, tj. uwzględni! w niej punkty za usługi opisane
w zastrzeżonej części wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że nie tylko, iż Zamawiający zaniżył ocenę przyznaną
Odwołującemu za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej (doświadczenia),
to jeszcze zawyżył oceny za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej
(doświadczenia) przyznane Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett -
Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A, Konsorcjum CompuGroup-SAS. Odwołujący
wskazuje, że Zamawiający zawyżył oceny za spełnianie warunków dotyczących zdolności
technicznej (doświadczenia) przyznane Konsorcjum Kamsoft, Sygnity S.A., B3System S.A.,
Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom S.A, Konsorcjum CompuGroup i to z dwóch
powodów. Po pierwsze, choć wykazy wykonanych zamówień podlegających ocenie
punktowej oraz potwierdzenia, iż zamówienia wskazane w wykazie zostały wykonane
należycie, złożone przez ww. Konsorcja i wykonawców zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to z treści korespondencji pomiędzy Zamawiającym a ww. konsorcjami
i wykonawcami wynika, że ww. Konsorcja i wykonawcy w celu uzyskania wyższej oceny
punktowej skorzystali z przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, tj. przedstawili w wykazie wykonanych
zamówień podlegających ocenie punktowej wiedzę i doświadczenie udostępnione im przez
inne podmioty. Tymczasem przepis art. 26 ust. 2b Pzp w żadnym wypadku nie może być
wykorzystywany do takiego sztucznego „podkręcania" doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 03.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1549/11, KIO 1569/11.
Po drugie, jeżeli nawet przyjąć, że wiedza i doświadczenie udostępnione na podstawie art.
26 ust. 2b Pzp może być przedstawione do oceny punktowej przez Zamawiającego, to
niewątpliwie jednak w takim przypadku, zgodnie z ogłoszeniem o zamówienia, wykonawcy
byli obowiązani złożyć dla podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał bowiem w ogłoszeniu
o zamówieniu, że: „jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie przedmiotowych warunków,
polega na zasobach innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienie w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wskazanych w Sekcji III.2.1) pkt 2." Podkreślił, że zgodnie
z orzecznictwem KIO i stanowiskiem UZP nie jest możliwe udostępnienie wiedzy
i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp bez udziału podmiotu udostępniającego ten
zasób w realizacji zamówienia. Tymczasem, jak wynika z korespondencji kierowanej przez
Zamawiającego do Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp.
z o.o., Sygnity S.A., ww. Konsorcjum i wykonawcy przedstawili w wykazach wykonanych
zamówień podlegających ocenie punktowej wiedzę i doświadczenie udostępnione przez inne
podmioty oraz złożyli zobowiązania tychże innych podmiotów, w tym zobowiązania do
udziału w realizacji zamówienia. Jednocześnie jednak ww. Konsorcjum i wykonawcy nie
złożyli dla innych podmiotów żadnych wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, tj.
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp. Powyższe okoliczności powodują,
że oceny punktowe przyznane Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft,
B3System S.A., Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom powinny zostać
obniżone.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechania wezwania Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, stwierdził co następuje. W skład
Konsorcjum CompuGroup-SAS wchodzi m.in. SAS Institute Spółka z o.o. Jak wynika
z dokumentów załączonych do wniosku jedynym członkiem zarządu ww. spółki jest pan
Agne Mikael Hagstrom, obywatel szwedzki, mający miejsce zamieszkania w Stanach
Zjednoczonych, w stanie Karolina Północna. W takim przypadku, zgodnie z ogłoszeniem
o zamówieniu i obowiązującymi przepisami, dla pana Agne Mikael Hagstrom złożyć należało
zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert,
z tym że w przypadku, gdy w miejscu zamieszkania tej osoby nie wydaje się takich
zaświadczeń - zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób. W świetle powyższego
nie budzi wątpliwości, że w pierwszym rzędzie złożyć należało zaświadczenie właściwego
organu, a dopiero w razie braku takiego zaświadczenia można go było zastąpić
oświadczenie złożonym przed notariuszem. Tymczasem dla pana Agne Mikael Hagstrom
złożono właśnie oświadczenie przed notariuszem stanu Karolina Północna, mimo że w ww.
stanie wystawiane są zaświadczenie właściwego organu dotyczące niekaralności w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Organem takim jest North Carolina State Bureau of
Invesu'gation (Stanowe Biuro Śledcze Karoliny Północnej), który wystawia dokument North
Carolina criminal history record (informacje o karalności w Karolinie Północnej). Podstawą do
wystawiania powyższego dokumentu jest North Carolina Administrative Code (Kodeks
Administracyjny Karoliny Północnej).
Odnośnie alternatywnie postawionego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum CompuGroup-SAS, pomimo że ww.
konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało
braku podstaw do wykluczenia z powodu niespelniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 Pzp, Odwołujący wyjaśnia, że stawia go na wypadek, gdyby okazało się, że nie
jest już możliwe wezwanie Konsorcjum CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. W takim przypadku Odwołujący
domaga się wykluczenia Konsorcjum CompuGroup-SAS z postępowania.
Zamawiający w dniu 11.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ComArch S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zwany dalej: „ComArch S.A.” albo „Przystępującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2196/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości oddzielnie dla cz. II i III. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp.
z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin zwany
dalej: „Konsorcjum CompuGrup-SAS” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO
2196/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. II i III. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) KAMSOFT S.A. (Lider Konsorcjum); 2) Asseco Poland S.A. (Partner) z adresem dla
siedziby lidera: ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum KAMSOFT” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz.
II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem
dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP”
albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości dla cz. II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Malkom zwany dalej:
„Malkolm” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości tylko dla cz. II. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Sygnity S.A, ul. Aleje
Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zwany dalej: „Sygnity S.A” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości oddzielnie dla cz. II i III.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w
całości dla cz. II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) B3System S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa, zwany dalej: „B3System S.A.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. II i III. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Betacom S.A.,
ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa, zwany dalej: „Betacom S.A.” albo „Przystępującym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. III. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2198/11:
W dniu 10.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zwany dalej: „Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2198/11” wniósł na podstawie art. 180
w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie na w/w czynność dot. cz. II, III i IV. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.10.2011 r. Od niezgodnej z przepisami Pzp:
a) czynności Zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu wniosku Odwołującej, w szczególności czynności
przyznawania punktacji wnioskowi Odwołującej w zakresie cz. III, niezgodnej z zasadami
określonymi w przepisach Pzp,
b) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującej do wyjaśnień wniosku
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie cz. III,
c) czynności Zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności oceny spełniania
warunków udziału w zakresie cz. II, III i IV, wniosków następujących wykonawców:
Konsorcjum CompuGroup-SAS; Comarch S.A.
d) czynności Zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności zaproszenia przez
Zamawiającego do składania ofert w zakresie cz. II, III i IV następujących Wykonawców:
i. Konsorcjum CompuGroup-SAS z uwagi na naruszenie obowiązku wykluczenia i uznania za
wykluczonych wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, 24 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 51 ust. 1 i 2 Pzp,
e) czynności Zamawiającego, tj. podjętej w postępowaniu czynności przyznania punktacji
przez Zamawiającego w zakresie cz. II, III i IV oraz zaniechaniu wykluczenia następujących
Wykonawców: Comarch S.A., przy jednoczesnym, prawidłowym po stronie Zamawiającego,
niezaproszeniu do składania ofert tegoż wykonawcy, tj. uznaniu za wykluczonego, zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 51 ust. 1 i 2 Pzp,
f) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania przez Zamawiającego czynności zwrotu wniosku Comarch S.A., na podstawie
art. 50 ust. 2 Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez w/w czynności oraz zaniechania
czynności naruszył następujące przepisy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust.
1 pkt 5 art. 26 ust. 4 oraz art. 50 ust. 2 i art. 51 ust. 1 i 2 Pzp, a także § 2 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz.1817).
Z tych powodów Odwołująca wnosił o:
I. uwzględnienie odwołania, poprzez:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności czynności przyznawania punktacji poszczególnym
wnioskom, ora; czynności zaproszenia wykonawców do składania oferty,
2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wezwania Odwołującej do wyjaśnień
dotyczących wniosku w postępowaniu,
3. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia oraz uznania za
wykluczonych wykonawców z postępowania następujących wykonawców: Konsorcjum firm:
CompuGroup, Comarch S.A.
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w szczególności poprzez zaproszenie do składania oferty Odwołującej i
ponowne naliczenie punktacji Odwołującej,
II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołującej w zakresie cz. III zamówienia Odwołująca uzyskała 101 pkt, co
uplasowało ja na 2 pozycji na liście rankingowej. W tym względzie należy uznać, iż
Zamawiający zaniechał wobec Odwołującej zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp, zgodnie,
z którym Odwołująca winna zostać wezwania do wyjaśnienia treści wniosku, w przypadku,
gdy Zamawiający powziął wątpliwość, co do treści wniosku. Podkreślił, że czynność
wezwania do wyjaśnień jest czynnością, jaka Zamawiający powinien podjąć w pierwszej
kolejności. Tymczasem Zamawiający oceniając wniosek Odwołującej nie przyznał
dodatkowych punktów uzasadniając to następująco: „obniżono: z wykazu ani z referencji nie
wynika, że system posiadał zdolność obsługi, co najmniej 500 użytkowników". Odwołujący
wskazywał, że Zamawiający w kategorii: „a" określił tylko jeden warunek, którego
potwierdzeniem spełnienia było złożenie stosownego oświadczenia w wykazie o wykonaniu
zamówienia. Skoro Zamawiający postawił jedyny warunek: „zamówienie obejmujące
wykonanie systemu rejestrowego, posiadającego zdolność obsługi, co najmniej 500
użytkowników, o wartości nie mniejszej niż 2 min PLN (wartość nie może obejmować
infrastruktury sprzętowej", to złożone przez Odwołującą oświadczenie odwołujące się do tej
kategorii i tego warunku nie może być uznane za spełnienie innego warunku, przez co należy
uznać, że warunek ten został spełniony pomimo braku adnotacji, że dotyczy obsługi, co
najmniej 500 użytkowników. Odwołujący jednoznacznie wskazał: „Zaprojektowanie, budowa
do wdrożenie systemu do zbierania danych finansowych z rozproszonych systemów
źródłowych, centralizacji, standaryzacji oraz harmonizacji danych.". Wobec powyższego
niewątpliwe jest, że złożone przez Odwołującą oświadczenie złożone zostało na spełnienie
jedynego postawionego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący wskazywał ponadto, że
Zamawiający w przypadku podjęcia wątpliwości, co do złożonego wykazu powinien wezwać
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Powyższe zaniechanie stało się kluczowym
zaniechaniem dla wadliwości wszelkich innych czynności i zaniechań Zamawiającego
podjętych w tym postępowaniu. Przesądza ono też o wadliwości postępowania w jego
obecnym kształcie. Należy uznać, iż do w/w błędu w działaniu Zamawiającego doszło na
skutek nieuzasadnionego uznania, iż Zamawiający nie musi zastosować art. 26 ust. 4 Pzp
zamówień ewentualnie art. 26 ust 3 Pzp na podstawie, którego Zamawiający powinien
wezwać Wykonawców do uzupełnień. Zamawiający nie powinien zaliczać na rzecz
wykonawcy punktów za wiedzę i doświadczenie innych wykonawców, zgodnie z art. 51 ust. 1
i 2 Pzp. Jak zatem widać, Zamawiającemu słusznie w niniejszym odwołaniu stawiane są
zarzuty dot. wskazywanych w petitum naruszeń w postaci podjęcia i zaniechania czynności.
Odwołujący wskazywał, że w zakresie cz. II wniosek Konsorcjum CompuGroup-SAS
nie zostały sporządzone w sposób właściwy i zgodny z warunkami postawionymi przez
Zamawiającego. Wskazywał, że na podstawie pisma Zamawiającego z dnia 23.09.2011 r.
wynika jednoznacznie, że referencje, jakimi posłużyło się Konsorcjum CompuGroup - SAS
dotyczą systemów szpitalnych w Polsce i wdrożonych w jednostkowym szpitalu. Biorąc pod
uwagę produkty oferowane przez Konsorcjum CompuGroup - SA5, należy założyć, że
wdrożenia systemów informatycznych dotyczyły systemu CliniNET firmy CompyGroup.
Elektroniczny rekord pacjenta w produkcie CliniNET. Firma CompuGroup na swojej
stronie internetowej w odniesieniu do systemu CliniNET podaje: „W ramach elektronicznego
rekordu medycznego pacjenta system umożliwia dostęp do wszystkich wyników (leki, wyniki
laboratorium, cyfrowe obrazy radiologiczne itp.) z jednego miejsca. Przeglądanie historii
choroby pacjenta ułatwia też prezentacja zdarzeń w ramach pobytu w postaci wykresu (Time
Linę). Z rekordu medycznego pacjenta można również bezpośrednio przejść do jednej
z medycznych baz danych w celu odszukania dodatkowych informacji związanych
z diagnozą pacjenta."
(http://cornpugroupmedical.pl/index.php?option=com_content&view=articleStid=27<emid
=403) oraz „Multimedialny Elektroniczny Rekord Medyczny dostępny poprzez www. Spośród
innych systemów obecnych na rynku CtiniNET wyróżnia się unikalną technologią, która
umożliwia pełną obsługę części medycznej systemu przy użyciu przeglądarki www.
Projektowanie oprogramowania w oparciu o najnowsze osiągnięcia informatyczne daje nam
możliwość budowania unikalnych rozwiązań. Ich efektem jest stworzony specjalnie dla
potrzeb sektora medycznego Elektroniczny Rekord Medyczny Pacjenta (tzw. EPR -
Elektronie Patient Record)”.
(http://compugroupmedical.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=14<emid
=401). Z powyższych informacji udzielanych przez firmę CompuGroup wynika, że w prawdzie
system CliniNET realizuje dostęp do jednostkowych danych medycznych dla pacjenta, który
w szczególności może zamieszkiwać i dostępować do danych w teoretycznie dowolnym
województwie, jednak należy z całą mocą podnieść, że udostępnianie danych
z wykorzystaniem przeglądarki www. nie jest realizowane z wykorzystaniem podejścia SOA
i architektury ESB - a taki był jednoznaczny wymóg Zamawiającego dla kategorii b5, do
której zakwalifikowano wszystkie referencje Konsorcjum CompuGroup - SAS: „wykonał
zamówienie obejmujące wykonanie systemu udostępniającego uprawnionym użytkownikom
jednostkowe dane medyczne (tj. dane medyczne powiązane z danymi osobowymi)
o wartości brutto systemu nie mniejszej niż 1 500 000 PLN wartość nie może obejmować
infrastruktury sprzętowej" i „wykazano realizację systemu zgodnie z wymogami określonymi
w lit. b) dla zasięgu ponadregionalnego z wykorzystaniem podejścia SOA i architektury ESB".
Zamawiający wymagał, zatem wykazania realizacji systemu udostępniającego uprawnionym
użytkownikom jednostkowe dane medyczne dla zasięgu ponadregionalnego
z wykorzystaniem podejścia SOA i architektury ESB. Enterprise Service Bus (ESB) to model
architektury oprogramowania do projektowania i realizacji interakcji i komunikacji pomiędzy
wzajemnie oddziałującymi aplikacjami w architekturze zorientowanej na usługi Service
Oriented Architecture (SOA). Udostępnianie danych medycznych poprzez przeglądarkę
WWW nie jest realizowane z wykorzystaniem podejścia SOA i architektury ESB. Podejście
SOA i architektura ESB wymaga, by dwa autonomicznie działające systemy lub podsystemy
informatyczne realizowały miedzy sobą komunikacie z wykorzystaniem odpowiednio
zdefiniowanych usług. Internetowa przeglądarka www. nie jest autonomicznym systemem
informatycznym wywołującym usługi SOA, lecz jedynie warstwą prezentacyjną, obrazującą
w sposób graficzny dane, które są opracowane do wyświetlenia przez serwer www. Wreszcie
komunikacja pomiędzy internetowa przeglądarka www. a serwerem jest realizowana za
pomocą protokołu http, nie zaś poprzez wiadomości XML (XSD). Przeglądarka internetowa
www. pozbawiona jest, więc fundamentalnych atrybutów architektury SOA, takich jak:
• sposób komunikacji między konsumentami i dostawcami usług realizowany poprzez
wiadomości XML Schema (zwane także XSD),
• sposób opisywania usług w standardzie Web Services Description Language (WSDL),
• sposób rejestracji usług w rejestrze Universal Description, Definition, and Integration
(UDDI).
Dodał, że posługiwanie się systemami, do których dostępują użytkownicy
z wykorzystaniem przeglądarki www. do określania ich zasięgu terytorialnego jest z gruntu
niewłaściwe. Systemy takie nie sa. bowiem wdrażane po stronie użytkownika,
a dostępowanie przez Internet mają zawsze i w każdym przypadku charakter globalny i nie
występuje różnicowanie na zasięg lokalny, regionalny, czy ponadregionalny wymagane
wprost z zapisów kryteriów b1-b5 przez Zamawiającego.
Zamawiający nie powinien zaliczać na rzecz wykonawcy punktów za wiedzę
i doświadczenie innych wykonawców, zgodnie z art. 51 ust. 1 i 2 Pzp.
Teleradiologia w produkcie CliniNET. Firma CompuGroup na swojej stronie
internetowej w odniesieniu do tego systemu podaje: „Kolejnym atutem płynącym z użycia
najnowszych technologii jest zaoferowanie naszym Klientom możliwości przesyłania danych
do celów teleradiologicznych (Centralny Węzeł Teleradiologiczny, szczegóły na stronie
www.teleradiologia.uhc.com.pl)
(http://compugroupmedical.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=14<emid
=401) oraz: „Strona konsultująca nie potrzebuje specjalnego oprogramowania po swojej
stronie. CWT zapewnia bezpośredni dostęp przez przeglądarkę internetową." (http://www.
teleradioloaia. uhc. com. pt/index.php ?cid=16). W przypadku przesyłania obrazów
radiologicznych do konsultacji przez system CliniNET z wykorzystaniem Centralnego Węzła
Teleradiologicznego, podobnie jak w przypadku Elektronicznego rekordu pacjenta,
wykorzystywana jest przeglądarka internetowa, a zatem, jak wykazano powyżej, przesyłanie
następuje bez wykorzystania podejścia SOA i architektury ESB. Podniósł nadto, że zgodnie
z opisem sposobu działania Centralnego Węzła Teleradiologicznego oznaczonego znakiem
produktu firmy CompuGroup: „dane przed wysianiem są automatycznie anonimizowane -
wysyłający widzi pacjenta Antoniego Kwiatkowskiego ur. 21 lipca 1956 roku zam. W Kraśniku
przy ul. ... itp. - a TeleRAAD przed wysłaniem usuwa te dane ze zlecenia i danych
obrazowych zastępując je unikalnym identyfikatorem pobieranym z CWT tak, że konsultant
korzystający z CWT widzi jedynie badanie dla pacjenta o ID QW12345, mężczyzny lat 52.
Z chwilą odesłania tekstu konsultacji do zlecającego zainstalowany u zlecającego program
TeleRAAD automatycznie ponownie łączy dane osobowe pacjenta z ID przyznanym przez
CWT." (źródło: http://www.financeprojectpartners.pl/?action=cwt). Co oznacza, że
rozwiązanie informatyczne teleradiologiczne wykorzystujące produkt firmy CompuGroup nie
udostępnia uprawnionym użytkownikom jednostkowych danych medycznych (tj. danych
medycznych powiązanych z danymi osobowymi), bowiem dane osobowe są anonimizowane
i nie są przesyłane. Podniósł także, że w informacjach udostępnianych przez firmę
CompuGroup w odniesieniu do oprogramowania CliniNET brak jest jakiejkolwiek informacji
o zaimplementowanej w ramach tej platformy architektury ESB i podejścia SOA. Z uwagi na
fakt, że architektura ESB w rozwiązaniu informatycznym jest obecnie na rynku bardzo
oczekiwanym podejściem, trudno sądzić, by w sytuacji, gdyby takie rozwiązanie było
zaimplementowane w oprogramowaniu CliniNET, nie zostałoby ono wymienione, jako jedna
z głównych zalet tego oprogramowania przez wytwórcę tj. firmę CompuGroup.
Podsumowując zarówno rozwiązanie informatyczne Elektronicznego rekordu pacjenta ani też
Teleradiologii wdrażane przez firmę CompuGroup nie spełnia wymogów określonych dla
kategorii b5. Ponadto oprogramowanie CliniNET nie jest wykonane z wykorzystaniem
podejścia SOA i w architekturze ESB i nie dysponuje wewnętrzną szyna usług,
z wykorzystaniem której mogłoby następować udostępnianie jednostkowych danych
medycznych.
Zamawiający nie powinien zaliczać na rzecz wykonawcy punktów za wiedzę
i doświadczenie innych wykonawców, zgodnie z art. 51 ust. 1 i 2 Pzp.
Ponadto wniosek w/w wykonawcy Konsorcjum SAS-CompuGroup w zakresie części
IV został również sporządzony w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego.
W zakresie referencji dla cz. IV, biorąc pod uwagę produkty oferowane przez Konsorcjum
SAS-CompuGroup, należy wskazać ze znacznym prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością, że wdrożenia systemów informatycznych przedstawionych przez Konsorcjum
SAS-CompuGroup dotyczyły oprogramowania firmy SAS. Oprogramowanie to jednak nie ma
możliwości integracyjnych zgodnych z SCA - Service Component Architecture. W związku
z tym nie jest możliwe uzasadnienie przyznania przez Zamawiającego kategorii b4 dla
referencji będących wdrożeniami oprogramowania SAS. Service Component Architecture
(SCA) jest technologią oprogramowania opracowaną przez wiodących producentów
oprogramowania (BEA Systems, IBM, IONA Technologies, Oracle Corporation, SAP AG,
Sybase, Xcalia and Zend Technologies, Cape Clear, Interface21, Primeton Technologies,
Progress Software, Red Hat, Rogue Wave Software, Software AG, Sun Microsystems,
TIBCO Software, Siemens AG). Producenci ci nie wymieniają SAS jako dostawcy
oprogramowania zgodnego z SCA. W szczególności SAS nie realizuje ustug poprzez Sen/ice
Data Objects (SDO). SDO wymaga reprezentowania danych biznesowych, które poprzez
parametry zwracają wartości usług. Pozwala to na zapewnienie jednolitego dostępu do
danych biznesowych, w celu uzupełnienia i dopełnienia jednolitego dostępu do usług
serwisowych oferowanych przez SCA.
Zamawiający nie powinien zaliczać na rzeź wykonawcy punktów za wiedzę
i doświadczenie innych wykonawców, zgodnie z art. 51 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołująca wskazywał, że wniosek Konsorcjum CompuGroup-SAS w zakresie cz. II,
III, oraz IV (Konsorcjum SAS-CompuGroup) był przedmiotem uzupełnień wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnień ze strony Zamawiającego. Jednak we wniosku brak jest
wykazania uprawniania do reprezentowania innych spółek SAS, w szczególności SAS
ASUTRALIA oraz SAS World Haeadquarters.
Zamawiający nie powinien zaliczać na rzeź wykonawcy punktów za wiedzę
i doświadczenie innych wykonawców, zgodnie z art. 51 ust. 1 i 2 Pzp.
Tym samym Konsorcjum zamówienia winno zostać wykluczone i uznane za
wykluczone z postępowania jako Konsorcjum, które nie wykazało warunków udziału
w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że wniosek Konsorcjum CompuGroup-SAS w zakresie cz. II,
III, oraz IV (Konsorcjum SAS-CompuGroup) zawiera nieprawidłowości wskazane poniżej.
Załączone zostało oświadczenie Mikael Hagstrom członka zarządu spółki SAS Institute Sp.
z o.o. przed notariuszem, potwierdzające, że w/w członek zarządu nie jest karany. Wskazał,
że Pzp, a dokładniej Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz.1817) w § 2 ust. 2
pozwala na złożenie takiego oświadczenie przed notariuszem, jeśli w kraju, w którym
Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje zaświadczeń urzędowych.
Wedle najlepszej wiedzy Strony Odwołującej w Stanach Zjednoczonej Ameryki (USA)
wydawany jest stosowny dokument potwierdzający niekaralność osoby fizycznej. Dokument
ten wydawany jest przez Metropolitan Police Department oraz przez FBI (Federal Bureau of
lnvestigation). Tym samym niniejsze Konsorcjum w zakresie cz. II, III, oraz IV zamówienia
winno zostać wykluczone z postępowania jako Konsorcjum, które nie wykazało warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, co stanowi naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 8 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazywał, że wniosek Comarch S.A. w zakresie cz. II, III, oraz IV
zawiera nieprawidłowości wskazane poniżej. Odwołujący wskazywał, że w dokumentacji
części jawnej wykonawcy Comarch S.A. znajduje się oświadczenie TERADATA Sp. z o.o.
z którego treści wynika, że spółka Teradata Sp. z o.o. ma uprawnienie do wydawania
oświadczeń w imieniu wszystkich spółek powiązanych ze spółką TERADATA Sp. z o.o.,
w tym spółki TERADATA Corporation. Strona Odwołująca opierając się jedynie na
dokumentach stanowiących część jawna wniosku Wykonawcy wskazuje, że takie
oświadczenie oraz wszystkie dokumenty wydane na jego podstawie są niezgodne
przepisami. Wykonawca na zasadzie udzielonego pełnomocnictwa może uzyskać
uprawnienie do dokonywania czynności prawnych w imieniu i na rzecz podmiotu, który
udzielił mu pełnomocnictwa. Wskazać należy, ze takowe pełnomocnictwo uprawnia do
dokonywania określonych czynności prawnych w tym również wydawania określonych
(najczęściej w zakresie konkretnego postępowania) oświadczeń woli. Oświadczenie
załączone do oferty, którego treść wskazuje na potwierdzenie udzielone przez Teradata
Corporation „oraz wszystkie podmioty zależne w ramach Grupy Teradaty" jakoby prawnym
reprezentantem wszystkich spółek Teradata Corporation na terenie Polski była spółka
Teradata Polska Sp. z o.o. faktycznie jest potwierdzeniem jedynie uznania reprezentacji
spółki TERADATA Corporation na rzecz Teradata Polska Sp. z o.o. W celu udowodnienia, że
pozostałe niezależne podmioty, czyli spółki udzieliły reprezentacji na rzecz Teradata Polska
Sp. z o.o. niezbędne jest złożenie oświadczeń woli tych podmiotów o udzieleniu
upoważnienia lub pełnomocnictwa. Wobec powyższego stwierdził, że Teradata Polska Sp.
z o.o. ma prawo reprezentowania jedynie spółki Teradata Corporation. Odwołujący
wskazywał, że na podstawie dokumentu zatytułowanego „Teradata Corporation Zakres
Obowiązków Sekretarki" stanowi podstawę do nieuznania punktów przyznanych TERADATA
Corporation na rzecz TERADATA Sp. z o.o. i dalej na rzecz spółki Comarch na podstawie
udostępnienia potencjału udzielonego przez TERADATA Sp. z o.o. na rzecz Comarch S.A.
Ponadto przyjmując prawdopodobieństwo, bazując jedynie na części jawnej dokumentacji
Comarch S.A. może polegać na wiedzy na doświadczeniu TERADATA Sp. z o.o. W części
tajnej Odwołująca przypuszcza, że zostały dołączone referencje TERADATA Corporation,
a nie spółki TERADATA Sp. z o.o. Wobec czego złożone referencje nie dotyczą podmiotu
udostępniającego potencjał na rzecz Wykonawcy, lecz podmiotu trzeciego
nieuczestniczącego w wykonaniu zamówienia, który nie udostępnia potencjału w oparciu
o art. 26 ust 2b Pzp. Tym samym uznał, że w postępowaniu po stronie Zamawiającego
doszło do naruszenia obowiązku wykluczenia wykonawców oraz uznania za wykluczonych
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 51 ust. 1 i 2 Pzp. Zamawiający nie powinien
zaliczać na rzeź wykonawcy punktów za wiedzę i doświadczenie innych wykonawców,
zgodnie z art. 51 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołujący wskazywał także, że wniosek Comarch S.A. w zakresie cz. II, III, oraz IV
zamówienia jest wnioskiem złożonym po terminie. Wniosek Comarch S.A. został przez
Zamawiającego opatrzony nr 2011-06837. Inna przesyłka z Management Data System
przyjęta przez Zamawiającego o 9:54 ma nr 2011-06619. Odwołująca jest w posiadaniu
dokumentu złożonego do Zamawiającego w dniu 19.04.2011 r. (jeden po terminie składania
wniosków), opatrzone nr 2011-06751, tj. numerem wcześniejszym niż data wpływu wniosku
COMARCH SA. Powyższe wskazuje na konieczność czynności zwrócenia wniosku przez
Zamawiającego, zgodnie z art. 50 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w dniu 11.10.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 13.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) WASKO S.A. (Lider); 2) Innovation Technology Group SA (Partner); NESS Slovensko,
a.s. (Partner) z adresem dla siedziby lidera: ul. Berbeckiego 6,44-100 Gliwice zwane dalej:
„Konsorcjum WASKO” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2191/11” zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości – do cz. II i III. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Malkom zwany dalej:
„Malkolm” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2198/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości – do cz. II i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) COMP S.A. (Lider); 2) Techelon Sp. z o.o. (Partner); 3) Novitus S.A. (Partner) z adresem
dla siedziby lidera: ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum COMP”
albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2198/11” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości – do cz. II, III i IV. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ComArch S.A., Al. Jana
Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zwany dalej: „ComArch S.A.” albo „Przystępującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2198/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. II, III i IV. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) SAS Institute Sp.
z o.o. (Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin zwany
dalej: „Konsorcjum CompuGrup-SAS” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO
2198/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości – do cz. II i III. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.10.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm: 1) SAS
Institute Sp. z o.o. (pełnomocnik Konsorcjum); 2) CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o.
(Partner) z adresem dla siedziby pełnomocnika: ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa
zwany dalej: „Konsorcjum SAS - CompuGroup ” albo „Przystępującym w sprawie o sygn.
akt: KIO 2198/11” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości dla cz. IV. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.10.2011 r.
sprawy o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt:
KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn.
akt: KIO 2193/11, sygn. akt: KIO 2194/11, sygn. akt: KIO 2195/11, sygn. akt: KIO 2196/11,
sygn. akt: KIO 2198/11 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. W sprawie sygn. akt:
KIO 2145/11 oraz w sprawach o sygn. akt: KIO 2193/11, sygn. akt: KIO 2194/11, sygn. akt:
KIO 2195/11 zostały wydane postanowienia o umorzeniu postępowania na skutek cofnięcia
odwołań.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z dnia 17.02.2011 r., 19.02.2011 r.,
16.03.2011 r. i 22.03.2011 r.; w zakresie cz. I: nakazanymi wyrokiem KIO z dnia
09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11,
KIO/1813/11, KIO/1817/11 wezwaniami do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
w stosunku do UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM
Polska Sp. z o. o., jak i niniejszym wyrokiem, wyjaśnieniami złożonymi 20.09.2011 r.
przez UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o.
o., wnioskami UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska
Sp. z o. o., pismem IBM Polska Sp. z o. o. z dnia 21.10.2011 r. złożonym na rozprawie;
w zakresie cz. II, III i IV: wezwaniami i stosownymi wyjaśnieniami z kwietniu 2011 r.
dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach konsorcjum CompuGroup-
SAS, konsorcjum SAS-CompuGroup konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity, Malkom oraz Betacom S.A., wezwaniami
i stosownymi wyjaśnieniami z czerwca/lipca 2011 r. dotyczącymi wykazu I oraz wykazu
osób, jak i wezwaniami i stosownymi wyjaśnieniami z września 2011 r. dotyczącymi
zakresie udziału podmiotu trzeciego konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum SAS-
CompuGroup konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
Sygnity, Malkom oraz Betacom S.A., wnioskami konsorcjum CompuGroup-SAS,
konsorcjum SAS-CompuGroup konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., Sygnity, Malkom oraz Betacom S.A., a także wyjaśnieniami
z września 2011 r. dotyczącymi zakresie udziału podmiotu trzeciego Comarch SA, jak
i wnioskiem Comarch SA, protokołem Komisji Przetargowej X, wynikami oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz oceny spełnienia warunków z dnia
22.09.2011 r. – dot. cz. I oraz z dnia 30.09.2011 r. – dot. cz. II, III i IV, odwołaniami
i przystąpieniami w sprawach o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn.
akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO
2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11,
pismem Comarch SA z dnia 21.10.2011 r. (w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11, sygn.
akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11) oraz 24.10.2011 r. (w sprawie o sygn. akt: KIO
2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn.
akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO
2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11) złożonym przed posiedzeniem oraz na rozprawie,
skanami pojedynczych stron z wniosków Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. i Malkom
z wglądu przedłożone na rozprawie przez Odwołujacego w sprawie o sygn. akt: KIO
2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11 Comarch SA, kopiami listów
referencyjnych od Wiedeńskiego Związku Kas Chorych oraz OO Gesundheits Und
Spitals AG złożonymi na rozprawie przez Odwołującego w sparwie o sygn. akt: KIO
2183/11 Konsorcjum KAMSOFT, oddzielnymi pismami z dnia 21.10.2011 r. konsorcjum
CompuGroup-SAS w cz. II i III oraz w cz. IV konsorcjum SAS-CompuGrup złożonym na
rozprawie w trybie § 23 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz.
280) dotyczącymi niniejszych listów referencyjnych (zarzutów nich dotyczących),
oddzielnymi pismami z dnia 21.10.2011 r. Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-
SAS w cz. II i III oraz w cz. IV Konsorcjum SAS-CompuGrup złożonym na rozprawie
w trybie § 23 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz.
280) dotyczącymi zarzutów Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2198/11 Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o. (zastrzeżonej części wniosku – wykazu II) oraz opinią Izby
Gospodarczej Medycyny Polska w Warszawie, jak i definicją funkcji oraz struktur
danych występujących w interfejsie SOAP pomiędzy systemami CliniNet,
a e-rejestracji złożoną przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-SAS w cz. II
i III oraz w cz. IV Konsorcjum SAS-CompuGrup także na rozprawie w tym samym
trybie, kserokopią dwóch stron książki Biura Podawczego Zamawiającego w zakresie
numeracji korespondencji przychodzącej w dniu 18.04.2011r., przedłożonymi na
rozprawie przez Zamawiającego, kserokopią skanu koperty zewnętrznej opatrzonej
pieczęcią Biura Podawczego Zamawiającego z oznaczeniem daty wpływu 18.04.2011 r.
godz. 9:26 i numeru pod którym korespondencja została zarejestrowana tj. 6600,
a także adnotacji opatrzonej podpisem osoby przyjmującej korespondencję „4
koperty” - przedłożonymi na rozprawie przez Comarch SA, kserokopią skanu koperty
zewnętrznej przedłożonego przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2198/11
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., na którym zaznaczono nr 25, znajduje się pieczęć
Biura Podawczego z datą 18.04.2011 r. i godz. 9:26 oraz oznaczenie „cz. I”,
dokumentem urzędowym Sekretarza Stanu Karolina Północna z dnia 19.10.2011 r.
(dokument oryginalny w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego
na j. polski), opinią z dnia 23.10.2011 r. prof. D. R. S. w j. angielski wraz z
tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na j. polski; opinia z dnia 23.10.2011 r.
Hunton & Williams w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na
j. polski oraz opinia prawna kancelarii prawnej Domański Zakrzewski Palinka –
złożonymi przez Konsorcjum CompGrup-SAS na rozprawie, dokumentem urzędowym
ze stanu Karolina Północna z dnia 26.10.2011 r. wraz z tłumaczeniem na język polski
przez tłumacza przysięgłego oraz wyciągiem ze strony internetowej Departamentu
Stanu Karolina Północna wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza
przysięgłego złożonymi na rozprawie przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO
2198/11 Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izby ustaliła, że Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO
2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt:
KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11 oraz inne dokumenty wskazane poniżej albo
wymienione szczegółowo w ramach ustaleń dotyczących poszczególnych odwołań, ustalił
i zważył, co następuje.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn.
akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11,
sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO
2198/11 złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy. Część rozprawy w zakresie
zarzutów, dotyczących części zastrzeżonej wniosku, tj. wykazu II w cz. II, III i IV -
Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-SAS w zakresie cz. II i III oraz Konsorcjum SAS-
CompuGroup-SAS w zakresie cz. IV, w sprawie o sygn. akt: 2198/11 sformułowanych
w odwołaniu przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. miała charakter niejawny (na
podstawie art. 189 ust. 6 Pzp – z urzędu).
Izba nie uznała zasadności wniosku COMARCH SA w ramach pisma z dnia
21.10.2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO
2198/11 złożonego przed posiedzeniem, odnośnie konieczności zwrot przedmiotowych
odwołań, uznając, że brak jest podstaw do takiego działania. Wskazując, że
w przedmiotowym zakresie Prezes KIO również nie znalazła żadnych przesłanek w tym
zakresie.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11
o odrzucenie powyższego odwołania sformułowany na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp
podnosząc, iż brak jest możliwości częściowego odrzucenia odwołania, zaś zarzut
w zakresie którego Zamawiający de facto wypełnił żądanie zawarte w odwołaniu nie jest
podstawą odrzucenia odwołania i może co najwyżej zostać cofnięty na rozprawie. Z kolei
w odniesieniu do zarzutu dotyczącego działania w porozumieniu, termin należy liczyć od
zaniechania od czynności z 22.09.2011 r.
Izba oddaliła wniosek złożony przez Przystępującego Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11
o przekazanie kopii zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa które zostało
przesłane do KIO przed rozpoczęciem posiedzenia przez COMARCH SA, uznając, iż
przedmiotowe pismo nie jest stanowiskiem strony w sprawie, ani też dowodem i ma
charakter wyłącznie informacyjny. Tym samym nie będzie przekazane stronom, ani
Przystępującym. Jednocześnie Izba wskazuje, że jeśli strony są zainteresowane treścią
pisma/zawiadomienia mogą wówczas zwrócić się o wgląd do akt postępowania. Izba
wskazuje, że nie będzie brała pod uwagę pisma/zawiadomienia Odwołującego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11 ComArch S.A.
podczas rozpatrywania zarzutów.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO
2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11 skany pojedynczych stron z wniosków Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. i Malkom z wglądu przedłożone na rozprawie przez COMARCH SA, w tym
zakresie sposób udostępnienia przez Zamawiającego Odwołującemu w sprawie o sygn. akt:
KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11 COMARCH S.A., co najwyżej
przypadkowy i nie może być uznać za: „niezgodne z prawem wejście w posiadanie”.
Wniosek powołanie dowodu z opinii biegłego (na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 Pzp)
w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11
zgłoszony przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-SAS w zakresie cz. II i III oraz
Konsorcjum SAS-CompuGroup w zakresie cz. IV, z zakresu prawa międzynarodowego
i USA na następującą okoliczność czy na terenie USA lub / i Karolinie Płn. istnieje urząd, czy
agencja lub sąd, który wydaje zaświadczenie, że dana osoba nie była wskazana w zakresie
przedstawienia wynikającego z art. 24 ust. 4 pkt 8 Pzp, Izba oddalił uznając z mocy art. 190
ust. 7 Pzp, że fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami.
Wniosek powołanie dowodu z opinii biegłego (na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 Pzp)
w sprawie o sygn. akt: 2198/11 zgłoszony przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
w zakresie informatyki o specjalizacji z integracji systemów informatycznych na okoliczność
zgodności wykazanych usług w referencjach Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-
SAS w zakresie cz. II i III oraz Konsorcjum SAS-CompuGroup-SAS w zakresie cz. IV
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. zgodności z SCA, Izba oddalił uznając z mocy
art. 190 ust. 7 Pzp, że analiza załączonego wykazu II i referencji w zakresie cz. II, III i IV nie
wymaga informacji specjalnych, zaś fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami (dokument urzędowy Sekretarza Stanu Karolina Północna z dnia
19.10.2011 r. złożony przez wnioskodawcę).
Izba oddaliła wniosek dowodowy Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO
2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11 o załączenie jako dowodu protokołu
z rozprawy oraz wyroku KIO z 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11,
KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11 do akt postępowania na okoliczność,
iż zasadnie nie odtajnił wniosków wskazanych w odwołaniu Wykonawców i nie zmienił treści
ich wniosków, uznając że niniejszy wyrok nie może być dowodem w sprawie, zaś protokół
nie zawierał informacji istotnych dla przedmiotu sporu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że
odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO
2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt:
KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11 nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11 (iMed24 S.A.):
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Zgodnie z nakazem wyroku KIO z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11,
KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11 Zamawiający wezwał
Wykonawców - UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp.
z o. o. do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp odnośnie charakteru i poziomu uczestnictwa
w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego. Stosowne wyjaśnienia zostały złożone do
Zamawiającego w dniu 20.09.2011 r. przez UNIZETO Technologies SA, MAX Elektronik SA,
Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o. o. Niniejsze wyjaśnienia odnośnie zakresu uczestnictwa
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez niniejszych Wykonawców. Zostały one odtajnione po złożeniu
odwołania przez Zamawiającego. Wynika z nich, że sposób udostępnienia zasobu wiedzy
i doświadczenia nie będzie wiązał się z bezpośrednim udziałem podmiotu trzeciego
w realizacji części zamówienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 22.09.2011 r. przekazał wykonawcom
w zakresie cz. I pismo zawierające wyniki spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z nimi wnioski UNIZETO
Technologies SA, MAX Elektronik SA, Decsoft SA, IBM Polska Sp. z o. o. zajęły pierwsze
cztery pozycje. Na piątej pozycji uplasował się wniosek iMed24 S.A. Na rozprawie złożono
pismo IBM Polska Sp. z o. o. z dnia 21.10.2011 r. oraz pismo COMARCH SA (w sprawie
o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO
2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt:
KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11) z dnia 24.10.2011 r. będące ich stanowiskami
w sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11 zarzucił naruszenia przez
Zamawiającego art. 51 ust. 1 – 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp, jak i § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp poprzez dopuszczenie w trybie
wyjaśnień do zmiany treści wniosków i tym samym poprzez przyjęcie, iż wykonawcy
UNIZETO Technologies S.A., MAX Elektronik S.A., Decsoft S.A. oraz IBM Polska Spółka
z o.o. nie są zobowiązani do złożenia dokumentów podmiotowych dla podmiotów
udostępniających im zasoby co doprowadziło do przyznania ww. wykonawcom zbyt dużej
ilości punktów, Izba uznała, iż zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Izba w tym
zakresie oparła treść zarzutów na oświadczeniu złożonym przez iMed24 S.A., który na
rozprawie skorygował oczywiste omyłki w zakresie zarzutów (numeracji przepisów)
zawartych w odwołaniu.
Po pierwsze, należy wskazać, iż w ramach niniejszego postępowania Zamawiający
dokonał podziału dokumentów podmiotowych na dwie grupy. Grupę pierwszą stanowią
dokumenty, które Zamawiający będzie oceniał w ramach badania spełnienia przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Grupę drugą Zamawiający oceniał
w odniesieniu do ustalenia dla poszczególnych wykonawców punktacji umożliwiającej
zakwalifikowanie się ich do grupy, którą Zamawiający zaprosi do składania ofert. Zgodnie
z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu w ramach drugiej grupy dokumentów
Zamawiający wyłączył stosowanie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 Pzp. Podział ten
nie jest podziałem dychotomicznym. Wynika to z faktu, iż dokumenty składane w ramach
drugiej grupy celem dokonania ich oceny punktowej (wykaz II i inne dokumenty wraz z nim
składane) winny również potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyż
zgodnie z normą wyrażona w art. 51 ust. 2 Pzp Zamawiający ocenia spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Wyżej wskazany podział dokumentów ma jedynie charakter
formalny, z jednym wyjątkiem którym jest wyłączenie stosowania art. 26 ust. 3 Pzp do drugiej
grupy dokumentów. Jest to spowodowane faktem, iż w przypadku braku takiego podziału te
same dokumenty pełniłyby dwojaką funkcję, tj. potwierdzenia spełnienia warunków
i kwalifikacji punktowej wykonawców. Wynika to z założenia, iż ocenie punktowej winny
podlegać jedynie te pozycje wykazu usług, które zostały zawarte w wykazie II i jednocześnie
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem nie ma
prawa przyznać wykonawcy punktów za pozycję, która nie odpowiada warunkom określonym
w ogłoszeniu o zamówieniu. Wyłączenie stosowania art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się do
kwestii, czy określony dokument to wykaz nr I i II oraz dokumenty z nimi powiązane, gdyż
podział ten jest podziałem formalnym, lecz kwestii jaki skutek wywoła uzupełnienie
dokumentów i tym samym, czy dopuszczalne jest samo wezwanie do jego dokonania. Jeżeli
umożliwi ono spełnienie warunków udziału w postępowaniu i tym samym zapobiega
wykluczeniu z postępowaniu jest działaniem dozwolonym. Jeżeli nie stanowi ochrony przed
wykluczeniem, a ma jedynie zwiększyć ilość punktów przyznanych wykonawcy w oparciu
o pierwotnie złożone dokumenty to jest ono działaniem niedozwolonym. Powyższe wskazuje
na generalną zasadę, wynikającą z wyłączenia przez Zamawiającego w odniesieniu do
wykazu II art. 26 ust. 3 Pzp, że wskutek zastosowania instytucji uzupełnienia dokumentów
nie może dojść do przyznania wykonawcy większej ilości punktów, niż wynika z pierwotnie
wskazanych w wykazie nr II usług i złożonych wraz z wnioskiem dokumentów na
potwierdzenie, że usługi wskazane w wykazie II spełniają wymagania Zamawiającego
określone w ogłoszeniu o zamówieniu. Z dopuszczonego przez Zamawiającego sposobu
sporządzenia wniosku i sposobu potwierdzania warunków udziału w postępowaniu wynikają
jeszcze inne konsekwencje. Jednakże są one uzależnione od sposobu sporządzenia
wniosków przez poszczególnych wykonawców.
Po drugie, nie sposób jednak uznać, na co wskazywał w toku rozprawy Odwołujący
oraz Przystępujący Bull Polska Spółka z o.o., iż w odniesieniu do drugiej grupy dokumentów
nie ma zastosowania instytucja wyjaśniania dokumentów uregulowana w art. 26 ust. 4 Pzp.
Stosowania tej instytucji nie wyłączył Zamawiający, tak jak miało to miejsce w odniesieniu do
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie drugiej grupy dokumentów. Ponadto, jak wynika z art. 51 ust. 2
Pzp, kwalifikacja wykonawców w trybie przetargu ograniczonego odbywa się poprzez ocenę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający ma prawo
przyznać punkty Wykonawcom jedynie za te usługi, które jednocześnie stanowią
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynność wyjaśnienia treści
dokumentów została nakazana wyrokiem KIO z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt KIO 1797/11,
KIO 1801/11, KIO 1807/11, 1808/11, 1813/11 oraz KIO 1817/11 i stanowiła wykonanie tego
orzeczenia. Wszakże, na co zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 09.09.2011 r.
Zamawiający winien wyjaśnić kwestię udziału podmiotów udostępniających swoje zasoby
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia i tym samym ustalić konieczność załączenia
dokumentów podmiotowych odnoszących się do podmiotów udostępniających swoje zasoby.
Jednakże podniesiona w toku rozprawy argumentacja Odwołującego oraz Przystępującego
Bull Polska Spółka z o.o. stanowi polemikę z tymże orzeczeniem. Należy wskazać, iż
Zamawiający nie żądał od wykonawców sprecyzowania, które podmioty będą brały udział
w realizacji przedmiotu zamówienia, w tym określenia które z nich będą podwykonawcami.
Ten ostatni element może jedynie stanowić treść oferty wykonawcy, zgodnie z dyspozycją
art. 36 ust. 4 Pzp, a nie wniosku składanego w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego. W toku badania wniosków, co zostało ustalone przez KIO w zw.
z wydaniem wyroku z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11,
KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11 konieczne stało się ustalenie już na tym etapie
postępowania, czy podmioty udostępniające swoje zasoby będą brały w realizacji
zamówienia i tym samym, czy konieczne jest dla tych podmiotów przedłożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Wszakże taka informacja
nie została zawarta we wnioskach składanych przez poszczególnych wykonawców, gdyż
informacji takiej Zamawiający nie żądał w ogłoszeniu.
Po trzecie, odnosząc się do dalszej argumentacji podniesionej przez Odwołującego
i Przystępującego Bull Polska Spółka z o.o. należy wskazać, iż zobowiązanie składane
w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp jest kierowane do wykonawcy i zawiera ono maksymalny
zakres potencjału, który podmiot ten zobowiązuje się udostępnić wykonawcy, jak również
możliwy sposób współpracy. Nie trudno wyobrazić sobie sytuację, iż dokumentem
składanym przez wykonawcę w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp będzie umowa o współpracę
lub generalna umowa o udostępnieniu zasobów w ramach postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego określająca maksymalny zakres udostępnienia i maksymalny
sposób realizacji zobowiązania podmiotu trzeciego. Taka umowa miałaby charakter
abstrakcyjny, podobnie jak ma go zazwyczaj list referencyjny, i nie odnosiłaby się do
konkretnego postępowania. W tym wypadku zakres zasobu, z którego wykonawca chciałby
skorzystać w ramach konkretnego postępowania byłby precyzowany przez tego ostatniego.
Wynika to bowiem z faktu, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie konkretnego
zamówienia publicznego sam ocenia w jakim zakresie samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu i tym samym w jakim zakresie skorzysta z udostępnionego zasobu. Zatem
to domeną Wykonawcy jest określenie zakresu i sposobu skorzystania z udostępnionego
zasobu. Zakres ten i sposób nie może być szerszy od udostępnionego, gdyż zobowiązanie
określa jego maksymalne ramy, jednakże może być on węższy. Tym samym Zamawiający
wezwał wykonawców o wyjaśnienia w jaki sposób zamierzają skorzystać z zasobu
udostępnionego przez podmioty trzecie w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 26 ust. 2b
Pzp. Konsekwencją złożonych wyjaśnień w tym zakresie byłaby możliwość zakwalifikowania
zawartych w wykazie II usług do oceny punktowej, bez możliwości stosowania instytucji
uregulowanej w art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku wykazu I byłaby to ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i ewentualne zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób uznać, iż poprzez wyjaśnienie doszło do
zmiany treści wniosków. Wynika to z faktu, iż oświadczenie o ewentualnym udziale
podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia winno zostać złożone przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Takiej informacji
wnioski złożone w niniejszym postępowaniu nie zawierały, gdyż Zamawiający nie żądał ich
zamieszczenia. Tym samym powyższe zarzuty nie zostały uwzględnione.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych w dniu 20.09.2011 r. wyjaśnień UNIZETO
Technologies S.A., MAX Elektronik S.A., Decsoft S.A. oraz IBM Polska Spółka z o.o. Izba
uznała, iż zarzuty te zostały potwierdzone.
W tym zakresie Izba wskazuje, iż wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego
przekazane Odwołującemu po wniesieniu przedmiotowego odwołania (Powyższe zostało
potwierdzona na rozprawie przez obie strony). Izba nie podzieliła wyjaśnień udzielonych
przez Zamawiającego w tym zakresie na rozprawie.
Jednakże biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 2 Pzp uwzględnienie powyższego
zarzutu, nie może skutkować uwzględnieniem przedmiotowego odwołania. iMed24 S.A.,
bowiem nie wykazał wadliwości czynności oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz oceny spełnienia warunków dokonanej przez Zamawiającego
w odniesieniu do cz. I. Ocena złożonych przez wykonawców UNIZETO Technologies S.A.,
MAX Elektronik S.A., Decsoft S.A. oraz IBM Polska Spółka z o.o. wyjaśnień nie ma bowiem
wpływu na zasadność utajnienia wniosków i tym samym nie przekłada się na dokonane
przez Zamawiającego czynności. Wynika to z faktu, iż tylko wpływ złożonych wyjaśnień
i ich ewentualna ocena przez pozostałych Wykonawców skutkująca możliwością wzruszenia
dokonanych przez Zamawiającego czynności mogłaby spowodować wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. Takiego skutku oceny złożonych wyjaśnień
nie sposób doszukać się zarówno na etapie wnoszenia środka ochrony prawnej, jak również
na etapie jego rozpoznania przez Izbę. Tym samym, mimo uwzględnienia powyższego
zarzutu, wobec braku wpływu na wynik postępowania, powyższe uwzględnienia nie skutkuje
uwzględnieniem odwołania.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wskutek dopuszczenia do dalszego udziału
w postępowaniu wykonawców UNIZETO Technologies S.A., MAX Elektronik S.A., Decsoft
S.A. oraz IBM Polska Spółka z o.o. Izba uznała, iż zarzut ten nie został potwierdzony.
W odniesieniu do powyższego zarzutu, Izba po pierwsze wskazuje, iż nie został on
przez iMed24 S.A. udowodniony. Za dowód powyższego nie sposób uznać formalnej
i merytorycznej identyczności złożonych w toku postępowania przez powyższych
wykonawców wniosków oraz wyjaśnień. Należy również wskazać, iż wzajemne
udostępnianie sobie zasobów w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 26 ust. 2b Pzp, jak
również korzystanie przez kilku wykonawców z potencjału jednego i tego samego podmiotu
w ramach tego samego postępowania nie stanowi dowodu działania w porozumieniu
ograniczającego konkurencję. Czynności przedsiębrane przez wykonawców UNIZETO
Technologies S.A., MAX Elektronik S.A., Decsoft S.A. oraz IBM Polska Spółka z o.o.
stanowią realizację uprawnień jakie daje wszystkim wykonawcom Pzp. Instytucja
uregulowana w art. 26 ust. 2b Pzp nie wyłącza możliwości skorzystania z potencjału tego
samego podmiotu trzeciego lub wzajemnego udostępnienia w ramach tego samego
postępowania przez kliku wykonawców. Odnosząc się do argumentacji z rozprawy iMed24
S.A. należy stwierdzić, że biorac pod uwagę przedstawioną argumentacje, jakiekolwiek
działanie może być uznane, nawet przypadkowe za działanie w porozumieniu, także iMed24
S.A. z COMARCH SA, czy też innymi Wykonawcami.
Po drugie, powyższego nie zmienia również wykładnia celowościowa normy prawnej
uregulowanej w art. 26 ust. 2b Pzp zaprezentowana przez iMed24 S.A. Eliminacja
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ze względu na jej doniosłe
skutki, musi wynikać wprost z upoważnienia zawartego w Pzp. Niedopuszczalna jest
rozszerzająca wykładnia przepisów skutkujących wykluczeniem wykonawców
z postępowania, możliwością odstąpienia od zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty, bądź
możliwością odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu.
Po trzecie, Izba wskazuje, iż wielce dyskusyjna jest możliwość, w oparciu o wykładnię
celowościową, zastosowania w drodze analogii (analogia legis) do wniosku składanego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Po czwarte, Izba nie podzieliła również argumentu Przystępującego Bull Polska
Spółka z o.o., który wskazał w toku rozprawy, iż wnioski złożone przez wykonawców
UNIZETO Technologies S.A., MAX Elektronik S.A., Decsoft S.A. oraz IBM Polska Spółka
z o.o. należy uznać za nieważne. Przystępujący nie wskazał bowiem żadnej normy prawnej,
która mogłaby znaleźć w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowanie. W tym wypadku
jedynie ma marginesie należy wskazać, iż nieważnością mogłoby zostać dotknięte
ewentualnie porozumienie wykonawców – nie zaś złożone przez nich wnioski.
Dodatkowo Izba pragnie wskazać, iż stwierdzenie naruszenia któregokolwiek przepisu
Pzp Zamawiający winno być wynikiem działania lub zaniechania tego ostatniego. Jednakże
to, czy dana czynność, bądź zaniechanie prowadzi do naruszenia któregokolwiek z przepisów
Pzp winno być wynikiem istnienia sformułowanego w Pzp obowiązku dokonania takiej
czynności lub winno być wynikiem zakazu jej dokonania przez zamawiającego. Brak
wyraźnego obowiązku w Pzp lub brak wyraźnego zakazu skierowanego do podmiotu
zamawiającego powoduje, iż Zamawiającemu nie sposób zarzucić naruszenie któregokolwiek
z przepisów Pzp. Powyższe wynika z faktu, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający
był zobowiązany na podstawie Pzp. Powyższy przepis wyraźnie wskazuje, iż przedmiotem
odwołania mogą być jedynie czynności zamawiającego (dokonanie czynności lub
zaniechanie), które są sprzeczne z nakazami lub zakazami wyrażonymi w normach prawnych
wynikających z przepisów Pzp.
Zatem naruszenie przez Zamawiającego określonej normy prawnej winno być
wynikiem działania, bądź zaniechania Zamawiającego i skorelowanego z powyższym
obowiązku lub zakaz takiego działania. Tylko w taki sposób może dojść do naruszenia
któregokolwiek z przepisów, na co jednoznacznie wskazuje art. 180 ust. 1 Pzp. Ponadto, jak
wynika z art. 180 ust. 3 Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (…).
W przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym iMed24 S.A. nie jest w stanie sprostać
dyspozycji art. 180 ust. 3 Pzp, gdyż nie sposób jest wskazać czynności lub zaniechania
Zamawiającego, które jest niezgodne z przepisami Pzp. W tym wypadku, Odwołujący nie jest
również w stanie sformułować żądania wskazującego jakiej czynności Zamawiający
zaniechał lub jaka czynność została przez niego dokonana z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp. Wszakże norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp ma charakter ogólny.
Przedmiotem zarzutu bowiem winny być działania lub zaniechania Zamawiającego i jeżeli
wskazana norma niczego wprost nie nakazuje lub nie zakazuje to nie może być
samodzielnie przedmiotem zarzutu. Brak jest wobec powyższego podstawy prawnej uznania
przez Izbę, iż Zamawiający mając na względzie działanie w porozumieniu wykonawców
UNIZETO Technologies S.A., MAX Elektronik S.A., Decsoft S.A. oraz IBM Polska Spółka
z o.o. winien na tym etapie postępowania przedsiębrać wobec tychże wykonawców
czynności, które znajdują swoje prawne umocowanie w Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iż nie doszło do dokonania przez Zamawiającego,
jak również nie doszło do zaniechania przez tego ostatniego w ramach postępowania
czynności wbrew przepisom Pzp, przy uwzględnieniu normy prawnej wyrażonej w art. 7 ust.
1 Pzp oraz okoliczności wskazanych dla art. 7 ust. 1 Pzp przez iMed24 S.A. w treści
odwołania. Powyższe jest konsekwencją treści art. 180 ust. 1 Pzp wskutek braku wykazania
przez iMed24 S.A. obowiązku ciążącego na Zamawiającym w związku z podniesionym
w odwołaniu zarzutem.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. art. 192 ust. 3 pkt 1 w zw.
z art. 196 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności nakazanych przez KIO
w wyroku z dnia 09.09.2011 r. o sygn. akt KIO 1797/11, KIO 1801/11, KIO 1807/11, 1808/11,
1813/11 oraz KIO 1817/11 Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż adresatem norm prawnych wyrażonych
w art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz w art. 196 ust. 4 Pzp nie jest Zamawiający, lecz KIO w składzie
rozpatrującym konkretne odwołanie. W konsekwencji, nie można uznać, iż jakiekolwiek
czynności przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego mogły doprowadzić do naruszenia powyższych przepisów. Pierwszy przepis
określa uprawnienia Izby w zakresie czynności, do dokonania których może ona zobowiązać
Zamawiającego w przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Druga ze wskazanych przez Odwołującego norm
prawnych odnosi się do obligatoryjnych składników jakie winno zawierać uzasadnienie
orzeczenia KIO.
Na marginesie Izba wskazuje, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 192 ust.
3 pkt 1 w zw. z art. 196 ust. 4 Pzp należy powiązać z oceną zarzutów dokonaną przez Izbę
na wstępie uzasadnienia. Zamawiający bowiem wykonując wyrok KIO z dnia 09.09.2011 r.
o sygn. akt: KIO 1797/11, KIO 1801/11, KIO 1807/11, 1808/11, 1813/11 oraz KIO 1817/11
wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień. Jednakże, Zamawiający nie ma wpływu na
treść wyjaśnień składanych przez wykonawców, a jedynie może ocenić ich skutki oraz
dokonać następczych czynności z uwzględnieniem powyższych skutków. Izba uznała,
wskazując na oceną zarzutów dokonaną przez Izbę na wstępie uzasadnienia, iż nie doszło
do zmiany treści wniosków wskutek złożenia wyjaśnień. Biorąc pod uwagę powyższe, należy
uznać, iż dalsze postępowanie Zamawiającego związane z przedmiotowymi wyjaśnieniami
nie zostało dokonane wbrew ich treści. Tym samym nie sposób zarzucić Zamawiającemu
niewykonania w tym zakresie orzeczenia KIO z dnia 09.09.2011 r. o sygn. akt: KIO 1797/11,
KIO 1801/11, KIO 1807/11, 1808/11, 1813/11 oraz KIO 1817/11, co zarzucił Zamawiającemu
Odwołujący. Nie sposób bowiem doszukać się w postępowaniu Zamawiającego
nadinterpretacji powyższego orzeczenia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego nawet uwzględnienie przez
Izbę zarzutu z art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO
2141/11 podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11 (Konsorcjum KAMSOFT):
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
We wniosku Konsorcjum CompuGroup-SAS na str. 48-51 w cz. II, na str. 48-51
w cz. III i na str. 26-30 we wniosku Konsorcjum CompuGroup-SAS w cz. IV znajduje się
kopia oświadczenia prezesa zarządu firmy SAS Institute sp. z o.o. sporządzonego przed
notariuszem w dniu w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem tego oświadczenia na język
polski. Kopia oświadczenia Prezesa Zarządu została poświadczona za zgodność
z oryginałem przez osoby podpisujące wniosek w zakresie cz. II i III Pan Marcin P., a w
zakresie cz. IV Pan Andrzej C. Na str. 119 w cz. III w wykazie II w poz. 7 znajduje się usługa,
która w zakresie nazwy projektu, nazwy inwestora, nazwy zadania, krótkiego opisu projektu,
początku terminu realizacji odpowiada w swej treści jednej z referencji przedłożonej przez
Odwołującego Konsorcjum KAMSOFT, w tym samym zakresie odpowiada treści tej
referencji, treść referencji załączonej do wniosku Konsorcjum CompuGroup-SAS na str. 125
– 126 w części III. Referencja przedłożona przez Odwołującego Konsorcjum Kamsoft oraz
informacje zawarte w poz. 7 Wykazu II cz. III wniosku CompuGroup-SAS i w referencji ze str.
125-126 tego wniosku różnią się między sobą wskazaniem, czy dany projekt obejmował
sprzęt, wartością oraz końcowym terminem realizacji.
We wniosku Konsorcjum COMP na str. 7-13 w cz. II, w cz. III i w cz. IV znajduje się
umowa konsorcjum, z której wynika, że firmy Techelon Sp. z o.o. i Novitus S.A. ustanowiły
Liderem firmę Comp S.A. i firma ta ma działać w imieniu i na rzecz wszystkich członków
konsorcjum, w § 1 ust. 7 zawarto oświadczenie o udzieleniu firmie Comp S.A
pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego. Treść umowy
dotyczy przygotowania i złożenia oferty oraz zawarcia umowy o zamówienie publiczne.
Natomiast umowa nie reguluje wzajemnych stosunków pomiędzy członkami konsorcjum na
etapie przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu
15.04.2011 r. obaj partnerzy konsorcjum udzielili liderowi pełnomocnictw obejmujących
upoważnienie do podpisania, parafowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wraz z załącznikami, a także podpisania, parafowania i złożenia oferty wraz
z załącznikami, w tym do wniesienia wadium, składania w toku postępowania wszelkich
oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania
innych oświadczeń w związku z postępowania, w tym zadawania pytań, składania wyjaśnień
dotyczących treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty oraz innych
dokumentów składanych w związku z postępowaniem, poświadczania za zgodność
z oryginałem wszelkich dokumentów składanych w toku postępowania, zawarcia umowy
w sprawie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, wnoszenia przysługujących
w postępowaniu środków ochrony prawnej, pełnomocnik jest uprawniony do udzielania
dalszych pełnomocnictw – str. 14-15 wniosku. Na str. 16 w cz. II, III i IV znajduje się
pełnomocnictwo udzielone przez Comp S.A. Konradowi R. upoważniającego do podpisania
wniosku, oświadczeń i dokumentów, a także potwierdzania oświadczeń i
dokumentów za zgodność z oryginałem. Pełnomocnictwo to nie wskazuje partnerów
konsorcjum, ani nie oznacza COMP, jako Lidera, wskazuje nazwę postępowania oraz
zamawiającego, zaś zakres pełnomocnictwa mieści się w granicach umocowania Comp S.A.
jako Lidera konsorcjum określonych pełnomocnictwami partnerów z dnia 15.04.2011 r.
Z przedłożonego przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup dokumentu
urzędowego Sekretarza Stanu Karolina Północna z dnia 19.10.2011 r. (dokument oryginalny
w w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na j. polski) wynika, że
w zakresie przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp nie jest prowadzony rejestr
umożliwiający wydanie zaświadczenia o niekaralności. Z dokumentu tego wynika, że
w Stanach Zjednoczonych prowadzone są różne rejestry na poziomie centralnym i lokalnym,
które rejestrują różne przestępstwa, brak jest jednego spójnego systemu umożliwiającego
uzyskanie informacji o karalności danej osoby w państwie jej miejsca zamieszkania
w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.
Izba przedłożone przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup opinie (opinia
z dnia 23.10.2011 r. prof. D. R. S. w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza
przysięgłego na j. polski; opinia z dnia 23.10.2011 r. Hunton & Williams w j. angielski wraz
z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na j. polski oraz opinia prawna kancelarii
prawnej Domański Zakrzewski Palinka) uznała za stanowisko strony, iż brak jest możliwości
pozyskania zaświadczenia o niekaralności w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp dla osoby
mającej miejsce zamieszkania w Stanie Karolina Północna w Stanach Zjednoczonych
Ameryki Północnej. Izba uznała, że opinie prywatne sporządzone na rzecz i zlecenie strony
bezpośrednio zainteresowanej wynikiem postępowania odwoławczego nie mają waloru
obiektywnego dowodu i nie mogą być w tym charakterze uwzględnione przez Izbę.
W szczególności opinia sporządzona przez kancelarię prawną Domański Zakrzewski Palinka
jest opinią na temat stosowania polskiego prawa zamówień publicznych, a w tym zakresie
kompetencje organu rozstrzygającego spory zostały przyznane na mocy Pzp Izbie.
Izba dopuściła i uznała za wiarygodne dowody przedłożone przez Odwołującego
Konsorcjum KAMSOFT w postaci kopii referencji wystawionych przez Wiedeński Związek
Kas Chorych oraz 00 Gesundheits Und Spitals AG na rzecz UHC spółka z o.o. Oddzielne
pisma z dnia 21.10.2011 r. konsorcjum CompuGroup-SAS w cz. II i III oraz w cz. IV
konsorcjum SAS-CompuGrup złożone na rozprawie w trybie § 23 Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280) dotyczące niniejszych listów referencyjnych
(zarzutów nich dotyczących), tj. tylko dla składu orzekającego Izby oraz Zamawiającego,
Izba uznała za stanowisko Przystępującego konsorcjum CompuGroup-SAS w cz. II i III oraz
w cz. IV konsorcjum SAS-CompuGrup .
Ponadto, przed posiedzeniem oraz na rozprawie zostało złożone pismo COMARCH
SA z dnia 21.10.2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn.
akt: KIO 2198/11 (o zwrot odwołania) oraz z dnia 24.10.2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO
2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt:
KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn.
akt: KIO 2198/11 będące jego stanowiskiem w sprawie.
Na rozparwie Odwołującego Konsorcjum KAMSOFT cofnął:
a) zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp albowiem Zamawiający powinien odtajnić
i udostępnić Odwołującemu te części dokumentów przedłożonych przez Wykonawców
konsorcjum CompuGroup-SAS w cz. II i III, a konsorcjum SAS-CompuGrup w cz. IV oraz
Wykonawcę Comarch S.A., a także konsorcjum COMP, które nie zawierają w ogóle
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w przypadku, gdy dany dokument zawiera w części tego dokumentu
tajemnicę przedsiębiorstwa danego Wykonawcy, Zamawiający zobligowany jest do
odtajnienia tego dokumentu w sposób nie naruszający tajemnicy przedsiębiorstwa, a opisany
w dalszej części uzasadnienia niniejszego odwołania;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp albowiem Zamawiający
mając na uwadze treść tych przepisów powinien dążyć do tego, aby żaden z Wykonawców
ubiegających się o realizację niniejszego zamówienia nie osiągnął nad pozostałymi
uczestnikami postępowania przewagi konkurencyjnej wynikającej z współpracy
z Konsultantem lub wynikającej z korzystania z osób będących pracownikami Konsultanta
albowiem wiedza uzyskana przez Konsultanta lub jego pracowników w związku
z dokonywaniem czynności związanych z przygotowywaniem przebiegu kolejnych etapów
niniejszego postępowania stworzy naruszającą zasady uczciwej konkurencji przewagę
konkurencyjną, dla Wykonawców współpracujących z Konsultantem, na etapie składania
przez nich oferty.
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp albowiem Zamawiający,
jeżeli miał możliwość zorientowania się na obecnym etapie postępowania, iż poszczególni
Wykonawcy korzystają w trybie art. 26 ust. 2b Pzp z zasobów Konsultanta (np. poprzez jego
konsultacje lub doradztwo) bądź dysponują na potrzeby realizacji zamówienia osobami
zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę przez Konsultanta, - to w takiej sytuacji
Zamawiający powinien wykluczyć z udziału w postępowaniu takich Wykonawców, którzy
uzyskują w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji przewagę konkurencyjną nad
pozostałymi Wykonawcami.
d) zarzut naruszenia treść art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp albowiem zaświadczenie Urzędu
Skarbowego wystawione dla jednego z członków konsorcjum COMP, to jest dla spółki
COMP S.A. stwierdza zaległość podatkową, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp albowiem konsorcjum
COMP nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i załączone do niego dokumenty zostały
podpisane przez osobę nie umocowaną do działania w imieniu konsorcjum (tym samym
konsorcjum nie złożyło żadnych oświadczeń).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odwołującego Konsorcjum KAMSOFT cofnął na rozparwie:
a) zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 Pzp albowiem Zamawiający powinien odtajnić
i udostępnić Odwołującemu te części dokumentów przedłożonych przez Wykonawców
konsorcjum firm CompuGroup-SAS w cz. II i III, a konsorcjum SAS-CompuGrup w cz. IV oraz
Wykonawcę Comarch S.A., a także konsorcjum COMP, które nie zawierają w ogóle
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w przypadku, gdy dany dokument zawiera w części tego dokumentu
tajemnicę przedsiębiorstwa danego Wykonawcy, Zamawiający zobligowany jest do
odtajnienia tego dokumentu w sposób nie naruszający tajemnicy przedsiębiorstwa, a opisany
w dalszej części uzasadnienia niniejszego odwołania;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp albowiem Zamawiający
mając na uwadze treść tych przepisów powinien dążyć do tego, aby żaden z Wykonawców
ubiegających się o realizację niniejszego zamówienia nie osiągnął nad pozostałymi
uczestnikami postępowania przewagi konkurencyjnej wynikającej z współpracy
z Konsultantem lub wynikającej z korzystania z osób będących pracownikami Konsultanta
albowiem wiedza uzyskana przez Konsultanta lub jego pracowników w związku
z dokonywaniem czynności związanych z przygotowywaniem przebiegu kolejnych etapów
niniejszego postępowania stworzy naruszającą zasady uczciwej konkurencji przewagę
konkurencyjną, dla Wykonawców współpracujących z Konsultantem, na etapie składania
przez nich oferty.
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp albowiem Zamawiający,
jeżeli miał możliwość zorientowania się na obecnym etapie postępowania, iż poszczególni
Wykonawcy korzystają w trybie art. 26 ust. 2b Pzp z zasobów Konsultanta (np. poprzez jego
konsultacje lub doradztwo) bądź dysponują na potrzeby realizacji zamówienia osobami
zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę przez Konsultanta, - to w takiej sytuacji
Zamawiający powinien wykluczyć z udziału w postępowaniu takich Wykonawców, którzy
uzyskują w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji przewagę konkurencyjną nad
pozostałymi Wykonawcami.
d) zarzut naruszenia treść art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp albowiem zaświadczenie Urzędu
Skarbowego wystawione dla jednego z członków konsorcjum COMP, to jest dla spółki
COMP S.A. stwierdza zaległość podatkową, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp albowiem konsorcjum
COMP nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i załączone do niego dokumenty zostały
podpisane przez osobę nie umocowaną do działania w imieniu konsorcjum (tym samym
konsorcjum nie złożyło żadnych oświadczeń). W związku powyższym, Izba pozostawiła
niniejsze zarzuty bez rozpoznania.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 51 ust. 1 Pzp w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp albowiem Zamawiający,
dokonując błędnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny tych
warunków w odniesieniu do wniosku złożonego przez konsorcjum CompuGroup-SAS zaprosi
niniejszego do składania ofert, niniejszy zarzut zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Po pierwsze, bezsporne jest, iż Zamawiający wymagał wykazania się usługami
zrealizowanymi, wynika to wprost z warunków postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym Sekcja III.2.3.I.1, jak również z załącznika nr 7 kolumny 5, gdzie wskazano także
na usługi zrealizowane. W poz. 7 wykazu II do cz. III wynika, że wykonawca Konsorcjum
CompuGroup-SAS wykazał się doświadczeniem w ramach jednego z projektów wskazanych
przez Odwołującego Konsorcjum KAMSOFT. Jak wynika z ustaleń stanu statycznego
zgodności pomiędzy opisem w tej pozycji wykazu, jak i potwierdzającą go referencja ze str.
125-126 wniosku, a referencją przedłożoną przez Odwołującego Konsorcjum KAMSOFT
zachodzi bardzo duża zbieżność, co do nazwy projektu, podmiotu na rzecz, którego był on
realizowany, osoby wystawiającej referencję, zakresu usługi, z wyjątkiem dostawy sprzętu,
daty rozpoczęcia świadczenia usługi. Te zbieżności dają podstawę do uzasadnionych
wątpliwości, czy nie zachodzi sytuacja, w której obie referencje dotyczą tej samej usługi.
Rozbieżność dotyczy jedynie wartości projektu, co jednak może wynikać ze wskazania, iż
jedna referencja opisuje usługę i dostawę sprzętu, a druga tylko usługę oraz właśnie daty
zakończenia realizacji projektu. W ramach wykazu i referencji załączonej do wniosku
wykazano, że usługa została zakończona, natomiast z referencji przedłożonej przez
Odwołującego Konsorcjum KAMSOFT wynika, że świadczenie usługi zakończy się w 2012 r.
Wobec faktu, że podstawą wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest fakt
przedstawienia nieprawdziwych informacji i to niezależnie od tego, czy te informacje dotyczą
wykazu służącego potwierdzeniu spełniania warunków minimalnych udziału w postępowaniu,
czy wykazu służącego potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu dla
celów stworzenia rankingu wykonawców, konieczne jest wyjaśnienie wątpliwości powstałych
w wyniku przedłożenia przez Odwołującego Konsorcjum KAMSOFT tej referencji w ramach
postępowania odwoławczego. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum CompuGroup-
SAS na tym etapie postępowania bez wyjaśnienia w zakresie złożonych dokumentów
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp należy uznać za przedwczesny.
Po drugie, nie sposób jednak nie przyjąć, że mimo prawidłowej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu dokonanej przez Zamawiającego na podstawie
dokumentów załączonych do wniosku, wada złożonego oświadczenia w postaci zawarcia
informacji nieprawdziwych, tkwi w danym dokumencie już w chwili jego złożenia
Zamawiającemu. Dlatego ujawnienie się okoliczności uprawdopodabniających
z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością możliwość złożenia informacji
nieprawdziwych musi każdorazowo być sprawdzona przez Zamawiającego. Jednakże
stwierdzenie przez Izbę konieczności wyjaśnień treści dokumentów wykazu II w cz. III
wniosku CompuGroup-SAS nie skutkuje uwzględnieniem odwołania w tym zakresie. Należy
wskazać, że Konsorcjum CompuGroup-SAS w ramach cz. III postępowania znajduje się
poza listą wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w postępowaniu. Na liście
podmiotów zakwalifikowanych natomiast do dalszego etapu znajduje się Odwołującego
Konsorcjum KAMSOFT. Nawet w sytuacji, gdy w wyniku dokonania wyjaśnień okazałoby się,
że Konsorcjum CompuGroup-SAS przedstawiło informacje nieprawdziwe, które
skutkowałyby wykluczeniem go z postępowania, to i tak okoliczność ta nie będzie mogła
wpłynąć na wynik postępowania, gdyż Konsorcjum CompuGroup-SAS i tak nie zostałoby
zaproszone w ramach cz. III do złożenia oferty, a zatem nie mogłoby uzyskać zamówienia.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp pomimo częściowego
uwzględnienia zarzutu, odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp albowiem
Konsorcjum COMP S.A. (Lider konsorcjum) oraz Techelon sp. z o.o. i Novitus S.A. nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jak i załączone do niego dokumenty zostały podpisane przez osobę
nie umocowaną do działania w imieniu konsorcjum (tym samym konsorcjum nie złożyło
żadnych oświadczeń), w ocenie Izby jest niezasadny.
Po pierwsze, rację należy przyznać Zamawiającemu, iż żaden przepis prawa nie
nakazuje powoływania się w pełnomocnictwie substytucyjnym na ciąg pełnomocnictw, ani na
wymóg wskazywania w jakim charakterze i roli mocodawca występuje. Bezsporne jest
również, iż przepisy Pzp nie zawierają przepisów umożliwiających wykładnię złożonych
oświadczeń woli w przypadku zaistnienia wątpliwości, co do ich rzeczywistej treści. Izba
stwierdziła, że w treści pełnomocnictwa z dnia 15.04.2011 r. udzielonego przez Comp S.A.
Panu Konradowi R. faktycznie nie ma wskazania, że mocodawca występuje w
imieniu innych podmiotów i, że udzielone pełnomocnictwo dotyczy złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się
o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, nie oznacza to jednak, że pełnomocnictwo takie
jest bezskuteczne, czy też, jak chce tego Odwołujący Konsorcjum Kamsoft nie upoważnia
pełnomocnika do złożenia wniosku, jego podpisania i parafowania oraz podpisania
i parafowania, a także poświadczania za zgodność załączanych do wniosku dokumentów,
gdy wniosek ten nie jest wnioskiem wyłącznie mocodawcy, ale mocodawcy oraz innych
podmiotów, w imieniu których ten mocodawca ma prawo działać. W ocenie Izby, w takiej
sytuacji Zamawiający jest obowiązany zastosować art. 65 §1 kc w zw. z art. 14 Pzp i wyłożyć
złożone oświadczenie woli (pełnomocnictwo dla Konrada R.), z uwzględnieniem okoliczności
w jakich zostało złożone. Po
drugie, w ocenie Izby okoliczności te jednoznacznie wskazują, że pełnomocnictwo udzielone
Konradowi R. przez firmę COMP S.A., było pełnomocnictwem upoważniającym go do
dokonywania czynności w imieniu całego Konsorcjum. Wskazują na to następujące
okoliczności:
a) zarówno w umowie konsorcjum jak i pełnomocnictwach partnerów z dnia 15.04.2011 r.
wyraźnie wskazano nazwę postępowania oraz zamawiającego jak i czynności, do których
upoważniany jest pełnomocnik - lider firma Comp S.A.
b) na to samo postępowanie i tego samego zamawiającego, oraz na zakres czynności
mieszczący się w granicach umocowania Comp S.A. wskazuje pełnomocnictwo udzielone
przez Comp S.A. Konradowi R.,
c) firma Comp S.A. nie brała udziału we wskazanym w umowie oraz pełnomocnictwa
postępowaniu w innym celu niż złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a w konsekwencji w celu uzyskania tego zamówienia,
d) firma Comp S.A. nie składała wniosków o dopuszczenie do udziału we wskazanym
w umowie oraz pełnomocnictwa postępowaniu samodzielnie lub wspólnie z innymi
podmiotami niż Techelon Sp. z o.o. i Novitus S.A.
Po trzecie, w ocenie Izby te okoliczności wskazują, iż oświadczenie woli –
pełnomocnictwo dla Konrada R. było oświadczeniem firmy Comp, jako pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – COMP S.A.
Novitus S.A. i Techelon Sp. z o.o. i w tym zakresie upoważniało Konrada R. do podpisania,
parafowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
pochodzącego od tych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
oraz podpisania i poświadczenia za zgodność oświadczeń i dokumentów składanych wraz z
wnioskiem. Izba uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej wykładni złożonego
pełnomocnictwa dla Konrada R. i nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Comp S.A.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp albowiem we
wniosku złożonym przez konsorcjum CompuGroup-SAS (cz. II i III) oraz konsorcjum SAS-
CompuGroup nie wykazano w sposób prawidłowy, iż Prezes Zarządu SAS Institute spółka
z o.o. Pan Mikaef Hagstrom nie był karany za przestępstwa o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp. Do wniosku nie załączono odpowiednika polskiej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego, choć jest ona dostępna w USA (miejscu zamieszkania Mikaela Hagstrom), lecz
w to miejsce załączono błędnie oświadczenie Pana Mikaela Hagstrom złożone przed
notariuszem - w ten sposób naruszając treść § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów. Nadto, oświadczenie notarialne
o którym mowa w zdaniu poprzednim oraz jego tłumaczenie złożono w nie potwierdzonych
za zgodność z oryginałem kopiach, co stoi w sprzeczności z § 6 ust. 1-2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Niniejszy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, Odwołujący Konsorcjum KAMSOFT poza wskazaniem w odwołaniu
adresu strony internetowej portalu The North Carolina Court System i wskazaniu, że pod tym
adresem można znaleźć opis procedury pozyskiwania historii kryminalnej osoby
zamieszkującej w Karolinie Północnej nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność
wykazania faktu, iż w miejscu zamieszkania Ange Mikaela Hagstroma tj. w Stanach
Zjednoczonych Ameryki Północnej wydawane jest zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tej osoby
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przede wszystkim z opisu procedury
wskazanej przez Odwołującego Konsorcjum KAMSOFT nie wynika zakres przestępstw
jakich dotyczy historia kryminalna objęta procedurą. Dodatkowo, Odwołujący Konsorcjum
KAMSOFT nie wykazał, że w przypadku Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej pojęcie
miejsca zamieszkania powinno być utożsamiane z pojęciem stanu, a nie z pojęciem kraju,
ani z czego Odwołujący wywodzi takie swoje przekonanie. Izba dała w tym zakresie wiarę
dokumentowi urzędowemu przedłożonemu przez Przystępującego Konsorcjum
CompuGroup-SAS, z którego wynika, że w Stanie Karolina Północna nie istnieje organ
sądowy lub administracyjny, z którego można pozyskać informację na temat karalności
osoby w zakresie przestępstw wynikający z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Po drugie, Izba nie podziela stanowiska Przystępującego Konsorcjum WASKO, że
zakres przestępstw, co do których ma być pozyskiwane zaświadczenie o niekaralności może
być dowolny i nie musi być związany z katalogiem przestępstw wynikających z art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp. Takie stanowisko przeczyłoby zarówno wykładni literalnej art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp
i § 2 ust. 2 oraz § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, jak i wykładni celowościowej tych przepisów. Stanowisko to prowadziłoby do
nierównego traktowania wykonawców, który mają siedzibę w lub miejsce zamieszkania na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub ich urzędujący członkowie władz mają miejsce
zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i wykonawców spoza tego terytorium,
względnie wykonawców, których członkowie władz zarządzających maja siedzibę; lub
miejsce zamieszkania poza terytorium RP. Wymaganie przedłożenia zaświadczenia
o niekaralności w zakresie takim jakie jest wydawane w danym państwie, tylko z tego
względu, że w ogóle zaświadczenie jest wydawane, może prowadzić do sytuacji wykluczania
wykonawców, który byli skazani lub których członkowie władz zarządzających byli skazani za
przestępstwa niemieszczące się w katalogu z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, w tym za
przestępstwa, których popełnienie w ogóle nie wpływa na ryzyko nieprawidłowego
wykonania zamówienia publicznego np. przestępstwo niealimentacji, czy przestępstwo
bigamii. Celem ustawodawcy przy wskazaniu zakresu przestępstw, których popełnienie
i skazanie wyklucza z możliwości ubiegania się o zamówienie było wyeliminowanie
podmiotów nie dających gwarancji należytego wykonania zamówienia publicznego, stąd
ustawodawca zakreślił katalog przestępstw, których popełnienie może zagrażać
prawidłowemu wykonaniu zamówienia, narazić na szkodę Zamawiającego, czy na
współodpowiedzialność finansową (np. przestępstwa skarbowe), czy też wpływać
negatywnie na obrót gospodarczy lub zachowanie uczciwej konkurencji. Stąd w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 Pzp znalazły się określone typy przestępstw, zaś w § 2 ust. 2 i § 4 ust. 1 i 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) wskazano, że chodzi o dokumenty
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W tej sytuacji zaświadczeniem
wydawanym w zakresie art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp jest zaświadczenie dotyczące przestępstw
w tym przepisie określonych.
Po trzecie, nie dyskwalifikuje zaświadczenia fakt, że w danym systemie prawnym nie
wszystkie typy przestępstw określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp są penalizowane, czy, że
rejestr prowadzony jest nie wobec wszystkich skazań, ale tylko np. zagrożonych określonym
wymiarem kary (wysokim), istotne jest bowiem z punktu widzenia oceny, czy zaświadczenie
jest wydawane, czy zaświadczeniem takim są obejmowane, choćby w części, typy
przestępstw określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W ocenie Izby sformułowanie
ustawodawcy: „w zakresie” pozwala właśnie na uwzględnienie odmienności systemów
prawnych poszczególnych państw. Jednak nie oznacza to, że Zamawiający zobowiązany
jest każdorazowo wymagać zaświadczenia o niekaralności, o ile taki dokument w danym
państwie jest w ogóle wydawany, w oderwaniu od katalogu przestępstw, którego dotyczy
przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak już bowiem nadmieniono, o ile w sytuacji, gdy
z zaświadczenia wynika, że dany podmiot nie był karany, to można powiedzieć, że problemu
nie ma, ale problem rodzi się w sytuacji, gdy w danym systemie prawnym skazanie za
jakiekolwiek przestępstwo powoduje wydanie zaświadczenia o fakcie zaistnienia skazania.
Można jedynie retorycznie postawić pytanie, czy ustawodawca przewidział dla
Zamawiającego w takiej sytuacji jakiekolwiek mechanizmy prawne pozwalające na
odstąpienie od wykluczenia, czy badanie zakresu informacji zawartych w zaświadczeniu.
Skoro zatem, Odwołujący Konsorcjum KAMSOFT nie wykazał, że w Stanach Zjednoczonych
Ameryki Północnej można uzyskać zaświadczenie o niekaralności w zakresie przestępstw
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, a z dowodu przedstawionego przez Przystępującego
CompuGroup-SAS wynika, że dokument w zakresie tych przestępstw nie jest wydawany, to
Izba uznała, że zarzut jest nieuzasadniony i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie
dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO
2183/11 podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11 (Konsorcjum ComuGrup-SAS):
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11 cofnął na rozprawie zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp w stosunku do
Konsorcjum KAMSOFT, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
zakresie cz. III.
W zakresie podtrzymanego zarzutu, Izba po pierwsze ustaliła, iż Odwołujący na str.
119 wniosku dla cz. III w poz. nr 5 i 6 wskazał usługi wykonane przez T-Systems
International GmbH. Z treści protokołu X Komisji Przetargowej wynika, iż dla poz. nr 5 i 6
w kategorii zamówienia D K.III.4 nie uzyskał punktów, ze względu na wystąpienie dla tych
pozycji kategorii błędu A. Powyższe wynika z faktu, iż dla tych pozycji Odwołujący nie
zamieścił we wniosku zobowiązań podmiotów trzecich, co nie było kwestią sporną pomiędzy
stronami. Zamawiający pismem z dnia 30.09.2011 r. przekazał Odwołującemu w zakresie cz.
III wyniki spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocenę spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W wyniku oceny wniosków oraz ich kwalifikacji punktowej
Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, lecz nie został zakwalifikowany do
grupy wykonawców, która zostanie zaproszona do składania ofert uzyskując łącznie 95
punktów.
Izba wskazuje, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji II, część nr
3 pkt 5 ppkt 3 wskazał m.in., iż: „Kwalifikacja na listę wykonawców zaproszonych do
składania ofert nastąpi na podstawie wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie
punktowej, w zakresie wymaganym w pkt 4, który wykonawca przedłoży wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W każdej z kategorii zamówień wskazanych
w pkt 4 (kategorie a-d) Zamawiający oceni nie więcej, niż 7 wykonanych zamówień.
W przypadku, gdy wykonawca w wykazie przedstawi więcej niż 7 zamówień Zamawiający
oceni wyłącznie siedem pierwszych zamówień z wykazu. Do wykazu wykonawca załączy
potwierdzenie, iż zamówienia te zostały wykonane należycie. W przypadku gdy wykonawca
nie przedłoży przedmiotowego potwierdzenia, zamówienia nie będzie oceniane
(punktowane). Zamawiający informuje, iż dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
zastosowania do żadnego z elementów przedmiotowego wykazu. Wykaz jest dokumentem
składanym wyłącznie w celu ustalenia listy wykonawców zaproszonych do składania ofert.
Wykaz składany jest niezależnie od wykazu wykonanych zamówień składanych na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Na podstawie załączonego wykazu Zamawiający przyzna wykonawcy punkty
zgodnie z kryteriami wskazanymi w pkt 4”.
Odwołujący w ramach odwołania wskazał, iż winien uzyskać 10 pkt więcej, gdyż
Zamawiający nie uznał dla kwalifikacji punktowej usług wskazanych w poz. 5 i 6 wykazu nr II.
Odwołujący możliwości uznania tych pozycji upatruje wskutek wezwania do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o zobowiązania podmiotów trzecich, gdyż
wyłączenie art. 26 ust. 3 Pzp odnosi się do samego wykazu i jego elementów, do których,
w ocenie Odwołującego, zobowiązania się nie zaliczają.
Ponadto, na rozprawie zostało złożone pismo COMARCH SA z dnia 24.10.2011 r.
w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn.
akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11,
sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11 będące jego stanowiskiem w sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11 cofnął na rozprawie zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 w zw. z art. 51 ust. 2 Pzp w stosunku do
Konsorcjum KAMSOFT, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp
zakresie cz. III. W związku powyższym, Izba pozostawiła niniejszy zarzut bez rozpoznania.
W zakresie podtrzymanego w toku rozprawy przez Odwołującego w sprawie o sygn.
akt: KIO 2185/11 zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3
i art. 51 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z treścią ogłoszenia o zamówieniu (sekcja
II, część III pkt 5 ppkt 4) Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, w tym przypadku Izba podzieliła argumentację zaprezentowaną w toku
rozprawy przez Zamawiającego. W tym zakresie, Izba również wskazuje na adekwatność
i wiążący charakter wykładni zawartej w wyroku z dnia 09.09.2011 r. o sygn. akt:
KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11: „Bez
wątpienia także Zamawiający zawarł w ogłoszeniu zapis, iż w przypadku warunków
dotyczących kwalifikacji wykonawców w rankingu nie będzie miał zastosowania przepis art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do jakiegokolwiek elementu wykazu usług (…)”, dodatkowo
Wykonawcy: „(...)nie kwestionowali opisanego wyżej brzmienia ogłoszenia, nie składali
odwołań co do jego treści w tym zakresie. Termin na wniesienie odwołań (dziesięciodniowy
od dnia ogłoszenia) także już upłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie
postępowania skutecznie kwestionować brzmienia ogłoszenia.”
Po drugie, na powyższe wskazuje jednoznacznie treść ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Zamawiającego, elementem wykazu jest usługa. Otóż to charakter usługi
wskazanej w wykazie decyduje każdorazowo, co stanowi element tego wykazu. Jeżeli
wykonawca w wykazie przedstawi usługi wykonane przez siebie, elementami wykazu będą
dokumenty potwierdzające, że zostały one wykonane należycie. Jeżeli Wykonawca
w wykazie przedstawi w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp usługi wykonane przez podmioty
trzecie, elementami wykazu będą dokumenty stanowiące dowód, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, czyli łącznie z referencją zobowiązanie
podmiotu trzeciego, dowód będący podstawą wykazania prawa Wykonawcy do wykazywania
się określoną wskazaną w wykazie usługą. Jest składany w celu potwierdzenia prawa
Wykonawcy wykazania się dana usługą w wykazie. Ponadto, jeżeli podmioty udostępniające
swoje zasoby będą brały udział w realizacji zamówienia to elementami wykazu będą
dokumenty wskazujące, że podmioty udostępniające swoje zasoby nie podlegają
wykluczeniu z postępowania. Elementem wykazu jest zatem każdy dokument, który
umożliwia posłużenie się usługą wykazaną w wykazie.
Po trzecie, Izba dodatkowo potwierdza stanowisko Zamawiającego z rozprawy, iż
w zakresie poz. 7 wykazu II w części III na str. 14 Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO
2185/11 załączył do wskazanej, tak usługi zobowiązanie, tj. na str. 121 wniosku. Niniejsze
dodatkowo wskazuje na brak konsekwencji Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11
w przedmiotowym zakresie i sprzeczność z zarzutem.
Po czwarte, Izba wskazuje, iż to nie formalny podział wniosku na dwa wykazy
i formalne wyłączenie stosowania art. 26 ust. 3 Pzp do wykazu II ma istotne znaczenie, lecz
celowość tego wyłączenia. Wyłączenie to miało zapobiegać swoistej licytacji wykonawców
po terminie składania wniosków na potrzeby uzyskania większej liczby punktów przy
zastosowaniu instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 Pzp.
Wyłączenie stosowania art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się do kwestii, czy określony
dokument to wykaz nr I i II oraz dokumenty z nimi powiązane, gdyż podział ten jest
podziałem formalnym, lecz kwestii jaki skutek wywoła uzupełnienie dokumentów i tym
samym, czy dopuszczalne jest samo wezwanie do jego dokonania. Jeżeli umożliwi ono
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i tym samym zapobiega wykluczeniu
z postępowaniu jest działaniem dozwolonym. Jeżeli nie stanowi ochrony przed
wykluczeniem, a ma jedynie zwiększyć ilość punktów przyznanych wykonawcy w oparciu
o pierwotnie złożone dokumenty to jest ono działaniem niedozwolonym. Powyższe wskazuje
na generalną zasadę, wynikająca z wyłączenia przez Zamawiającego w odniesieniu do
wykazu nr II art. 26 ust. 3 Pzp, że wskutek zastosowania instytucji uzupełnienia dokumentów
nie może dojść do przyznania wykonawcy większej ilości punktów, niż wynika z pierwotnie
wskazanych w wykazie nr II usług i złożonych wraz z wnioskiem dokumentów na
potwierdzenie, że usługi wskazane w wykazie nr II spełniają wymagania Zamawiającego
określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
Jednakże, co jednoznacznie wynika z treści art. 51 ust. 2 Pzp, Zamawiający
przyznając poszczególnym wykonawcom punktu ocenia spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. A zatem usługi punktowane winny odpowiadać wymaganiom
Zamawiającego, tj. winny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wobec
powyższego jeżeli na str. 119 wniosku Odwołującego w poz. 5 i 6 znalazły się usługi
wykonane przez podmiot trzeci (T-Systems International GmbH) to aby mogły one zostać
uznane za spełniające warunek udziału w postępowaniu wykonawca winien udowodnić
Zamawiającemu, stosownie do treści art. 26 ust. 2b Pzp, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Brak tego dowodu spowodował, iż usługi wskazane w
poz. 5 i 6 wykazu nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego i tym samym za słuszne
należy uznać działanie Zamawiającego polegające na pominięciu tychże pozycji w ocenie
punktowej wniosku Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2185/11.
Izba podzieliła również podniesiony przez Zamawiającego w toku rozprawy pogląd,
że art. 26 ust. 3 Pzp nie będzie miał zastosowania do żadnego elementu wykazu II, gdyż nie
odnosi się on do spełnienia warunków udziału, lecz dla kwalifikacji punktowej. Izba ustaliła
również, w oparciu o dokumentację postępowania, iż żaden z wykonawców nie był wzywany
do uzupełnienia wykazu nr II, jak również dokumentów stanowiących elementy wykazu nr II.
Tym samym uwzględnienie żądania sformułowanego przez Odwołującego w treści
odwołania godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym Izba uznała,
iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust.
3 i art. 51 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 51 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp powoduje, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO
2185/11 podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO
2191/11 (COMARCH SA):
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Izba ustaliła, że wnioski złożyli konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity oraz Malkom – cz. II, konsorcjum
Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup
– cz. IV oraz Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS – cz. III. Niniejszy Wykonawcy
zastrzegli, jako tajemnice przedsiębiorstwa wykazy usług (wykaz I i II), wykazy osób,
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, zobowiązania i dokumentów
podmiotowych podmiotów trzecich. Zamawiający wezwał i uzyskał stosowne wyjaśnienia
z kwietniu 2011 r. dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach konsorcjum
CompuGroup-SAS, konsorcjum SAS-CompuGroup, konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity, Malkom oraz Betacom S.A. Ponadto,
Zamawiający wezwał i uzyskał stosowne wyjaśnieniami od niniejszych Wykonawców
z czerwca/lipca 2011 r. dotyczące wykazu I oraz wykazu osób. Nadto, wezwał i uzyskał
stosowne wyjaśnienia także od niniejszych Wykonawców z września 2011 r. dotyczące
zakresie udziału podmiotu trzeciego wskazanego w ramach wniosków konsorcjum
CompuGroup-SAS, konsorcjum SAS-CompuGroup konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity, Malkom oraz Betacom S.A. Wynika z nich, że
sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia nie będzie wiązał się z bezpośrednim
udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia. Powyższe wynikało z faktu, iż
niniejsi Wykonawcy korzystają z wiedzy i doświadczenia, tak w ramach wykazu I, jak i II
udostępnianego przez podmiotu trzecie i zostało w tym zakresie złozone stosowne
zobowiązanie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 30.09.2011 r. przekazał wykonawcom
w zakresie cz. II, III i IV, pismo zawierające wyniki spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z nimi
wnioski Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum KAMSOFT, B3System S.A., Hewlett -
Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom zajęły pierwsze sześć pozycji. Na pierwszej
pozycji poza „krótka listą”, czyli generalnie na siódmej uplasował się wniosek COMARCH
SA. Powyższe w odniesieniu do cz. II. Zaś, w odniesieniu do cz. III wnioski Konsorcjum
KAMSOFT, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom SA
zajęły pierwsze pięć pozycji. Na drugiej pozycji poza „krótka listą”, czyli generalnie na
siódmej uplasował się wniosek COMARCH SA. W cz. IV wnioski konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup zajęły
pierwsze sześć pozycji. Na pierwszej pozycji poza „krótka listą”, czyli generalnie na siódmej
uplasował się wniosek COMARCH SA.
Izba dopuściła jako dowód w sparwie w zakresie pierwszego zarzutu, skany
pojedynczych stron z wniosków Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. i Malkom z wglądu
przedłożone na rozprawie przez COMARCH SA.
Z przedłożonego przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup dokumentu
urzędowego Sekretarza Stanu Karolina Północna z dnia 19.10.2011 r. (dokument oryginalny
w w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na j. polski) wynika, że
w zakresie przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp nie jest prowadzony rejestr
umożliwiający wydanie zaświadczenia o niekaralności. Z dokumentu tego wynika, że
w Stanach Zjednoczonych prowadzone są różne rejestry na poziomie centralnym i lokalnym,
które rejestrują różne przestępstwa, brak jest jednego spójnego systemu umożliwiającego
uzyskanie informacji o karalności danej osoby w państwie jej miejsca zamieszkania
w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.
Izba przedłożone przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup opinie (opinia
z dnia 23.10.2011 r. prof. D. R. S. w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza
przysięgłego na j. polski; opinia z dnia 23.10.2011 r. Hunton & Williams w j. angielski wraz z
tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na j. polski oraz opinia prawna kancelarii prawnej
Domański Zakrzewski Palinka) uznała za stanowisko strony, iż brak jest możliwości
pozyskania zaświadczenia o niekaralności w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp dla osoby
mającej miejsce zamieszkania w Stanie Karolina Północna w Stanach Zjednoczonych
Ameryki Północnej. Izba uznała, że opinie prywatne sporządzone na rzecz i zlecenie strony
bezpośrednio zainteresowanej wynikiem postępowania odwoławczego nie mają waloru
obiektywnego dowodu i nie mogą być w tym charakterze uwzględnione przez Izbę.
W szczególności opinia sporządzona przez kancelarię prawną Domański Zakrzewski Palinka
jest opinią na temat stosowania polskiego prawa zamówień publicznych, a w tym zakresie
kompetencje organu rozstrzygającego spory zostały przyznane na mocy Pzp Izbie.
W ramach złożonych wniosków - Konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz
Malkom – w cz. II i IV, Konsorcjum Kamsoft, Sygnity, B3System - w cz. III w zakresie
dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej, załączyły opinie bankowe
z dnia 07.04.2011 r. oraz 08.04.2011 r. firmy Asseco w 3 wypadkach w zakresie
udostępnienia zasobów finansowych, załaczono także stosowne zobowiązanie z dnia
14.04.2011 r. w każdym wypadku, a raz w ramach konsorcjum z firmą Kamsoft.
Każdorazowo wskazani wyżej Wykonawcy załaczyli do wniosków własne opinie bankowe.
Względem zarzutu dotyczącego wniosku COMARCH SA cz. II (poz. 11,12,13 wykazu
nr II) i III (poz. 23-27 wykazu nr II), tj. braku dołączenia tłumaczenia na j. polski zobowiązania
podmiotu trzeciego, Odwołujący COMARCH SA cofnął niniejszy zarzut na rozparwie.
Odwołujący COMARCH SA w cz. II poz. 14 wykazu II – str. 144 oraz w cz. IV poz. 14,
20, 21 wykazu II – str. 148 wykazał usługę, która nie jest usługą firmy Teradata Polska, ani
Corporation. Przedłożono też pełnomocnictwo Teradata Corporation, na rzecz Teradata
Polska (str. 35) podpisane przez osobę co do której przedłożono zakres obowiązków
Sekretarki (str. 11-13). Analogiczna do poz. 14 z cz. II jest poz. 28 z cz. IV, dokumenty na
str. 66 oraz od str. 110-112. Odnośnie poz. 7 i 10 w cz. IV wykazu II – str. 146 (list
referencyjny na str. 173, w pierwszym wypadku, zaś na str. 171 w drugim).
Ponadto, na rozprawie zostało złożone pismo COMARCH SA z dnia 24.10.2011 r.
w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn.
akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11,
sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11 będące jego stanowiskiem w sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt:
KIO 2191/11 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art.
8 ust.. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
następujących wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft,
B3System, Hewlett-Packard, Sygnity oraz Malkom – cz. II, konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup – cz. IV oraz
Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.;
Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS – cz. III, jako niejawnych części wniosków
ww. wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa),
tj. wszystkich wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, wszystkich oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia,
dokumentów potwierdzających zdolność finansową ww. wykonawców i udostępnioną przez
podmioty trzecie, a także wszystkich dokumentów i oświadczeń wymaganych ogłoszeniem
w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby oraz wszystkich
wyjaśnień i uzupełnień wniosków ww. wykonawców dotyczących wiedzy i doświadczenia,
zdolności finansowej oraz odnoszących się do podmiotów trzecich udostępniających
jakiekolwiek zasoby, wszystkich składanych przez w/w wykonawców wyjaśnień, pomimo że
informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach / oświadczeniach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny. Jednocześnie uznając, że zawiera on w sobie
także zarzut nieodtajnienia wyjaśnienia w zakresie udziału podmiotu trzeciego
udostępniającego wskazanym wyżej Wykonawcom wiedzę i doświadczenie.
Należy w pierwszej kolejności wskazać, że w ocenie Izby zasadniejszym jest
powoływanie się na orzeczenie zapadłe w przedmiotowym stanie faktycznym, tj. na wyrok
z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11,
KIO/1813/11, KIO/1817/11 niż orzeczenie dotyczące innych postępowań, a w konsekwencji
odmiennych stanów faktycznych, co w konsekwencji czyni. Izba analizując przedmiotowy
stan faktyczny uznała dopuszczalność zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa
wszystkich dokumentów objętych zarzutem.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt:
KIO 2191/11 nie podważył zasadności dokonanych zastrzeżenia oraz nie zaistnienie
wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W zakresie przedmiotowego zarzutu ciężar dowodu spoczywał na COMARCH SA.
Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą w kwietniu 2011 r., Wykonawcy objęci
zarzutem zostali wezwani do złożenia wyjaśnień i takowe złożyli, były one wyczerpujące.
Wynikała z nich prawidłowość i poprawność zastrzeżenia informacji.
Izba w kontekście niniejszego zarzutu analizował kwestie przedłożonych przez
COMARCH SA. na rozprawie informacji ujawnionych podczas wglądu we wnioski (skany
pojedynczych stron z wniosków Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. i Malkom z wglądu
przedłożone na rozprawie przez COMARCH SA.). Po zapoznaniu się z wnioskami
dotyczącymi Wykonawców, których dotyczyły ujawnione informacje wskazuje, że powyższy
stan rzeczy nie może automatycznie powodować utraty przymiotu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie został bowiem ujawnione informacje odnośnie, jakiego rodzaju zasób
został udostępniony na rzecz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. przez Asseco, czy też na
rzecz Malkolm przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., czyli ich kontekstu. Niniejsze
dotyczy także oświadczenie DahliaMaic Sp. z o.o. Ponadto, nie ujawniono także, jakiego
wykazu ewentualnie dotyczy udostępnienie zasobów przez niniejsze podmioty. Ponadto,
analiza przedmiotowych wniosków wskazuje, że udostępnienie nie miało miejsca tylko przez
podmioty przywołane na rozprawie.
Odnośnie wykazów usług, Izba wskazuje, że jest dopuszczalne zastrzeżenie wykazu
jako całości, zwłaszcza w kontekście uznania, że przedmiotowe wykazy mają walor
szczególnego zestawienia, które w określonych warunkach mają wartość gospodarczą.
Izba wskazuje w tym zakresie, za wyrokiem SN z dnia 22.02.2007 r., sygn. akt V CSK
444/2006, iż fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne
nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. SN uznał
zatem, że ochronie prawnej podlegać może zbór danych jako całość, nawet jeżeli pewne
elementy tego zbioru (tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej.
W tym zakresie, Izba wzięła także pod uwagę okoliczność tego rodzaju, że Zamawiający
wymagał wykazania się określonego rodzaju usługami, nawet użycie w opisie danych pozycji
wykazu informacji wynikających z ogłoszenia, co nie miało zawsze miejsca np. wniosek
Konsorcjum CompuGrup-SAS, powoduje zakwalifikowanie wykazanych usług w określony
sposób, który nie koniecznie wcześniej był wiadomy innym uczestnikom rynku, czyli
konkurentom. Odnośnie dopuszczalności zastrzeżenia pozostałych dokumentów Izba
przywołuje orzeczenie z 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11,
KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11.
Izba uznała także zasadność zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie udziału podmiotu
trzeciego, jako konsekwencje wcześniej dokonanych w złożonym wniosku zastrzeżeń. Z tego
powodu, fakt ujawnienia takich wyjaśnień w ramach cz. I (pochodzących od innych
Wykonawców niż w cz. II, III i IV), w żaden sposób nie wpływa na ocenę Izby w tym zakresie.
Wszelkie ich porównywanie jest bezprzedmiotowe. Podobnie, w zakresie dokumentów
potwierdzających zdolność finansową.
Izba informacyjnie wskazuje, że wyjaśnienia w zakresie zasadności zastrzeżenia
określonych części wniosku miały miejsce w kwietniu 2011 r. Wyjaśnienia z czerwca/lipca
2011 r. dotyczyły wykazu I oraz wykazu osób. Zaś wyjaśnienia z września 2011 r. dotyczył
stricte zakresie udziału podmiotu trzeciego. W konsekwencji potwierdza wyjaśnienia
udzielone w tym zakresie na rozprawie przez Zamawiająego. Biorąc pod uwagę powyższe,
Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum CompuGroup-SAS – w cz. II i III, a Konsorcjum SAS-CompuGroup – w cz. IV,
do uzupełnienia wniosku o zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania członka zarządu firmy SAS
Institute Sp. z o.o., której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8
Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Izba oddaliła niniejszy zarzut przeprowadzając dowód z dokumentu urzędowego
przedłożonego przez Przystępujacego Konsorcjum CompuGrup-SAS – w cz. II i III,
a konsorcjum SAS-CompuGroup – w cz. IV, uznając jego przesadzający charakter.
Odwołujący Comarch SA podobnie, jak Odwołujacy w sparwie o sygn. akt: KIO 2183/11
poza wskazaniem w odwołaniu adresu strony internetowej portalu The North Carolina Court
System i wskazaniu, że pod tym adresem można znaleźć opis procedury pozyskiwania
historii kryminalnej osoby zamieszkującej w Karolinie Północnej nie przedstawił
jakiegokolwiek dowodu na okoliczność wykazania faktu, iż w miejscu zamieszkania Ange
Mikaela Hagstroma tj. w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej wydawane jest
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
dotyczące niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Dodatkowo, Odwołujący COMARCH SA nie wykazał, że w przypadku Stanów
Zjednoczonych Ameryki Północnej pojęcie miejsca zamieszkania powinno być utożsamiane
z pojęciem stanu, czy też hrabstwa, a nie z pojęciem kraju, ani z czego Odwołujący wywodzi
takie swoje przekonanie. Izba dała w tym zakresie, jak wskazywał powyżej, wiarę
dokumentowi urzędowemu przedłożonemu przez Przystępującego Konsorcjum
CompuGroup-SAS, a konsorcjum SAS-CompuGroup – w cz. IV, z którego wynika, że
w Stanie Karolina Północna nie istnieje organ sądowy lub administracyjny, z którego można
pozyskać informację na temat karalności osoby w zakresie przestępstw wynikający z art. 24
ust. 1 pkt 8 Pzp.Tym samym Izba uznała, iż nie potwierdził się w/w zarzut.
Odnośnie zarzutu naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp poprzez
przyznanie przez Zamawiającego następującym wykonawcom: konsorcjum CompuGroup-
SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity oraz
Malkom – cz. II, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup – cz. IV oraz Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System
S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS – cz.
III, zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców;
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie wykonawców: konsorcjum CompuGroup-
SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity oraz
Malkom– cz. II, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup – cz. IV oraz Konsorcjum Kamsoft;
Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS – cz. III, do uzupełnienia dokumentów wymaganych ogłoszeniem dla
podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji zamówienia
zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia; naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez
dopuszczenie do zmiany treści złożonych wniosków w wyniku wyjaśnień złożonych przez
wykonawców: konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity oraz Malkom– cz. II, konsorcjum Kamsoft, B3System,
Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup – cz. IV oraz
Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.;
Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS – cz. III; naruszenie § 1 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż wykonawcy:
konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., Sygnity oraz Malkom – cz. II, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard,
Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup – cz. IV oraz Konsorcjum Kamsoft;
Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS – cz. III, nie są zobowiązani złożyć dokumentów wymaganych przez
ogłoszenie dla podmiotów udostępniających zasoby, które będą brały udział w realizacji
zamówienia zgodnie z Sekcją II.2.3. ppkt II.4.5. ogłoszenia, naruszenie art. 51 ust. 1 - 3
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, że wykonawcy: konsorcjum CompuGroup-
SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity oraz
Malkom – cz. II, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup – cz. IV oraz Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System
S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS – cz.
III, wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo że przedstawione przez
tych wykonawców dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków podmiotowych;
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców:
konsorcjum CompuGroup-SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., Sygnity oraz Malkom – cz. II, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard,
Sygnity, Malkom oraz konsorcjum SAS-CompuGroup – cz. IV oraz Konsorcjum Kamsoft;
Sygnity S.A.; B3System S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum
CompuGroup-SAS – cz. III na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu; naruszenie art. 51 ust. 1-3 Pzp
poprzez zakwalifikowanie do dalszego udziału w postępowaniu konsorcjum CompuGroup-
SAS, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity oraz
Malkom– cz. II, konsorcjum Kamsoft, B3System, Hewlett-Packard, Sygnity, Malkom oraz
konsorcjum SAS-CompuGroup – cz. IV oraz Konsorcjum Kamsoft; Sygnity S.A.; B3System
S.A.; Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.; Betacom S.A.; Konsorcjum CompuGroup-SAS – cz.
III, Izba uznała niniejsze zarzutu za bezzasadne.
Po pierwsze, Izba podtrzymuje stanowisko wynikające z wyroku KIO z dnia
09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11,
KIO/1813/11, KIO/1817/11 odnośnie dopuszczalności stosowania tryby wynikającego z art.
26 ust. 2 b Pzp do wykazu II.
Po drugie, Izba wskazuje także, że Zamawiający nie naruszył wyłączenia stosowania
art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem wezwania z września 2011 r. odnosiły się do zakresu
planowanego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zaś art. 26 ust. 3 Pzp
znalazł się w wezwaniach z czerwca/lipca 2011 dotyczących wykazu I oraz wykazu osób cz.
II, III i IV. W konsekwencji zarzut odnoszący się do niniejszej kwesti jest bezprzedmiotowy.
Po trzecie, nie nastąpiła zmiana treści wniosku poprzez wyjaśnienia uzyskane przez
Zamawiającego odnośnie zakresu udziału podmiotu trzeciego. Wskazać należy, że
zobowiązanie o udostępnieniu jest skierowane docelowo do Wykonawcy, a nie do
Zamawiającego. Zaś, sam sposób planowanej realizacji zamówienia zależy niewątpliwie od
Wykonawcy. Izba w tym zakresie uznaje zasadność stanowiska z wyroku KIO z dnia
09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11,
KIO/1813/11, KIO/1817/11, że udział podmiotów trzecich może nie wiążąc się z ich
uczestnictwem bezpośrednim w realizacji części zamówienia. Przeprowadzone
postępowanie wyjaśniające dotyczyło właśnie przedmiotowej kwestii. W konsekwencji
w wypadku zaistnienia takiej sytuacji Zamawiający nie ma prawa żądania przedłożenia
dokumentów podmiotowych względem podmiotów udostępniających zasób. Wyjaśnienia
w tym zakresie są podobne z wyjaśnieniami uzyskanymi w cz. I, ale nie identyczne. Należy
także zauważyć, że wyroku KIO z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11, KIO/1801/11,
KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11 był powszechnie znany wśród
uczestników postepowania także w cz. II, III i IV. Dodatkowo, Izba przywołuje uzasadnienie
w zakresie niniejszego zarzut zawarte w sparwie o sygn. akt: KIO 2141/11.
Po czwarte, nie można powiedzieć, że podmioty wskazane w odwołaniu działały
w porozumieniu (na rozparwie COMARCH SA wskazał, że niniejszy zarzut nie dotyczy
Konsorcjum CompuGrup-SAS – cz. II i III, Konsorcjum SAS-CompuGrup – cz. IV), spełniają
one także postawiony warunek udziału w postępowaniu. Niniejszy zarzut jest bezzasadny.
Izba wskazuje w tej materii na brak cognicji Izby, albowiem ani art. 7 ust.1 Pzp ani przepisy
dotyczące oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie
zawierają odwołania do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów (Wyrok SO w W-wie z dnia 07.02.2011 r., sygn. akt: V
Ca 3036/2010). Odwołujący w ramach odwołań nie wykazał, że Wykonawcy wskazani
w odwołaniach przygotowując swoje wnioski działali wspólnie w celu eliminacji
z postępowania pozostałych oraz manipulowania kwalifikacją wniosków. Poza powołaniem
się na oświadczenia złożone w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp nie przywołał żadnych dowód.
Odwołujacy COMARCH SA. nie kwestionował instrukcji wynikającej z art. 26 ust.2 b Pzp
oraz celu, jakiem służyło jego wprowadzenia. Jednakże nie można uznać twierdzeń
o nieprzypadkowym i celowym działaniu z zamiarem eliminacji pozostałych uczestników
z postępowania. Należy wskazać, że finalnie w każdej z części zamówienie uzyska je jeden
podmiot. Zaś, COMARCH SA. nie wykazał, że została przekroczona: „granica” pozwlajaca
uznać zaistnienie takich, a nie innych penalizowanych działań. Art. 26 ust. 2 b Pzp jest
powszechnie obowiązującym przepisem, nie można więc uznać, że wskazani w ramach
odwołań Wykonawcy winni zostać wykluczeni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ze
względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli uznać
argumenty COMARCH SA., to w praktyce każde jego zastosowanie może zostać uznane za
naruszające uczciwą konkurencje. Jednocześnie należy wskazać, że art. 7 ust.1 Pzp nie
może sam w sobie stanowić podstawę zaistniałego naruszenia, dotyczy poza tym działań
Zamawiajacego, a nie Wykonawców. Dodatkowo, Izba przywołuje uzasadnienie w zakresie
niniejszego zarzut zawarte w sparwie o sygn. akt: KIO 2141/11 uznajac je za adekwatne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnosnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie Zamawiającego
wezwania następujących wykonawców: konsorcjum Kamsoft, B3System, Sygnity oraz
Malkom – w cz. II i IV, konsorcjum Kamsoft, Sygnity, B3System - w cz. III, do uzupełnienia
wniosków w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej (zarzut
dotyczący zdolności finansowej w zakresie zasobów udostępnionych przez firmę Asseco w 3
wypadkach, a raz w ramach konsorcjum z firmą Kamsoft), Izba uznała niniejszy zarzut za
bezzasadny.
Izba stwierdza, że brak jest przepisu Pzp, który zabraniałby udostępnienia potencjału
finansowego w sposób, jaki został zarzucany przez COMARCH SA. w ramach odwołań.
Ponadto, należy wskazać, że docelowo, finalnie tylko jeden podmiot będzie w ramach danej
części mógł skorzystać z przedłożonych opinii bankowych z dnia 07.04.2011 r. oraz
08.04.2011 r. Ponadto, celem niniejszego przedłożenia było potwierdzenie spełniania
warunku finansowego. Powyzsze działanie jest zgodne z prawem. Izba dodatkowo
potwierdza stanowisko Zamawiajacego z rozparwy, że opinia bankowej z dnia 07.04.2011 r.
oraz 08.04.2011 r. (na rozparwie była mowa o jednej opinii bankowej, Izba wskazuje, że są
dwie opinie bankowe), że opiewały na taką wartość, że nawet podzielenie przez cztery
powoduje, ze Wykonawcy spełniaja warunek w wymaganym zakresie. Ponadto, Izba
potwierdza, że każdy z wymienionych powyżej Wykonawców także lider konsorcjum
Kamsoft, tj. firma Kamsoft załaczyli do swoich wniosków własne opinie bankowe,
w konsekwencji opinie bankowe firmy Asseco miały charakter dodatkowy. Biorąc pod uwagę
powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenie przez Zamawiajacego art. 51 ust. 1-3 Pzp poprzez
przyznanie przez Zamawiającego Odwołującemu COMARCH SA zbyt małej ilości punktów
oraz niewłaściwego miejsca w rankingu wykonawców; naruszenie art. 51 ust. 1 - 3 Pzp
poprzez zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu,
pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, a powinien otrzymać punktową ocenę spełniania warunków
pozwalająca na zakwalifikowanie Odwołującego do liczby wykonawców zaproszonych do
składania ofert na podstawie art. 51 ust. 1-3 Pzp; naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez
zaniechanie Zamawiającego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wniosku w zakresie
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, Izba uznała niniejsze
zarzuty za częściowo zasadne (tylko w jednym wypadku).
Po pierwsze, Odwołujący cofnął na rozparwie zarzut dotyczący cz. II (poz. 11,12,13
wykazu nr II) i III (poz. 23-27 wykazu nr II) dotyczący braku dołączenia tłumaczenia na j.
polski zobowiązania podmiotu trzeciego. W związku powyższym, Izba pozostawiła niniejszy
zarzut bez rozpoznania.
Po drugie, odnośnie zarzutu dotyczącego wykazanej usługi firmy Teradata w cz. II
poz. 14 wykazu II – str. 144 oraz w cz. IV poz. 14, 20, 21 wykazu II – str. 148. Wskazane
w wykazach usługi nie dotyczą firmy Teradata Polska, ani Corporation. W konsekwencji
zobowiązanie Teradata Polska jest bezprzedmiotowe, zaś pełnomocnictwo Teradata
Corporation, na rzecz Teradata Polska (str. 35) zostało podpisane przez osobę co do której
przedłożono zakres obowiązków Sekretarki (str. 11-13), której umocowanie jest wątpliwe.
Zaś, kwestia umocowania do działania Teradata Corporation w imieniu innych spółek z grupy
Terradata nie zostało w żaden sposób wykazane. Zobowiązanie tych spółek nie zostało
przedłożone, w konsekwencji Zamawiający zasadnie nie naliczył punktów w przedmiotowych
pozycjach. Analogiczna do poz. 14 z cz. II jest poz. 28 z cz. IV, dokumenty na str. 66 oraz od
str. 110-112.
Po trzecie, Odnośnie poz. 7 i 10 w cz. IV wykazu II – str. 146 (list referencyjny na str.
173, w pierwszym wypadku, zaś na str. 171 w drugim). W zakresie poz. 7 Izba podnosi, że
w referencji w odróżnieniu od opisu pozycji wynika, że usługa wykazywana odnosi się
wykrywania nadużyć finansowych „Fraud Dection” (str. 171). Zaś, odnośnie poz. 10, to nie
wynika, ani z opisu pozycji, ani z referencji (str. 173), że dotyczy niniejsza pozycja systemu
hurtowni danych. Powyższe potwierdził także de facto na rozprawie Odwołujący COMARCH
SA. Jednakże, nawet uznanie zasadności zarzutu względem poz. 7 nie powoduje, że ma lub
będzie miał on wpływ na wynik postepowania w cz. IV w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp,
albowiem wiązałoby się niniejsze z doliczeniem do punktacji firmy COMARCH w cz. IV, tylko
4 punktów do 52 uzyskanych dotychczas. Ostatni z Wykonawców na „krótkiej liście” ma
punktów 77. Tym samym, mimo częściowego uwzględnienia jednego z zarzutów, wobec
braku wpływu na wynik postępowania, powyższe uwzględnienie nie skutkuje
uwzględnieniem odwołania.
Wobec nie uwzględnienia w/w zarzutów, w jednym wypadku naruszenie nie ma lub
nie będzie miało wpływ na wynik postepowania w cz. IV, Izba w konsekwencji nie uznała
zasadność zarzutów naruszenie przez Zamawiajacego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO
2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11 podlegają oddaleniu na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2196/11 (Konsorcjum WASKO):
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Izba ustaliła, że w cz. II i III wnioski złożyli m.in. Konsorcjum CompuGroup-SAS,
Konsorcjum KAMSOFT, B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity, Malkom
oraz Betacom S.A. Niniejszy Wykonawcy zastrzegli, jako tajemnice przedsiębiorstwa wykazy
usług (wykaz I i II), wykazy osób, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług,
zobowiązania i dokumentów podmiotowych podmiotów trzecich. Zamawiający wezwał
i uzyskał stosowne wyjaśnienia z kwietniu 2011 r. dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa we
wnioskach Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum KAMSOFT, B3System, Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity, Malkom oraz Betacom S.A. Ponadto, Zamawiający
wezwał i uzyskał stosowne wyjaśnieniami od niniejszych Wykonawców z czerwca/lipca 2011
r. dotyczące wykazu I oraz wykazu osób. Nadto, wezwał i uzyskał stosowne wyjaśnienia
także od niniejszych Wykonawców z września 2011 r. dotyczące zakresie udziału podmiotu
trzeciego wskazanego w ramach wniosków Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum
KAMSOFT, B3System, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity, Malkom oraz Betacom
S.A. Wynika z nich, że sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia nie będzie
wiązał się z bezpośrednim udziałem podmiotu trzeciego w realizacji części zamówienia.
Powyższe wynikało z faktu, iż niniejsi Wykonawcy korzystają z wiedzy i doświadczenia, tak
w ramach wykazu I, jak i II udostępnianego przez podmiotu trzecie i zostało w tym zakresie
złożone stosowne zobowiązanie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 30.09.2011 r. przekazał wykonawcom
w zakresie cz. II i III pismo zawierające wyniki spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z nimi wnioski
Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum KAMSOFT, B3System S.A., Hewlett - Packard
Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom zajęły pierwsze sześć pozycji. Na drugiej pozycji
poza „krótka listą”, czyli generalnie na ósmej uplasował się wniosek Konsorcjum WASKO.
Powyższe w odniesieniu do cz. II. Zaś, w odniesieniu do cz. III wnioski Konsorcjum
KAMSOFT, Sygnity S.A., B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Betacom SA
zajęły pierwsze pięć pozycji. Na czwartej pozycji poza „krótka listą”, czyli generalnie na
dziewiątej uplasował się wniosek Konsorcjum WASKO.
Przywołane na rozprawie przez Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., pismo
Konsorcjum WASKO z innego postępowania odwoławczego, Izba uznaje za stanowisko
w sprawie (pisma z 4 listopada 2010 r., które zostało złożone w ramach postępowania
zakończonego wyrokiem KIO z 5 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 2287/10, sygn.
akt. KIO 2307/10).
Z przedłożonego na rozprawie przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-
SAS w sprawie o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11
(Izba dopuściła jako dowód w sprawie w ramach przedmiotowego odwołania na wniosek
Zamawiającego z rozprawy) dokumentu urzędowego Sekretarza Stanu Karolina Północna
z dnia 19.10.2011 r. (dokument oryginalny w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez
tłumacza przysięgłego na j. polski) wynika, że w zakresie przestępstw określonych w art. 24
ust. 1 pkt 8 Pzp nie jest prowadzony rejestr umożliwiający wydanie zaświadczenia
o niekaralności. Z dokumentu tego wynika, że w Stanach Zjednoczonych prowadzone są
różne rejestry na poziomie centralnym i lokalnym, które rejestrują różne przestępstwa, brak
jest jednego spójnego systemu umożliwiającego uzyskanie informacji o karalności danej
osoby w państwie jej miejsca zamieszkania w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 Pzp.
Izba przedłożone przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-SAS w sprawie
o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11 (Izba odniesie się
do niniejszych na podobnej zasadzie jak powyżej) opinie (opinia z dnia 23.10.2011 r. prof. D.
R. S. w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na j. polski; opinia z
dnia 23.10.2011 r. Hunton & Williams w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza
przysięgłego na j. polski oraz opinia prawna kancelarii prawnej Domański Zakrzewski
Palinka), uznała za stanowisko strony, iż brak jest możliwości pozyskania zaświadczenia o
niekaralności w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp dla osoby mającej miejsce zamieszkania w
Stanie Karolina Północna w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej. Izba uznała, że
opinie prywatne sporządzone na rzecz i zlecenie strony bezpośrednio zainteresowanej
wynikiem postępowania odwoławczego nie mają waloru obiektywnego dowodu i nie mogą
być w tym charakterze uwzględnione przez Izbę. W szczególności opinia sporządzona przez
kancelarię prawną Domański Zakrzewski Palinka (opinia prawna z dnia 21.10.2011 r.) jest
opinią na temat stosowania polskiego prawa zamówień publicznych, a w tym
zakresie kompetencje organu rozstrzygającego spory zostały przyznane na mocy Pzp Izbie.
Ponadto, przed posiedzeniem oraz na rozprawie zostało złożone pismo COMARCH
SA z dnia 21.10.2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn.
akt: KIO 2198/11 (o zwrot odwołania) oraz z dnia 24.10.2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO
2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt:
KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn.
akt: KIO 2198/11 będące jego stanowiskiem w sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzut naruszenia w cz. II i III - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8
ust. 1, art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odtajnienia niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. w przypadku wniosków złożonych przez Konsorcjum CompuGroup-SAS,
Konsorcjum Kamsoft, B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A.,
Malkom: wykazu wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
wniosku, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług
potwierdzających spełnianie warunku wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców, oraz potwierdzeń, że usługi te zostały wykonane należycie, oraz
wykazu wykonanych zamówień podlegających ocenie punktowej oraz potwierdzeń, iż
zamówienia te zostały wykonane należycie, oraz pisemnych zobowiązań innych
podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (względnie innych dokumentów, za pomocą
których ww. konsorcja i wykonawcy udowodnili Zamawiającemu, że będą dysponować
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia) oraz dokumentów wymaganych od
podmiotów, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, i jednocześnie
które udostępniają wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie, pomimo że informacje
zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała niniejszy zarzut
za niezasadny.
Izba wskazuje, że Konsorcjum WASKO przyznało, że zastrzegło, jako tajemnice
przedsiębiorstwa część wykazu usług oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
usług, ale nie uczyniło tego wobec zobowiązania i dokumentów podmiotowych podmiotów
trzecich. Jednakże, jak wskazywało w tym zakresie występowało w postępowaniu, jako
konsorcjum, w konsekwencji nie musiało przedkładać zobowiązania ani dokumentów
podmiotów trzecich. W ocenie Izby, Konsorcjum WASKO nie może poprzez własny pryzmat
działania w przedmiotowym postępowaniu narzucać innym Wykonawcom podobnego
sposobu rozumienia roli podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby, ponieważ
informacje te umożliwiać mogą zapoznanie się z obszarami działalności wykonawcy
udostępniającego zasoby, a także prześledzenie kontaktów biznesowych między podmiotami
udostępniającymi zasoby, a podmiotami z tych zasobów korzystającymi, co niewątpliwie
składa się na strategię działania firmy. W procedurze przetargu ograniczonego jest to
szczególnie widoczne, w aspekcie gdzie wykonawcy wykazują się szeregiem zamówień
chcąc uzyskać jak najlepszy wynik w rankingu i zakwalifikować się do kolejnego etapu
postępowania.
Izba wskazuje, że jest możliwość zastrzeżenia wykazu usług, jako całości, tzn.
szczególnego zestawienia mającego wartość gospodarczą. Zasadnym jest także wskazanie
w tym zakresie, że oświadczenie DahliaMatic Sp. z o.o. nie może powodować automatycznie
utraty przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wiadomo jakiego rodzaju zasób został
udostępniony przez ten podmiot. Nie wiadomo też, czy docelowo dotyczy to wykazu osób,
Wykazu I, czy też II. Ponadto, Niniejszy podmiot nie jest jedynym podmiotem
udostępniającym swoje zasoby na rzecz Wykonawcy Konsorcjum CompuGrup-SAS.
Izba uznaje także za wyrokiem KIO z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11,
KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11 dopuszczalność
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa zobowiązania oraz dokumentów
podmiotowych podmiotów trzecich, ponieważ informacje te umożliwiać mogą zapoznanie się
z obszarami działalności wykonawcy udostępniającego zasoby, a także prześledzenie
kontaktów biznesowych między podmiotami udostępniającymi zasoby, a podmiotami z tych
zasobów korzystającymi, co niewątpliwie składa się na strategię działania firmy.
W procedurze przetargu ograniczonego jest to szczególnie widoczne, w aspekcie gdzie
wykonawcy wykazują się szeregiem zamówień chcąc uzyskać jak najlepszy wynik
w rankingu i zakwalifikować się do kolejnego etapu postępowania.
W odniesieniu do niniejszego zarzutu, Izba przywołuje jako adekwatną argumentacje
w zakresie analogicznego zarzutu zawartą w uzasadnieniu odwołania o sygn. akt: KIO
2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: 2191/11.
Należy także podkreślić, że Zamawiający nie zaniechał zweryfikowania podstaw
utajnienia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów zastrzeżonych we wnioskach
Wykonawców wskazanych w ramach zarzutu odwołania (powyższy zarzut w tym zakresie
w ramach zarzutu głównego, wyodrębniony przez Zamawiającego na rozprawie – wskazano
str. 19 odwołania), przeprowadził w tym zakresie stosowną procedurę wyjaśniającą już
w kwietniu 2011 r. Wynikała z nich prawidłowość i poprawność zastrzeżenia informacji.
Odwołujący Konsorcjum WASKO w żaden sposób nie wykazał także braku przesłanek
wynikających z art.11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli braku waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzut naruszenia w cz. II i III - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art.
51 ust. 1-2 Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wadliwej czynności przyznania ocen spełniania tych warunków,
tj. poprzez zawyżenie oceny za spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej
(doświadczenia) przyznanej Konsorcjum CompuGroup-SAS, Konsorcjum Kamsoft,
B3System S.A., Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o., Sygnity S.A., Malkom, jako efekt
przyznania niezasadnie punktacji podmiotom wskazanym w odwołaniu za usługi wykazane
w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Izba podtrzymuje za wyrokiem KIO z dnia 09.09.2011 r., sygn. akt: KIO/1797/11,
KIO/1801/11, KIO/1807/11, KIO/1808/11, KIO/1813/11, KIO/1817/11, zasadność stosowania
trybu wynikającego z art. 26 ust. 2 b Pzp względem wykazu II. Uznaje także możliwość
udostępnienia zasobów bez bezpośredniego uczestnictwa w części realizacji części
zamówienia. W rezultacie brak jest w sytuacji zaistnienia takiego stanu rzeczy konieczności
przedkładania dokumentów podmiotowych podmiotów trzecich. Wyjaśnienia z września
2011 r. uzyskane na wezwanie, odnośnie charakteru i poziomu uczestnictwa podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia, nie spowodowały zmiany wniosku w tym zakresie, ich
przedmiotem była bowiem kwestia sposobu udziału podmiotu udostępniającego
przewidzianego przez Wykonawcę (powyższe zarzuty w tym zakresie w ramach zarzutu
głównego, wyodrębnione przez Zamawiającego na rozprawie – wskazano str. 21 do 22
odwołania). Dodatkowo należy wskazać, za wyrokiem Sądu Okręgowego W-wie
z dnia 02.07.2010 r., sygn. akt: V Ca 3036/10, że podmiot udostępniający nie jest związany
stosunkiem prawnym ze Zamawiającym, nie ma bowiem statusu Wykonawcy w odróżnieniu
od uczestnika konsorcjum (patrz art. 23 Pzp). W odniesieniu do niniejszego zarzutu, Izba
przywołuje jako adekwatną argumentacje w zakresie analogicznego zarzutu zawartą
w uzasadnieniu odwołania o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt:
2191/11. W zakresie zarzutu wyodrębnionego także argumentacje w zakresie analogicznego
zarzutu zawartą w uzasadnieniu odwołania o sygn. akt: KIO 2141/11.
W kwestii przywoływanego na rozprawie przez Hewlett - Packard Polska Sp. z o.o.,
pisma Konsorcjum WASKO z innego postępowania odwoławczego, Izba wskazuje, że
uznaje niniejsze pismo za stanowisko w sprawie, jednocześnie wskazując, że Konsorcjum
WASKO miało prawo zmienić swoje stanowisko od czasu przedmiotowej sprawy, w żadnym
wypadku nie świadczy niniejsze o pozornym charakterze podnoszonych zarzutów. Biorąc
pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzut naruszenia cz. III - art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem przez
Zamawiającego art. 51 ust. 1-2 Pzp poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwej czynności przyznania ocen spełniania tych
warunków, tj. poprzez zaniżenie oceny przyznanej Konsorcjum WASKO za spełnianie
warunków dotyczących zdolności technicznej (doświadczenia), Izba uznała niniejszy zarzut
za zasadny.
Zamawiający przyznał, że rzeczywiście nie doliczył 13 pkt z części zastrzeżonej
Odwołującego (okoliczność przyznana). Jednakże, w ocenie Izby, zasadnie podnosił na
rozprawie Zamawiający, że mimo naruszenia, nie ma ono, ani nie będzie miało wpływu na
wynik, postępowania, albowiem nawet doliczenie 13 pkt do 42 pkt nie spowoduje, że
Konsorcjum WASKO znajdzie się na: „krótkiej liście”. Mając to na uwadze, Izba uznała, że
zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp pomimo uwzględnienia zarzutu, odwołanie w tym zakresie
podlega oddaleniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego w cz. II i III - art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechania wezwania Konsorcjum
CompuGroup-SAS do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 8 Pzp; alternatywnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania Konsorcjum CompuGroup-SAS, pomimo że ww. konsorcjum nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazało braku podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp,
Izba uznała niniejszy zarzut za nie potwierdzony.
Izba podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawach sygn. akt:
KIO 2183/11, sygn. akt: 2189/11, sygn. akt: 2190/11, sygn. akt: 2191/11. Wskazuje na
dokument urzędowy przedłożony przez Konsorcjum CompuGrup-SAS, z uwagi na fakt, iż
wprost odnosi się do typów przestępstw wskazanych w art. 24 ust.1 pkt 8 Pzp. Biorąc pod
uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO
2196/11 podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2198/11 (Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.):
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
We wniosku Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. na str. 165 w cz. III w poz. A3
znajduje się w kolumnie 5 następujący opis przedmiotu/rodzaju zrealizowanej usługi:
„Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu do zbierania danych finansowych
z rozproszonych systemów źródłowych, centralizacji, standaryzacji oraz harmonizacji
danych.", a w kolumnie 7 kategoria a1, najbardziej odpowiadającą temu opisowi przedmiotu
zamówienia jest referencja znajdująca się we wniosku na str. 196-197 w cz. III i jej
tłumaczenie na str. 198-199. W treści referencji nie wskazano kręgu, czy ilości
użytkowników.
We wniosku Konsorcjum CompuGroup-SAS na str. 48-51 w cz. II, na str. 48-51 w cz.
III i na str. 26-30 we wniosku Konsorcjum CompuGroup-SAS w cz. IV znajduje się kopia
oświadczenia prezesa zarządu firmy SAS Institute sp. z o.o. sporządzonego przed
notariuszem w dniu w języku angielskim, wraz z tłumaczeniem tego oświadczenia na język
polski. W cz. III na str. 109-111 znajduje się 7 pozycji dotyczących kategorii B5. W ramach
kolumny 5 dla tych pozycji wskazano, że realizują podejście SOA i architekturę ESB, a także
umożliwiają powiązanie jednostkowych danych medycznych z danymi osobowymi pacjenta,
a także mają charakter ponadregionalny. W żadnej z opisywanych pozycji nie podano nazwy
systemu wdrożonego u danego Zamawiającego. W cz. II na str. 109-111 znajduje się 7
pozycji dotyczących kategorii B5. W ramach kolumny 5 dla tych pozycji wskazano, że
realizują podejście SOA i architekturę ESB, a także umożliwiają powiązanie jednostkowych
danych medycznych z danymi osobowymi pacjenta, a także mają charakter
ponadregionalny. W żadnej z opisywanych pozycji nie podano nazwy systemu wdrożonego
u danego Zamawiającego. W całym wykazie II dla cz. II i III nie pojawia się nazwa CliniNet.
Referencje do wskazanych pozycji znajdują się we wniosku dla cz. II na str. 113-124.
Referencje do wskazanych wyżej pozycji dla cz. III znajdują się na str. 122-140 W żadnej
z tych referencji nie ma szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia przedstawiającego
zastosowane rozwiązania technologiczne, ani nie wskazano nazwy wdrożonego, czy
zaimplementowanego systemu, z każdej z nich wynika należyte wykonanie usługi. Jedynie
w odniesieniu do poz. 7 wykazu i odpowiadającej jej referencji Izba ustaliła, że w wykazie
wskazano zasięg ponadregionalny, zaś w referencji zasięg regionalny. W wykazie I i II dla
cz. IV znajdującym się na str. 132-1142 w ramach opisu w kolumnie 5 nie wskazano, o czyje
oprogramowanie oparto rozwiązania wdrożone w ramach zrealizowanej usługi. W treści
opisu dla poz. 08 -14 zawarto stwierdzenie, że system spełnia wymagania b1, b2, b3, b4 dla
kryterium K.IV.2, w tym zgodności z SCA. Izba przedłożone przez Przystępującego
Konsorcjum CompuGroup-SAS w cz. II i III oraz w cz. IV Konsorcjum SAS-CompuGrup na
rozprawie w trybie § 23 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280)
oddzielne pisma z dnia 21.10.2011 r. oraz opinie Izby Gospodarczej Medycyny Polska
w Warszawie (opinia prywatna), dotyczące zarzutów Odwołującego Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o. (zastrzeżonej części wniosku – wykazu II) uznała za jego stanowisko. Jednakże
dopuściła, jako dowód definicje funkcji oraz struktur danych występujących w interfejsie
SOAP pomiędzy systemami CliniNet, a e-rejestracji złożoną przez Przystępującego
Konsorcjum CompuGroup-SAS w cz. II i III oraz w cz. IV Konsorcjum SAS-CompuGrup na
rozprawie w tym samym trybie (tylko dla składu orzekającego Izby oraz Zamawiającego).
We wniosku do cz. IV w wykazie I w poz. 01 znajduje się usługa wykonana przez
SAS Australia, a w poz. 02 dla SAS Institute Inc. World Headquaters. Na str. 120 – 121
znajduje się referencja dla SAS Australia wraz z tłumaczeniem, zaś na str. 122-123
zobowiązanie do udostępnienia zasobów w oryginale wraz z tłumaczeniem. Na str. 124 –
125 znajduje się referencja dla SAS (Stany Zjednoczone) wraz z tłumaczeniem, zaś na str.
126 – 127 zobowiązanie do udostępnienia zasobów w oryginale wraz z tłumaczeniem. SAS
Institute Inc, to wskazane przez Konsorcjum SAS-CompuGroup w wykazie SAS Institute Inc
World Headquaters z siedzibą w Stanach Zjednoczonych, a zatem pojęcia SAS Institute Inc.,
SAS (Stany Zjednoczone), SAS World Headquaters dotyczą w rzeczywistości jednej spółki –
świadczy o tym tak adres, jak i nazwa usługi, która była przedmiotem realizacji, jak i podmiot
na rzecz którego była wykonywana. Natomiast, w wykazie II dla cz. IV w poz. 03 znajduje się
usługa wykonana przez SAS Australia, na str. 133, zaś referencja i zobowiązanie do
udostępnienia zasobów dotyczące tego podmiotu znajdują się na str. 120-123, gdyż dotyczą
tej samej usługi, co wykazana w ramach wykazu I.
Z wezwania Zamawiającego z dnia 23.09.2011 r. wynika, iż Zamawiający wezwał
Konsorcjum CompuGroup-SAS do wyjaśnienia pozycji wskazanych z cz. II w wykazie II od
1 do 7, z czego wynika ich ponadregionalny charakter, Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż
ma wątpliwość czy w odniesieniu do systemów przeznaczonych do obsługi jednego szpitala
system taki posiada ponadregionalny charakter. Konsorcjum CompuGroup-SAS
w wyjaśnieniach z dnia 27.09.2011 r. podało, na czym, w jego ocenie, polega charakter
ponadregionalny wskazanych w cz. II systemów.
Z przedłożonego na rozprawie przez Przystępującego dokumentu urzędowego
Sekretarza Stanu Karolina Północna z dnia 19.10.2011 r. (dokument oryginalny w j. angielski
wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na j. polski) wynika, że w zakresie
przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp nie jest prowadzony rejestr umożliwiający
wydanie zaświadczenia o niekaralności. Z dokumentu tego wynika, że w Stanach
Zjednoczonych prowadzone są różne rejestry na poziomie centralnym i lokalnym, które
rejestrują różne przestępstwa, brak jest jednego spójnego systemu umożliwiającego
uzyskanie informacji o karalności danej osoby w państwie jej miejsca zamieszkania
w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.
Izba przedłożone przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-SAS opinie
(opinia z dnia 23.10.2011 r. prof. D. R. S. w j. angielski wraz z tłumaczeniem przez tłumacza
przysięgłego na j. polski; opinia z dnia 23.10.2011 r. Hunton & Williams w j. angielski wraz z
tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego na j. polski oraz opinia prawna kancelarii prawnej
Domański Zakrzewski Palinka), uznała za stanowisko strony, iż brak jest możliwości
pozyskania zaświadczenia o niekaralności w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp dla osoby
mającej miejsce zamieszkania w Stanie Karolina Północna w Stanach Zjednoczonych
Ameryki Północnej. Izba uznała, że opinie prywatne sporządzone na rzecz i zlecenie strony
bezpośrednio zainteresowanej wynikiem postępowania odwoławczego nie mają waloru
obiektywnego dowodu i nie mogą być w tym charakterze uwzględnione przez Izbę.
W szczególności opinia sporządzona przez kancelarię prawną Domański Zakrzewski Palinka
(opinia prawna z dnia 21.10.2011 r.) jest opinią na temat stosowania polskiego prawa
zamówień publicznych, a w tym zakresie kompetencje organu rozstrzygającego spory
zostały przyznane na mocy Pzp Izbie.
Izba dopuściła i uznała za wiarygodne dowody przedłożone przez Odwołującego
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w postaci dokumentu urzędowego ze stanu Karolina
Północna z dnia 26.10.2011 r. wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza
przysięgłego i stwierdziła, że z przedłożonego dokumentu wynika, że można uzyskać historię
kryminalną danej osoby zamieszkującej w danym stanie, o ile te dane są dostępne, a także
pozyskać informacje o historii kryminalnej na podstawie odcisków palców, ale procedura nie
obejmuje jakichkolwiek informacji o historii karalności, które mogą znajdować się na
poziomie krajowym lub w jakimkolwiek innym stanie Stanów Zjednoczonych.
Izba uznała, że wyciąg ze strony internetowej Departamentu Stanu Karolina Północna
wraz z tłumaczeniem na język polski przez tłumacza przysięgłego nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia sporu, gdyż przedstawia wyrywkowy opis procedury pozyskiwania
dokumentu bez określania rodzaju przestępstw, zakresu skazania i obszaru z którego
pozyskiwane są informacje dotyczące historii kryminalnej osoby.
Izba dopuściła dowód z kopii książki Biura Podawczego w zakresie numeracji
korespondencji przychodzącej w dniu 18.04.2011r. Izba dopuściła dowód z kserokopii skanu
koperty zewnętrznej opatrzony pieczęcią Biura Podawczego Zamawiającego z oznaczeniem
daty wpływu 18 kwietnia 2011 r. godz. 9:26 i numeru pod którym korespondencja została
zarejestrowana tj. 6600, a także adnotacji opatrzonej podpisem osoby przyjmującej
korespondencję „4 koperty”. Izba dopuściła dowód z kserokopii skanu koperty zewnętrznej
przedłożony przez Odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., na którym zaznaczono
nr 25, znajduje się pieczęć Biura Podawczego z datą 18.04.2011r. i godz. 9:26 oraz
oznaczenie „cz. I”.
We wniosku Comarch SA. w ramach cz. II na str. 141-144, w ramach cz. III na str.
143-150, w ramach cz. IV na str. 144-150 znajdują wykazy cz. II, w części II w poz. 14,
a w cz. III w poz. 28 i w cz. IV w poz. 14, 20, 21 wskazano podmiot z grupy Teradata nie
będący ani Teradata Corporation, ani Teradata Sp. z o.o. We wnioskach dotyczących cz. II,
III i IV w wykazach nr I Comarch SA nie polegała na usługach firm z grupy Teradata.
Z protokołu Komisji Przetargowej X wynika, że Zamawiający za powyższe pozycje nie
przyznał firmie Comarch SA. punktów.
Ponadto, przed posiedzeniem oraz na rozprawie zostało złożone pismo COMARCH
SA z dnia 21.10.2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn.
akt: KIO 2198/11 (o zwrot odwołania) oraz z dnia 24.10.2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO
2141/11, sygn. akt: KIO 2145/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt:
KIO 2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn.
akt: KIO 2198/11 będące jego stanowiskiem w sprawie.
Izba oceniła dowód przedłożony przez Konsorcjum CompuGroup-SAS w postaci
opinii Izby Gospodarczej Medycyny Polska w zakresie oferowanego systemu o jego
rozwiązaniach technicznych, jako stanowisko tego Konsorcjum. Przede wszystkim Izba
wzięła pod uwagę, że nie wykazano, aby ten podmiot dysponował wiedzą pozwalającą na
ocenę zastosowanych rozwiązań technicznych, opinia została wydana na rzecz i zlecenie
Konsorcjum CompuGroup-SAS nie może być oceniona jak bezstronne stanowisko. Co do
definicji funkcji oraz struktur danych występujących w interfejsie SOAP wynika z nich
stosowanie podejścia SOA i architektury ESB.
Część rozprawy w zakresie zarzutów, dotyczących części zastrzeżonej wniosku,
tj. wykazu II w cz. II, III i IV - Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-SAS w zakresie cz.
II i III oraz Konsorcjum SAS-CompuGroup-SAS w zakresie cz. IV, w sprawie o sygn. akt:
2198/11 sformułowanych w odwołaniu przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. miała
charakter niejawny (na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp – z urzędu).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2198/11 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 51 ust. 1 i 2 Pzp poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej punktacji
w zakresie cz. III niezgodnej z zasadami określonymi w przepisach Pzp oraz art. 26 ust. 4
Pzp poprzez zaniechanie wezwania Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień
złożonego wykazu nr II poz. A3 w ramach cz. III, w ocenie Izby niniejszy zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie. Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. na str. 165 wniosku
złożonego przez siebie w ramach cz. III zawarł usługę, którą przypisał do kategorii a1.
Jednakże ani z opisu/rodzaj zrealizowanego zamówienia, ani z referencji nie wynika, że
w ramach usługi wykonano system rejestrowy posiadający zdolność obsługi co najmniej 500
użytkowników. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że z kolumny 7 – oznaczenie
kategorii zamówienia – nie można wywieść, że wykazano system posiadający wymaganą
przez zamawiającego funkcjonalność. Oznaczenie kategorii ma znaczenie jedynie
porządkowe ułatwiające Zamawiającemu dokonanie oceny złożonego wykazu. Natomiast,
oświadczenia wiedzy, co do tego jakie rozwiązania techniczne, technologiczne, czy
funkcjonalności posiadał wykonany system powinny znajdować się w opisie danej usługi
w poz. 5 lub w innym dowolnym miejscu wykazu w ramach danej pozycji, ale powinny
umożliwiać zidentyfikowanie oświadczenia wiedzy wykonawcy. Samo wskazanie kategorii nie
może być uznane za złożenie takiego oświadczenia. Zamawiający w sytuacji braku informacji
wymaganych zawartych w wykazie może także brać pod uwagę informacje nadmiarowe (tj.
inne niż samo oświadczenie o należytym wykonaniu usługi) wynikające z referencji, gdyż
referencja jest oświadczeniem wiedzy o przedmiocie usługi pochodzącym od inwestora na
rzecz, którego realizowane było dane zamówienie. Zatem jeśli, co dodatkowego z referencji
wynika i potwierdza spełnianie warunku brak jest podstaw, aby taką informację pominąć
i oprzeć się jedynie na wiedzy wynikającej z wykazu. Możliwe jest w takiej sytuacji
wyjaśnienie powodów niewskazania informacji wynikających z referencji w wykazie. Taka
sytuacja nie będzie uzupełnieniem, czy to oferty, czy to wniosku o dane w niej nie zawarte,
ale wyjaśnieniem, dlaczego określonego rodzaju informacje w jednym miejscu tego wniosku
czy oferty się znalazły, a w innym nie. W przedmiotowej sprawie nie zachodzi jednak
możliwość zwrócenia się do Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z wezwaniem o wyjaśnienie
treści dokumentów i oświadczeń załączonych do wniosku w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż
informacja o tym, że usługa wykazana w poz. A3 wykazu II obejmowała wykonanie systemu
rejestrowego mogącego obsługiwać co najmniej 500 użytkowników nie wynika, ani z wykazu
zrealizowanych usług, ani z referencji na str. 196-197. W ocenie Izby, Zamawiający
prawidłowo dokonał oceny tej pozycji wykazu i zgodnie z ogłoszeniem nie przyznał punktów
za usługę wykazaną w poz. A 3. Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 51 ust. 1 i 2 Pzp, ani art. 26 ust. 4 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 8 art. 51
ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
Zamawiający może żądać od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
CompuGroup-SAS, Comarch S.A., przyznanie zawyżonej punktacji temu Konsorcjum oraz
zaproszenie tego Konsorcjum do składania ofert, pomimo, iż nie spełnia on wymagań
zamawiającego w ramach postawionego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, w ramach tego zarzutu Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. wskazał na
trzy grupy zaniechań Zamawiającego :
1. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum CompuGroup-SAS w części II, III i IV (Konsorcjum
SAS-CompuGroup) pomimo tego, że nie złożyło ono zaświadczenia o niekaralności dla
prezesa zarządu SAS Institute sp. z o.o. Ange Mikaela Hagstroma, mimo tego, ze taki
dokument można uzyskać w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej,
2. zaniechania wykluczenia Konsorcjum CompuGroup-SAS w części II, III i IV (Konsorcjum
SAS-CompuGroup) pomimo tego, że wykazywane w wykazach usługi zrealizowane nie
spełniają wymagań zamawiającego określonych w ramach postawionego warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia tj. wymogu realizowania podejścia SOA i architektury
ESB, powiązania jednostkowych danych medycznych z danymi osobowymi pacjenta,
charakteru ponadregionalnego wykonanych systemów, wykazania integracji systemu
z innymi systemami za pośrednictwem szyny usług ESB działającej zgodnie z SCA,
3. zaniechania wykluczenia Konsorcjum CompuGroup w części II, III i IV pomimo nie
wykazania uprawnienia do reprezentowania SAS Australia i SAS World Headquaters.
Izba odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnosi, co następuje :
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1, Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w sprawach
sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: 2189/11, sygn. akt: 2190/11, sygn. akt: 2191/11, sygn.
akt: 2196/11. Dodatkowo wobec dowodów przedłożonych przez Odwołującego Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o. Izba stwierdza, że dowód w postaci dokumentu Departamentu
Sprawiedliwości Stanu Karolina Północna stanowi jedynie dowód na to, że osoba
zainteresowana może pozyskać zaświadczenie o niekaralności dotyczące wszelkich
przestępstw popełnionych przez zainteresowanego w stanie Karolina Północna, o ile takie
dane są dostępne. Dowód ten jednak nie podważa wiarygodności i mocy dowodowej
dokumentu urzędowego przedłożonego przez Przystępującego Konsorcjum CompuGroup-
SAS, gdyż nie wynika z niego, że osoba zainteresowana może w Stanach Zjednoczonych
Ameryki Północnej pozyskać dokument dotyczący jej niekaralności w zakresie przestępstw
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Z dokumentu przedłożonego przez Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. nie wynika zakres przestępstw, które odnotowywane są w historii
kryminalnej danej osoby i wynika wręcz, że skazania na terenie innych stanów czy na
poziomie krajowym nie są w tej historii odnotowywane. Tym samym Izba uznała, że
Przystępujący Konsorcjum CompuGroup-SAS wykazał, iż na terenie Stanów Zjednoczonych
Ameryki Północnej nie istnieje organ sądowy lub administracyjny, który wydawałby
dokument, o którym mowa w § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…)
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp dla osoby mającej miejsce zamieszkania
w stanie Karolina Północna. Zamawiający zatem prawidłowo uznał, że dla stwierdzenia braku
podstaw wykluczenia Konsorcjum CompuGroup w zakresie wynikającym z art. 24 ust. 1 pkt 8
Pzp wystarczające jest przedłożenie oświadczenia prezesa organu zarządzającego partnera
konsorcjum złożone przed notariuszem. Co do zarzutu braku złożenia tego oświadczenia
w wymaganej w § 6 ust. 2 cyt. rozporządzenia formie, to Izba ustaliła, że zarówno
oświadczenie Ange Mikaela Hagstroma jaki i jego tłumaczenie na język polski zostały
złożone w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osoby
upoważnione do składania wniosków i poświadczania za zgodność kopii dokumentów
załączanych do wniosku, a zatem w formie przewidzianej w § 6 ust. 2 cyt. Rozporządzenia.
Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust.
1 pkt 8, art. 51 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W zakresie zarzutu opisanego powyżej w pkt 2 Izba uznała zarzut za niezasadny.
Stanowisko Odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. oparte jest o domniemania, co
do tego jaki system był przedmiotem usług wykazywanych przez Konsorcjum CompuGroup-
SAS w ramach złożonych wykazów. Izba ustaliła, ze w żądnej z części postępowania, ani
które wnioski złożył wykonawca Konsorcjum CompuGroup-SAS nie wskazano jaki system -
o jakiej nazwie był przedmiotem zrealizowanej usługi. Zarzut dotyczący zasięgu
ponadregionalnego systemu w rzeczywistości sprowadza się do różnicy w definicji pojęcia
zasięgu systemu przetwarzającego jednostkowe dane medyczne pomiędzy zamawiającym,
a Odwołującym Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. Odwołujący odnosił to pojęcie do swojego
wyobrażenia o przedmiocie zamówienia i wnosił o uwzględnienie przy ocenie tego zarzutu
normy art. 22 ust. 4 Pzp jako wytycznej interpretacyjnej. Jednakże należy stwierdzić, iż
w prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego nie występuje na obecnym
etapie opis przedmiotu zamówienia, który pozwalałby na zinterpretowanie pojęcia zasięgu
przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Każda z cz. II, III i IV dotyczy zarówno
realizacji, jak i zaprojektowania zamawianego przez Zamawiającego systemu. Jedynym
dokumentem odniesienia jest Studium wykonalności zamieszczone przez Zamawiającego na
jego stronie internetowej. Natomiast z treści ogłoszenia, ani w Sekcji II.1.5 , części II pkt. 1,
części III pkt 1, jak i części IV pkt 1, nie sposób stworzyć definicji wiążącej systemu o zasięgu
lokalnym, regionalnym, ponadregionalnym, ani także systemu regionalnego
i ponadregionalnego z wykorzystaniem podejścia SOA i architektury ESB. Odwołujący
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. nie wykazał, że pojęcie zasięgu jest jednolicie
interpretowane przez specjalistów IT, lub posiada własne definicje. Zamawiający zgodnie
z ogłoszeniem miał oceniać spełnienie tych warunków na podstawie wykazu. Nie oczekiwał
przedłożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania
postawione przez Zamawiającego. Wykonawca Konsorcjum CompuGroup-SAS w wykazie
w kolumnie 5 oświadczyło, iż zrealizowane przez niego usługi miały zasięg ponadregionalny.
Również w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego to stanowisko podtrzymało i wyjaśniło
dlaczego przyjęło, że systemy mają zasięg ponadregionalny. Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. na obecnym etapie postępowania domaga się, aby Izba dokonała wykładni
postanowień ogłoszenia w sposób taki, jak je wykładał Odwołujący Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o. Izba w postanowieniach ogłoszenia nie dopatrzyła się sformułowań pozwalających
zadać pojęciu „zasięg systemu” znaczenie nadawane mu przez Odwołującego w sprawie
o sygn. akt: KIO 2198/11. W ocenie Izby Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. nie
wykazał, że pojęcie zasięgu systemu jest jednoznaczne i nie może odnosić się do systemów
komunikujących się z użytkownikiem systemu za pomocą przeglądarki www., ani tego, że
zamawiający nie uznawał takich systemów za posiadające zasięg ponadregionalny. Ponadto,
w wyjaśnieniach Konsorcjum CompuGroup-SAS trudno dopatrzyć się wskazania, że
uprawnienia do określenia zasięgu jako ponadregionalny upatrują właśnie w sposobie
komunikacji z użytkownikiem przez przeglądarkę internetową. Odnośnie czasowego
rozdzielenia danych medycznych od danych osobowych pacjenta, to warunek w literze C
wskazuje się przedmiotem doświadczenia ma być system przetwarzający jednostkowe dane
medyczne (tj. dane medyczne powiązane z danymi osobowymi), natomiast nie zawarto
wymogu, że to przetworzenie ma dotyczyć wszystkich potencjalnych użytkowników systemu.
W każdej z pozycji wykazywanej przez Konsorcjum CompuGroup-SAS w ramach cz. II na
potwierdzenie spełniania warunku z litery C zawarto oświadczenie, że system wykonany
przetwarza takie dane jednostkowe. Stanowisko Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. jest
ponownie oparte o przypuszczenia co do nazwy wykazanego systemu oraz o przekonanie,
że Zamawiający nie dopuścił zaoferowania systemów, które dla określonych użytkowników
przewidują przetwarzanie jednostkowych danych ale wyłącznie medycznych nie
powiązanych z danymi osobowymi. W ocenie Izby, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. nie
zaprzeczył, że nawet wskazany jako potencjalnie zaoferowany system CliniNet firmy
CompuGroup przetwarza dane jednostkowe medyczne (tj. dane medyczne powiązane
z danymi osobowymi pacjenta), choćby w zakresie w jakim do tych danych ma dostęp sam
pacjent (jako użytkownik systemu). Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. swoje
przekonanie oparł na tym, że dane medyczne do konsultacji ze specjalistami są
anonimizowane. Jednakże w ocenie Izby, nie sposób przyjąć, że jeżeli niektórzy użytkownicy
mogą korzystać z jednostkowych danych medycznych (oczywiście powiązanych z danymi
osobowymi pacjenta) np. lekarz prowadzący, pacjent, to system takich danych nie
przetwarza. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności swego zarzutu. W zakresie
podejścia SOA, architektury ESB i szyny usług SCA, to ponownie zarzuty oparte są
o przekonanie Odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., co do tego jakie systemy
były przedmiotem usług wykazanych w wykazach. Izba uznała, że przekonania tego
zweryfikować nie można, gdyż Konsorcjum CompuGroup-SAS nie wskazało nazwy
wykonanego systemu, ani szczegółowych rozwiązań technicznych, natomiast w wykazach
w kolumnie 5 zawarto oświadczenia o realizowaniu podejścia SOA, architektury ESB
i wymagań określonych w literze b4 dla kryterium IV.K.2, tj. zgodności z SCA. Oświadczenia
te nie pozostają w sprzeczności z treścią złożonych referencji. Dodatkowo Konsorcjum
CompuGroup-SAS złożyło definicje funkcji oraz struktur danych występujących w interfejsie
SOAP pomiędzy systemami CliniNet, a e-rejestracji, co przeczy informacjom Odwołującego
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., jakoby system Clininet nie realizował podejścia SOA.
W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. nie zostało
udowodnione i oparte jest na przypuszczeniach odwołującego. Izba nie dopatrzyła się
w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 51 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
W zakresie zarzutu opisanego powyżej w pkt 3, Izba stwierdziła, że zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. nie wykazał, na czym
miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego zarzucanych przepisów,
a w szczególności, z czego wynika przekonanie Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., że
konsorcjum CompuGroup-SAS, czy też SAS- CompuGroup powinno posiadać uprawienie do
reprezentowania SAS Australia i SAS World Headquarters. Zarzut nie został
skonkretyzowany. Ponadto, jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę niniejszy zarzut
można co najwyżej odnieść do cz. IV, w pozostałych częściach brak jest jakichkolwiek
przesłanek ku temu (w wykazach nie ma wskazanych stosownych usług), zaś upoważnienie
do reprezentowania tych podmiotów dla Konsorcjum SAS-CompuGroup nie było potrzebne
dla oceny prawidłowości złożonego wniosku. W szczególności na str. 120-127 znajdują się
stosowne dokumenty pozwalające na korzystanie przez Konsorcjum SAS-CompuGroup
z dokumentów tych podmiotów na potrzeby niniejszego zamówienia, a dokumenty te złożono
w oryginale, co także przesądza o braku konieczności wykazywania się np. upoważnieniem
do poświadczania za zgodność kopii tych dokumentów. Izba nie dopatrzyła się w działaniu
Zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 51 ust. 1 i 2, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 51 ust. 1 i 2 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comarch S.A. pomimo
tego, że nie wykazał on spełniania wymagań Zamawiającego w zakresie postawionego
warunku wiedzy i doświadczenia, tj. nie wykazał upoważnienia Teradata Sp. z o.o. do
reprezentowania spółek Teradata innych niż Teradata Corporation, w ocenie Izby niniejszy
zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim z ustaleń Izby wynika, że wykonawca Comarch SA. nie posługiwał
się zasobami spółek Teradata na potrzeby wykazania się spełnianiem warunków
dopuszczenia do udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym tj. w ramach wykazu I.
Natomiast w ramach wykazu II Zamawiający nie przyznał wykonawcy Comarch SA punktów
w zakresie tych pozycji, w których wykazano usługi zrealizowane w oparciu o zasoby spółek
Teradata innych niż Teradata Sp. z o.o. i Teradata Corporation. Informacja ta wynika wprost
z protokołu Komisji Przetargowej X. W tej sytuacji Zamawiający dokonał swoich czynności
prawidłowo, a Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. nie wykazał zasadności zarzutu. Izba nie
doparzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1
i 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 50 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie
zwrotu wniosku Comarch S.A., pomimo jego złożenia po upływie terminu na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w ocenie Izby niniejszy zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego złożonym na rozprawie, iż w dniu
18.04.2011r. o godz. 9:26 do Zamawiającego w jednej kopercie zewnętrznej złożono cztery
wnioski: wniosek iMed24 SA do cz. I oraz wnioski Comarch SA. do cz. II, III i IV (dowód
z kserokopii skanu koperty zewnętrznej opatrzony pieczęcią Biura Podawczego
Zamawiającego z oznaczeniem daty wpływu 18 kwietnia 2011 r. godz. 9:26 i numeru pod
którym korespondencja została zarejestrowana tj. 6600, a także adnotacji opatrzonej
podpisem osoby przyjmującej korespondencję „4 koperty”). Wyjaśnienia te potwierdził także
pełnomocnik Przystępującego Comarch SA. Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do
sposobu numeracji wniosków znalazło swoje odzwierciedlenie w dokumencie ręcznej
rejestracji korespondencji przychodzącej. Brak jest ustawowej regulacji sposobu
dokonywania sprawdzenia terminowości złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, brak jest także ustawowego zakazu składania kilku wniosków tego samego
wykonawcy czy kilku wykonawców w jednej kopercie, co więcej, wbrew stanowisku Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o., z przepisów Pzp nie da się wyprowadzić naczelnej zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zawsze musi wpłynąć do Zamawiającego przed upływem terminu do
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przeczy temu stanowisku
literalne brzmienie art. 27 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym wniosek może dotrzeć do
Zamawiającego w ciągu 7 dni od upływu terminu składania wniosków, pod warunkiem
telefonicznego poinformowania Zamawiającego przed upływem terminu do wysłaniu wniosku
i wysłania go w formie pisemnej przed upływem tego terminu. Izba uznała, że sam fakt
nadania korespondencji przychodzącej obejmującej wnioski Comarch SA. numeracji wyższej
niż numeracja nadawana takiej korespondencji w dniu 18.04.2011 r. nie stanowi
wystarczającego dowodu na przyjęcie, ze wnioski firmy Comarch SA. zostały złożone po
terminie składania wniosków. Nie stanowi też takiego dowodu kserokopia skanu koperty
przedłożona przez Odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., gdyż z niej wynika
jedynie kiedy została złożona koperta dotycząca cz. I postępowania, której to części nie
dotyczyły wnioski Comarch SA. W ocenie Izby, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. nie
przedstawił wiarygodnego dowodu potwierdzającego zasadność zarzutu, ani nie obalił
twierdzeń Zamawiającego, co do okoliczności towarzyszących złożeniu wniosku. Izba nie
dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 50 ust. 2 Pzp.
Na marginesie jedynie, Izba zauważa, że zarzut zaniechania zwrotu wniosku był także
przedwczesny w dacie składania odwołania, gdyż, zwrot wniosku wniesionego po terminie
w postępowania w ramach progów unijnych nastąpić może dopiero po upływie terminu na
wniesienie odwołania, zatem zarzut mógł dotyczyć jedynie zaniechania zawiadomienia
wykonawcy Comarch SA. o złożeniu wniosków po terminie, a taki zarzut nie został
sformułowany.
Odnosnie zarzutu, na który wskazywał Zamawiajacy na rozprawie – zgodnie z którym
Zamawiający nie powinien zaliczać na rzecz wykonawcy punktów za wiedzę i doświadczenie
innych wykonawców, zgodnie z art. 51 ust. 1 i 2 Pzp (na str. 5, 8, 9 i 10 odwołania), Izba
wskazuje, że brak jest w odwołaniu, jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie, jak i jest
niniejszy zarzut sprzeczny ze stanowiskiem Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.
zaprezentowanym podczas rozpoznawania odwołań o sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt:
KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, w konsekwencji uznając
niniejszy zarzut za niezasadny, niespójny z resztą odwołania i pozbawiony jakiejkolwiek
argumentacji. Ponadto, Izba konsekwentnie podtrzymuje swoje stanowisko
o dopuszczalnosci stosowania trybu wynikajaceho z art. 26 ust.2 b Pzp do Wykazu II. Biorąc
pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO
2189/11 podlega oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2141/11,
sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn. akt: KIO
2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO
2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt:
KIO 2198/11 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238). Izba uznała wniosek Zamawiajacego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożoną fakturą (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia), adekwatnie do spraw o sygn. akt:
KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO 2189/11, sygn.
akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt: KIO 2198/11.
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………