Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1533/13

WYROK
z dnia 9 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Magdalena Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2013 r. przez wykonawcę NEWIND
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
przy udziale wykonawcy Centrum Informatyki ZETO SA w Białymstoku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWIND spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę NEWIND spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, tytułem wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skład orzekający:

KIO 1533/13

U z a s a d n i e n i e

I. [1] Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
„dostawę i wdrożenie przełączników sieciowych LAN w Terenowych Jednostkach
Organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
29 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 230-378777.
[2] Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu w istotnym dla tej sprawy zakresie było
przedmiotem zainteresowania Krajowej Izby Odwoławczej, w następstwie odwołania
z 6 grudnia 2012 r. Dotyczy to postanowień:
- w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia:
Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełnić niżej wymieniony
warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną
umowę obejmującą swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach
rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy
i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000
000 PLN (brutto). Umowa na podstawie której dokonana była dostawa i wdrożenie, musi
obejmować także minimum 2 letni okres gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji
w trakcie realizacji) (Sekcja III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 29 listopada 2012 roku pod numerem 2012/S 230-378777).
- w zakresie mechanizmu wyłonienia pięciu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu
spełniają postawiony warunek udziału w postępowaniu:
Zamawiający spośród Wykonawców, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu
wyłoni Wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą
swoim zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub
WAN, do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń
sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto).
(sekcja II ust. 2 ogłoszenia).

Wykonawca, który spełni ww. warunek otrzyma 1 pkt. za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN
(brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN
w ramach tej samej umowy, Wykonawca otrzyma dodatkowo -1 pkt.
Każda kolejna umowa spełniająca ww. warunek, którą wykaże Wykonawca będzie oceniona
zgodnie z niżej opisanym kryterium przyznawania punktów, tj. za umowę obejmującą swoim
zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN,
do minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych
w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto) oraz minimum
2 letni okres gwarancji Wykonawca otrzyma - 5 pkt, za każdy kolejny pełen 1 000 000 PLN
(brutto) dot. dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN
w ramach tej samej umowy Wykonawca otrzyma dodatkowo 1 pkt. (sekcja II ust. 3 pkt 1)
i pkt 2) ogłoszenia).
Wskazane postanowienia zostały wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2012 r.
w spr. KIO 2678/12 uznane za dopuszczalne – Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła złożone
wobec ich brzmienia odwołanie.
[3] Zamawiający w dniu 7 marca 2013 r. zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
w tym o zaproszeniu, wśród pięciu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełnili
warunki, wykonawcy Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie do złożenia oferty. Wykonawcy,
których Zamawiający na tym etapie zaprosił do złożenia oferty otrzymali następujące ilości
punktów:
1) VERBICOM SA w Poznaniu - 10937 punktów (1 miejsce);
2) ZETO - RZESZÓW Sp. z o. o. w Rzeszowie – 10908 punktów (II miejsce);
3) LOGON SA w Bydgoszczy - 10895 punktów (III miejsce);
4) SYMMETRY Sp. z o. o. w Warszawie – 10741 punktów (IV miejsce);
5) Trecom Sp. z o. o. S.K.A. w Warszawie – 10728 punktów (V miejsce);
6) DECSOFT S.A. w Warszawie - 8527 punktów;
7) CENTRUM INFORMATYKI ZETO S.A. w Białystoku - 7351 punktów;
8) HENWAR A……… Z………….-M………….. w Warszawie - 8527 punktów;
9) MEGATEL Sp. z o. o. sp. k., w Krakowie - 7173 punktów;
10) B3System S.A. w Warszawie – 8527 punktów;
11) Konsorcjum firm: NextiraOne Polska Sp. z o. o. w Warszawie, ATM Systemy
Informatyczne S.A. w Warszawie, Sygnity S.A. w Warszawie - 176 punktów;
12) BIPROGEO GIS Sp. z o. o. we Wrocławiu - 8527 punktów;
13) ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie - 8527 punktów;

14) NEWIND Sp. z o. o. we Wrocławiu - 9350 punktów.

[4] Powyższa ocena wniosków spotkała się z odwołaniem złożonym przez Odwołującego,
który zakwestionował zaproszenie do składania ofert wykonawcy Trecom Sp. z o.o. S.K.A
w Warszawie, wskazując na bezpodstawne przyznanie temu wykonawcy punktów.
Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 630/13
uwzględniła odwołanie i nakazała Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie
powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym
pominięcie w ramach oceny wniosku złożonego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie
doświadczenia udostępnionego przez Huawei Technologies Co. Ltd. W uzasadnieniu tego
orzeczenia podano m.in.:
- „regulacja art. 26 ust. 2b ustawy, służy umożliwieniu wykonawcom wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu również przy pomocy potencjału podmiotów trzecich, tj.
nie biorących udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób opisany
w dyspozycji tego przepisu. W świetle aktualnego orzecznictwa sądów okręgowych (wyrok
Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 31 maja 2012 r. sygn. akt II Ca 373/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 13 września 2012r. sygn. akt XIX Ga 461/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 936/12, wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 6 grudnia 2012r. sygn. akt II Ca 757/12) ustalonym wydaje się pogląd, iż
możliwe było (w stanie prawnym obowiązującym przed nowelizacją ustawy z dnia
12 października 2012 r., Dz. U. poz. 1271) korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego dla
wykazania nie tylko samego spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także dla
wykazania ich jak „najlepszego” spełniania, warunkującego zaproszenie do składania ofert
w trybie przetargu ograniczonego (art. 51 ust. 2 Pzp)”;
- „(…) w trakcie postępowania, tj. na dzień składania wniosków, Trecom Sp. z o.o. S.K.A. nie
udowodniła zamawiającemu, iż w trakcie realizacji zamówienia dysponowała będzie
potencjałem Huwawei Technologies Co. Ltd., a przynajmniej tego typu okoliczności nie
wskazano i nie wykazano przed Izbą. Z tego też względu nakazano pominiecie
doświadczenia Huwawei Technologies Co. Ltd. wykazywanego we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożonym przez przystępującego”;
- „Ponadto skład orzekający Izby wskazuje, na niemożliwości uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy w postępowaniu nie występują braki
w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
dokumenty złożone wcale nie zawierają błędów. We wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonym przez przystępującego, w sposób wystarczający i prawidłowy
potwierdzono spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak więc podstaw do
zastosowania wyjątkowej procedury uzupełniania wniosku.

Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 6 marca 2012 r., sygn.
akt KIO 350/12, KIO 357/12, a także w wyrokach wydawanych w sprawach: KIO 742/11, KIO
2256/10, KIO 232/12 czy KIO 133/12.”
[5] Zamawiający, wykonał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2013 r. i dokonał
przeliczenia punktów we wnioskach odpowiednich wykonawców - Trecom Sp. z o.o. S.K.A
w Warszawie, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w wyroku, to jest z pominięciem
doświadczenia udostępnionego przez Huawei Technologies Co. Ltd a także we wnioskach
innych wykonawców – z pominięciem tego doświadczenia, co do którego wykonawcy
uzupełnili dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku dodatkowo punktowanego,
ponad doświadczenie wykazywane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający przyznał w dniu 13 czerwca 2013 r. następujące ilości punktów odpowiednim
wykonawcom:
1) VERBICOM SA w Poznaniu - 10937 punktów (1 miejsce);
2) ZETO - RZESZÓW Sp. z o. o. w Rzeszowie – 10908 punktów (II miejsce);
3) LOGON SA w Bydgoszczy - 10895 punktów (III miejsce);
4) SYMMETRY Sp. z o. o. w Warszawie – 10741 punktów (IV miejsce);
5) CENTRUM INFORMATYKI ZETO SA w Białymstoku - 7351 punktów (V miejsce);
6) Konsorcjum firm: NextiraOne Polska Sp. z o. o. w Warszawie, ATM Systemy
Informatyczne S.A. w Warszawie, Sygnity S.A. w Warszawie - 176 punktów;
7) Trecom Sp. z o. o. S.K.A. w Warszawie – 37 pkt;
8) DECSOFT S.A. w Warszawie – 1 pkt;
9) HENWAR A………. Z………….-M…………. w Warszawie – 1 pkt;
10) MEGATEL Sp. z o. o. sp. k., w Krakowie – 1 pkt;
11) B3System S.A. w Warszawie – 1 pkt;
12) BIPROGEO GIS Sp. z o. o. we Wrocławiu – 1 pkt;
13) ESKOM IT Sp. z o. o. w Warszawie – 1 pkt;
14) NEWIND Sp. z o. o. we Wrocławiu - 1 pkt.

W części, w której Zamawiający przyznał odpowiednim wykonawcom 1 pkt, w miejsce
wcześniejszej oceny – tej z dnia 7 marca 2013 r. – Zamawiający podał, że powyższe jest
spowodowane nieuwzględnieniem doświadczenia uzupełnionego z zastosowaniem art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

III. Odwołujący w dniu 24 czerwca 2013 r. złożył odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, polegających na błędnej ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, ocenie spełnienia warunków, przyznaniu punktów

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny
z zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu opisem sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz na zaniechaniu dokonania czynności, do której Zamawiający był
zobowiązany, tj. do zaliczenia Odwołującego do grona wykonawców zapraszanych do
złożenia oferty.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 51 ust. 1 i 2 w zw. z art. 50 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
bezzasadne nie uwzględnienie przedłożonych przez Odwołującego wykazu
wykonanych dostaw i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych dostaw
w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu według kryteriów
opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu, skutkujące przyznaniem 1 punktu za
spełnienie warunku udziału w postępowaniu;
2) art. 26 ust. ust. 3 ustawy, poprzez błędne uznanie, że przepis ten wyklucza
możliwość przyznania dodatkowych punktów wnioskowi wykonawcy, który uzupełnił
dokumenty na skutek zastosowania przedmiotowego przepisu przez Zamawiającego;
3) art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez nie przyznanie Odwołującemu właściwej liczby punktów za
spełnienie warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. 9350 punktów.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w tym klasyfikacji Wykonawców;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu;
3) sklasyfikowanie Odwołującego na V pozycji i zaliczenia do grona wykonawców
zapraszanych do złożenia oferty.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą
potwierdzać zasadność stawianych zarzutów:
- wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zobowiązani byli wykazać,
że: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną umowę obejmującą swoim zakresem
dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do minimum
200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach

rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Umowa, na podstawie
której dokonana była dostawa i wdrożenie, musi obejmować także minimum 2 letni okres
gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji w trakcie realizacji)”. Zgodnie z regulacją
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawcy mogli korzystać z zasobów innych podmiotów.
- Odwołujący w dniu 22 stycznia 2013r pismem Zamawiającego nr 993200/370/IN-78/2013,
z dnia 22 stycznia 2013r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów, tj. wykazu
zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych zamówień.
Odwołujący w dniu 28 stycznia 2013r. wraz z oświadczeniem, iż na dzień składania wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełnia wszystkie warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu przedłożył w uzupełnieniu dokumenty, tj. wykaz zamówień
wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych zamówień. Jednocześnie
Odwołujący zastrzegł, iż dokumenty uzupełniane, a dotyczące pozycji od 2 do 14 wykazu
wykonanych umów, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem numer
993200/370/IN-188/2013, z dnia 7 marca 2013 roku poinformował o ocenie wniosków
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu, ocenie spełnienia warunków,
przyznaniu punktów wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Odwołujący otrzymał
9350 punktów;
- W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny wniosków, na skutek orzeczenia KIO
z 2 kwietnia 2013r. (sygn. akt 630/13), Odwołujący pismem numer 993200/370/IN-457/2013
z dnia 13 czerwca 2013r. został poinformowany o przyznaniu 1 punktu za wykazane
zrealizowane zamówienia. Zamawiający wskazał, że wykaz zamówień został złożony na
skutek zastosowania przez Zamawiającego dyspozycji wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i w związku z tym przyznał on tylko 1 punkt otrzymany za spełnienie warunku udziału
w postępowaniu;
- Odwołujący pomimo spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu nie został
zakwalifikowany do grupy wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert,
pomimo, iż spełnił warunki udziału w postępowaniu i w przypadku prawidłowej oceny
dokumentów złożonych na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia znalazłby się
na V miejscu, czyli w gronie wykonawców zaproszonych do złożenia oferty;
- czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
w szczególności art. 51 ust. 2 w zw. z art. 50 ust. 1 ustawy Pzp, na skutek błędnego
przyjęcia przez Zamawiającego, że dokumenty złożone przez Odwołującego wskutek
wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdzają
dodatkowego doświadczenia Odwołującego, w związku z czym Odwołującemu został
przyznany tylko jeden punkt. Zauważyć należy, iż przedmiotem poprzednio wniesionego KIO
630/13 była wadliwa ocena wniosku złożonego przez TRECOM Sp. z o.o. SKA w zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego. Izba stwierdziła jedynie, iż niemożliwe jest uzupełnienie

dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdy w postępowaniu nie
występują braki w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W odniesieniu do wniosku złożonego przez Odwołującego taka sytuacja nie
miała miejsca, bowiem uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nastąpiło
w sytuacji braku dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Nie znajduje więc uzasadnienia zmiana decyzji Zamawiającego dotyczącej
przyznania punktów wnioskowi złożonemu przez Odwołującego. Ustawa Pzp w żaden
sposób nie zastrzega możliwości uzupełniania dokumentów jedynie dla warunków
minimalnych. Co więcej, ustawa Pzp nie wprowadza w ogóle takiego rozróżnienia. Nie ma
podstaw do odrębnego traktowania dokumentów potwierdzających doświadczenie, które
Zamawiający punktuje i za które nie przyznaje się punktów lub przyznaje 1 punkt, dokumenty
te dotyczą bowiem jednego i tego samego warunku doświadczenia. Jak wynika z treści art.
51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dniu składania wniosków
w niniejszym postępowaniu) do składania ofert zapraszani są wykonawcy, którzy uzyskali
najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wszystkie
dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie posiadania wiedzy doświadczenia
(zarówno te punktowane jak i nie punktowane przez Zamawiającego) składane są na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. To baśnie jednolicie
sformułowane warunki udziału w postępowaniu podlegają ocenie Zamawiającego, który
ustala jedynie sposób ich oceny. Ustawodawca nie przewidział odrębnej kategorii warunków
punktowanych czy warunków wykraczających poza warunki minimalne. Natomiast
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwala na uzupełnienie właśnie dokumentów składanych na
potwierdzenie spełniania warunków, nie wprowadzając żadnych rozróżnień. Przeciwna
wykładnia jest nadinterpretacją i prowadziłaby do paradoksalnego wniosku, że zastosowanie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyklucza możliwość zastosowania art. 51 ust 2 ustawy Pzp. Stąd
jednoznaczna jest wykładania art. 26 ust 3 w zw. z art. 51 i art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp,
potwierdzająca, że brak jest przeciwwskazań do oceniania uzupełnionych dokumentów
wykonawcy i punktowania ich.
- Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
m. in. skład orzekający wyroku Kl0/1918/10 z dnia 20 września 2010 r. podkreślił, iż .”ani art.
26 ust. 3 p.z.p., ani żadne inne przepisy, w tym odnoszące się do przetargu ograniczonego
(art. 47 i n. p.z.p.) nie wprowadzają ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania
dokumentów, w zależności od tego, czy warunek, na potwierdzenie którego są
przedkładane, podlega ocenie stanowiąc podstawę kwalifikacji wykonawców do kolejnego
etapu postępowania, czy też nie”. Stanowisko to podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza
wydając 13 stycznia 2011 r. wyrok o KIO 2816/10, KI014/11 cyt.: „ani art. 26 ust. 3 ustawy,
ani żadne inne przepisy, w tym odnoszące się do przetargu ograniczonego (art. 47 i n.

ustawy) nie wprowadzają ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania brakujących
dokumentów, warunkując dokonanie tej czynności tym, czy wykonawca spełnia minimalne
warunki udziału w postępowaniu, czy nie. Celem oceny spełniania przez wykonawców
określonych przez zmawiającego warunków jest wybór wykonawców (w liczbie określonej
w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków. Analiza treści
art. 26 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, iż w przetargu ograniczonym obowiązują ogólne
reguły rządzące uzupełnianiem dokumentów” (podobnie przykładowo wyrok KIO z dnia
13 stycznia 2009 r; sygn. akt KIO/UZP 1503/08, wyrok KIO z dnia 20 września 2010 r. sygn.
akt KIO 1918/10, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn, akt: KIO/UZP 904 /10, wyrok KIO
z dnia 19 lipca 2010 r. sygn. akt: KIO/1400/10 oraz KIO/1401/10): „Uzupełniony dokument,
aby na jego podstawie można było przyznać punkty, musi potwierdzać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu na moment upływu terminu składania wniosków”;
- Zamawiający opisując w ogłoszeniu o zamówieniu sposób kwalifikacji wniosków, nie
wskazał, iż przy przyznawaniu punktów nie będzie brał pod uwagę dokumentów
uzupełnionych na skutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przyjęcie przez
Zamawiającego na obecnym etapie postępowania, iż nie będzie przyznawał punktów za
doświadczenie potwierdzone uzupełnionymi dokumentami, jest tworzeniem nowych zasad
kwalifikacji, już po złożeniu przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i niedopuszczalnym rozszerzeniem zapisów pkt. IV. 1.2) ogłoszenia. Warto
przy tym zauważyć, iż zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu: „Za każdy kolejny pełen 1
000 000 PLN (brutto) dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN
i/lub WAN w ramach tej samej umowy, Wykonawca otrzyma dodatkowo - 1 pkt”.
Zamawiający wskazał, że przyzna 1 pkt. za każdy kolejny milion wartości dostaw wdrożenia,
nie zastrzegając przy tym, że nie dotyczy to doświadczenia wykazanego w wyniku
uzupełnienia dokumentów. Brak jest w takiej sytuacji miejsca na interpretację
przedmiotowych zapisów ogłoszenia, ich literalna wykładnia jest bowiem jednoznaczna.
Zamawiający nie może bowiem w trakcie trwania postępowania zmieniać zasad, według
których podejmuje decyzje o zaproszeniu do składania ofert. Takie działanie wprost narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie czynności
Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego warunków udziału w postępowaniu winny
zostać powtórzone. Z treści dokumentów, które zostały Zamawiającemu przedłożone wynika
bowiem jednoznacznie, iż Odwołujący powinien mieć przyznanych 9350 punktów;
- Działania Zamawiającego, poza naruszeniem przepisów wskazanych na wstępnie
odwołania są również sprzeczne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Na skutek błędnego zastosowania przepisów ustawy Pzp,

Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości złożenia oferty i ubiegania się o udzielenie
zamówienia, co bez wątpienia stanowi naruszenie ww. wskazanych zasad.
IV. Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w razie
jego nieuwzględnienia - o oddalenie odwołania.
V. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
Centrum Informatyki ZETO SA w Białymstoku, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone zostało przystąpienie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, wniosek złożony przez wykonawcę NEWIND spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.

I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oddalono wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego,
przedmiotem wydanego uprzednio przez Krajową Izbę Odwoławczą, w dniu 2 kwietnia
2013 r. w spr. KIO 630/13 wyroku, nie była ocena wniosku Odwołującego, zaś czynności
wykonane przez Zamawiającego, to jest rewizja przyznanej punktacji – jakkolwiek podjęte w
wyniku impulsu wynikającego z tego wyroku – nie stanowią jego wykonania. Wydany wyrok
jest następstwem złożonego w danym postępowaniu odwoławczym odwołania, skoro
Odwołujący w tamtym postępowaniu kwestionował jedynie ocenę wniosku Trecom Sp. z o.o.
S.K.A w Warszawie i to odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła. Nakazane tym
wyrokiem powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, odnosi się przede wszystkim do oceny wniosku wykonawcy Trecom Sp.
z o.o. S.K.A w Warszawie i wobec niego jest skierowane, w sentencji wyroku zaakcentowano
wszak obowiązek tej oceny wobec tego wykonawcy z pominięciem doświadczenia
udostępnionego przez Huawei Technologies Co. Ltd. Potwierdza to uzasadnienie tego
orzeczenia, które nie stanowi przecież ogólnej oceny postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, jego całościowej analizy, ale traktuje o jego konkretnym wycinku, to jest
dokonanej przez Zamawiającego ocenie wniosku złożonego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A

w Warszawie. W uzasadnieniu tego orzeczenia wyrażono między innymi stanowisko
o niemożliwości uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdy w postępowaniu nie występują braki w dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub dokumenty złożone
wcale nie zawierają błędów, co dotyczyło raczej ustosunkowania się do żądania
postawionego w odwołaniu: nakazania zamawiającemu dokonania ponownej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz ustalenia wyników oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym klasyfikacji Wykonawców „po ewentualnym
wezwaniu wykonawcy Trecom sp. z o.o. S.K.A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w przypadku wystąpienia
przesłanek uzasadniających takie wezwanie”. Gdyby mieć co do tego wątpliwość, że ocena
w wyroku z dnia 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 630/13 odnosiła się wyłączne do wniosku
Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie, to rozstrzyga ją wyraźna wzmianka uczyniona
w zdaniu następnym po tym, w którym skład orzekający zawarł twierdzenie
o niedopuszczalności uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdy w postępowaniu nie występują braki w dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub dokumenty złożone
wcale nie zawierają błędów: ”We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonym przez przystępującego, w sposób wystarczający i prawidłowy potwierdzono
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak więc podstaw do zastosowania
wyjątkowej procedury uzupełniania wniosku. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony
w wyroku Izby z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO 350/12, KIO 357/12, a także w wyrokach
wydawanych w sprawach: KIO 742/11, KIO 2256/10, KIO 232/12 czy KIO 133/12.”
Jakkolwiek powyższa teza o niedopuszczalności uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w postępowaniu nie
występują braki w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub dokumenty złożone wcale nie zawierają błędów, ma cechy uniwersalnej,
to w uzasadnieniu wydanego wcześniej orzeczenia została skierowana wobec przedmiotu
postępowania odwoławczego – ten zaś stanowiła ocena przez Zamawiającego wniosku
złożonego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie. Nie sposób zatem nakazu zawartego
w wydanym wyroku odnosić do oceny wniosków innych wykonawców, aniżeli wynika to
z tego orzeczenia. Powyższa ocena, nawet jeśli poprzez jej oparcie na ogólnych tezach
zachowuje aktualność wobec oceny wniosków innych wykonawców, nie jest objęta nakazem
wynikającym z wydanego wyroku – postulat zachowania tych samych reguł oceny wobec
wniosków innych wykonawców może być rozpatrywany przez pryzmat zasady równego
traktowania wykonawców w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy) a następnie możliwość
podejmowania i unieważniania czynności przez zamawiającego samodzielnie, ponad nakaz

wynikający z wydanego orzeczenia, w celu doprowadzenia postępowania do stanu zgodności
z prawem. Oznacza to jednak konieczność merytorycznej analizy dokonanej przez
Zamawiającego czynności, co nie pozwala na odrzucenie odwołania.
Istotne w tej mierze sugestie, jakkolwiek dotyczące poprzedniego stanu prawnego
(w odniesieniu do okresu, kiedy funkcjonował jeszcze protest jako środek ochrony prawnej)
ale nie tracące na swej aktualności sformułowane zostały w postanowieniu Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27 stycznia 2009 r. w spr. o sygn. 583/08:
„Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2008 r. jest błędne. Stosownie do
treści art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest dotyczy
czynności, których Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W doktrynie przeważa pogląd, iż odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Pzp następuje wtedy, gdy Zamawiający podjął czynność, którą miał obowiązek
wykonać zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, a czynność ta była
skonkretyzowana, np. nakazująca unieważnienie postępowania. Nakazanie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, co nastąpiło w wyroku KIO z 10.07.2008 r., nie stanowiło
wykonania skonkretyzowanej czynności, która ostatecznie mogłaby zakończyć postępowanie
wywołane zamówieniem. Zamknięcie możliwości kontroli wyniku badania i oceny ofert, który
jest następstwem czynności Zamawiającego, jest niezgodne z intencją przepisów ustawy
Pzp. Gdyby przyjąć rozumowanie KIO, iż Zamawiający wykonał zalecenia składu
orzekającego Izby, a mianowicie powtórzył czynność ponownego badania i oceny ofert, to
poza kontrolą KIO, a następnie ewentualnie Sądu, byłby zawsze wynik tego ponownego
badania i oceny ofert. Zamawiający w wyniku takiego powtórnego badania i oceny ofert,
będąc poza kontrolą, mógłby wybierać wykonawcę nie spełniającego SIWZ, bądź odrzucać
oferty takich wykonawców, którzy spełnialiby obowiązki wynikające z SIWZ, a przecież nie
taki jest cel ustawy przepisów Pzp. Art. 1 ustawy Pzp stanowi, że ustawa określa zasady
i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania
zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Przepis
ten nie wyłącza kontroli udzielania zamówień publicznych w wyniku powtórnego badania i
oceny ofert. Mając na względzie treść powyższych rozważań, Sąd Okręgowy uznał, iż
odwołanie Skarżącego należało rozpoznać merytorycznie.”.
Powyższe czyni wniosek o odrzucenie odwołania, uzasadniony tezą, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu – nieuzasadnionym.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na zaproszenie do złożenia oferty, a w konsekwencji - na
uzyskanie zamówienia.

III. OCENA ZARZUTÓW PODNIESIONYCH W ODWOŁANIU

Odwołanie podlega oddaleniu.

Nas wstępie, nie sposób odmówić trafności szeregu spostrzeżeniom poczynionym
przez Odwołującego co do podstaw dokonywanej przez Zamawiającego oceny.
Po pierwsze, zgodzić się trzeba z argumentacją, że czynność ponownej oceny
wniosku Odwołującego i przyznania innej niż wcześniej punktacji, to jest bez uwzględnienia
doświadczenia wykazanego na podstawie uzupełnionych dokumentów nie wynika z nakazu
zawartego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 630/13.
Obowiązek uwzględnienia okoliczności będących podstawą uwzględnienia odwołania, nawet
jeśli w istocie oznacza potwierdzenie trafności zarzutów, co do zasady wspólnych także
innym wykonawcom, nie wynika z treści wyroku wydanego w następstwie odwołania
wniesionego przez danego wykonawcę i nie wywiera bezpośredniego skutku wobec innych
wykonawców i sytuacji, aniżeli objęte tym odwołaniem. W wykonaniu uprzednio wydanego
wyroku Zamawiający był bowiem obowiązany do dokonania odpowiednich czynności
w zakresie wyznaczonym treścią odwołania, w następstwie którego wydano ten wyrok.
Wyrok z dnia z dnia 2 kwietnia 2013 r. w sprawie KIO 630/13 uwzględnia odwołanie złożone
przez Odwołującego i jest następstwem uwzględnienia żądań tego odwołania. Okoliczność,
że wyrok ten nakazuje powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w tym pominięcie w ramach oceny wniosku złożonego przez Trecom Sp.
z o.o. S.K.A w Warszawie doświadczenia udostępnionego przez Huawei Technologies Co.
Ltd., nie oznacza jeszcze, że w jego zakresie mieszczą się czynności wobec innych
wykonawców aniżeli ten, którego dotyczyło złożone odwołanie. W ustawie Prawo zamówień
publicznych, środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, zostały skonstruowane w ten sposób,
że kontrola decyzji zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej następuje tylko na

żądanie zainteresowanego podmiotu przy czym rozpoznanie odwołania oraz zakres jego
uwzględnienia jest następstwem postawionych w konkretnej sytuacji zarzutów – w myśl
przepisu 192 ust. 7 ustawy – Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym, wydane w postępowaniu odwoławczym
rozstrzygnięcie jest następstwem wniesienia środka ochrony prawnej przez danego
odwołującego, którego ramy wyznacza zakres tego środka odwoławczego.
Nie sposób zatem -0 jak zdaje się to czynić Zamawiający - wywodzić o obowiązku
nieuwzględnienia dla celów przyznania odpowiedniej punktacji doświadczenia
uzupełnionego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, z faktu wskazania w sentencji tego
wyroku, że Zamawiającemu nakazano powtórzenie czynności oceny wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – przecież wykonanie wytycznych co do oceny
wniosku Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie, w tym pominięcia przy ocenie
doświadczenia udostępnionego przez Huawei Technologies Co. Ltd., wymagało
wyeliminowania całej czynności oceny wniosków, nie tylko tego złożonego przez Trecom Sp.
z o.o. S.K.A w Warszawie.
Nie oznacza to jednak, że ocena dokonana przez Zamawiającego w dniu 13 czerwca
2013 r. oraz jej wynik są nieprawidłowe.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, ponowiona ocena wniosków może – i powinna –
być wynikiem własnej inicjatywy Zamawiającego, jeśli w swoim działaniu dopatrzy się
niedoskonałości i naruszenia przepisów. Powyższe nie musi być bowiem konsekwencją
wydanego w sprawie orzeczenia, a może wynikać z samodzielnego działania
Zamawiającego i jego własnego dążenia do działania zgodnego z prawem. Powinno
wreszcie być ono podjęte, jeśli skutkowałoby odmienną oceną wniosków wykonawców
znajdujących się w analogicznej sytuacji, do czego obliguje ogólna zasada równego
traktowania wykonawców w postępowaniu wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Jak bowiem wskazuje orzecznictwo, zamawiający jest uprawniony do powtórzenia
z własnej inicjatywy czynności, jeśli dopatrzy się w swoim działaniu nieprawidłowości.
Wskazuje się, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji
o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą
lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający jest
uprawniony do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, do dokonania ponownego badania ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął.
Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert albo wniosków,
niezakwestionowanych w drodze odwołania, jeśli dostrzeże, iż uprzednio popełnił błąd przy
tej ocenie lub dokonując inne czynności postępowania z naruszeniem ustawy. Celem
wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie
ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż
czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim
zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem
z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie
o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego
wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim
cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy
o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie funkcjonowały
umowy zawarte prawidłowo (analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr.
o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, z dnia
21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, 22 lutego 2011 r. w spr. KIO 290/11, postanowieniu
z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11).
Analiza okoliczności faktycznych sprawy determinowała wniosek, iż Zamawiający
dokonał prawidłowej oceny wniosku wykonawcy NEWIND spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, w zakresie kwestionowanym w odwołaniu. Nie
potwierdziły się zatem stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 50 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 26 ust. ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust.
1 ustawy, z niżej przedstawionych powodów.
[1] Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest dopuszczalne
uznawanie – w celu przyznania odpowiedniej punktacji umożliwiającej wyłonienie grona
pięciu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia oferty - doświadczenia
uzupełnionego z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w warunkach gdy wykonawca, na podstawie złożonych we wniosku w celu
wykazania spełnienia stawianego warunku udziału w postępowaniu dokumentów wykazał
spełnienie warunku. Nie jest także dopuszczalne wzywanie do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, w zakresie innym, aniżeli dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, to jest w celu uczestnictwa w postępowaniu, a nie dla uzyskania

punktacji umożliwiającej zaproszenie do złożenia oferty – jeśli wnioski złożyła większa liczba
wykonawców, aniżeli Zamawiający w ogłoszeniu przewidział zaproszenie do złożenia oferty.
Zasadą jest bowiem, że wykonawca składa poprawny, kompletny, opatrzony
wszystkimi wymaganymi w danym postępowaniu w SIWZ i ogłoszeniu dokumentami
wniosek, w ustalonym i nieprzywracanym terminie do składania wniosków.
Ustawodawca przewidział przy tym odstępstwo od zasady przedkładania
kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień ich składania i umożliwił wykazanie
spełniania warunków z zastosowaniem instytucji uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie
pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali
merytorycznie dobre wnioski, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki,
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków,
choć na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że przepis art.
26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, nie może także służyć jako instrument służący innym celom,
aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie uzupełnienie
brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie
spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle; traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na szersze,
aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, zamawiający ma każdorazowo obowiązek
wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeśli wykonawca nie złożył dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, albo złożył dokumenty zawierające wady
formalne, a także każdej sytuacji niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Dyspozycja tego przepisu odnosi się zatem wyłącznie do dokumentów
składanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, potwierdzenia,
że oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego a także
pełnomocnictw. Nie obejmuje to natomiast dokumentów, jakie wykonawca składa w celu
uzyskania odpowiedniej punktacji, służącej zakwalifikowaniu go w postępowaniach
dwuetapowych do grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania oferty.
Dostrzeżenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
inną sprawą jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tego dotyczą regulacje
zawarte w art. 22, 25 oraz 26 ustawy Prawo zamówień publicznych), inną zaś ocena w celu
wyłonienia grupy wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert (co wynika

z art. 51 ust. 1 – 3 ustawy w odniesieniu do przetargu ograniczonego, art. 60 d ust. 1 – 4
ustawy w odniesieniu do dialogu konkurencyjnego). Tylko do pierwszego zakresu, to jest do
badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu znajduje zastosowanie regulacja art.
26 ust. 3 ustawy. Oznacza to tyle, że obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów,
o którym stanowi powołany przepis (a w konsekwencji – uwzględnienia przy ocenie
dokumentów), dotyczy jedynie dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu („warunków minimalnych”, umożliwiających udział
w postępowaniu), nie zaś po to, by uzyskać taką lub inną punktację warunkującą
zaproszenie do składania oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, przepis art. 51 ust. 2
ustawy nie jest prostą kontynuacją regulacji dotyczącej spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Przepisy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, odnoszą
się do wyczerpania przez wykonawcę pewnej sytuacji opisanej przez zamawiającego, w celu
zagwarantowania poprawnego wykonania zamówienia, zapewnienia że wykonawca posiada
zdolność wykonania go w sposób niezakłócony i prawidłowy. Wobec tych przepisów
wskazuje się, że mają one służyć umożliwieniu jak najszerszego dostępu do uzyskania
zamówienia. Mają one zatem charakter otwierających dostęp do zamówienia publicznego.
Przepis art. 51 ust. 2 ustawy służy natomiast zawężeniu kręgu wykonawców,
z których każdy posiada przesądzoną już zdolność wykonania zamówienia; w stosunku do
których ustalono już spełnienie warunków udziału w postępowaniu w celu prowadzenia
postępowania o zamówienie w ramach procedury ograniczonej. Powyższe okoliczności
przemawiają za uznaniem, iż nieuprawnione jest proste wnioskowanie, że skoro przepis art.
51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala skonstruować listę rankingową
wykonawców zaproszonych do składania ofert na podstawie stopnia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, to należy uwzględniać spełnienie odpowiedniego warunku,
w pełnym zakresie, w tym z uwzględnieniem uzupełnienia dokonanego przez wykonawcę.
Z samej konstrukcji art. 51 ust. 2 ustawy wynika, że przepis ten nie jest swego
rodzaju dopełnieniem czy kontynuacją regulacji związanej ze sposobem spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. O ile normy wynikające z treści art. 22 ust. 1 , art. 26 ust. 1 i 2, art.
26 ust. 2b czy art. 26 ust. 2 c ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią regulacje
związane ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu, to już takiego znaczenia nie
sposób przypisać przepisowi art. 51 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O ile
bowiem przepisy dotyczące warunków udziału w postępowaniu (art. 22, art. 26 ustawy)
wiążą się nieodłącznie z kwestią zdolności do realizacji zamówienia, rękojmią dla
zamawiającego że zamówienie wykonane zostanie przez danego wykonawcę w sposób
należyty, niezakłócony i terminowy, to innemu celowi służy regulacja zawarta w art. 51 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie inny jest cel tego przepisu aniżeli sfera
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten pozwala bowiem dokonać oceny –

w celu dopuszczalnego, przewidzianego treścią ogłoszenia zawężenia listy wykonawców
spełniających warunki udziału w postępowaniu na podstawie pewnego kryterium, którym
będzie jeden lub więcej warunków udziału w postępowaniu. W tym tylko zakresie są zatem
wskazane przepisy ze sobą sprzężone. Wzajemny związek wskazanych przepisów
sprowadza się zatem do tego, że Zamawiający – jako adresat normy wyrażonej w art. 51 ust.
2 ustawy - na etapie konstruowania ogłoszenia o zamówieniu zobowiązany jest w razie
wyboru trybu przetargu ograniczonego do podania liczby wykonawców, których zaprosi do
składania ofert (w granicach od 5 do 20) oraz podania kryterium, na podstawie którego
dokona wyselekcjonowania ustalonej przez siebie liczby wykonawców, przy czym wskazane
kryterium (lub kryteria) może być ustalone wyłącznie w ramach tych podstaw, które zarazem
stanowią warunki udziału w postępowaniu.
W świetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca
ma zatem gwarantowaną przepisami możliwość uzupełnienia dokumentów, w zakresie,
w jakim potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek
wezwania może więc, nie wpływając jednak na przyszłą ocenę punktową wniosku (tj. nie
wykazując większej liczby zamówień podlegających punktacji), potwierdzić, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu. Wezwanie takie może zatem nastąpić wyłącznie
w odniesieniu do wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu,
gdyż jedynie do tego upoważnia przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Jeżeli postawiony w postępowaniu warunek
udziału w postępowaniu został przyjęty jako kryterium oceny wniosków – w aspekcie
wyłonienia grupy wykonawców zakwalifikowanych do dalszego udziału w przetargu
ograniczonym, brak jest przesłanek prawnych aby stosować procedurę określoną w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – wzywania do uzupełniania dokumentów, poza
sytuacją, gdy zadania referencyjne w odniesieniu do spełnienia warunków minimalnych także
podlegają wliczeniu do punktacji ogółem. Podzielono w tym zakresie ocenę wyrażoną
przykładowo w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 r.
w spr. o sygn. 133/12.
Odwołujący zaś warunki udziału w postępowaniu spełnił dopiero w wyniku
uzupełnienia wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
Wniosek Odwołującego nie zawierał żadnych dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu; dopiero w wyniku wezwania Odwołujący złożył dokumenty
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Na gruncie analizowanej sprawy, jeśli dopiero na podstawie uzupełnionego Wykazu
i dołączonych do niego dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu wynikały zadania mające służyć przyznaniu odpowiedniej punktacji – brak

było podstaw do uwzględnienia przez Zamawiającego uzupełnionych dokumentów ponad tę
punktację, jaka wynikała ze spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Nie sposób przy tym czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że dopiero po wskazaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą właściwej ścieżki postępowania, przy ponownej ocenie
wniosków dokonał poprawienia wadliwej czynności i wobec wszystkich wykonawców, którym
uprzednio zaliczył doświadczenie wykazywane w ramach uzupełnienia na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, skorygował przyznaną punktację,
ograniczając ją do doświadczenia wykazanego w oparciu o dokumenty złożone we wniosku,
z pominięciem tych uzupełnionych. Jak wskazano wcześniej, zamawiający jest uprawniony
do korygowania podejmowanych czynności, jeśli dostrzeże, że nie ustrzegł się błędów.
Bez znaczenia jest tutaj chwiejność tego stanowiska wyrażająca się w pierwotnej
ocenie wniosków (z dnia 7 marca 2013 r.). Okoliczność, że Zamawiający wytyczne co do
oceny wykazywanego doświadczenia w celu uzyskania punktacji pozwalającej na
zaproszenie do składania ofert (prekwalifikacja ograniczona do pięciu wykonawców), w tym
sugestię że nie jest dopuszczalne uwzględnianie w tym zakresie doświadczenia, co do
którego wykonawca nie złożył wraz z wnioskiem kompletnych dokumentów a uzupełnił je
z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wywiódł nie
z własnej analizy i przemyśleń a wyczytał je dopiero z uzasadnienia wydanego
w przedmiotowym postępowaniu wyroku z dnia 2 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 630/13, nie
oznacza, że tak dokonana – w dniu 13 czerwca 2013 r. – ocena wniosku Odwołującego jest
nieprawidłowa.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że wydane orzeczenie z 2 kwietnia 2013 r.
w spr. KIO 630/13 wyraźnie przesądza o niedopuszczalności wezwania do uzupełnienia
dokumentu w odniesieniu do wniosku złożonego przez Trecom Sp. z o.o. S.K.A
w Warszawie, którego ocena wykazała, że nie potwierdza on spełnienia warunku udziału
(zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów). Krajowa Izba Odwoławcza,
uznając złożony dokument za wadliwy, nakazała pominięcie przy ocenie punktowej
doświadczenia wykazywanego z zastosowaniem tego dokumentu, nie zaś jego uzupełnienie.
Oznacza to zatem tyle, że w odniesieniu do jednego z wykonawców - Trecom Sp. z o.o.
S.K.A w Warszawie Zamawiający zobligowany był uwzględnić w celu przyznania
odpowiedniej punktacji jedynie te dokumenty, które znalazły się w złożonym wniosku i były
na tym etapie poprawne, bez możliwości ich następczego uzupełnienia.
Przyjąć należało, że argumenty przemawiające za taką oceną znajdują zastosowanie
także do ofert innych wykonawców, jeśli również w stosunku do nich Zamawiający dokonując
ich oceny uwzględniłby doświadczenie, co do którego wykonawca uzupełnił następczo

dokumenty. Zaniechanie powyższego stanowiłoby o nierównym potraktowaniu wykonawców
znajdujących się w analogicznej sytuacji, skoro Zamawiający byłby zobligowany dokonać
pewnej oceny wobec jednego wykonawcy, a nie miałby takiej możliwości wobec innych.
W takim jedynie zakresie wydany wcześniej wyrok wpływa na ocenę wniosku Odwołującego
– nie nakłada na Zamawiającego obowiązków wobec innych wykonawców w sposób
pozwalający na ich egzekucję, niemniej wyrażona w nim ocena prawna – jeśli dotyczyłaby
wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji, powinna być zastosowana także
wobec nich. W przeciwnym bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia z rażącą dysproporcją
oceny takich samych sytuacji: w jednej Zamawiający obowiązany byłby uwzględnić
uzupełnione przez wykonawców dokumenty i przyznać na ich podstawie punktację (co
dotyczy siedmiu, spośród czternastu wykonawców uczestniczących w tym postępowaniu, co
obejmuje również wniosek Odwołującego), w drugiej zaś nie miałby możliwości wezwania
w tym samym celu do uzupełnienia dokumentów, dla jedynie poprawienia dokumentów
złożonych wraz z wnioskiem (co dotyczy wniosku Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie).
Jeśli więc Krajowa Izba Odwoławcza, w odniesieniu do wniosku Trecom Sp. z o.o.
S.K.A w Warszawie uznała, że ocena stopnia spełnienia warunku udziału w postępowaniu
winna odbyć się jedynie na podstawie tych dokumentów, jakie złożone zostały we wniosku
tego wykonawcy, bez możliwości ich uzupełnienia, to nie sposób uznać, że wobec innych
wykonawców właściwe jest uwzględnianie przy ocenie uzupełnionych dokumentów.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że o ile wykonawca Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie
w złożonym wniosku zawarł wykaz usług oraz dopełniającego go dokumenty (tyle, że
niewłaściwie sporządzone – zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazujące na niewłaściwie
oznaczony podmiot), to Odwołujący w ogóle nie złożył we wniosku jakiegokolwiek
dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dla
przyznania odpowiedniej punktacji.
Rządząca postępowaniem o zamówienie publiczne zasada równego traktowania
wykonawców stoi na przeszkodzie uznaniu, że Zamawiający miałby pozostać obojętnym na
fakt, że wykonawcy, w tym Odwołujący nie złożyli we wniosku żadnych dokumentów
a uzupełnili je dopiero na wezwanie Zamawiającego, podczas gdy jednocześnie pozbawiony
byłby uprawnienia wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec wykonawcy, który takie
dokumenty złożył, ale okazały się one wadliwymi.
Powody, które przyświecają niemożności zastosowania procedury określonej w art.
26 ust. 3 ustawy wobec wykonawcy Trecom Sp. z o.o. S.K.A w Warszawie, a które podała
Krajowa Izba Odwoławcza w wydanym w dniu 2 kwietnia wyroku w spr. KIO 630/13 wobec
wniosku tego wykonawcy, znajdują zastosowanie także do innych wykonawców.

[2] Podzielając w pełni pogląd o niedopuszczalności wezwania w postępowaniu
dwuetapowym do uzupełnienia dokumentów, w zakresie wykraczającym ponad potrzebę
wykazania przez wykonawcę spełnienia stawianego w danym postępowaniu warunku udziału
w postępowaniu (czemu dała wyraz Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w spr. KIO 630/13
w tym postępowaniu, ale także w szeregu dotykających tej kwestii orzeczeń), za czym
przemawia – po pierwsze – zawężająca i ścisła wykładnia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dostrzeżenia wymaga, że wszystkie czynności
w postępowaniu o zamówienie publiczne muszą być rozpatrywane przez pryzmat
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zwrócić w tym miejscu warto uwagę, że – co wielokrotnie było podkreślane
w dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym niedopuszczalności uzupełniania
dokumentów w celu uzyskania odpowiedniej punktacji w postępowaniach dwuetapowych
– w wyniku takiego uzupełnienia nie może nastąpić poprawienie pozycji wykonawcy
w zakresie przyznanej punktacji uprawniającej do zaproszenia do złożenia oferty.
Podkreślenia bowiem wymaga, że – jak wskazano wcześniej, w pkt [1], uzupełnianie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy ma służyć umożliwieniu jak najszerszego
dostępu do zamówienia, daniu szansy wykonawcy, który wykazując spełnianie warunku
udziału w postępowaniu popełnił różnego rodzaju błędy w zakresie złożonych dokumentów,
na naprawienie tych niedoskonałości. Wykazywanie spełnienia warunku udziału jest sferą
dotycząca dopuszczenia do udziału w postępowaniu, umożliwienia wykonawcy
uczestniczenia w nim. Samo wykazywanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
rozumiane jako wyczerpanie opisanej przez zamawiającego w danym postępowaniu sytuacji
umożliwiającej uczestnictwo w postępowaniu jest zatem kwestią pozostającą poza sferą
konkurowania miedzy wykonawcami. Inną rzeczą jest natomiast jednoczesne posłużenie się
w postępowaniu dwuetapowym dokumentami, które służą wykazaniu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, do przyznania punktacji, umożliwiającej zaproszenie do składania
oferty. W tym wypadku mamy bowiem już na tym etapie do czynienia z konkurowaniem
między wykonawcami stopniem spełnienia warunku udziału, w celu znalezienia się – zwykle
w węższym, aniżeli wynika to ze zgłoszonego akcesu do postępowania – gronie
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania oferty. Podobnie jak
w postępowaniach jednoetapowych za niedopuszczalne uznaje się uzupełnienie
i modyfikacje tych elementów oferty, które podlegają ocenie (zasadniczo – oferowanej ceny),
tak w postępowaniach dwuetapowych, konkurowanie między wykonawcami rozpoczyna się
już na etapie wyłonienia grona wykonawców zaproszonych do składania oferty.
W postępowaniach dwuetapowych, wykonawcy już zawartością składanych wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - podanymi w nich informacjami dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu konkurują o możliwość uczestnictwa w drugim
etapie – o zaproszenie do składania oferty. Składane dokumenty służą zatem podwójnemu
celowi: nie tylko wykazaniu warunków dostępu do postępowania – spełnieniu jego
warunków, ale także, a może przede wszystkim, wykazaniu jak najwyższego ich spełnienia,
skoro na tej podstawie mają szanse zostać zaproszonymi do złożenia oferty. Postępowanie
dwuetapowe w tej części zmierza zatem już nie do znalezienia grupy wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, którzy sprostali spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, ale umożliwienia wyłonienia grupy wykonawców, którzy w najwyższym
stopniu spełniają stanowiący dalsze kryterium dostępu do zamówienia warunek kwalifikujący
do zaproszenia do składania oferty. Postępowanie dwuetapowe jest zatem ze swej natury
postępowaniem otwartym nie tyle na umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców
złożenia oferty, ale postępowaniem, w którym tę ofertę mają złożyć wykonawcy w pewien
sposób „najlepsi” – ci, którzy według ustalonych przez zamawiającego dla danego
postępowania kryteriów, opartych na warunkach udziału w postępowaniu, w najwyższym
stopniu je spełniają. W tego rodzaju procedurze, konkurowanie zaczyna się na etapie
złożenia wniosku. Powyższe przemawia za uznaniem, że już w momencie składania
wniosków wykonawca powinien złożyć komplet poprawnych dokumentów, które będą
decydowały o przyznanej mu następnie punktacji pozwalającej na zakwalifikowanie do grona
zaproszonych do składania oferty wykonawców, zaś uzupełnienie tych dokumentów jest
niedopuszczalne, w zakresie ponad wynikający z konieczności wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu (w zakresie niezbędnym dla samego uczestnictwa
w postępowaniu). Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby umożliwienie, następczo,
już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i po
rozpoczęciu przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu konkurowania
o uzyskanie zaproszenia do składania oferty na zmianę, w wyniku uzupełnienia
dokumentów, sytuacji tych wykonawców.
Powyższe stanowiłoby naruszenie reguł uczciwej, opartej na równych zasadach
konkurencji pomiędzy wykonawcami – ta konkurencja przecież sprowadza się nie tylko do
złożenia jak najlepszego wniosku, w jak najwyższym stopniu wykazującego spełnienie
punktowanego warunku udziału w postępowaniu, ale elementem tej konkurencji jest
uczynienie tego w czasie, jaki wykonawca ma – zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu – na
złożenie wniosku. Czas jest więc tutaj także elementem, który wpisany jest w mechanizm
konkurowania – w innej sytuacji jest bowiem wykonawca, który w zakreślonym w ogłoszeniu
terminie złożył określone dokumenty i na ich podstawie uzyskał odpowiednią punktację,
w innej zaś – w sposób oczywisty korzystniejszej – ten, który uzyskał dodatkowy czas na

dopełnienie swego wniosku odpowiednimi dokumentami. W przetargu ograniczonym
wykonawcy konkurują najwyższym stopniem spełnienia stawianego warunku, co muszą
wykazać wobec zamawiającego w czasie, jaki został wyznaczony na składanie wniosków.
Zasadą jest bowiem składanie wniosków opatrzonych dokumentami znacznie
przekraczającymi potrzebę wykazania warunku udziału w postępowaniu na poziomie
minimum – a zdecydowanie większym, by uzyskać zaproszenie do składania oferty.
Uczynienie tego w terminie wyznaczonym w ogłoszeniu na składanie wniosków jest tu więc
elementem niezwykle istotnym w zakresie tego konkurowania: inne możliwości
zgromadzenia dokumentów potwierdzających spełnienie punktowanego warunku, w tym
dłuższy czas na ich uzyskanie - szczególnie w warunkach, gdy za dopuszczalne uznano
posługiwanie się w tym celu wiedzą i doświadczeniem nie niezbędnym dla wykazania
warunku udziału w postępowaniu a jedynie w celu uzyskania wyższej punktacji pozwalającej
na zaproszenie do składania oferty, uzyskaną od podmiotu trzeciego na podstawie regulacji
art. 26 ust. 2 b ustawy – stawiają w wyraźnie dogodniejszej pozycji tego wykonawcę, który
nie złożył dokumentów licząc na wezwanie go w tym zakresie przez Zamawiającego, aniżeli
tych, którzy dołożyli takich starań w celu skompletowania dokumentów, jakie były możliwe do
upływu terminu na składanie wniosków.
Gdyby inaczej rozumieć regulacje dotyczące przetargu ograniczonego oraz
obowiązek wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy - zamawiający być może musiałby każdorazowo, gdy wykonawca nie
uzyskał wystarczającej punktacji dla zaproszenia go do złożenia oferty, dawać szansę na
podniesienie uzyskanego wyniku umożliwiającego zaproszenie do złożenia oferty, wzywając
do uzupełnienia dokumentów. Nie sposób ustalić granic takiej praktyki, ale w takim wypadku
zamawiający musiałby wypaczyć reguły konkurowania przez wykonawców, w sposób nie
zasługujący na akceptację.
Reasumując, umożliwienie uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę tylko po to
by podwyższyć punktację uprawniającą do zaproszenia do złożenia oferty, a nie by dać
szansę na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (warunku na poziomie
minimum, pozwalającym na ocenę, że wykonawca spełnia stawiane przez zamawiającego
wymagania), już po terminie składania wniosków należy uznać równoznaczne
z wprowadzeniem nierównych reguł konkurencji pomiędzy wykonawcami. Sprzeciwiają się
powyższemu zasady postępowania, w tym wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
[3] Końcowo, na uwagę zasługuje treść wezwania do uzupełnienia dokumentów, jakie
Zamawiający wystosował w dniu 22 stycznia 2013 r. do Odwołującego.

To wezwanie ma następującą treść:
„W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną umowę obejmującą swoim
zakresem dostawę i wdrożenie urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, do
minimum 200 lokalizacji, na łączną wartość dostawy i wdrożenia urządzeń sieciowych
w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN nie mniejszą niż 5 000 000 PLN (brutto). Zamawiający
zapisał, że umowa, na podstawie której dokonana była dostawa i wdrożenie, musi
obejmować także minimum 2 letni okres gwarancji (dopuszcza się 2 letni okres gwarancji
w trakcie realizacji). Na potwierdzenie spełnienia ww warunku Wykonawca zobowiązany był
załączyć wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy -w tym okresie umów. Należało podać wartość (brutto w zł) dostawy
i wdrożenia urządzeń sieciowych w ramach rozwiązań LAN i/lub WAN, przedmiot umowy
(w tym ilość lokalizacji, okres gwarancji), datę wykonania (dzień, miesiąc, rok) i odbiorców
oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że umowy w wykazie zostały wykonane należycie.
W Państwa wniosku brak jest wykazu zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie tych zamówień.
W związku z powyższym prosimy o uzupełnienie wykazu zamówień wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie tych zamówień celem spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu.”
Mówi się w nim zatem konsekwentnie o uzupełnieniu dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a nie składanych w innym celu – to jest dla
uzyskania odpowiedniej punktacji umożliwiającej zaproszenie do składania oferty. Co istotne,
Zamawiający nawiązał w tym piśmie jedynie do tej części ogłoszenia, która traktuje
o warunku udziału w postępowaniu (Sekcja III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu). Powyższe
pozwala wnioskować, że to wezwanie do uzupełnienia dokumentu (niezależnie od intencji
i oceny prawnej, jaka przyświecała w czasie jego wystosowania do adresata – te bowiem
zdaje się wyrażać pierwsza ocena wniosków złożonych w postępowaniu, to jest ta z dnia
7 marca 2013r., uwzględniająca dla przyznania punktacji wszystkie dokumenty złożone
przez wykonawcę, także te uzupełnione), powinno dawać wykonawcy, do którego zostało
skierowane informację, lub przynajmniej wątpliwość, że zakres wezwania odnosi się jedynie
do tych dokumentów, których złożenie ma służyć spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu i w zakresie niezbędnym dla wykazania jego spełnienia. Zatem także to

wezwanie, niezależnie od niewłaściwej oceny przez Zamawiającego jego rezultatów,
potwierdza prezentowane wyżej stanowisko.
Reasumując, stanowisko Zamawiającego wyrażone w ramach oceny wniosków
dokonanej w dniu 13 czerwca 2013 r. wyrażające się przyznaniem wykonawcom, w oparciu
o uzupełnione dokumenty tylko takiej ilości punktów, jaka wynika ze spełnienia warunku
udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym, bez uwzględnienia wiedzy
i doświadczenia wykazanego uzupełnionymi dokumentami dla przyznania większej ilości
punktów, należało uznać za prawidłowe.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się stawiane
odwołaniu zarzuty naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 w zw. z art. 50 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 26 ust. ust. 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Skład orzekający: