Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1929/13

WYROK
z dnia 22 sierpnia 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcę Centrum Rozwoju Administracji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju
przy udziale wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach – po stronie Zamawiającego


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznanie za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka
- Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, stanowiących wykaz
osób wraz załącznikami,
2. kosztami postępowania obciąża Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Rozwoju Administracji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Szczecinie, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, na rzecz wykonawcy Centrum
Rozwoju Administracji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Skład orzekający:

Sygn. akt KIO 1929/13
U z a s a d n i e n i e

I. Zamawiający Narodowe Centrum Badań i Rozwoju prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest „Koordynacja i przeprowadzenie kontroli projektów konkursowych
realizowanych w ramach IV Priorytetu Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki”.

II. W dniu 8 sierpnia 2013 r. Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert oraz zaniechania odtajnienia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odtajnienia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach, pomimo, że utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa;
2) art. 7 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach;
3) art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty
zastrzeżone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach,
objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
4) art. 89 pkt 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
z powodu rażąco niskiej ceny.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach;
2. odtajnienia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach;
3. powtórzenie czynności oceniających;
4. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach;
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
1) w zakresie zachowania terminu na kwestionowanie zasadności utajnienia
informacji:
W dniu 11 lipca 2013r, na wniosek Odwołującego, Zamawiający przesłał drogą
elektroniczną skany ofert. W ofercie Przystępującego, zastrzeżono strony od 98 do 144 jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący pismem z dnia 18 lipca 2013 r. wniósł o odtajnienie informacji zawartych
w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka -
Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w zakresie wykazu osób
przeznaczonych do realizacji zamówienia. W dniu 19 lipca 2013r. Zamawiający wezwał tych
wykonawców wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W odpowiedzi wykonawcy, przesłali pismo argumentujące swoje
stanowisko, wraz ze zgodą na odtajnienie doświadczenia trzech osób zawartych w ofercie.
W dniu 31 lipca 2013 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą mailową informację
o odtajnieniu informacji w zakresie doświadczenia trzech osób. W dniu 2 sierpnia br.
Odwołujący, zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem, czy była prowadzona jakakolwiek
korespondencja z wykonawcami w zakresie wyjaśnień związanych z zaproponowaniem
przez niego rażąco niskiej ceny, na co w odpowiedzi, w dniu 5 sierpnia 2013 r. Zamawiający
przesłał swoje stanowisko w tym zakresie.

2) W zakresie zarzutów dotyczących bezpodstawnego utajnienia przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach wykazu osób:
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.j.Dz. U. 2003r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie
z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się niejawne dla wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: InfoAudit Sp. z o.o.
oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że zastrzeżone
w ofercie informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż wykonawcy nie wykazali, na
czym polega ta wartość. W swojej odpowiedzi, zawartej w piśmie z dnia 23.07.2013r.
w czterech punktach uzasadnili swoje stanowisko, które zdaniem Odwołującego, absolutnie
nie może zostać uznane, za wystarczające dla stwierdzenia, że informacje w postaci wykazu
osób przeznaczonych do realizacji zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, w odniesieniu do wyjaśnień motywujących zasadność zastrzeżenia
informacji:
- co do argumentacji, dotyczącej poniesienia dużych kosztów związanych z rekrutacją
i przeszkoleniem ekspertów: Poniesienie kosztów rekrutacji i szkolenia stanowi element
prowadzonej przez Konsorcjum działalności. Nie sposób ustalić związku logicznego
pomiędzy faktem poniesienia kosztów rekrutacji i szkolenia danej osoby a koniecznością
objęcia klauzulą niejawności wszelkich informacji osoby jej dotyczących, w tym posiadanych
kwalifikacji i dorobku zawodowego;
- co do argumentacji, wskazującej na stosowanie skutecznych metod ochrony danych
osobowych, które zapobiegają wyciekowi baz danych o ekspertach, Odwołujący
powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO
1016/12: „Skład orzekający Izby podzielił pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego
w Koszalinie z dnia 8 grudnia 2005 r. (sygn. akt VIII Ca 881/05), który stwierdził, że nie jest
możliwe utajnienie dokumentów potwierdzających posiadanie przez osoby odpowiednich
uprawnień, w tym także posiadanych kwalifikacji. Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Koszalinie z 8.12.2005 r., sygn. akt VII Ca 881/05: „Nie spełniają przesłanek
uznania za tajemnice przedsiębiorstwa (...) wykaz wykonanych w ostatnich trzech latach
usług, wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia wraz z dokumentami
poświadczającymi ich kwalifikacje (...), gdyż mieszczą się one w katalogu dokumentów
i informacji, których może żądać zamawiający w celu wykazania spełniania warunków do

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawowe prawo żądania tego rodzaju
dokumentów przez zamawiającego wyklucza możliwość zastrzeżenia przez oferenta
wyłączenia ich jawności.”;
- co do argumentacji, dotyczącej ochrony unikalnego pomysłu, polegającego na
zastosowaniu geograficznej dyspersji przy rekrutacji, która umożliwia ograniczenie
kosztów przemieszczania oraz kosztów hotelowych, co zapewnia przewagę
konkurencyjną, Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 czerwca
2012 r., sygn. akt KIO 1016/12: „Nie jest zatem wystarczające wskazanie w wyjaśnieniach,
że zastrzegane informacje zostały przygotowane specjalnie dla tego postępowania
i zawierają dane o charakterze technologicznym i organizacyjnym, posiadają indywidualny
charakter i stanowią know-how wykonawcy. Ponadto zwrócić należy uwagę, że przepis art. 8
ust 3 p.z.p. implementuje art 6 dyrektywy europejskiej 18/2004. Jak słusznie zauważa KIO
w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r., KIO 59/12, Trybunał Sprawiedliwości Unii europejskiej
(TS w swoich orzeczeniach dotyczących tej materii kładzie nacisk na zbilansowanie interesu
wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji z koniecznością zapewnienia
ochrony prawnej innym wykonawcom. Zamawiający dokonując badania zasadności
utajnienia części oferty winien rozważyć czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje
mające co prawda charakter poufny, posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle
dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania." (wyrok KIO z
dnia 4 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1016/12)”; „Tylko indywidualnie dobrane rozwiązania
oraz stanowiące know-how wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Tym samym tylko te elementy opisu oferty, które
zawierają szczegółowe opisy indywidualnych rozwiązań technicznych proponowanych przez
wykonawcę, stanowią o elemencie charakteryzującym ofertę tego wykonawcy i mogą nie
podlegać ujawnieniu innym wykonawcom, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności
obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.";
- co do argumentacji wskazującej na występowanie sytuacji, w których konkurencyjne
firmy po zapoznaniu się z listą ekspertów zwracają się do nich z propozycją
współpracy, co jest aktem nieuczciwej konkurencji ponieważ nie ponoszą wtedy
kosztów rekrutacji, weryfikacji, przeprowadzania testów wiedzy oraz szkoleń,
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 czerwca 2012 r., sygn. akt
KIO 1016/12: „Z punktu widzenia niniejszego postępowania istotne jest, iż w przywołanej
sprawie wykonawca uzasadniał konieczność utajnienia informacji zawartych w wykazie osób
twierdząc, iż „podawanie konkurencji danych ww. osób może w skrajnym przypadku

doprowadzić do próby ich wrogiego przejęcia przez konkurencyjnych wykonawców, tym
bardziej, że rynek potencjalnych firm specjalizujących się w wykonawstwie tego rodzaju
obiektów , jak będący przedmiotem zamówienia jest stosunkowo wąski. Utrata ww. osób
oznaczałaby konkretną, wymierną stratę finansową dla konsorcjantów lub firm, które z nimi
współpracują".(...) KIO uznała, że w podnoszonych przez wykonawców okolicznościach
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów było niezasadne
i tym samym wskazane zarzuty w całości podlegają uwzględnieniu. Izba uznała bowiem, że
tylko informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów tj. informacja o osobach
z którymi prowadzi się negocjacje - tak jak podnosi się w orzecznictwie KIO i sądowym - na
etapie przed złożeniem oferty mogłaby być uznana za informację obiektywnie poufną,
zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku specjalności i tym samym jako
tajemnica przedsiębiorstwa korzystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Z chwilą złożenia
oferty - zdaniem Izby - nie jest możliwe kwalifikowanie listy kandydatów, którzy z chwilą
wyboru oferty wykonawcy zostaną skierowani do realizacji zamówienia, jako zawierającej
informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak przewidziana dla tajemnicy
przedsiębiorstwa i niepodlegającej ujawnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że wymienione
wyżej informacje wynikające z Wykazu wykonanych robót oraz z Wykazu osób nie spełniają
przesłanek uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż mieszczą się one przede
wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez zamawiającego wyklucza
w konsekwencji, co do zasady, możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich
jawności w całości." (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1016/12).
Odwołujący wskazał, że konsorcjum w składzie InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o. wprowadziło Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe
informacje odnośnie prowadzonej przez siebie polityki ochrony informacji gospodarczych
w postaci wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia -Odwołujący podał, że
doskonale zna potencjał gospodarczy, techniczny i organizacyjny oferenta występującego
wspólnie: InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. gdyż w ciągu ostatnich
18 miesięcy również uczestniczył bezpośrednio lub poprzez podmioty powiązane w realizacji
zamówień pozyskanych w ramach konsorcjum z firmami: InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o. Odwołujący przedstawił wykaz postępowań, w których firmy:
InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. występowały wspólnie lub też
z udziałem Odwołującego, bądź z udziałem podmiotów powiązanych z Odwołującym.
W ocenie Odwołującego, w żadnym z wskazanych postępowań, których charakter
jest tożsamy z zamówieniem, którego dotyczy odwołanie, ani firma InfoAudit Sp. z o.o. ani
Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. nie zastrzegły wykazu osób jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Na potwierdzenie tego faktu, Odwołujący załączył część oferty złożonej
przez konsorcjum Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. oraz InfoAudit Sp. z o.o.
w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości na „Audyt
Regionalnych Instytucji Finansujących za poszczególne kwartały lat 2013 - 2014", znak
sprawy: r/102/DKW/2013, z terminem składania ofert: 10 lipca 2013 r., wskazując, że nie
można traktować pewnej wiedzy jako tajemnicę w jednym postępowaniu, zaś w innym jako
informację jawną.
Zdaniem Odwołującego, żadna z przesłanek uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, w przypadku zastrzeżonej części oferty złożonej przez konsorcjum nie
zachodzi, co znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: wyrok KIO z dnia 2 grudnia
2011 r. (sygn akt KIO 2470/11, KIO 2480/11): „Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako
wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne,
powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy
decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na
zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu
jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000),
gdzie wskazano, że: "zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie
dowiedzieć".
Odwołujący wskazał na uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (I CKN 304/00). oraz wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2012 r. w spr.
sygn. akt: KIO 679/12, KIO 700/12.
Zdaniem Odwołującego, nieprawdziwe jest wyjaśnienie złożone przez konsorcjum
w składzie InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. a utajnienie wykazu
osób przeznaczonych do realizacji zamówienia miało na celu jedynie uniemożliwienie
weryfikację kwalifikacji wykazanych w ofercie konsultantów. Właśnie takie zachowanie
oferenta, świadomie wprowadzającego Zamawiającego w błąd ogranicza jawność
prowadzonych postępowania i jest naruszeniem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z zapisami tej ustawy, czynem takim jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klientów. Podobne wnioski wynikają z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia
2 lipca 2012 r. (1287/12). w którym uznano, iż pod tym pojęciem należy rozumieć działanie

sprzeczne z prawem. Również z przepisami odrębnych ustaw. mające wpływ na sytuację
innych uczestników przetargu naruszające uzasadnione interesy gospodarcze. powodując
tym samym utrudnieniu w dostępie do rynku.
Odwołujący podkreślił, że odtajnienie oferty służyć ma przede wszystkim weryfikacji
prawdziwości danych zawartych w tej ofercie. Odwołujący znając potencjał konsorcjum
w składzie: InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o. oraz wymagania
stawiane przez Zamawiającego w SIWZ ma uzasadnione podejrzenia, że osoby wykazane
w ofercie nie spełniają wymagań w zakresie doświadczenie wymaganego przy realizacji
przedmiotowego zamówienia oraz że konsorcjum w składzie: InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o. posłużyło się potencjałem osobowym Odwołującego bez jego
zgody, co już się zdarzyło w przypadku postępowania na „Audyt Regionalnych Instytucji
Finansujących za poszczególne kwartały lat 2013 - 2014" prowadzonego przez Polską
Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.
3) W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach:
Odwołujący nie zgodził ze stanowiskiem Zamawiającego w zakresie niskiej ceny,
zawartym w piśmie z dnia 5 sierpnia 2013 r. Na realizację zamówienia, Zamawiający
przeznaczył kwotę brutto: 2.504.030,68 złotych. W przedmiotowym postępowaniu oferty
złożyło trzech wykonawców:
1. Konsorcjum firm: Lider: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu i Kontafin Sp.
z o.o. w Siedlcach z ceną oferty brutto 2.112.156,00 złotych;
2. Konsorcjum firm Lider: InfoAudit Sp. z o.o. w Warszawie i Grupa Gumułka - Audyt Sp.
z o.o. w Katowicach z ceną oferty brutto: 1.441.314,00 złotych;
3. Centrum Rozwoju Administracji Sp. z o.o. w Szczecinie z ceną oferty brutto:
1.959.390,00 złotych.
Odwołujący podał, że ustawodawca polski nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska
cena"; również dyrektywa 2004/18/WE nie określa, co należy rozumieć pod tym pojęciem,
biorąc jednak pod uwagę brzmienie ww. przepisu, kwestię czy zaoferowana cena jest rażąco
niska, należy rozpatrywać w odniesieniu do konkretnego postępowania. Zamawiający nie
podjął żadnych kroków związanych z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny a jedynie przyjął, że
różnica pomiędzy najniższą ceną a wartością, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia wynika z błędnego oszacowania wartości zamówienia.
Jest to argument zupełnie nietrafiony, gdyż zawsze można wytłumaczyć w ten
sposób stosowanie cen dumpingowych i odstąpienie od konieczności badania, czy dana
oferta zawiera rażąco niską cenę. Dodatkowo błędnym jest również argument o rosnącej

konkurencji w segmencie usług, którego przedmiotowe postępowanie dotyczy. Wręcz
przeciwnie, liczba podmiotów w tym segmencie jest mocno ograniczona ze względu na
wymagane doświadczenie i kwalifikacje Wykonawców.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w przedmiotowym
postępowaniu „jedynym możliwym punktem odniesienia przy badaniu rażąco niskiej ceny
może być średnia cena ofert" - takie stanowisko jest błędne i niczym nie uzasadnione.
Należy zwrócić uwagę, że najniższa cena stanowi zaledwie 57,50% kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, podczas gdy ceny zaoferowane
w dwóch pozostałych ofertach są do siebie zbliżone i wynoszą odpowiednio: 84,3% i 78,2%.

III. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia wykonawcy: DPC Danylczenko
i Spółka sp. j. w Opolu a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego InfoAudit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa
Gumułka - Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach.
Uznano, że wykonawca DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu, nie wskazując
strony, do której nastąpiło przystąpienie oraz w żaden sposób nie wskazując związku
podanej w przystąpieniu argumentacji z własną sytuacją, która mogłaby przekładać się na
interes tego wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść, nieokreślonej przez siebie
strony, nie wykazał wymaganych treścią art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przesłanek. Wykonawca ten bowiem podał jedynie: „Niniejszym przystępuję do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Interes prawny
Wykonawcy przejawia się w tym, że w rozpatrzenia odwołania i powtórzenia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty – zamówienie może zostać udzielone reprezentowanemu
przeze mnie wykonawcy”. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu uczestniczą
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - DPC A.
Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu i Kontafin Sp. z o.o. w Siedlcach, a nie tylko DPC A.
Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu. Z treści przystąpienia nie wynika natomiast, by ten
podmiot złożył przystąpienie w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, a przeciwnie – z części nagłówkowej wyraźnie wynika, że
przystąpienie złożono „w imieniu reprezentowanego przeze mnie wykonawcy: DPC A.
Danylczenko i Spółka Sp. j., ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole”. Stąd uznano przystąpienie
DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu, za złożone nieskutecznie.
Następnie, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
InfoAudit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka -
Audyt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach zaprezentowali interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w sposób następujący: „Adn. 1
Pozostać przy stanowisku utajnienia wykazu osób. Odtajnienie wykazu osób spowodowało

by ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa InfoAudit Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka Sp. z o.o.
Adn. 2 W przypadku podjęcia badania co do przedstawionej przez nas ceny, mogło by się
okazać, że nasza oferta nie jest najkorzystniejsza naraziło by to nas na zbędną procedurę
obalenia niezasadnych argumentów Odwołującego.”. Tak zaprezentowane uzasadnienie
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia pozwala uchwycić kierunek oczekiwań wykonawcy co
do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania oraz interes, który wyraża się w rozstrzygnięciu
pozytywnym dla Zamawiającego, a w konsekwencji – złożone przystąpienie należało uznać
za złożone skutecznie.

IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o uznanie zarzutów,
dotyczących bezpodstawnego zastrzeżenia informacji przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach za postawione z uchybieniem terminu, oraz o oddalenie
odwołania w pozostałym zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I. PRZESŁANKI DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do postawionych w odwołaniu zarzutów, wskazujących na
bezpodstawne objęcie zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w wykazie osób, na wstępie, nie podzielono stanowiska Zamawiającego, jakoby wskazane
zarzuty zostały postawione po upływie terminu. Istotnie, w orzecznictwie przyjmuje się, że
termin na kwestionowanie zastrzeżenia informacji, należy liczyć od pierwszej czynności,
kiedy wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o bezpodstawnym objęciu informacji
zastrzeżeniem.
W analizowanej sprawie, Zamawiający, pismem z dnia 19 lipca 2013 r. wystąpił do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia
informacji, wyznaczając termin na udzielenie odpowiedzi do dnia 24 lipca 2013 r. po
uzyskaniu odpowiedzi, Zamawiający w dacie 29 lipca 2013 r. poinformował Odwołującego,
że (…) w nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 18.07.2013 r. znak CRA 76/07/2013,

informuję, że częściowo odtajnia informacje zawarte w ofercie złożonej przez Konsorcjum
firm InfoAudit Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o.
z siedziba w Katowicach, w zakresie pozycji 15, 17 i 18 Wykazu osób załączonego do oferty
ww. Wykonawcy. Jednocześnie przesyłamy skany Załącznika nr 6 w odtajnionej części”.
Nie jest tak – jak wskazywał Zamawiający oraz Przystępujący po jego stronie
wykonawca, że już w dniu 10 lipca 2013 r. wykonawca powziął wiadomość o uznaniu za
utajnione informacji w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. Mail
wystosowany w tej dacie ma następującą treść „W załączeniu skany ofert proszę
o potwierdzenie otrzymania wiadomości. Wykonawca InfoAudit zastrzegł pozostałą część
oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Wskazana wiadomość (mail), bardzo ogólna w swej
treści nie mówi nic o stosunku Zamawiającego do zastrzeżenia informacji, stwierdza jedynie
fakt zastrzeżenia. Nie podaje, że Zamawiający uznał to zastrzeżenie za prawidłowe, że
przeprowadził badanie zasadności zastrzeżenia informacji. Co istotne, tę wiadomość
Zamawiający wystosował bezpośrednio po otwarciu ofert, gdy Odwołujący zwrócił się
o udostepnienie dokumentów w ofertach konkurencyjnych. To także mogło potwierdza, że
Zamawiający nie przeprowadził do tego czasu analizy zasadności zastrzeżenia informacji,
skoro zakomunikował o fakcie zastrzeżenia w zasadzie bezpośrednio po otwarciu ofert, bez
żadnych innych informacji, wskazujących na ocenę, że zastrzeżenie informacji spotkało się
z jego pozytywną oceną. Oznacza to tyle, że Zamawiający we wskazanym mailu nie
wyartykułował, czy zakończył badanie zasadności objęcia zastrzeżeniem informacji i jaki jest
jego stosunek do tego zastrzeżenia, a potwierdzeniem tego jest podjęcie później, po tym
komunikacie wobec Odwołującego, dalszych czynności w przedmiocie badania zasadności
utajnienia informacji, w tym wezwanie Przystępującego z dniem 23 lipca 2013 r. do
wyjaśnienia zasadności tego zastrzeżenia, a następnie podanie Odwołującemu w dniu
29 lipa 2013 r., że odtajnione zostały określone informacje w ofercie Konsorcjum firm
InfoAudit Sp z o.o. w Warszawie oraz Grupa Gumułka – Audyt Sp. z o.o. w Katowicach.
Zatem dopiero od tej daty Odwołującemu jednoznacznie zakomunikowano, o zamiarze
uhonorowania objęcia zastrzeżeniem informacji w ofercie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, stąd dopiero od tego momentu Odwołujący mógł
kwestionować powyższą czynność Zamawiającego w ustawowym, dziesięciodniowym
terminie, co też czyni odwołanie, złożone w dniu 8 sierpnia 2013 r. odwołaniem złożonym
w terminie.

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu.

III. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO
OKOLICZNOŚCI:

Na wstępie zaakcentowania wymaga, kilka podstawowych regulacji, które mają
znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii, wyznaczonych zakresem złożonego przez Centrum
Rozwoju Administracji sp. z o.o. w Szczecinie, odwołania.
Po pierwsze, dla uwzględnienia odwołania konieczne jest zaistnienie naruszenia
przepisów, które ma, albo może mieć, wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Po drugie, zakres rozpoznania przez Krajową Izbą Odwoławczą wyznacza treść
złożonego odwołania – w myśl art. 192 ust. 5 ustawy – Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a w myśl § 34 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280 ze zm.), orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej zawiera w przypadku wyroku m.in. rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego.
Każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia – po myśli art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść
odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty.
Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie może podlegać rozstrzygnięciu wyłącznie
w zakresie, jaki wynika z podniesionych w nim zarzutów. W ramach środków ochrony
prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Z postawionymi zarzutami skorelowane jest żądanie, kierowane w związku
z podnoszonymi nieprawidłowościami w działaniu Zamawiającego. Ono to bowiem wyznacza
zakres rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą – w myśl § 34 ust. 1 powołanego
rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, orzeczenie
wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą zawiera, w przypadku wyroku, rozstrzygnięcie
o żądaniach stawianych przez odwołującego lub odwołujących lub – co po myśli art. 192 ust.
3 2) i 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, następuje z urzędu – rozstrzygnięcie o karze
finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu
obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy.
Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu
decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wyartykułowane przez danego odwołującego
okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r.
w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
We wskazanym orzeczeniu, Sąd uznał za niedopuszczalne rozstrzygnięcie przez Krajową
Izbę Odwoławczą o zasadności odwołania, w którym Odwołujący kwestionował zaniechanie
zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie podnosząc zarazem
zarzutów dotyczących oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny, które w postępowaniu zostały przez kwestionowanego
wykonawcę złożone.
[1] Mając na względzie powyższe wytyczne stawiane przez orzecznictwo sądowe uznano, że
nie można rozszerzająco traktować zarzutu w odniesieniu do zarzutów, podniesionych
w odwołaniu, a wskazujących wyłącznie na podstawę do odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś na konieczność dokonania czynności
wezwania wykonawców przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Podkreślenia wymaga, że w powyższej mierze Odwołujący podniósł zarzut
nawiązujący jedynie do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (pkt 4 odwołania: „zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
z powodu rażąco niskiej ceny.”), nie wskazując zarazem na zaistnienie okoliczności
uzasadniających zastosowanie procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy. Potwierdza
to także stawiane żądanie „odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach”, a nie żądanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Także argumentacja odwołania nie wskazuje, by jego zakres zmierzał do wykazania, że
zamawiający w świetle okoliczności sprawy, powinien być powziąć wątpliwości co
poprawności kalkulacji ceny w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach.
Podkreślenia wymaga, że zarzut w kształcie i treści, jak postawiony w niniejszym
postępowaniu, nakierowany na odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach, bez uprzedniego wezwania tych wykonawców, nie mógł być brany pod uwagę.
Także przypisane mu żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
wobec braku ewentualnego wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny nie mogłoby być uwzględnione. Skoro Odwołujący nie postawił żądania
wezwania do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i odpowiadającej mu argumentacji,
nakierowanych na wykazanie, że ocena ofert wymienionych czterech wykonawców była
przedwczesną, bez zbadania poprawności kalkulacji ceny, nie można było podzielić zarzutów
i ich uzasadnienia, odnoszących się do obowiązku uznania cen ofert wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach za zawierających rażąco niską cenę. Orzeczenie
o powyższym – za uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12 – stanowiłoby wyjście poza zakres stawianych
zarzutów, czemu sprzeciwia się art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że wyjaśnienie przez Zamawiającego
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w razie powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy jest samodzielną, odrębną czynnością w postępowaniu, inną zaś czynnością jest
podejmowana w konsekwencji oceny tych wyjaśnień decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Jednoznacznie co do tego wypowiedział się Sąd
Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn.
I Ca 117/12, uznając, że wykraczającym poza podniesione zarzuty wskazujące na
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy było uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że cena
w ofercie wykonawcy jest rażąco niska na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień,
co do których odwołujący w danym postępowaniu nie postawił zarzutów, a wręcz przyznał,
że nie było mu wiadomym, że takie wyjaśnienia złożono. Sąd wyraźnie podał, że:
„Najistotniejszym, zdaniem Sądu Okręgowego jest fakt, że odwołanie Infostrategii wobec
złożenia przez Konsorcjum Itmed wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 u.p.z.p. winno
sprowadzać się już nie do wykazania, że cena oferty Konsorcjum Itmed jest rażąco niska,

a do wykazania jedynie nieprawidłowej oceny przez zamawiającego złożenia wyjaśnień. Na
tym etapie postępowania przedmiotem zainteresowania może być jedynie dokonana przez
Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień dotyczących ceny – czy te wyjaśnienia
rozwiewają wątpliwości w odniesieniu do ceny, czy ich treść pozwala na kategoryczne
stwierdzenie, że cena została skalkulowana poprawnie uwzględnia wszystkie koszty
wykonania zamówienia. Odwołanie złożone przez Infostrategię nie zawiera żadnego
odniesienia się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Itmed. Podniesione w nim
ogólnikowe zarzuty dotyczą rażąco niskiej ceny w kontekście braku wezwania przez
Zamawiającego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 u.p.z.p.”
Zaniechanie odniesienia się przez Odwołującego do obowiązku Zamawiającego do
obowiązku wezwania przez Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90
ust. 1 ustawy) oraz postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu 90 ust. 1 ustawy, czyniło
niedopuszczalnym orzeczenie o rażąco niskiej cenie.
Tym samym, zarzut ten podlega oddaleniu jako przedwczesny. Podkreślenia wymaga
akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że
zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania
przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady
71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym
stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Prawo
zamówień publicznych, która stanowi w art. 90 ust. 1, że „w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie
przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej, bez
wcześniejszego umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że Zamawiający nie wzywał wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1
ustawy). Zatem żądanie odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy, należało ocenić jako przedwczesne, a tym samym - nieuzasadnione. Już
powyższe skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu.
Niezależnie od wyżej wskazanej argumentacji, dostrzeżenia wymaga artykułowane
w dotychczasowym orzecznictwie i wciąż aktualne stanowisko, że pojęcie rażąco niskiej ceny
jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r.,
sygn. akt II Ca 2194/05). Nie można także - co przeczyłoby zasadzie wspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na
podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego
poziomu (tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo”). Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej
ceny w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, że:
„ustawa „prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie
wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”.
(Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08, wyrok KIO
z dnia 13 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia 20 marca
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09), że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane
w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem
odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość
(vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05)
oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co
oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia
2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub

wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe,
ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iż cena nie
może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia
18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81
(„Transporoute”) i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli
Costanzo”)”. Podzielono w pełni wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem
konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco
niskiej (wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno bowiem
zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek,
w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” (wyrok KIO
z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, po pierwsze, podkreślenia wymaga, że samo
porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu do wartości
szacunkowej zamówienia (2.035.797,30 zł, to jest 506.467,63 euro) albo kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 2.504.030,68 zł, nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, że Zamawiający winien poddać szczególnej analizie ceny
ofert i uznać, że zostały niewłaściwie skalkulowane. Wartość szacunkowa zamówienia jest
pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi
znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie
budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez
zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny
przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi
się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających w ramach
rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie
o zamówienie publiczne, którego istotą, przy kryterium stanowiącym cenę, jest -
z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość
szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert,
jakie zostają złożone. Istotne jest czy, ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter
realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie
tyle do wartości szacunkowej, co do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów
koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia.
Po drugie, lektura dokumentów postępowania pozwala na spostrzeżenie, że
rozpiętość cen ofert złożonych w postępowaniu nie jest na tyle znacząca, by zachodziły
podstawy do zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
złożone oferty opiewają na kwoty: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. w Opolu i Kontafin Sp.

z o.o. w Siedlcach - 2.112.156,00 zł, Centrum Rozwoju Administracji Sp. z o.o. w Szczecinie
- 1.959.390,00 zł, InfoAudit Sp. z o.o. w Warszawie i Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o.
w Katowicach - 1.441.314,00 zł.
Nie sposób pomijać okoliczności, że w sprawie mamy do czynienia z przedmiotem
zamówienia o charakterze usługowym, w którym znaczącą część kosztów związanych
z realizacją zamówienia stanowi koszt pracy ludzkiej. Koszt wykonania tego zamówienia
zależy w relatywnie dużym stopniu od wykonawcy, przykładowo od rodzaju relacji łączących
wykonawcę z pracownikami, usługodawcami, łatwiej też tutaj o większą swobodę w ustaleniu
zróżnicowanych stawek wynagrodzenia. Koszt ten w znacznej mierze może więc być
poddany optymalizacji, przez takie czy inne rozwiązania o charakterze organizacyjnym, nie
wymagające ponoszenia nakładów o charakterze rzeczowym. Stąd zastrzeżenia
Odwołującego, oparte jedynie na porównaniu cen ofert wykonawców, nie odnoszące się
w żadnej mierze, choćby pośrednio, do ponoszonych kosztów związanych z realizacją
zamówienia, zdają się być podniesionymi w oparciu o przypuszczenia Odwołującego, które
jednak nie tylko nie zostały nie tylko wykazane, ale nawet uprawdopodobnione. Stąd także
z tego powodu, zarzuty Odwołującego, nakierowane na wykazanie, że cena oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach jest rażąco niska, nie zasługiwały na
aprobatę.
[2] Potwierdziły się natomiast zarzuty wskazujące na bezpodstawne zastrzeżenie, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego InfoAudit spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach
informacji, dotyczących osób, przeznaczonych do realizacji zamówienia.
Po pierwsze, postępowanie o zamówienie publiczne jest prowadzone w warunkach
transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy, postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu czynności podejmowanych
przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego
ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert,
oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność
postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta
gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest
nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym

jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na
konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju
„tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby
ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany
prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób
uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania
(zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” (tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński,
wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114 115).
Odstępstwa od tej, podstawowej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do
sytuacji, kiedy potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, a niekiedy nawet
podmiotów nie uczestniczących w postępowaniu, doznaje prymatu nad umożliwieniem
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do
zapoznania się z zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki,
jakie przepisy stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia
16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art.
11 ust. 4 tej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się,
w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których
treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".
Po drugie, w postępowaniu o zamówienie publiczne, to rzeczą wykonawcy jest
przekonanie zamawiającego, że w konkretnej sytuacji zachodzą okoliczności wyłączające tę
zasadę.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu
„niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy
musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale
z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym
mowa
w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.
Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim
powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien
mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji
wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie
niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana
w bardzo ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie
uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas
zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można
przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia
podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać
oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające
do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
Stąd oceny dopuszczalności zastrzeżenia oraz odstąpienia od respektowania
w postępowaniu o zamówienie publiczne zasady jawności, dokonywać trzeba na podstawie
aktów wykonawcy zainteresowanego takim zastrzeżeniem – na podstawie dokonanego
przez niego wyjaśnienia zasadności takiego zastrzeżenia.
Stwierdzenie przez Zamawiającego, że określone informacje stanowią lub nie
tajemnicę przedsiębiorstwa, winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez
Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, motywujących zasadność takiego
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Inicjatywa w tym zakresie należy do
wykonawcy, to wykonawca bowiem, jako dysponent określonych informacji, jest zobligowany

do wykazania wobec Zamawiającego, że zachodzi szczególna sytuacja, uzasadniająca
traktowanie określonych informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po trzecie, nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych
informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny
ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez
wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego
zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być
badane z wyjątkową starannością.
Po czwarte, zaistnienie określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłanek, skutkujących uznaniem informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca,
jako dysponent tych informacji, winien wykazać – leży to w jego wyłącznej gestii, jego
obowiązku. Obejmuje to wykazanie, że dane informacje posiadają określoną wartość
gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego,
prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów i straciłby przez to monopol na dysponowanie
wartościowymi na danym rynku informacjami.
Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Te informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się, pismem z dnia 19 lipca
2013 r., do Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zasadności zastrzeżenia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach podali w wyjaśnieniu:
„Pkt. 1 - zastrzeżone informacje w złożonej ofercie dotyczące wykazu ekspertów stanowią
tajemnicę organizacyjno - techniczną i posiadają ogromną wartość zarówno dla Lidera
konsorcjum jak i Partnera konsorcjum.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał dysponowania co
najmniej 8 zespołami kontrolującymi, z których każdy złożony będzie z co najmniej dwóch
osób tj. łącznie 16 osobami.
Spełniając warunki Zamawiającego z dołożeniem należytej staranności wykazaliśmy
w ofercie łącznie 39 osób. Aby znaleźć tylu ekspertów i zapewnić bezproblemowe
wykonanie usługi, na etapie przygotowywania oferty ponieśliśmy duże koszty związane
z rekrutacją i przeszkoleniem ekspertów. Opracowaliśmy unikalny pomysł polegający na
zastosowaniu geograficznej dyspersji przy rekrutacji, która umożliwia ograniczenie kosztów
przemieszczania się oraz kosztów hotelowych, co zapewnia nam przewagę konkurencyjną.
Partner konsorcjum na swojej stronie internetowej www.gumulka.pl podaje tylko skład kadry
zarządzającej, która nie jest objęta działaniami prowadzącymi do ochrony poufności. Mając
powyższe na uwadze wycofujemy z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa następujące
nazwiska ekspertów wykazanych w ofercie:
- (…)
Zamawiający jest uprawniony do podjęcia zabiegów technicznych aby odtajnić jedynie
wykazane powyżej osoby, ale zachować tajność pozostałych osób.
Konkurencyjne firmy po zapoznaniu się z listą naszych ekspertów zwracają się do nich
z propozycją współpracy, co jest aktem nieuczciwej konkurencji, ponieważ nie ponoszą
wtedy kosztów rekrutacji, weryfikacji kwalifikacji, przeprowadzania testów wiedzy oraz
szkoleń.
Pkt 2. InfoAudit Sp. z o.o. zapewnia, że dba o bezpieczeństwo udostępnianych danych
osobowych, w szczególności przed dostępem osób nieupoważnionych. Dane zawarte
w plikach systemowych znajdują się w sieci lokalnej LAN, która zabezpieczona jest
profesjonalnym routerem z wbudowanym sprzętowym firewallem. Dodatkowo wszystkie
stanowiska znajdują się w jednolitej klasie adresacji IP. Żadne pliki zawierające dane
osobowe oraz informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są publikowane
w Internecie. Jednocześnie nadmieniam, że wewnątrz firmy stosuje się profesjonalny tryb

uwierzytelnienia. Firma prowadzi politykę bezpieczeństwa danych w której m.in. określone
są zasady: złożoności haseł oraz częstotliwości ich zmiany, zakładania i likwidacji kont, itp.
Oprócz zabezpieczeń informatycznych, eksperci zobowiązywani są do zachowania
poufności informacji w podpisywanych umowach cywilnoprawnych czy etatowych.
Pkt 3
10 000,00 zł - taką wartość zainwestowaliśmy w ostatnich miesiącach na rekrutację,
spotkania i szkolenia nowo zatrudnionych ekspertów.
Cenniejsza jest jednak wiedza i jakość jaką wnoszą eksperci współpracujący z Nami
i Partnerem konsorcjum, którzy są często wieloletnimi specjalistami w swoich dziedzinach.
Aby realizować tak duże zlecenia jakim jest postępowanie o które się ubiegamy, musimy
zapewnić zarówno sobie jak i zamawiającemu pełen komfort rzetelności wykonania zlecenia.
Aby ograniczać ryzyko związane z odejściem wyszkolonych osób do konkurencyjnej firmy,
każdorazowo w przetargach występujemy do Zamawiającego z prośba o utajnienie listy
ekspertów. Pozwala to na bezproblemowe kontynuowanie współpracy i ogranicza
nieuczciwe praktyki naszych konkurentów.”
W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą podkreślić, że jawność
postępowania jest zasadą, co oznacza, że ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich
etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Podkreślenia
przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga
korzystne dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na wykonawcach
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółce
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego
z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać
„skuteczność dokonanego przez oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia,
o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji." Zatem obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do

każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość.
Zamawiający poprzestał na przyjęciu oświadczenia wykonawcy o podtrzymaniu woli
zastrzeżenia informacji, podczas gdy treść wyjaśnienia zasadności takiego zastrzeżenia nie
pozwala przyznać informacjom przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa O ile zgodzić się trzeba
z tezą, prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie, że Zamawiający nie ma w tym
zakresie pozycji śledczej i nie musi dochodzić i weryfikować informacji objętych przez
wykonawcę zastrzeżeniem, to w powyższym zakresie istotne jest, że ciężar i inicjatywa
spoczywa na wykonawcy. Zamawiający nie musi zatem wczuwać się w pozycję śledczego –
to rolą wykonawcy zastrzegającego informacje jest przekonanie Zamawiającego, że
informacje uzasadniają odstępstwo od fundamentalnej zasady postępowania, jaką jest jego
jawność. Takie, nie pozostawiające wątpliwości umotywowanie zastrzeżenia, jest zadaniem
wykonawcy, zaś pewność o tym czy, dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
czy też nie, Zamawiający ma otrzymać na podstawie aktów pochodzących od wykonawcy.
Jeśli ten decyduje się wkroczyć w procedurę opartą o zasadę jawności, winien wykazać
zamawiającemu, że zachodzi sytuacja szczególna, wyłączająca z zasady jawności określone
informacje. Brak staranności w wykazaniu powyższego, wszelkie niedomówienia, nie mogą
skutkować domniemaniem, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a przeciwnie
– pozostawiony niedosyt informacyjny obciąża wykonawcę i powinien skutkować uznaniem,
że wykonawca nie wykazał, by określone informacje stanowiły taką tajemnicę.
Zatem, mimo że nie można, co do zasady, wykluczyć możliwości zastrzeżenia
w konkretnej sytuacji danych dotyczących osób, mających uczestniczyć w realizacji
zamówienia, to badanie skuteczności ich zastrzeżenia winno być dokonywane szczególnie
wnikliwie.
Wyniki postępowania przed Izbą oraz przede wszystkim wyjaśnienie złożone przez
Przystępującego, nie pozwalają na stwierdzenie, że całość informacji zastrzeżonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Analiza wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia skłania do konkluzji, iż w odniesieniu do
zawartych w wykazie osób i załącznikach do niego informacji, Przystępujący nie wykazał, że
mają one charakter pozwalający na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa:
- Przystępujący w piśmie tłumaczącym zasadność zastrzeżenia wskazał, jako mający
uzasadniać objęcie zastrzeżeniem informacji o osobach, oraz „ogromną wartość” tych
informacji, między innymi poniesienie dużych kosztów związanych z rekrutacją

i przeszkoleniem ekspertów, a także zastosowanie „unikalnego pomysłu, polegającego na
zastosowaniu geograficznej dyspersji przy rekrutacji, która umożliwia ograniczenie kosztów
przemieszczania się oraz kosztów hotelowych”, co ma zapewniać wykonawcy przewagę
konkurencyjną. Na rozprawie zapytany o wskazaną rekrutację a także akcentowaną
„dyspersję geograficzną” podał, że większość osób została pozyskana na użytek tego
postępowania. Wyjaśnił także, że owa „dyspersja geograficzna” oznacza ustalenie kręgu
osób wskazanych w wykazie i przypisanie ich odpowiednio do miejsc, gdzie będzie
prowadzona kontrola.
Argumenty wskazane przez Przystępującego, zdają się wskazywać, że koszt
rekrutacji ekspertów to koszt przygotowania oferty do tego konkretnego postępowania, a nie
koszt związany z wypracowaniem bardziej trwałej wartości przedsiębiorstwa, w postaci
stworzenia stabilnego i trwałego, wykorzystywanego w działalności wykonawcy
(wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego) zespołu
ekspertów wyspecjalizowanych w danej materii. Przeczy temu już choćby sam fakt, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne InfoAudit spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach zawiązali konsorcjum na użytek tego postępowania, i dla
tego tylko postępowania skompletowany został zespół 39 ekspertów, złożonych po części z
osób pochodzących od każdego z tych dwóch wykonawców. Przystępujący konsekwentnie
wskazywał, że większość osób zgromadzono na użytek przedmiotowego postępowania,
potwierdza to także podkreślana w piśmie argumentacja o rekrutacji osób. Potwierdza to
wreszcie stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym, dane dotyczące osób wykonujących
zamówienie w trakcie jego wykonywania będą jawne, dostępne choćby na podstawie ustawy
o dostępie do informacji publicznej. Nie zmienia tej oceny fakt podania przez
Przystępującego większej liczby ekspertów. Wszyscy eksperci zostali podani w celu
wykonywania zamówienia, zatem każdy z nich może stać się uczestnikiem zespołu
realizującego kontrolę. Czy tak się stanie – ryzyko obciąża wykonawcę, który wskazuje
określone osoby do realizacji zamówienia.
Istotne jest przy tym, że wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać
się do współpracy na użytek jedynie tego postępowania (a dokładniej: złożenia oferty) –
w takim bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny,
sięgający poza dane postępowanie.
- Ponadto, w odniesieniu do wykazu osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia,
zasadnym jawi się pytanie, czy wartość gospodarczą miałoby w tym wypadku mieć

zestawienie osób o określonych kwalifikacjach, doświadczeniu (stworzenie zespołu, jako
pewnej struktury, która jako całość wyraża pewien walor organizacyjny), czy też może
istnienie między danym wykonawcą a poszczególnymi osobami relacji, które skutkują ich
wzajemną współpracą. W pierwszym wypadku mielibyśmy jednak, do czynienia na gruncie
analizowanej sprawy z zespołem stworzonym ad hoc, dla potrzeb określonego
postępowania, spełniających postawione w nim wymagania, przez co trudno rozpatrywać tę
sytuację, jako wyrażającą wartość gospodarczą w innym zakresie, aniżeli odnosząca się do
konkretnego postępowania, a w istocie stanowiąca koszt przygotowania oferty. Powyższe
potwierdził Przystępujący na rozprawie, podając, że wskazane osoby zostały pozyskane dla
tego postępowania. Ponadto, trudno mówić o wartości gospodarczej w zakresie
skompletowania zespołu osób, który jako całość miał wyrażać pewne szczególne
rozwiązania organizacyjne czy zarządcze, jeśli osoby te mają wykonywać czynności nie jako
jeden większy zespół, ale mają być rozproszone w miejscach, gdzie będą prowadzone
kontrole. W drugim wypadku, fakt współpracy między wykonawcą a określonymi osobami,
w praktyce – jako pracownikami lub współpracownikami wykonawcy (umowy
cywilnoprawne), w warunkach, gdy na gruncie postępowania o zamówienie publiczne chodzi
o kluczowy, mający wykonywać zamówienie personel, a przez to wkraczający w sferę jawnej
procedury, będzie wyjątkowo rzadką sytuacją. Po pierwsze, należy pamiętać, że w tym
wypadku mamy do czynienia z wartością, jaką jest zasób ludzki. Nie mamy więc tu do
czynienia z kategorią pozbawioną woli i samodzielnego działania. Jeśli tą wartością
podlegającą ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że
wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma
w ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy
przez tę osobę, względnie – w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie konkurencji
o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to trzeba
pamiętać, że człowiek nie jest walorem na trwałe związanym z wykonawcą i podlegającym
pełnej dyspozycji tego wykonawcy. Ograniczenia takiej dyspozycji wynikają z postanowień
regulujących te relacje stosunków. Strony mają bowiem do dyspozycji szerokie spektrum
umów, jak choćby umowy o zakazie konkurencji. W tych okolicznościach, upatrywanie
możliwości poniesienia szkody w ujawnieniu danych osób wskazanych do realizacji
zamówienia, uzasadnione możliwością przejęcia pracowników czy współpracowników nie
może pomijać, że wykonawca, który zastrzega te informacje nie wykazał, że podjął – właśnie
w relacjach z tymi osobami, starania o zachowanie poufną tej informacji, przedkładając
choćby umowy z osobami, gwarantujące ich dyskrecję co do wzajemnej współpracy.
Jakkolwiek Przystępujący na rozprawie, zapytany o tego rodzaju umowy potwierdzał, że
łączą go z osobami stosowne porozumienia, zawierające klauzule o poufności i zakazie
konkurencji, to nic takiego nie wynika z pisma tłumaczącego zasadność zastrzeżenia

informacji – Przystępujący nie tylko nie udowodnił istnienia takich porozumień, składając
choćby przykładowe tego rodzaju umowy, ale w we wskazanym piśmie nawet nie wspomniał
ich istnienia. Z kolei, jeśli jest tak, że w ramach relacji z poszczególnymi osobami tego
rodzaju klauzule, w szczególności o zakazie konkurencji są zawierane (a przez to, że te
osoby stanowią „zasób” tego wykonawcy – jego wartość przedsiębiorstwa), to niezrozumiałe
są obawy wyrażone w piśmie tego wykonawcy, co do możliwości posłużenia się przez
konkurencyjnych wykonawców tymi osobami. W takich wypadku te porozumienia powinny
zabezpieczać interesy wykonawców. Istotne jest jednak, że Przystępujący wartości
gospodarczej tych informacji nie upatrywał w fakcie istnienia relacji między nim a tymi
osobami, a w tym, że osoby te posiadają określone walory: wiedzę, kwalifikacje
i doświadczenie. Te kategorie są natomiast w gestii wskazanych osób, informacje w tym
zakresie nie stanowią wiedzy wykonawcy, którą może niepodzielnie dysponować – nie są to
informacje, o których można mówić, że są nieujawnione do wiadomości innych osób
i podmiotów, skoro same osoby mogą komunikować o posiadanym doświadczeniu
i kwalifikacjach.
- Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach podali, że po zapoznaniu się listą
ekspertów konkurencyjne firmy zwracają się do nich z propozycją współpracy, co jest aktem
nieuczciwej konkurencji, ponieważ nie ponoszą wtedy kosztów rekrutacji, weryfikacji
kwalifikacji, przeprowadzenia testów wiedzy i szkoleń. Biorąc pod uwagę tak
zaprezentowaną argumentację, dostrzeżenia wymaga, że właściwym narzędziem jest
w takiej sytuacji zabezpieczenie się przez wykonawcę przed tego rodzaju praktykami
w ramach stosunków łączących z tymi ekspertami, co do których poniesiono koszty – czy to
zawarcie, w związku z tymi ponoszonymi kosztami, porozumień zobowiązujących do
przepracowania odpowiedniego czasu, czy zawarcie umów z tymi osobami „na wyłączność”,
czy wreszcie wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki
odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. Nie sposób zresztą nie
dostrzec, że w stosunku do relatywnie dużej liczby ekspertów mamy do czynienia że
stosunkowo nietrwałym węzłem współpracy – w złożonych życiorysach wielokrotnie
wskazywano na umowy cywilnoprawne, jako stosunek łączący wykonawcę z danym
ekspertem, zaś sam Przystępujący podał, że większość ekspertów pozyskano na potrzeby
tego postępowania, co pozwala wnioskować, że dopiero w razie wygrania tego
postępowania ta współpraca by się zmaterializowała. To wskazuje, że wykonawca, traktując
w tym postępowaniu współpracę z daną osobą jako informację o szczególnej wartości,
posiadającą dla niego wartość gospodarczą, nie wykazał, by w ramach relacji z tą osobą

podjął starania, by także ta osoba była związana stabilnym węzłem współpracy, z którym
wiążą się dla obu stron określone obowiązki gwarantujące wzajemną współpracę. W tym
wypadku informacja o wzajemnej współpracy ma bowiem wymiar dwustronny, obejmujący
nie tylko perspektywę wykonawcy.
- Ponadto, Przystępujący tłumacząc w ten sposób wartość gospodarczą tych informacji nie
przekonał, że wskazani eksperci – co do których warunki posiadania określonych kwalifikacji
i doświadczenia postawił Zamawiający (a charakter tych nie wskazuje, że ich uzyskanie
wiąże się z jakimkolwiek szkoleniem a raczej uzyskaniem konkretnego doświadczenia), byli
przez wykonawcę specjalnie przeszkoleni, a przez to, by wykonawca wygenerował
w odniesieniu do tych osób nową wartość, skutkującą uznaniem, że te osoby posiadają
unikatowe umiejętności, co pozwalałoby traktować tę wiedzę, jako stanowiącą określoną
wartość gospodarczą.
- Przystępujący podał także, że InfoAudit sp z o.o. dba o bezpieczeństwo udostępnianych
danych osobowych przed dostępem osób nieupoważnionych. Podkreślenia jednak wymaga,
że to rzeczą wykonawcy, który decyduje się na korzystanie z określonych osób
w postępowaniu i uczestniczy w procedurze opartej z założenia o zasadę pełnej
transparentności, jaką jest postępowanie o zamówienie publiczne, obowiązany jest ze swej
strony, podjąć środki zabezpieczające tę sferę, w szczególności odebrać od osób godzących
się na współpracę odpowiednich oświadczeń i zgody na przetwarzanie danych osobowych
przez siebie, czy przekazanie ich na zewnątrz, w szczególności w ramach oferty kierowanej
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie i rozpatrywanej w jawnym postępowaniu. Kwestia
zabezpieczenia danych osobowych wynika z odpowiednich przepisów i pozostaje bez
związku z tym, czy dana informacja wypełnia cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Te kwestie
są odrębne i wypełnianie obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy
konkretne informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie. Dane osobowe oraz tajemnica
przedsiębiorstwa to odmienne kategorie, poddane innym zasadom. Obowiązki w zakresie
ochrony danych osobowych ciążą niezależnie od tego, czy przedmiot informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa czy też nie.
- Dostrzeżenia wymaga, że inni wykonawcy informacji dotyczących osób wskazywanych jako
eksperci, nie zastrzegli. Jeśli więc miałoby być tak, jak argumentował na rozprawie
Przystępujący, że wartość gospodarcza informacji wyraża się wiedzą o unikalnym walorach
osób, w tym posiadaniu przez wskazane osoby szczególnego doświadczenia, to jest
w kontroli środków unijnych z POKL, to ta wartość miałaby wymiar uniwersalny, dotyczący
całej klasy osób posiadających tak określone, unikalne doświadczenie. Tymczasem inni
wykonawcy, pozyskawszy osoby o analogicznym doświadczeniu, nie chronią tego rodzaju
informacji. Powyższe przeczy, by informacja o posiadaniu określonego doświadczenia przez

wskazane osoby, była wyznacznikiem wartości gospodarczej, podlegającej ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
- Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający wzywając do wyjaśnienia zasadności
zastrzeżenia (pismo z 19 lipca 2013 r.), zasygnalizował, że podjął – możliwie w jego
warunkach starania w celu zweryfikowania, czy aby na pewno informacje dotyczące
wskazanych w wykazie osób nie są przez wykonawcę podawane publicznie i samodzielnie
zdołał ustalić, że przynajmniej niektóre osoby są wskazane na stronie jednego z członków
konsorcjum jako zatrudnieni przez niego eksperci. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca,
będąc już w ten sposób zmuszonym niejako do uznania, że nie sposób traktować informacji
dotyczących wskazanych przez niego osób jako nieujawnianych, oświadczył, że „wycofuje
z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa następujące nazwiska ekspertów wskazanych
w ofercie (…)” i podał dane osobowe trzech spośród trzydziestu dziewięciu ekspertów,
o których to trzech osobach zamieszczone były na stronie internetowej www.gumułka.pl
informacje w zakładce „eksperci”. Dostrzeżenia jednak wymaga, że na wskazanej stronie
internetowej, w innych zakładkach, zamieszczone są informacje, z których wynika, że także
inni eksperci podani w wykazie osób są w sposób otwarty podawani jako eksperci tego
podmiotu. Mowa tu o zakładkach „Aktualności”, „Media o nas”, „My w mediach”. Mowa to,
przykładowo o ekspercie wskazanym w poz. 19 – analiza podanej strony internetowej
jednego z członków konsorcjum wskazuje, że ekspert pojawia się na niej przynajmniej
dwukrotnie: (http://www.gumulka.pl/cnt.spx?content=580;
http://www.gumulka.pl/cnt.spx?content=574), a także ekspercie podanym w poz. 20
(http://www.gumulka.pl/cnt.spx?content=492).
Powyższe oznacza tyle, że Przystępujący zdaje się upatrywać podstaw do objęcia
ochroną informacji, nie z uwagi na ich szczególne wartości (a zatem – nie z powodów
obiektywnych), ale stosownie do tego, w jakim zakresie inni zdołają poznać te informacje.
Trafnie także wykazał Odwołujący, że część podanych ekspertów w sposób
nieskrępowany była podawana przez Przystępującego w innych postępowaniach,
prowadzonych niedawno (czy wręcz równolegle z tym, które jest przedmiotem analizy).
Oznacza to tyle, że Przystępujący zdaje się nie kryć – poza przedmiotowym postępowaniem
– faktu współpracy ze swoimi ekspertami. Wbrew stanowisku Przystępującego, nie jest
okolicznością przemawiająca za uznaniem, że w tym postępowaniu mamy do czynienia
z inną sytuacją, uzasadniającą objęcie informacji dotychczas ujawnianych zastrzeżeniem,
a to z tego powodu, że w tym wypadku Zamawiający wymagał „unikatowego” doświadczenia
w kontroli środków z POKL. To, jakie określone osoby fizyczne posiadają doświadczenie,
jakiego rodzaju zadania zdarzyło się im wykonywać jest ich własną sprawą, podlegającą ich

wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą. Dysponentem tej informacji jest zatem
posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego posiadania nie może być uznany za
informację nieujawnioną do wiadomości innych osób, skoro posiadacz określonego
doświadczenia może się na nie powoływać, a ewentualne, umowne ograniczenia
informowania o tego rodzaju kwestiach mogłyby dotyczyć co najwyżej zakazu powoływania
się na współpracę z konkretnym podmiotem, nie zaś samego faktu uczestniczenia
w pewnego rodzaju przedsięwzięciach, bez wskazywania projektów, których one dotyczyły,
czy ich odbiorcy.
- Następnie nie sposób pomijać, że upatrywanie wartości gospodarczej, wyrażającej się
tajemnicą przedsiębiorstwa, skutkującą uznaniem informacji za poufne nie może dotyczyć
osób, które zajmują stanowiska ujawniane na zewnątrz, w postaci zawartości Krajowego
Rejestru Sądowego, jako osoby reprezentujące wykonawcę. Nie tylko nie sposób tu mówić
o podjęciu starań, celem pozostawienia niejawnymi dla ogółu samego faktu, że dana osoba
pozostaje w relacji z podmiotem, jeśli wchodzi ona jednocześnie w skład jej organów
zarządzających, ale również trudno dopatrzeć się w takim wypadku zmaterializowania
szkody, poprzez sygnalizowaną w piśmie wykonawcy możliwość zwrócenia się przez
konkurencyjne firmy o współpracę i ewentualne przejęcie takiego eksperta. Dotyczy to
ekspertów podanych w poz. 1 i poz. 16 wykazu, gdzie podano osoby zajmujące funkcje
w ramach podmiotów tworzących konsorcjum.
Stąd zasadnym jawi się wniosek, że posłużenie się uprawnieniem do zastrzeżenia
informacji zostało dokonane przez Przystępującego w sposób nieuprawniony. Przystępujący
nie wykazał, by spełnione zostały w odniesieniu do tych informacji przesłanki, pozwalające
na kwalifikowanie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, mając na
względzie podstawową zasadę jawności postępowania o zamówienie publiczne, nakazano
Zamawiającemu – zgodnie z postawionym w tej mierze żądaniem (wprawdzie szerszym:
obejmującym ogólnie ofertę Przystępującego w utajnionym zakresie) - odtajnienie
zastrzeżonych informacji, zawartych w wykazie osób wraz z załącznikami do tego wykazu.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, naruszenie przepisów w zakresie zaniechania
odtajnienia może mieć wpływ na wynik postępowania, o którym stanowi art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Okoliczność, że w ofercie podano 39 ekspertów,
a Zamawiający wymagał znacznie mniej osób (8 zespołów po 2 osoby) nie oznacza samo
z siebie, że poznanie przez konkurencyjnych wykonawców informacji o osobach, na pewno
nie wywoła rezultatu w zakresie zmiany wyniku postępowania. Tego rodzaju wnioskowanie
stanowi w istocie odgadywanie okoliczności i przesądzanie wyniku ewentualnej analizy
udostępnionych informacji, co do którego brak jest pewności.

Powyższe determinowało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w ramach którego to badania, Zamawiający obowiązany jest do
uznania za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego InfoAudit
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Grupa Gumułka - Audyt spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, stanowiących wykaz osób wraz
załącznikami. Dopiero po przeprowadzeniu tej czynności, Zamawiający uprawniony jest do
rozstrzygnięcia postępowania, co do którego to rozstrzygnięcia, potencjalnie zainteresowani
wykonawcy, działając w warunkach poznania pełnych informacji o podstawach oceny
dokonanej przez Zamawiającego złożonych ofert, będą mogli zgłaszać zastrzeżenia.
Wspomnienia w tym miejscu wymagają wytyczne stawiane w orzecznictwie - Europejski
Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-450/06 zajmował się problemem informacji poufnych
na gruncie poprzedniej dyrektywy 89/665/EEC. ETS stwierdził, że „Zasada ochrony
informacji poufnych i tajemnic handlowych musi być tak stosowana, by dało się ją pogodzić
z wymogami skutecznej ochrony prawnej i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu”.
Z kolei w sprawie C-438/04 ETS zauważył, że „organ powołany do rozpoznania odwołania
od decyzji krajowego organu regulacyjnego zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej powinien
dysponować wszelkimi informacjami wymaganymi do tego, by z pełną znajomością rzeczy
orzekać w przedmiocie zasadności takiego odwołania, w tym informacjami poufnymi.
Niemniej jednak ochrona takich informacji i tajemnic handlowych musi być zagwarantowana
i tak dostosowana, by dało się ją pogodzić z wymogami skutecznej ochrony prawnej
i poszanowaniem prawa do obrony stron sporu.” Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dziś
TSUE) kładzie zatem akcent na zachowanie równowagi pomiędzy interesem wykonawcy
w zachowaniu poufności pewnych informacji, wyrażającym się w potrzebie ochrony jego
wartości gospodarczych, z koniecznością zapewnienia środków ochrony prawnej innym
wykonawcom. Powyższe skutkuje, w razie uznania bezpodstawnego zastrzeżenia informacji
już po wyborze najkorzystniejszej oferty - celem umożliwienia wykonawcom realizacji prawa
do efektywnego skorzystania ze środków ochrony prawnej - nakazaniem unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownego badania i oceny ofert.
Z powyższych względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty Odwołującego, który wygrał postępowanie, uwzględniając
poniesione koszty niezbędne dla celowego dochodzenia praw, jak wpis w wysokości
15 000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika, który reprezentował Odwołującego,
w wysokości zgodnej z przedłożonym rachunkiem, to jest 3 600 zł (§ 3 pkt 2 ppkt b)
rozporządzenia).

Skład orzekający: