Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 marca 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Ewa Śniegocka

Sędzia SA– Małgorzata Kuracka

Sędzia SO del. – Aleksandra Kempczyńska (spr.)

Protokolant: – sekr. sądowy Mariola Frąckiewicz

po rozpoznaniu w dniu 20 marca 2013 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W.

przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 11 lipca 2012 r.

sygn. akt XXV C 647/11

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) S.A. z siedzibą w W. na rzecz Skarbu

Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1315/12

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 14 czerwca 2011 roku (...) S.A. z siedzibą w W. zażądała zasądzenia od Skarbu Państwa reprezentowanego przez Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwoty 2.305.235,30 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 17 września 2009 roku do dnia zapłaty oraz zasądzenia na jej rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (k. 2-8).

W uzasadnieniu pozwu powódka podniosła, iż była liderem konsorcjum składającego się ze następujących spółek: (...) S.A. (następcy prawnego (...) S.A.) i Przedsiębiorstwa (...) S.A. Konsorcjum to zostało zawiązane celem realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Drogi Ekspresowej (...) R.-W., odcinek O. W. km 50 +500 - km 63+298,38”. Lider Konsorcjum miał za zadanie wykonanie robót drogowych, mostowych i innych wymaganych. (...) Konsorcjum miał za zadanie wykonanie robót mostowych i innych w związku z nimi wymaganych. Powód wyjaśnił, iż roszczenia objęte niniejszym pozwem dotyczą jedynie robót wykonywanych przez spółkę (...) S.A., która to spółka została przejęta przez spółkę (...) S.A. w trybie art. 492 § l k.s.h., a zatem jest ona legitymowana na mocy art. 494 k.s.h. do dochodzenia określonych kwot wyłącznie na swoją rzecz. Powód dodał, iż dochodzone roszczenie w nomenklaturze Kontraktowej było określane mianem „roszczenie nr (...)”.

Powódka wskazując na podstawę faktyczną dochodzonego roszczenia podała, że na przełomie czerwca i lipca 2009 roku miały miejsce ulewy, będące znacznie powyżej średnich opadów na tym terenie, które spowodowały szkody prawie dwukrotnie większe niż w 2008 roku. Zaznaczyła, iż roku 2009 umowa znajdował się już w okresie udzielonej pozwanemu dwuletniej gwarancji i w związku z tym zgodnie z warunkami kontraktowymi i na prośbę pozwanego przystąpiła do naprawy wspomnianych szkód składając jednocześnie, zgodnie z postanowieniami umowy (klauzula 20.1, 17.4b, 17.3g i h warunków kontraktu), roszczenie nr (...) o zapłatę za wykonane prace. Jej zdaniem wykonane przez nią prace nie miały związku z wcześniejszym wykonawstwem, a były to prace dodatkowe. Podniosła, iż zgodnie z zapisami kontraktu odpowiedzialność za szkody spowodowane błędami projektowymi czy przez siły natury ponosi inwestor, czyli pozwany. W okresie zgłaszania wad, odpowiedzialność za roboty przechodzi na zamawiającego (za wyjątkiem przypadków związanych z wykonywaniem robót zaległych i usuwaniem usterek). Ustaje więc jakakolwiek odpowiedzialność wykonawcy za szkody, których przyczyna nie jest objęta polisą dla okresu zgłaszania wad, a która powinna być objęta odpowiednią polisą ubezpieczeniową zamawiającego.

Pozwany Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na pozew z dnia 5 września 2011 roku wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki kosztów postępowania według norm przepisanych (k. 194-198). Jego zdaniem wykonawca wadliwie wykonał roboty, co więcej nie zostały one prawidłowo zabezpieczone przez wykonawcę przed działaniem warunków atmosferycznych; wykonawca na bieżąco informowany był o zastrzeżeniach odnośnie sposobu i metod w zabezpieczaniu robót, w tym odnośnie niewłaściwego wykonywania robót wykończeniowych. Wadliwość prac i brak zabezpieczenia były jego zdaniem przyczyną szkód w robotach powstałych po deszczach na przełomie czerwca i lipca 2009 r.

Wyrokiem z dnia 11 lipca 2012 roku Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo oraz zasądził od (...) S.A. w W. na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7.200 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego oraz nakazał zwrócić na rzecz powoda z rachunku Skarbu Państwa kwotę 1.160,08 zł tytułem zwrotu niewykorzystanej zaliczki (wyrok k. 420).

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego były następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna:

W dniu 18 października 2005 roku (...) S.A. z siedzibą w W. i Przedsiębiorstwo (...) S.A. z siedzibą w Ł. zawarły umowę konsorcjum (k. 16-19), której celem było przygotowanie i wspólne złożenie dokumentacji ofertowej na przetarg ogłoszony w Biuletynie Zamówień Publicznych nr (...)z dnia 19 sierpnia 2005 roku przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, której przedmiotem była inwestycja o nazwie „Budowa Drogi Ekspresowej (...) R.-W., odcinek O. W. km 50 +500 - km 63+298,38”. Liderem konsorcjum strony ustanowiły (...) S.A. z siedzibą w W., powierzając jej uprawnienie do reprezentowania partnerów wobec zamawiającego oraz osób trzecich. Lider konsorcjum działać miał w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz partnera konsorcjum (§ 5 umowy). Ponadto strony konsorcjum dokonały podziału zadań i obowiązków. Zgodnie z tym podziałem lider wykona roboty drogowe, mostowe i inne wymagane, co stanowi 70% wartości robót, zaś partner wykona roboty mostowe, co stanowi 30% wartości robót.

Postanowienia umowy konsorcjum zostały uzupełnione ustaleniami zawartymi w porozumieniu wykonawczym zawartym w dniu 22 lutego 2006 roku (k. 20-23). Na mocy § 5 porozumienia wykonawczego do umowy konsorcjum lider konsorcjum działa w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz partnera - łącznie jak i obu partnerów z osobna i jest upoważniony do wykonywania czynności faktycznych i prawnych wobec zamawiającego i osób trzecich poprzez zaciąganie zobowiązań wcześniej uzgodnionych, składanie wszelkich oświadczeń dotyczących wykonywania postanowień kontraktu oraz jego ewentualnego rozwiązania, w tym w zakresie praw i obowiązków majątkowych partnerów w czasie jego realizacji jak i po jego zakończeniu w ramach zobowiązań partnerów z tytułu rękojmi i gwarancji.

Porozumienie określa zasady, według których wykonywane są wspólnie roboty objęte przedmiotem umowy oraz reguluje wszelkie zobowiązania i rozliczenia konsorcjantów w związku z przedsięwzięciem. W § 2 porozumienia w ramach przyjętego na gruncie tej umowy systemu wspólnej realizacji robót, strony postanowiły dokonać podziału robót w ten sposób, że lider konsorcjum miał za zadanie wykonanie robót drogowych, mostowych i innych wymaganych, zaś partner konsorcjum miał za zadanie wykonanie robót mostowych i innych w związku z nimi wymaganych.

W dniu 27 lutego 2006 roku stronny zawarły umowę nr (...), której przedmiotem była „Budowa Drogi Ekspresowej (...) R.-W., odcinek O. W. km 50 +500 - km 63+298,38”. W umowie strony postanowiły, iż kontrakt składać się będzie z następujących dokumentów:

1)  Umowa;

2)  Oferta wykonawcy z dnia 27 października 2006 roku wraz z
załącznikami;

3)  Szczególne warunki kontraktu;

4)  Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez zamawiającego - FIDIC 1999;

5)  Instrukcje dla wykonawców - tom I specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;

6)  Dokumentacja projektowa - specyfikacje techniczne;

7)  Dokumentacja projektowa - rysunki;

8)  Umowa konsorcjum.

W/w umowa została zmieniona aneksem nr(...)z dnia 3 kwietnia 2006 roku (k. 26), aneksem nr (...) z dnia 13 listopada 2007 roku (k. 27-30) oraz aneksem nr (...) z dnia 25 czerwca 2008 roku (k. 31-34).

W okresie od dnia 16 lipca 2008 roku do dnia 15 sierpnia 2008 roku oraz od dnia 21 czerwca 2009 roku do dnia 10 lipca 2009 roku w W. nastąpiły obfite opady atmosferyczne (k. 123-124), których następstwem było znaczne rozmycie robót wykonanych w związku z realizacją budowy obwodnicy W.. W związku z opadami z 2008 roku powódka pismem z dnia 19 sierpnia 2008 roku (k. 125) wystąpiła do inżyniera kontraktu z prośbą o rozważenie zasadności zwiększenia ilości ścieków krawędziowych w miejscach największych rozmyć, celem eliminacji podobnych sytuacji w przyszłości. Powódka podniosła, iż nawet wykonane 100% prace nie są w stanie przeciwdziałać sile spływu wód w tym miejscu. Powódka poprosiła o konsultacje co do miejsc dobudowania ścieków i podniosła, iż do czasu zakończenia wszelkich robót planuje ułożenie na krawędzi warstwy ścieralnej SMA, wałka z betonu, który będzie zmniejszał destrukcyjne działanie wody deszczowej. Nawiązując do powyższego pisma w piśmie z dnia 21 sierpnia 2008 roku (k. 126) powódka przesłała inżynierowi kontraktu propozycję lokalizacji dodatkowych ścieków krawędziowych (k. 127).

W odpowiedzi na powyższe inżynier kontraktu poprosił o przedstawienie wyceny dodatkowych prac, polegających na budowie dodatkowych ścieków (k. 128).

W dniu 2 września 2008 roku powódka przesłała inżynierowi kontraktu sporządzoną przez siebie wycenę dodatkowych prac (k. 129-130).

W dniu 14 listopada 2008 roku nastąpiło przejęcie przez inżyniera większości prac (k. 203-211). Powódka otrzymała świadectwo przejęcia robót nr(...), które uzupełnione zostało świadectwem przejęcia nr(...). W drugim z w/w dokumentów stwierdzono, iż przejęcie pozostałych robót nastąpiło w dniu 26 grudnia 2008 roku. Prace zostały przejęte, jako wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, bowiem zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń do wykonanych prac w tym do zagęszczenia nasypów.

W załączniku nr 4 dotyczącym usterek do usunięcia w okresie gwarancji stwierdzono, iż do dnia 30 kwietnia 2008 zakończono nasadzenie oraz iż do tego samego dnia naprawiono lokalnie występujące uszkodzenia umocnień i uzupełniono humusowanie oraz obsiew wysokich skarp na odcinkach od km 0+580 - 0+700 str. P, 1+700 - 2+200 str. L, 1+400 - 2+200 str. P, 3+350 -3+500 i na Ł-1, Ł-2, Ł-3 i Ł-4 str. L i P, 3+600 - 3+800 str. L, 3+600 - 3+900 str. P oraz od km 10+450 - 10+550 str. P i 12+180 - 12+800 str. L i P gdzie umocnienie skarp przez obsiew nie było skuteczne ze względu na okres zimowy.

W załączniku nr 4 do protokołu odbioru technicznego z dnia 5 stycznia 2009 roku (k. 212-220) wskazano, iż do dnia 30 kwietnia 2008 roku wykonano następujące prace: zakończono nasadzanie i uzupełniono ubytki, naprawiono lokalnie występujące uszkodzenia umocowań (hydrosiew) oraz uzupełniono humusowanie i obsiew wysokich skarp, gdzie umocowanie skarp przez obsiew nie jest skuteczne z powodu wykonania robót w okresie zimowym, uzupełniono powierzchnie objęte rekultywacją o humusowanie i obsiew z uwagi na wykonywanie robót w okresie późnej jesieni.

W załączniku nr 4 do protokołu odbioru technicznego z tego samego dnia (k. 221-228) stwierdzono, iż do dnia 30 kwietnia 2008 roku wykonano umocnienie skarp poprzez obsiew.

W piśmie z dnia 2 czerwca 2009 roku inżynier kontraktu (k. 309-310) poinformował powódkę, iż intensywne opady deszczu, jakie miały miejsce w maju, a w szczególności opady z dniach l i 2 czerwca 2009 roku spowodowały rozmycie skarp i nasypów wybudowanej przez powódkę obwodnicy W.. Inżynier poprosił o pilne usunięcie powstałych uszkodzeń.

W piśmie z dnia 5 czerwca 2009 roku (k. 229) pozwany wezwał powódkę do natychmiastowego podjęcia działań, mających na celu usunięcie stwierdzonych usterek i wad związanych z rozmyciem skarp i poboczy. Ponadto stwierdzono, iż rozmycia wystąpiły także w miejscach, w których doszło do napraw po rozmyciach, które miały miejsce na wiosnę 2009 roku. Na wykonanie napraw pozwany wyznaczył powódce termin do dnia 10 czerwca 2009 roku, a w przeciwnym razie zagroził, iż prace te zostaną zlecone innej firmie na koszt powódki.

Tego samego dnia również inżynier kontraktu wezwał powódkę do usunięcia wad i usterek (k. 234).

W piśmie z dnia 5 czerwca 2009 roku (k. 308) Komenda Powiatowa Policji w W. zwróciła się do pozwanego o pilne podjęcie interwencji w sprawie usunięcia uszkodzeń w postaci rozmyć poboczy i skarp nasypów na obwodnicy W., bowiem powyższe powodują zagrożenie dla bezpieczeństwa w ruchu drogowym.

W piśmie z dnia 10 czerwca 2009 roku (k. 328) inżynier kontraktu poinformował powódkę, iż sposób wykonywania przez nią napraw w związku z rozmyciem skarp i nasypów budzi jego wątpliwości, bowiem prace wykonywane są bez sprzętu zagęszczającego, a w związku z tym nie dają gwarancji odpowiedniej jakości wykonanych prac.

W dniu 9 lipca 2009 roku powódka wniosła roszczenie nr (...) żądając zwrotu kosztów napraw szkód w robotach powstających od przełomu miesiąca czerwca i lipca 2009 roku (k. 131). Wnosząc roszczenie nr (...) powódka podniosła, iż w związku z ulewnymi deszczami, które wystąpiły na przełomie czerwca i lipca 2009 roku w robotach przez nią wykonanych wystąpiły następujące szkody:

-

rozmycie skarp;

-

częściowe wymycie warstw konstrukcyjnych jezdni;

-

zamulenie rowów i przepustów;

-

podmycie i uszkodzenie oznakowań pionowych;

-

podmycie urządzeń bezpieczeństwa ruchu - barier energochłonnych;

-

podmycia ogrodzeń.

Ponadto powódka podkreśliła, iż cały czas postępują procesy niszczące wykonane przez nią roboty. Roszczenie powódka oparła na sub-klauzuli 20.1 warunków kontraktu w oparciu o sub-klauzulę 17.4 (b) odniesioną do sub-klauzuli 17.3 (g) i (h).

Powódka wskazała, iż przyczyny powstałych szkód mogę być dwojakie:

1.  rozwiązania przyjęte w dokumentacji projektowej były niestosowne do
warunków atmosferycznych panujących w rejonie realizacji projektu,
nawet mimo sugestii powódki;

2.  nieprzewidywalna siła natury.

W ocenie powódki bez względu na większą wagę którejkolwiek z w/w przyczyn zamawiający ponosi ryzyko ich wystąpienia. Zgodnie z postanowieniami kontraktu powódka zobowiązana była do usunięcia szkód. Jednakże koszty tych napraw winny zostać pokryte przez zamawiającego. Również w tym piśmie powódka poddała pod rozwagę zamawiającego wykonanie dodatkowych ścieków krawędziowych i skarpowych, które miałyby za zadanie uchronić wykonane roboty przez rozmyciem.

W piśmie z dnia 27 lipca 2009 roku (k. 134) powódka poinformowała inżyniera, iż w związku z nawracającymi ulewami ostateczne oszacowanie rozmiaru szkód nastąpi po ustabilizowaniu się warunków atmosferycznych. Ponadto powódka dodała, iż w związku z nawracającymi zjawiskami atmosferycznymi jej roszczenie ma charakter roszczenia ciągłego.

W piśmie z dnia 3 sierpnia 2009 roku (k. 335-336) pozwana poinformowała powódkę, iż postęp prac naprawczych jest niezadawalający, zaś do większości prac w ogóle nie przystąpiono. Zdaniem pozwanego degradacja skarp i nasypów nadal postępuje. Pozwana poinformowała powódkę, iż jako wykonawca jest ona zobowiązana do wykonania prac naprawczych.

W piśmie z dnia 31 sierpnia 2009 roku (k. 247-248) inżynier kontraktu poinformował powódkę, iż w całości odrzucił zgłoszone przez nią roszczenie nr (...) W uzasadnieniu inżynier podniósł, iż ponieważ powódka nie wskazała daty, w której powstało uprawnienie powódki do zgłaszania roszczenia, pozwany stwierdził, iż musiał domyślać się tej daty i określił ją na 30 czerwca 2009 roku, a co za tym idzie do dnia 11 sierpnia 2009 roku powódka miała czas (wynoszący 42 dni zgodnie z sub-klauzulą 20.1) na zgłoszenie roszczenia. Do w/w daty powódka nie zawiadomiła pozwanego o roszczeniu, a co za tym idzie inżynier odrzucił roszczenie.

W piśmie z dnia 17 września 2009 roku (k. 135) powódka przekazała inżynierowi kalkulację cen jednostkowych dla robót związanych z naprawami uszkodzeń w robotach w wyniku nawalnych deszczy w miesiącach letnich 2009 roku (k. 136-), za łączną cenę 2.087. 323,44 zł netto.

W protokole z przeglądu technicznego budowy drogi ekspresowej (...) R. W. na obcinku obwodnicy W., zastrzeżono, iż komisja stwierdziła konieczność wykonania ścieków krawędziowych i skarpowych. Łącznie postanowiono wykonać 2.661,8 mb ścieków krawędziowych i 358,7 mb ścieków skarpowych zgodnie z załączoną do protokołu tabelą (k. 174-175).

W piśmie z dnia 7 października 2009 roku (k. 337) inżynier kontraktu poinformował powódkę, iż postęp prac naprawczych nie gwarantuje wykonania ich do końca okresu zgłaszania wad, tj. przed dniem 26 grudnia 2009 roku. Inżynier stwierdził, iż wykonanie zabiegów gwarantujących prawidłowe ukorzenienie się i wzrost traw jest niemożliwe przez wzgląd na okres zimowy. Ponadto inżynier poinformował powódkę, iż w razie nietrzymania w/w terminu zgodnie z warunkiem kontraktu 11.9 nie będzie możliwe wydanie jej świadectwa wykonania.

W piśmie z dnia 9 października 2009 roku inżynier kontraktu poinformował powódkę o niewykonanych pracach, które winny zostać zrealizowane w ramach zadania III, do dnia 30 września 2009 roku (k. 236-245). W dniu 22 października 2009 roku (k. 322-323) komisja wydała protokół z przeglądu technicznego budowy drogi ekspresowej (...) R. W. na odcinku obwodnica W., stwierdzając konieczność wykonania ścieków krawędziowych i skarpowych, w szczególności 2.661,8 mb ścieków krawędziowych i 358,7 mb ścieków skarpowych.

W piśmie z dnia 23 października 2009 roku (k. 173) pozwany poinformował inżyniera kontraktu, iż na podstawie protokołu z dnia 22 października 2009 roku z przeglądu technicznego budowy drogi ekspresowej (...) na odcinku O. W., poleca wykonanie ścieków krawędziowych i ścieków skarpowych zgodnie z zakresem podanym w załączniku do protokołu.

W piśmie z dnia 26 października 2009 roku (k. 172) pozwana poleciła powódce wykonanie ścieków krawędziowych i ścieków skarpowych zgodnie z zakresem podanym w załączniku do protokołu.

Do dnia 26 grudnia 2009 roku powódka wykonała szereg prac polegających na usuwaniu wad (k. 230-233).

W dniu 19 stycznia 2010 roku (...) S.A. z siedzibą w K. zawiadomiło powódkę o przyznaniu odszkodowania z dobrowolnego ubezpieczenia (k. 176). Ubezpieczenie w łącznej kwocie 187.786,31 zł zostało przyznane w związku ze zgłoszeniem z tytułu ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy i montażu za szkodę powstałą w dniu 15 czerwca 2009 roku.

W dniu 22 lipca 2010 roku inżynier kontraktu wystawił świadectwo wykonania dla robot niekwestionowanych przez zamawiającego zgodnie z aneksem - porozumieniem ustalającym z dnia l lipca 2010 roku (k. 358-359). W świadectwie tym wskazano, iż wady i usterki zgłoszone w okresie zgłaszania wad zostały przez powódkę prawidłowo usunięte. Jako datę usunięcia wad wyznaczono dzień 16 lipca 2010 roku.

W dniu 26 lipca 2010 roku (k. 270) Urząd Miejski w W. wezwał pozwanego do usunięcia w ramach napraw gwarancyjnych nieprawidłowości, jakie wystąpiły w związku z budową obwodnicy W. w miejscowości T. i L.. Urząd podniósł, iż rowy odwodnieniowe połączone w system z rowami melioracyjnymi zostały zasypane podczas nawalnych opadów deszczu przez materiał użyty do umocnienia skarp jezdni głównej i jezdni serwisowych, w wyniku czego doszło do znacznego zmniejszenia ich przepustowości, zaś w skrajnych przypadkach doszło nawet do niemalże całkowitego ich zasypania, co przyczyniło się do zmiany stosunków wodnych na gruntach sąsiednich.

W kolejnym piśmie datowanym na ten sam dzień (k. 271) Urząd Miejski w W. wezwał pozwanego do wykonania urządzeń zapobiegających szkodom w związku ze zmianą stosunków wodnych powstałych w skutek budowy obwodnicy W.. Z powodu braku połączeń między poszczególnymi rowami melioracyjnymi doszło do zalania licznych obszarów wykorzystywanych rolniczo. W celu okazania terenów stanowiących przedmiot zalań zaproponowano spotkanie na dzień 25 sierpnia 2010 roku o godz. 10.00.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2010 roku (k. 266) inżynier skierował do pozwanej prośbę o podjęcie stosownych działań w ramach gwarancji, w związku z rozmyciem skarp i poboczy.

W piśmie z dnia 16 sierpnia 2010 roku (k. 268) powódka odnośnie rozmyć skarp z sierpnia 2010 roku poinformowała inżyniera, iż powstałe uszkodzenia wywołane zostały nawalnymi deszczami mającymi miejsce na przełomie lipca i sierpnia 2010 roku, i nie mieszczą się one w zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy, która odnosi się do wad i szkód powstałych w robotach spowodowanych wadliwym wykonaniem prac przez wykonawcę.

W piśmie z dnia 16 sierpnia 2010 roku (k. 272) powódka odnośnie wniosku Urzędu Miasta w W. poinformowała, iż powstałe rozmycia wywołane zostały nawalnymi deszczami, nie mieszcząc się w zakresie odpowiedzialności wykonawcy i z tego powodu wykonawca nie jest zobowiązany do wykonania jakichkolwiek prac. Ponadto powódka podniosła, iż nie jest stroną w relacjach z Urzędem Miasta w W. w zakresie przedmiotowych prac, a tym samym nie jest ona uprawniona ani zobowiązana do zajmowania jakiegokolwiek stanowiska w relacjach z urzędem.

Zgodnie z Zarządzeniem Nr (...) Dyrektora Oddziału GDDKiA w W. z dnia 25 stycznia 2012 roku komisja po przeanalizowaniu archiwum dokumentów budowy wydała protokół z prac dotyczących rozmycia skarp nasypów obwodnicy W. z 2009 roku (k. 286-291).

W opinii komisji usterki zgłoszone przez inżyniera w 2008 roku były usuwane przez wykonawcę w sposób nieprofesjonalny oraz w sprzeczny z deklaracjami złożonymi inwestorowi, czego dowodem jest pismo inżyniera z dnia 10 czerwca 2009 roku, w którym stwierdził on, iż sposób dokonywania napraw wzbudza zastrzeżenia nadzoru, gdyż nie gwarantuje on odpowiedniej jakości wykonanych prac, bowiem są one wykonywane bez sprzętu do zagęszczania. Komisja wskazała, iż specyfikacja techniczna nr (...) przewiduje szczegółowe warunki dotyczące obsiewania skarp. Ponadto komisja stwierdziła, iż wykonawca obowiązany był do wykonywania prac pielęgnacyjnych, tj. koszenia, podlewania, nawożenia i odchwaszczania w terminie nie później niż do dnia 25 grudnia 2008 roku, czego nie wykonał. Co więcej zdaniem komisji wykonawca mimo wielokrotnych monitów nie przedstawił sposobu i harmonogramu napraw rozmyć.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o w/w dowody dokumentarne zgromadzone w aktach niniejszej sprawy. Prawdziwość tych dowodów nie była kwestionowana przez strony, a co więcej również Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do nieprzyznania im wiary jak również do pozbawienia ich waloru dowodów dokumentalnych.

W procesie rekonstrukcji stanu faktycznego Sąd częściowo oparł się również na treści zeznań złożonych przez następujących świadków: A. A. (1) (k. 341-343), W. W. (1) (k. 343-345), W. D. (k. 345-346), którym Sąd co do zasady dał wiarę. Zeznania tych świadków są między sobą sprzeczne co do charakteru prac naprawczych, bowiem osoby związane z powódką, tj. A. A. i W. W. podnoszą, iż prace te były pracami dodatkowymi, zaś prace przewidziane projektem zostały przez wykonawcę wykonane prawidłowo. W. D. zeznawał zaś na korzyść pozwanego podnosząc, iż powódka była zobowiązana do prac naprawczych bowiem z powodu niewłaściwego wykonania robót budowlanych nastąpiło rozmycie skarp i nasypów.

Sąd nie odmówił wiary zeznaniom świadków w całości bowiem w w/w kwestiach spornych wypowiadali się oni na temat kwestii wymagającej wiedzy specjalistycznej. Świadkowie ci jedynie oceniali charakter i prawidłowość wykonanych robót, co nie miało z punktu widzenia ustaleń poczynionych przez Sąd przeważającego znaczenia.

Postanowieniem z dnia 8 lutego 2012 roku (k. 347) Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania robót budowlanych na okoliczność ustalenia czy przyjęty przez powódkę sposób wyliczenia kosztów naprawy szkód w robotach powstałych w 2009 roku jest metodą powszechnie stosowaną i akceptowaną na rynku robót budowlanych i jest zgodny z warunkami zawartego przez strony kontraktu. Ponadto Sąd zlecił biegłemu oszacowanie tych kosztów zgodnie z warunkami kontraktowymi łączącymi strony.

W opinii z dnia 6 marca 2012 roku biegły z zakresu kosztorysowania robót budowlanych stwierdził, iż tryb postępowania oraz przyjęte procedury nie odbiegały od norm przyjętych w relacjach między stronami. Biegły jednoznacznie stwierdził, iż wyliczenia i metody obliczeń kosztów napraw są poprawne i właściwe. Biegły nie wniósł również uwag do wysokości żądanej przez powódkę kwoty. Biegły stwierdził również, iż zachowanie inżyniera kontraktu, który nie zapewnił udziału personelu w pomiarach, jak również nie zaaprobował ani nie zakwestionował przedstawionej mu wyceny ocenić należy jako akceptację wyceny sporządzonej przez powódkę.

Powyższa opinia została zakwestionowana przez pozwanego, który pismem z dnia 12 kwietnia 2012 roku (k. 371-376) zakwestionował opinię w całości i podniósł, iż biegł wyprowadził w sprawie nieprawdziwe wnioski. Pozwany stwierdził, iż na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego biegły nie mógł oszacować kosztów napraw, co więcej w aktach brak jest dowodów mówiących o ilości faktycznie wykonanych prac. Co więcej biegły zupełnie pominął fakt, iż roszczenie zgłoszone przez powódkę zostało przez inżyniera kontraktu odrzucone. Zdaniem pozwanego biegły nie zweryfikował zakresu prac wykonanych przez powódkę. Ponadto pozwany podniósł również, iż mylnie biegły stwierdził, że sposób wyliczeń i jego metoda została przez powódkę przyjęta właściwie.

Na rozprawie w dniu 10 maja 2012 roku Sąd dopuścił dowód z ustnej uzupełniającej opinii biegłego (k. 402-404), który podtrzymał złożoną przez siebie opinię. Biegły przyznał rację pozwanemu, iż nie ustalał rzeczywistej ilości wykonanych prac, dodając, iż właściwie nie stwierdza prawidłowości dokonanych wyliczeń, lecz jedynie uznaje, iż nie są one sprzeczne z kosztorysem. Biegły dodał, iż nie badał metodologii wyliczeń w odniesieniu do klauzuli (...), której nie zna w całości. Biegły przyznał również, iż nie wyliczał stawek, przyjmując stawki z roszczenia. Biegły nie był w stanie powiedzieć, na jakiej klauzuli się oparł, wielu szczegółów nie pamiętał albo nie był pewny.

Sąd Okręgowy odmówił opinii biegłego mocy dowodowej i pominął ją w procesie rekonstrukcji stanu faktycznego. Niepewności biegłego oraz jego niedokładność i nieznajomość szczegółów sprawy sprawiła, iż Sąd I instancji pominął opinię biegłego jako nic nie wnoszącą do niniejszej sprawy. W ocenie Sądu opinia biegłego (całościowo pisemna i ustna uzupełniająca) jest wewnętrznie sprzeczna, pozbawiona sensu i nielogiczna, nie w pełni odpowiada na pytania postawione przez Sąd, biegły nie uzasadnił jej w wystarczający sposób.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

Strony współpracowały przy realizacji zamówienia publicznego nazwanego „Budowa Drogi Ekspresowej (...) R.-W., odcinek O. W. km 50 +500 - km 63+298,38”.

W pierwszym rzędzie Sąd I instancji odniósł się do najdalej idącego zarzutu przedstawionego przez pozwanego, a mianowicie do zarzutu braku legitymacji czynnej po stronie powodowej. W ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten jest chybiony. Zgodnie z umową konsorcjum, powódka jest jego liderem. Bycie liderem rozumieć należy jako uprawnienie do reprezentowania i prowadzenia spraw, na równi z posiadaniem umocowania do reprezentowania stron konsorcjum. Strony w umowie konsorcjum określiły szczegółowy zakres podziału prac i zadań między członków konsorcjum. Powódka zobowiązana była do wykonania prac, z których wykonaniem wiąże się przedmiotowe powództwo. Wobec powyższego, zdaniem Sądu Okręgowego powódka uprawniona jest do dochodzenia roszczeń z tytułu przedmiotowego kontraktu w pełnym zakresie, bowiem zarówno z analizy umowy konsorcjum i umowy zawartej przez strony wynika, iż powódka jest co do zasady uprawniona do dochodzenia ewentualnych wierzytelności, wynikających z wykonanej przez nią pracy.

Potrzeba sądowego rozpoznania sporu powstała na tle różnego, przez każdą ze stron, rozumienia charakteru robót naprawczych, tj. zakwalifikowania ich, jako robót dodatkowych, za które powódce należy się żądane przez nią wynagrodzenie czy też, jako robót wykonanych w ramach gwarancji. Zdaniem powódki wady projektu, tj. zaprojektowanie zbyt małej ilości ścieków, były powodem powstania rozmyć skarp i nasypów przy ulewnych deszczach na przełomie czerwca i lipca 2009 r., zdaniem pozwanego rozmycia powstały na skutek niewłaściwego wykonania prac przez powódkę.

Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd I instancji oparł się na szeregu dokumentów, które wchodzą w skład łączącego strony kontraktu. Jednym z tych elementów jest FIDIC. Warunki Kontraktowe FIDIC są wykorzystywane przy zawieraniu wszelkiego rodzaju kontraktów budowlanych oraz umów o specjalistyczne usługi inżynierów - zarówno w kontraktach międzynarodowych, jak i krajowych. Stronami kontraktu w ramach FIDIC są: zamawiający i wykonawca. Ponadto, kluczową rolę odgrywa osoba pełniąca funkcje inżyniera. Wszelkie kontakty między stronami kontraktu powinny odbywać się wyłącznie za pośrednictwem inżyniera, który nie stanowi strony kontraktu. Inżynier zostaje powołany w celu zapewnienia przestrzegania procedur, powinien działać bezstronnie, bez względu na status zatrudnienia, zgodnie z zawartym między stronami kontraktem. Inżynier jest osobą zatrudnioną do pracy w warunkach danego kontraktu i musi go interpretować tylko tak, jak ten jest napisany. Podstawą realizacji kontraktu jest współpraca i zespołowe działanie zamawiającego, wykonawcy i inżyniera.

Kontrakt to zbiór dokumentów, w skład których wchodzą najczęściej specyfikacje, rysunki, przedmiar robót określający cenę kontraktową, oferta, list zatwierdzający, porozumienie kontraktowe oraz takie dokumenty jak ubezpieczenia, gwarancje, poręczenia itd. Istotę kontraktu stanowi utrzymanie równowagi między wymaganiami i interesami zainteresowanych stron oraz sprawiedliwy podział ryzyka, zagrożeń i odpowiedzialności. Skład dokumentów kontraktu był niejednokrotnie zmieniany przez strony, Sąd Okręgowy pominął szersze rozważania w tym zakresie, bowiem nie dotyczą one bezpośrednio spornej kwestii. Na marginesie dodać można, iż niezwykle istotna jest kolejność dokumentów, albowiem odzwierciedla ona hierarchiczne usystematyzowanie dokumentów według ich ważności, co jest niezwykle istotne w razie rozbieżności między postanowieniami tych dokumentów.

Przechodząc do rozważań prawnych, Sąd Okręgowy wskazał, iż w sytuacji gdy pozwany zakwestionował roszczenia powódki w tak szerokim, jak w niniejszej sprawie zakresie powódka stosownie do treści art. 6 k.c. jako podmiot wywodzący skutki prawne z przedstawionych twierdzeń zobowiązana była do wykazania i udowodnienia okoliczności faktycznych stanowiących podstawę tych twierdzeń, a istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Sąd wskazał także, iż celem wypełnienia normy zawartej w art. 6 k.c. wprowadzono regulację zawartą w art. 232 k.p.c., zgodnie z tym przepisem strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

W ocenie Sądu I instancji powódka nie wykazała i nie udowodniła, że wykonała kontrakt zgodnie z projektem, usunęła wady i usterki wskazywane w przeglądach technicznych, a prace były w sposób prawidłowy zabezpieczone przed ich rozmyciem na wypadek deszczy przed pełnym ukorzenieniem trawy i wyłączną przyczyną rozmyć były ulewne deszcze na przełomie czerwca i lipca 2009 r i wady projektu, którym nie przewidziano dostatecznej ilości ścieków krawędziowych.

Zdaniem Sądu wykazanie tych okoliczności wymagało wiedzy specjalistycznej, czego powódka były świadoma, bowiem od początku procesu była reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, jest przedsiębiorcą z długoletnim doświadczeniem w branży budowlanej, jak również z doświadczeniem w zakresie sporów sądowych, wnosiła o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. wyceny wykonanych przez nią robót, choć jak słusznie wskazał pozwany nie wykazała ich zakresu. Sąd pokreślił, iż ze względu na charakter przedmiotu niniejszej sprawy nie dysponował specjalistyczną wiedzą pozwalającą w sposób kategoryczny uznać za wykazane twierdzenia powódki, że wykonała kontrakt zgodnie z projektem, usunęła wady i usterki wskazywane w przeglądach technicznych, a prace były w sposób prawidłowy zabezpieczone przed ich rozmyciem na wypadek deszczy przed pełnym ukorzenieniem trawy i wyłączną przyczyną rozmyć były ulewne deszcze na przełomie czerwca i lipca 2009 r. i wady projektu, którym nie przewidziano dostatecznej ilości ścieków krawędziowych. W ocenie Sądu zatem jedynym skutecznym sposobem na wykazanie i udowodnienie przez powódkę zasadności swoich twierdzeń było zgłoszenie dowodu z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa drogowego i projektowania. Powódka nie zgłosiła wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, przy czym ciężar udowodnienia dochodzonych twierdzeń obciążał powódkę. Nie wykazując swoich twierdzeń powódka nie wykazała, że wykonane przez nią roboty budowlane w ramach napraw rozmyć obwodnicy W. po ulewnych deszczach na przełomie czerwca i lipca 2009 r. miały charakter robót dodatkowych. Sąd Okręgowy podkreślił, iż sama powódka z jednej strony wskazuje, że te prace miały charakter robót dodatkowych, nie objętych kontraktem, co wskazywałoby na bezpodstawne wzbogacenie jako podstawę prawną dochodzonej kwoty, z drugiej strony powołuje się na klauzule kontraktowe, co wskazywałoby na odpowiedzialność kontraktową, jako podstawę prawną dochodzonej kwoty.

Sąd Okręgowy wskazał, iż zgodnie z zasadą kontradyktoryjności procesu cywilnego (niniejsza sprawa jest na etapie postępowania przed sądem pierwszej instancji rozpoznawana na gruncie zasady kontradyktoryjności procesu) ciężar dowodu spoczywa na stronach postępowania cywilnego, które są wyłącznym dysponentem toczącego się postępowania i one ponoszą odpowiedzialność za jego wynik (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 1996 roku, I CKU 45/96, OSNC 1997, nr 6-7, póz. 76, z glosą A. Zielińskiego, Palestra 1998, nr 1-2, s. 204; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku, II UKN 244/98, OSNAPiUS 1999, nr 20, póz. 662; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2000 roku, II UKN 33/00, OSNP 2002, nr 10, póz. 251).

Od powyższego przewidziano wyjątek, przewidując, że w sytuacjach szczególnych sąd posiada uprawnienie w zakresie dopuszczenia dowodu niewskazanego przez strony w zakresie podniesionych przez strony istotnych i spornych okoliczności faktycznych, gdyby według jego obiektywnej i weryfikowalnej w toku instancji oceny zebrany w toku sprawy materiał dowodowy nie wystarczał do jej rozstrzygnięcia (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 października 1996 roku, III CKN 6/96, OSNC nr 3, póz. 29; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 września 1997 roku, II UKN 271/97, OSNP 1998, nr 14, póz. 430; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 1997 roku, II UKN 394/97, OSNAPiUS nr 20, póz. 614; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca 2001 roku, V CKN 406/00, Prok. i Pr. 2002, nr 4, póz. 45). Omawiana instytucja ma jednakże charakter wyjątkowy, zaś sąd powinien korzystać z przewidzianego w art. 232 zdanie drugie k.p.c. uprawnienia powściągliwie i z umiarem, pamiętając, że taka inicjatywa należy przede wszystkim do samych stron i że cały rozpoznawany spór jest ich sprawą, a nie sądu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 1997 roku, III CKN 244/97, OSNC 1998, nr 3, póz. 52; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 1998 roku, I CKN 701/97, LEX nr 78418; uzasadnienie uchwały składu 7 siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2000 roku, III CZP 4/00, OSNC 2000, nr 11, póz. 195; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lipca 2000 roku, III CKN 1034/00, LEX nr 51873; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2000 roku, V CKN 175/00, OSP 2001, z. 7-8, póz. 116), nieprzeprowadzenie przez sąd dowodu z urzędu z reguły nie stanowi uchybienia (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 1998 roku, II CKN 656/97, OSNC 1998, nr 12, póz. 208; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 1998 roku, II UKN 88/98, OSNP 1999, nr 11, póz. 373; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 1998 r., I PKN 194/98, OSNP 1999, nr 13, póz. 425; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 1998 roku, III CKN 384/98, Biul. SN 1998, nr 11, s. 14; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 1998 roku, II CKN 657/97, LEX nr 50630; orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 1998 roku, II UKN 126/98, OSNAPiUS 1999, nr 13, póz. 436; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 września 1998 r., II UKN 182/98, OSNAPiUS 1999, nr 17, póz. 556; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku, II UKN 248/98, OSNP 1999, nr 20, póz. 666; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 1998 roku, U CKN 104/98, LEX nr 50663; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2000 roku, III CKN 567/98, LEX nr 52772; uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 2000 roku, II CKN 1322/00, LEX nr 51967; uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2000 r., I CKN 661/00, LEX nr 52781).

Zdaniem Sądu Okręgowego w niniejszej sprawie brak było podstaw do podjęcia działań przez sąd z urzędu, gdyż obie strony od początku procesu były reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, niniejszy spór należy do sporów typowych w branży budowlanej, sąd jako bezstronny gospodarz procesu nie może działać na rzecz żadnej ze stron, a dopuszczenie przez sad z urzędu dowodu z opinii biegłego ds. budowy dróg i projektowych byłoby działaniem na korzyść powódki. W ocenie Sądu niewłaściwym byłoby dopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego celem ustalenia zasadności twierdzeń powódki, byłby to kluczowy dla sprawy dowód, którego przeprowadzenia żądać winna strona powodowa, dowód ten przesądziłby o wyniku niniejszego postępowania. Podkreślić należy, iż powódka reprezentowana była przez fachowego pełnomocnika, który winien poprowadzić proces, w szczególności poprzez zgłaszanie odpowiednich wniosków dowodowych, w sposób jednoznacznie przesądzający o prawdziwości twierdzeń powódki co do przysługiwania jej roszczenia, a dopiero w następnym etapie winien udowadniać zakres przeprowadzonych prac, czego w ogóle nie wykazał, oraz wysokość roszczenia. Pełnomocnik powódki zamiast skupić się na udowodnieniu słuszności zgłoszonego roszczenia, tj. wykazania, iż prace wykonane przez powódkę miały charakter prac dodatkowych, bowiem odpowiedzialność za rozmycia spoczywa na pozwanej, skupił się na udowodnieniu poprawnej wysokości dochodzonej kwoty. Przez cały czas trwania postępowania pełnomocnicy stron wiedzieli, iż zaistniały między stronami spór dotyczy głównie odpowiedzialności za szkodę powstałą na skutek rozmycia nasypów. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 206 roku (sygn. akt II CSK 327/06) jeśli wykonawca wykonał konieczne roboty nieprzewidziane wprost w umowie, to należy mu się zapłata, choćby nie została zawarta dodatkowa umowa. W niniejszej sprawie nie wykazano, że wykonane prace nie były objęte odpowiedzialnością gwarancyjną, powódka nie wykazała charakteru wykonanych prac, tzn. nie udowodniła iż miały one charakter prac dodatkowych.

Wobec nie wykazania słuszności ani podstawy dochodzonego roszczenia Sąd Okręgowy powództwo oddalił, jako nieudowodnione.

Sąd I instancji wskazał także, iż częścią kontraktu łączącego strony były warunki FIDIC. W toku rozmów na temat dochodzonego roszczenia strony powoływały się na postanowienia klauzuli 20.1 FIDIC. W ocenie Sądu klauzulę 20.1 ust. 2 FIDIC rozumieć należy, jako łączną regulację wprowadzającą umowny termin prekluzyjny powodujący wygaśnięcie roszczenia i zarazem bezwarunkowe kontraktowe wyłączenie odpowiedzialności zamawiającego, obejmujące swym zakresem także ograniczenie odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną z winy umyślnej. Zdaniem Sądu obie części w/w regulacji klauzuli 20.1 ust. 2 FIDIC winny być rozpatrywane łącznie, nie stanowią one odrębnych regulacji, lecz służą temu samemu celowi: przesądzeniu, że powód po upływie terminu traci określone roszczenia.

W ocenie Sądu Okręgowego na gruncie prawa polskiego żadna z tych umownych konstrukcji rozpatrywanych również odrębnie nie jest dopuszczalna, a w konsekwencji takie umowne postanowienie jest nieważne. Brak również podstaw do takiej interpretacji postanowień klauzuli. 20.1 FIDIC, zgodnie z którą regulacja ta stanowiłaby swoiste zwolnienie z długu, gdyż brak tu oświadczeń woli stron wymaganych w art. 508 k.c. Na gruncie FIDIC zastosowanie regulacji 20.1 FIDIC musiałoby prima facie prowadzić do wygaśnięcia wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z umowy o roboty budowlane, czy też pozostających w związku z nią. Jeżeli przyjąć, że przez „dodatkową płatność” rozumiane są również np. roszczenia o odsetki ustawowe w związku z opóźnieniem w płatności, to prowadziłoby to w ocenie Sądu do niedopuszczalnych na gruncie polskiego prawa konsekwencji. Po pierwsze, wprowadzenie takiej regulacji skutkuje umowną modyfikacją instytucji przedawnienia, wprowadzając w jej miejsce rażąco krótsze terminy zawite, a więc terminy wywołujące skutki prawne znacznie bardziej daleko idące od skutków upływu terminów przedawnienia, co powodowałoby obejście przepisu art. 119 k.c. W związku z tym, w ocenie Sądu postanowienie umowne o opisanych skutkach objęte jest dyspozycją art. 58 § l zd. l k.c. Ustanowienie warunków, których nastąpienie pociąga za sobą przedawnienie roszczenia lub pozbawienie prawa do jego sądowego dochodzenia, a więc tym bardziej również takich warunków, których zaistnienie powoduje jego wygaśnięcie, może być dokonane tylko w drodze przepisu prawnego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia l lipca 1958 roku, I CR 683/57, OSPiKA 1960, nr 7-8, póz. 187).

W tym kontekście Sąd Okręgowy zważył, że ustawowe terminy zawite przewidujące wygaśnięcie roszczeń mają, z uwagi na kategoryczność skutków dawności, charakter wyjątkowy w stosunku do instytucji przedawnienia. Skoro zatem zgodnie z art. 119 k.c. terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną, to tym bardziej nie sposób przyjąć, by w braku ustawowej podstawy prawnej dopuszczalnym było tworzenie umownych terminów zawitych, które powodowałyby wygaśnięcie roszczenia. Z powyższego wynika, że postanowienia klauzuli 20.1 FIDIC, w zakresie w jakim przewidują wygaśnięcie roszczenia w razie jego nieterminowego zgłoszenia, są nieważne ponieważ mają one na celu obejście ustawy. Należy wskazać na naruszenie art. 119 k.c. oraz art. 353 ^{( ])} k.c, w zw. z art. 58 k.c.

W odróżnieniu od wskazywanych w doktrynie terminów zawitych podlegających modyfikacji wolą stron (np. art. 66 § 2 k.c.), postanowienia klauzuli 20.1 FIDIC mogłyby znajdować swą podstawę prawną jedyne w kodeksowej zasadzie swobody umów, tj. postanowienie to wprowadzałoby umowny termin zawity sensu stricto. W ocenie Sądu Okręgowego brak jest podstaw do przyjęcia, że zakres swobody umów sięga tak daleko, aby można było uznać za dopuszczalne swobodne kreowanie terminów powodujących wygaśnięcie roszczeń o charakterze majątkowym, w szczególności tam, gdzie roszczenie majątkowe podlega ustawowej regulacji instytucji przedawnienia.

Stanowisko to znajduje oparcie zarówno w wypowiedziach judykatury, jak i w doktrynie przedmiotu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia l lipca 1958 roku, l CR 683/57, OSPiKA 1960, nr 7-8, póz. 187). Stanowisko to jest również aprobowane w doktrynie, gdzie podnosi się, że kreowanie umownych terminów zawitych do dochodzenia roszczeń jest wyłączone spod dyspozycji stron (zob. J. Ignatowicz, w: S. Grzybowski, (red.), System prawa cywilnego, Część ogólna., Wrocław - Warszawa — Kraków - Gdańsk -Łódź, T. I, s. 846 i n.; B. Kordasiewicz, [w:] Z. Radwański, (red.) System prawa prywatnego, Prawo cywilne - część ogólna, Warszawa 2008, s. 678, nb. 179).

Z uwagi na powyższe, wprowadzenie umownego terminu zawitego, w szczególności w odniesieniu do roszczeń majątkowych podlegających ustawowej regulacji instytucji przedawnienia, stanowi naruszenie art. 117 § l k.c., art. 119 k.c oraz art. 353 k.c. z uwagi na to, że godzi ono w instytucję przedawnienia. Nie można również tracić z pola widzenia tego, iż tam gdzie wolą ustawodawcy jest dopuszczenie możliwości umownej modyfikacji terminu przedawnienia określonego roszczenia majątkowego, ustawodawca przewidział taką możliwość modyfikacji biegu terminów przedawnienia tak np. art. 103 § 2 zd. 2 dawnego Kodeksu Morskiego (Ustawa z dnia l grudnia 1961 roku, Kodeks Morski, Dz.U. z 1961 r. nr 58 póz. 318, tekst, jednolity: Dz.U. z 1998 r. nr 10, poz. 36), czy też art. 8 § l aktualnie obowiązującego Kodeksu Morskiego (Ustawa z dnia 18 września 2001 roku, Kodeks Morski, Dz.U. 2001 r. Nr 138 póz. 1545; tekst jednolity: Dz.U. 2009 r. Nr 217 póz. 1689). Skoro co do zasady nie jest nawet dopuszczalna umowna regulacja terminu przedawnienia, to tym bardziej nie jest dopuszczalne swobodne kreowanie w umowach terminów zawitych dla roszczeń podlegających przedawnieniu. Ponadto wniosek ten znajduje oparcie również w różnicach pomiędzy skutkami prawnymi upływu terminu przedawnienia oraz terminu zawitego. Skoro pierwsze powoduje je­dynie przekształcenie się roszczenia w zobowiązanie naturalne, drugie zaś wygaśnięcie roszczenia, jednoznaczna jest większa dolegliwość tego ostatniego. Wobec przedstawionej uprzednio przez Sąd Okręgowy oceny roszczenia powoda, zaprezentowane stanowisko odnośnie klauzuli 20.1 FIDIC nie miało jednak znaczenia dla ostatecznego rozstrzygnięcia.

Konsekwencją rozstrzygnięcia w przedmiocie żądań pozwu było rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów procesu. Sąd Okręgowy mając na uwadze wynik procesu zgodnie z art. 98 k,p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. obciążył powódkę jako stronę przygrywającą kosztami procesu obejmującymi koszty zastępstwa procesowego pozwanego. Na podstawie art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 roku o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa sąd zasądził na rzecz wykonującej zastępstwo procesowe pozwanego Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 7.200 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Kwota ta została wyliczona zgodnie z § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy orzekł jak w sentencji.

Apelację od powyższego wyroku wniosła strona powodowa, zarzucając:

1.  naruszenie przepisu art. 232 k.p.c., art. 233 k.p.c. i art. 245 k.p.c. przez pominięcie przywołanych przez Strony i wskazanych w uzasadnieniu dokumentów i oparciu się przy orzekaniu wyłącznie na brakującej, zdaniem sądu, opinii biegłego przez co sąd naruszył art. 232 k.p.c. zdanie drugie w związku z art. 278 k.p.c. i 328 §2 k.p.c.;

2.  naruszenie art. 245 k.p.c., 233 k.p.c., 328 § 2 k.p.c. przez sprzeczność ustaleń faktycznych z zebranymi w sprawie dokumentami odnośnie opadów deszczu 2009 r. i powstałymi z tego powodu uszkodzeniami z zebranymi w sprawie dowodami, co sąd I instancji przypisuje jako usuwanie uszkodzeń w wyniku opadów w 2008 r. oraz pominięcie dowodu pisma spółki (...) sp. z o. o. z 16 października 2012 r.;

3.  naruszenie art. 227 k.p.c. oraz 229 k.p.c. i 230 k.p.c., a także 233 k.p.c. oraz 328 § 2 k.p.c. przez uwzględnienie protokołu sporządzonego przez pozwaną z dnia l lutego 2012 r., który jest sprzeczny z protokołami i dokumentami spisanymi i wydanymi zgodnie z kontraktem w 2008, 2009 i 2010 r.

Powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej spółki zwrotu kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej apelacją części i o przekazanie w tym zakresie sprawy do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach procesu Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela ocenę prawną dokonaną przez Sąd Okręgowy, częściowo także dokonane ustalenia faktyczne.

Sąd Apelacyjny nie podziela tych ustaleń dokonanych przez Sąd Okręgowy, które dotyczą przyjęcia, że w załączniku numer 4 dołączonym do protokołów odbioru technicznego z dnia 14 listopada 2008 roku i 5 stycznia 2009 roku wskazano, że do dnia 30 kwietnia 2008 roku wykonano prace w postaci zakończenia nasadzeń, napraw lokalnie występujących uszkodzeń umocnień oraz uzupełnienia humusowania i obsiewu wysokich skarp na wskazanych odcinkach. We wskazanych protokołach odbioru technicznego, które zostały dołączone do odpowiedzi na pozew i nie były kwestionowane przez żadną ze stron, komisja postanowiła odebrać wykonane roboty i uznać obiekt za zrealizowany w zgodności z warunkami Kontraktu, rysunkami, Specyfikacją Techniczną, jak i zaleceniami inżyniera, dopuszczając go do Ostatecznego Odbioru z zastrzeżeniem jednakże realizacji robót wymienionych w załącznikach nr 1, 2, 3 i 4, które należy wykonać w ustalonym terminie lub do Odbioru Ostatecznego. Wynika z tego, że w datach sporządzania protokołów odbioru technicznego, tj. w dniach 14 listopada 2008 roku i 5 stycznia 2009 roku w/w prace nie zostały wykonane, a to oznacza nie zostały wykonane w ustalonym terminie do 30 kwietnia 2008 roku i postanowiono dokonać odbioru obiektu pod warunkiem ich zrealizowania do daty Odbioru Ostatecznego, który odbył się w dniu 22 lipca 2010 roku. Skoro bowiem we wskazanych protokołach komisja postanowiła odebrać wykonane roboty pod warunkiem realizacji robót wymienionych w załącznikach nr 1, 2, 3 i 4, to oznacza to, że w dacie sporządzania protokołów powódka nie wykonała jeszcze swoich zobowiązań tym zakresie. Należy zatem zgodzić się z twierdzeniami Sądu I instancji, że powódka nie udowodniła, że wykonała kontrakt zgodnie z projektem, usunęła wady i usterki wskazywane w przeglądach technicznych, a prace były w sposób prawidłowy zabezpieczone przed ich rozmyciem na wypadek deszczy przed pełnym ukorzenieniem trawy. Powódka nie wykazała także, że wyłączną przyczyną rozmyć były ulewne deszcze na przełomie czerwca i lipca 2009 r. i wady projektu, którym nie przewidziano dostatecznej ilości ścieków krawędziowych.

Zgodzić się należy z Sądem Okręgowym, że dla wykazania przyczyn rozmyć skarp i poboczy niezbędne są wiadomości specjalne, a zatem jedynym skutecznym sposobem na udowodnienie przez powódkę jej twierdzeń o przyczynach rozmyć było zgłoszenie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa drogowego i projektowania. W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy prawidłowo uznał, iż w niniejszej sprawie brak było podstaw do działania przez sąd z urzędu, gdyż obie strony od początku procesu były reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, niniejszy spór należy do sporów typowych w branży budowlanej, a sąd jako bezstronny gospodarz procesu nie może działać na rzecz żadnej ze stron. Dopuszczenie przez sąd z urzędu dowodu z opinii biegłego ds. budowy dróg i projektowania byłoby działaniem na korzyść powoda, nie znajdującym uzasadnienia w świetle naczelnej zasady postępowania cywilnego, jaką jest kontradyktoryjność procesu i równość stron postępowania.

Powołane przez stronę powodową w apelacji orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2008 roku (sygn. akt I CSK 117/08), zawierające wskazania dla działania sądu z urzędu w zakresie ustalania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, dotyczy okoliczności wyjątkowej, uzasadniającej odejście od zasady kontradyktoryjności. Mowa we wskazanym wyroku o sytuacji „wysokiego uprawdopodobnienia” zasadności dochodzonego roszczenia, jednakże taka sytuacja procesowa nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Sąd Okręgowy prawidłowo nie uznał dowodów złożonych przez stronę powodową za wysoce uprawdopodabniające roszczenie powoda, w tym za uprawdopodabniające twierdzenia, że wyłączną przyczyną rozmyć były ulewne deszcze na przełomie czerwca i lipca 2009 r. i wady projektu, którym nie przewidziano dostatecznej ilości ścieków krawędziowych.

Podstawy takich ustaleń nie mogła stanowić przedłożona przy piśmie procesowym powoda z dnia 24 listopada 2011 r. tabela porównawcza zależności powstałych rozmyć i miejsc ich występowania. Wskazana tabela jest jedynie zestawieniem dokonanym przez powoda na potrzeby rozwinięcia jego twierdzeń i może stanowić wyłącznie jego stanowisko w sprawie. Dodatkowo wskazana tabela nie została podpisana i nie może być uznana za dowód w sprawie. Również pismo projektanta (...) sp. z o.o. z dnia 16 października 2009 r., wbrew twierdzeniom powódki, nie może stanowić uprawdopodobnienia w wysokim stopniu bądź dowodu na okoliczność istnienia błędów projektowych, tym bardziej zaś na okoliczność, że były one wyłączną przyczyną powstałych rozmyć. Pismo to stanowi dokument prywatny i stanowi wyłącznie dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Po drugie w piśmie znajdują się liczne stwierdzenia, w których projektant wskazuje także na niezasadność wydłużenia ścieków krawędziowych na określonych kilometrach drogi. Po trzecie ze wskazanego pisma nie wynika, w jakim stopniu i na których dokładnie odcinkach mogą występować rozmycia poboczy i skarp, ani też, w jakich warunkach pogodowych, a pismo jest zredagowane wyłącznie w formie przypuszczeniowej. Dodatkowo wskazane pismo projektanta nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniami pozwanego, że powód nie wykonał lub wadliwie wykonał humusowanie skarp przed powstaniem uszkodzeń skarp w okresie czerwca i lipca 2009 r.

Skutecznego dowodu nie stanowi także polecenie przez pozwanego w dniu 26 października 2009 roku wykonania dodatkowych ścieków krawędziowych i skarpowych. Niewykazanie bowiem przez powoda, że usterki wymienione w załączniku nr 4 do protokołów odbioru technicznego z dnia 14 listopada 2008 r. i 5 stycznia 2009 r. zostały usunięte w ustalonym terminie, a także przed powstaniem uszkodzeń skarp w czerwcu i lipcu 2009 roku, uprawdopodabnia podnoszone przez pozwanego twierdzenia, że decyzja o wykonaniu ponadnormatywnych ścieków krawędziowych i skarpowych została podjęta z uwagi na okoliczność, że powód ociągał się z zabezpieczeniem skarp przed rozmyciem poprzez ich skuteczne obsianie.

Zdaniem Sądu II instancji niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 227 k.p.c., 229 k.p.c., 230 k.p.c., 233 i 328 § 2 k.p.c. przez uwzględnienie przez Sąd Okręgowy protokołu sporządzonego przez Komisję powołaną przez pozwanego w dniu 1 lutego 2012 roku, który w ocenie strony powodowej jest sprzeczny z protokołami z dnia 14 listopada 2008 roku i 5 stycznia 2009 roku, powstałymi zgodnie z łączącą strony umową. Niesłuszne są twierdzenia, że są to te same dokumenty, tyle że „noszą ślady odręcznych poprawek i przekreśleń całkowicie wypaczających ich sens i treść w odniesieniu do oryginałów z 2008 i 2009 roku”. Do odpowiedzi na pozew załączone zostały bowiem: protokół odbioru technicznego nr (...) z dnia 14 listopada 2008 roku wraz z załącznikami nr 1, 2, 3 i 4, protokół odbioru technicznego nr (...) z dnia 5 stycznia 2009 roku wraz z załącznikami nr 1, 2, 3 i 4 oraz protokół odbioru technicznego nr (...) z dnia 5 stycznia 2009 roku wraz z załącznikami nr 1, 2, 3 i 4. Natomiast do protokołu komisji zostały złożone następujące załączniki: nr 4a do protokołu nr (...), nr 4a do protokołu nr (...), nr 3a do protokołu nr (...), nr 1a do protokołu nr (...) oraz nr 4a do protokołu (...). Są to więc zupełnie inne dokumenty, noszące odmienną numerację od załączników dołączonych do odpowiedzi na pozew i dokumentują dalszy – tzn. po sporządzeniu protokołów odbioru – postęp naprawiania wad i usterek m.in. w umacnianiu, uzupełnianiu humusowania i obsianiu skarp. Dodatkowo wskazać należy, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż protokół komisji z dnia 1 lutego 2012 roku został przez Sąd Okręgowy przyjęty jako podstawa ustalenia prac komisji i jaką ocenę przyczyn powstania rozmycia skarp przyjęła komisja. Protokół ten, jako dokument prywatny, nie stanowił natomiast podstawy ustaleń faktycznych i rozważań Sądu I instancji na okoliczność terminu dokonania napraw wad i usterek, bądź też przyczyn rozmycia skarp i poboczy. Zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów, niezgodnie z wymaganiami prawa procesowego, jest zatem niezasadny.

W ocenie Sądu Apelacyjnego powód nie udowodnił także wysokości dochodzonego roszczenia, która od początku postępowania była kwestionowana przez pozwanego. Dopuszczony przez Sąd I instancji, na wniosek powoda, dowód z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania robót budowlanych okazał się nieprzydatny, Sąd odmówił opinii biegłego mocy dowodowej i pominął ją w procesie rekonstrukcji stanu faktycznego. Opinia ta jest wewnętrznie sprzeczna i nie w pełni odpowiada na pytania postawione przez Sąd, biegły bowiem nie weryfikował kosztorysu złożonego przez powoda, nie próbował ustalić ilości robót i nie badał zgodności wyliczeń powoda z warunkami Kontraktu, mimo wyraźnego zlecenia przez Sąd. Powód zaś nie złożył wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego. Dodatkowo wskazać należy, że opinia biegłego nie może stanowić dowodu, który potwierdziłby rzeczywisty zakres wykonanych robót. Powód nie złożył w sprawie materiałów źródłowych, na podstawie których można by ustalić ich zakres, co uniemożliwia weryfikację zestawienia dokonanego przez powoda i oszacowanie kosztów przez niego poniesionych nawet przez kolejnego biegłego.

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację powoda, o kosztach postępowania apelacyjnego orzekając na podstawie art. 98 k.p.c. Na podstawie art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 roku o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa sąd zasądził na rzecz wykonującej zastępstwo procesowe pozwanego Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwotę 5.400 złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. Kwota ta została wyliczona zgodnie z § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w zw. z art. 99 k.p.c.