Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2563/10
WYROK
z dnia 7 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Mateusz Michalec


Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego 26
listopada 2010 r. przez wykonawcę: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich ul.
Szczecińska 31, 75-122 Koszalin.

Przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. (lider), Henryk
Mazur MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ul. Górna 2/1, 72-
200 Nowogard, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża odwołującego: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
3. Zasądza od odwołującego: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz
Województwa Zachodniopomorskiego - Zachodniopomorskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin kwotę 3 600,00 zł. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika.
Przewodniczący

…………………….

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa drogi
wojewódzkiej Nr 107 na odcinku Dziwnówek - Kamień Pomorski," prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr 2010/S 180-274372 z
16.09.2010r.), w dniu 26 listopada 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w formie pisemnej złożone przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, z
kopią przekazaną w tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powiadomienia odwołującego w dniu 17
listopada 2010 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: PRD POL-DRÓG
Nowogard S.A. (lider) oraz Henryka Mazura prowadzącego działalność pod firmą MAZUR
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych z siedzibą w Szczecinie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Zachodniopomorskiemu -
Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Koszalinie naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r, poz. 759
ze zm.) tj:
1) art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, iż oferta złożona przez konsorcjum firm:
PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych (zwane dalej „konsorcjum") jest ofertą zgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku;
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, iż oferta złożona przez konsorcjum firm:
PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych nie jest ofertą z rażącą niską ceną, a w rezultacie zaniechanie wezwania
tego wykonawcy do wyjaśnień, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wskutek zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz do wyjaśnień wykonawcy, który złożył ofertę,
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie wiedzy i
doświadczenia,
4) wezwania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.
Odwołujący podnosił, że złożył ofertę drugą pod względem oceny, zatem w przypadku
uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, po dokonaniu przez
zamawiającego zaniechanych czynności, będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, czym uzasadniał naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż jednym z warunków
udziału w postępowaniu określonym przez zamawiającego w pkt 11.2.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia było posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w postaci wykonania:
a) jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie drogi o
nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł,
b) jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
kanalizacji deszczowej lub ściekowej o łącznej wartości brutto min. 3 min zł.
Zdaniem odwołującego, tylko drugi warunek został przez wybrane konsorcjum
spełniony, ponieważ partner firma: MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych w Szczecinie wykazała wykonanie odpowiednich robót oraz przedstawiła
referencje.
Odwołujący zakwestionował natomiast spełnienie warunku pierwszego. Uzasadniając
swoje stanowisko okolicznością, iż konsorcjum na stronie 88 oferty wykazało wykonanie 2 robót
o łącznej wartości przekraczającej próg wyznaczony przez zamawiającego, jednak pierwsza z
robót była „remontem nawierzchni polegającym na wzmocnieniu nawierzchni drogi," nie zaś
„przebudową drogi." Odwołujący podnosił, iż nie są to roboty tożsame z przebudową. Powoływał
się na treść przedstawionych referencji. Referencje pierwszej z robót - remontu zawierają jedynie
kilka pozycji, zaś w stosunku do drugiej roboty, którą odwołujący przyznał jako przebudowę,
wykazano bardzo szeroki zakres robót. Odwołujący przytoczył definicję art. 3 ust. 7 a ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), że przez
przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego.
W przekonaniu odwołującego, wykazane w referencjach odnoszących się do pierwszej
roboty - odwodnienie drogi czy frezowanie, nie mogą zostać uznane za przebudowę, gdyż nie
zmieniają parametrów drogi. Stąd wywodził, że w zakresie doświadczenia warunek postawiony
przez zamawiającego przez wybrane konsorcjum nie został spełniony.
Wskazał również, że wybrane konsorcjum, celem wykazania spełniania warunków,
powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego (POL-DRÓG Człuchów Spółka z o.o.), który
legitymuje się wykonaniem roboty o odpowiednim zakresie i wartości. Skoro konsorcjum

powołało się na potencjał podmiotu trzeciego, tym samym w ocenie odwołującego, potwierdziło,
że roboty przez nie wykonane nie spełniają warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast firma POL-DRÓG Człuchów Spółka z o.o. nie zobowiązała się do wykonania
zamówienia wraz z konsorcjum, a w szczególności nie została przedstawiona jako
podwykonawca robot. Odwołujący powołał się na linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
(wyroki sygn.: KIO 1588/10, 1596/10, KIO 1435/10), a także na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 17.04.2010 r., iż takie posłużenie się potencjałem podmiotu trzeciego w
postaci doświadczenia jest niedopuszczalne w świetle ustawy Pzp. Przy wykorzystaniu
doświadczenia podmiotu trzeciego niezbędne jest wykonywanie przez ten podmiot przedmiotu
zamówienia na zasadzie podwykonawstwa. Zgodnie z art. 647 § 1 ustawy - Kodeks cywilny -
roboty budowlane są realizowane osobiście przez wykonawcę lub za pomocą podwykonawców.
Nie jest możliwe udostępnienie zasobów przedsiębiorstwa w postaci doświadczenia bez
osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia, w szczególności w postaci podwykonawstwa.
Odwołujący argumentował, iż doświadczenie jest niezbywalnym elementem przedsiębiorstwa i
nie sposób użyczyć go w prosty sposób, tak jak na przykład w przypadku udostępnienia maszyn
budowlanych czy kadry pracowniczej. Wykonawca nie może powoływać się na doświadczenie
podmiotów trzecich, tylko z tego powodu, że taki podmiot udziela mu upoważnienia do
dysponowania jego doświadczeniem nabytym wyłącznie przez ten podmiot przy realizacji
skonkretyzowanych inwestycji.
Z przytoczonych powyżej okoliczności odwołujący wywiódł, iż obowiązkiem
zamawiającego było wezwanie konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego doświadczenia
zawodowego. Przedstawione referencje, zdaniem odwołującego zaświadczają, iż jedna z
wykonanych robót nie była przebudową a jedynie remontem. Zaś powołanie się na
doświadczenie podmiotu trzeciego było nieprawidłowe.
Odwołujący zarzucił, iż brak wezwania do uzupełnienia dokumentu jest czynnością
sprzeczną z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamawiający w oparciu o powyższy przepis ma
obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia dokumentu w sytuacji, gdy nie został on złożony
wraz z ofertą.

Ponadto odwołujący podnosił, iż oferta wybranego konsorcjum zawiera rażąco niską
cenę, w związku z czym przypisał zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie. Przytoczył postanowienia
pkt. 22.1 SIWZ ustalające jedynym kryterium oceny cenę oferty (100%). Nadmienił, iż
zamawiający podał szacunkową wartość zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu w wysokości
44 017 451,76 zł. brutto. W dniu otwarcia ofert 26 października 2010 r. zamawiający podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia - 38 070 556,00 zł brutto. Konsorcjum,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wyceniło wykonanie przedmiotu
zamówienia na kwotę 35 295 699,85 zł. brutto. Odwołujący, zajmujący drugą pozycję po ocenie
ofert, złożył ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 42 060 242,35 zł. brutto.
Zajmujący trzecią pozycję wykonawca, konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., złożył ofertę realizacji
przedmiotu zamówienia za cenę 42 479 077,90 zł. brutto.
Przytoczone okoliczności przywiodły odwołującego do wniosków, iż cena
zaproponowana przez wybrane konsorcjum jest rażąco niską, bowiem jak wynika z powyższego,
cena oferty najkorzystniejszej jest o około 8 % niższa w stosunku do zadeklarowanej przez
zamawiającego kwoty przeznaczonej na zamówienie (ceny brutto) oraz o około 25% niższa od
szacunkowej wartości zamówienia przedstawionej w ogłoszeniu.
W ocenie odwołującego, cena oferty konsorcjum nie mieści się w przyjętej i
dopuszczalnej granicy zróżnicowania cen ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców i
jako taka stanowi przejaw niepożądanego również w dziedzinie zamówień publicznych
naruszenia uczciwej konkurencji. Porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w
niniejszym postępowaniu wskazuje, iż cena oferty najkorzystniejszej odbiega znacznie od cen
pozostałych ofert, a w szczególności odwołujący zauważył, że różnica w stosunku do drugiej w
rankingu ceny oferty, tj. oferty odwołującego wynosi około 19%, zaś w stosunku do trzeciej około
20%. Ceny ofert konkurencyjnych w stosunku do oferty najkorzystniejszej plasują się natomiast
na podobnym poziomie. W tym kontekście wybranie przez zamawiającego oferty o około 19 %
tańszej niż oferta odwołującego i ok. 25 % tańszej w stosunku do szacowanej wartości
przedmiotu zamówienia, stanowiło podstawę zarzutu rażąco niskiej ceny i zaniechania wyjaśnień
w tym zakresie.
Odwołujący przytoczył poglądy doktryny i orzecznictwa, iż rażąco niska cena to cena
niewiarygodna, nierealistyczna, niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w
sposób należyty, która nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia, przez co budzi wątpliwości,
co do zgodności z zasadami konkurencji oraz co do możliwości należytego spełnienia
świadczenia. Odwołujący ponowił twierdzenia, że cena oferowana przez konsorcjum jest ceną
niewiarygodną, odbiegającą od cen ofertowych innych wykonawców, na czym oparł swój pogląd,
że realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała się poniżej kosztów wytworzenia
roboty budowlanej i jest ceną nierzetelnie skalkulowaną, co nie daje gwarancji należytego
wykonania zamówienia.
Wskazywał dalej, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty, pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość
szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawką
podatku VAT. Odwołujący podnosił, że cena ofertowa zaproponowana przez konsorcjum jest
ceną niższą od wyceny zamawiającego oraz jest ceną nieporównywalną w cenami innych
wykonawców, co dowodzi, iż nie ma mowy w tym przypadku o dokonaniu błędnej wyceny

wartości zamówienia przez zamawiającego.

Dodatkowo odwołujący zarzucał nierzetelne sporządzenie kalkulacji ceny. Mianowicie
wskazywał, iż w ofercie konsorcjum, w załączniku 1.5 „Przedmiar robót,” dokonano
niewłaściwych obliczeń. Szereg pozycji: nr 74, 77, 80, 85, 89, 98,107,116,125,134, 87, 96, 123,
132, 150, 179, 182, 183, 1940, w cenach jednostkowych zawierają ceny niższe niż wykazane w
załączniku nr 1.6. „Wykaz stawek i narzutów.” Konsorcjum zadeklarowało ceny za konkretne
czynniki produkcji, a następnie przy wycenie pojedynczych robót zastosowało inne, niższe ceny.
W przekonaniu odwołującego, niektóre z robót zostały wycenione w ogóle poniżej cen czynników
produkcji, inne zaś, określono na takim poziomie, że na koszty pośrednie oraz zysk kalkulacyjny
pozostały bardzo niskie sumy. Zaznaczał, iż koszty zakupu, koszty pośrednie oraz zysk
kalkulacyjny były obowiązkowymi do określenia w „Wykazie stawek i narzutów pozycjami,” a
konsorcjum wskazało stałe stawki dla tych pozycji. Zdaniem odwołującego, wynikiem takiego
działania konsorcjum było zaniżenie cen niektórych robót, przez nieuwzględnienie kosztów
pośrednich oraz kosztów kalkulacyjnych, a także deklaracja wykonania niektórych robót poniżej
kosztów czynników produkcji.
Odwołujący dla uzasadnienia swoich twierdzeń, iż wybrane konsorcjum w sposób
nierzetelny wykonało kosztorysy ofertowe w oparciu o przedmiary podał co następuje.
W przedmiarze robót w załączniku nr 1.5.3. Branża sanitarna, konsorcjum w wielu miejscach w
rubryce „ceny jednostkowe" wstawiło wartość „1." Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości,
że cena „1" nie uwzględnia kosztów robocizny, transportu, kosztów zakupu. Nie jest bowiem
możliwe wykonanie takich robót jak „wykonanie wykopów w gruncie kat. II-III z transportem
urobku w miejsce wybrane przez wykonawcę" czy „podłoża pod kanały i obiekty z materiałów
sypkich z dodatkiem cementu o grubości 20 cm" za cenę jednostkową 1 zł. Podkreślił, iż
jednostkowa cena „1" została wskazana aż w 87 pozycjach kosztorysu dla „Branży sanitarnej.”
Dalej odwołujący argumentował, iż wskazane rozbieżności mają kluczowe znaczenie,
ponieważ na podstawie przedmiaru robót przedstawiono Zestawienie Wycenionych Przedmiarów
Robót i wyliczono cenę zamówienia, co oznacza że konsorcjum błędnie wyliczyło cenę,
jednocześnie ją zaniżając. Dodatkowo wskazywał, iż zgodnie z § 3 pkt 3 Wzoru umowy
załączonego do SIWZ, „Wynagrodzenie o którym mowa w ust.1, stanowić będzie iloczyn ilości
jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w wycenionym
przedmiarze robót powiększonej o kwotę podatku od towarów i usług VAT. Wynika z tego, że
wyceniony przez wykonawcę przedmiar robót jest podstawą wypłaty wynagrodzenia. Zaniżenie
cen poszczególnych pozycji, jest więc bezpośrednio związane z faktem, iż oferta zawiera cenę
rażąco niską.
Odwołujący podkreślał, iż powyżej przedstawione błędy w przedmiarze robót wybranego
wykonawcy nie mają charakteru oczywistych omyłek, zatem nie mogły być poprawione. W celu

ich poprawienia zamawiający musiałby się zwrócić do konsorcjum o wskazanie prawidłowych
cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach, co nie jest w świetle przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp dopuszczalne, gdyż stanowiłoby to niedozwolone negocjacje dotyczące treści
oferty.
Odwołujący utrzymywał, iż w zaistniałej sytuacji zamawiający winien wystąpić w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Wykonawca zaś powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i winien
wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez
siebie cenę (wyrok KIO z 26.01.2010, sygn. akt KIO/UZP 1701/10). W tym celu powinien złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy zaoferowana cena
nie jest ceną rażąco niską. Wskazywał, iż wykonawca powinien udowodnić realność
zaoferowanej ceny (wyrok KIO z 16.03.2010, sygn. akt KIO/UZP 166/09). Odwołujący podtrzymał
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień w zakresie oferty zawierającej rażąco niską cenę, pomimo, iż zachodziły wszelkie
przesłanki wskazujące na konieczność wezwania do wyjaśnień.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 listopada 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym bezpośrednio w siedzibie Izby w
dniu 2 listopada 2010 r, przystąpił po stronie zamawiającego wybrany wykonawca konsorcjum:
PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych, z kopią pisma przekazaną stronom postępowania, uznając zarzuty
sformułowane przez odwołującego za bezzasadne. Wskazał, iż posiada interes w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, ponieważ ubiega się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, jako wykonawca który złożył najkorzystniejszą ofertę, a w
przypadku uwzględnienia odwołania złożonego przez odwołującego utraci możliwość realizacji
zamówienia i związanych z tym korzyści. Przystępujący powołał się na interes prawny w tym, aby
odwołanie zostało odrzucone, ewentualnie rozstrzygnięte merytorycznie przez oddalenie
zarzutów odwołującego jako bezzasadnych i utrzymanie w mocy czynności zamawiającego o
uznaniu oferty konsorcjum przystępującego za najkorzystniejszą.
Przystępujący wnosił o:
1) oddalenie odwołania jako oczywiście nieuzasadnionego,
2) utrzymanie w mocy legalnej czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej i uznaniu za taką oferty przystępującego
W uzasadnieniu swego stanowiska, za całkowicie bezpodstawny uznał zarzut
odwołującego jakoby nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania doświadczeniem w postaci wykonania jednej lub dwóch robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości

minimum 35 milionów zł. Zaprzeczył twierdzeniom, ażeby wykonanie zamówienia „Wzmocnienie
nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo-Rymań od km 79+100 do km 86+750" było
remontem a nie przebudową drogi. Zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie droga powinna posiadać w szczególności: jezdnie, pobocza lub
chodniki. Wyjaśnił, iż realizacja omawianego zamówienia obejmowała wykonanie takich
elementów, które doprowadziły do wzmocnienia istniejącej konstrukcji jezdni w technologii
zapewniającej poprawę stanu nawierzchni drogi z jednoczesnym dostosowaniem do
prognozowanego obciążenia ruchem, a tym samym spowodowały podwyższenie parametrów
technicznych i eksploatacyjnych drogi. Zdaniem przystępującego, stwarzało to podstawy do
uznania, iż przedmiotem powyższego zamówienia była przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7a
ustawy Prawo budowlane.
Za bezpodstawne poczytał również twierdzenie odwołującego, jakoby nie mógł
powoływać się na doświadczenie udostępniane mu przez POL-DRÓG Człuchów Sp. z o.o.
Przytoczył orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wspierające tezę (wyrok sygn. akt 1435/10), iż
„powołaniu się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu trzeciego na podstawie przepisu
art. 26 ust. 2b Pzp powinno towarzyszyć zapewnienie przez wykonawcę możliwości uczestnictwa
takiego podmiotu w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy lub w innym charakterze
umożliwiającym rzeczywiste skorzystanie z tego zasobu stanowiącego niematerialny składnik
nierozerwalnie związany z przedsiębiorstwem podmiotu trzeciego." Z kolei w wyroku KIO
1588/10 oraz w wyroku KIO 1596/10 wyrażono zdanie, iż w przypadku robót budowlanych
udowodnienie dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez wykonawcę może nastąpić przede
wszystkim poprzez przyjęcie przez podmiot trzeci zadań dla podwykonawcy. W wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r. o sygn. KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10 skład
orzekający analizując powyższe zagadnienie, przyjął „iż dla dopuszczalności zastosowania art.
26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na
zasadach określonych tym przepisem, uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca.
Z dyspozycji normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie nie wynika, że podmiot trzeci
będzie miał obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywać całość, bądź określoną część
zamówienia jako podwykonawca. Oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w
przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zasobów, gdy dotyczy doświadczenia, łączy się z zasady z
koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to jednak
może mieć dowolną, dozwolona prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje).
Brak konieczności uczestniczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w realizacji
przedmiotu zamówienia, zdaniem przystępującego, potwierdza również treść § 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), który stanowi, że: „Jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia
w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2," z czego przystępujący
wywiódł, iż wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż ustawodawca nie zawsze
wiąże konieczność udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem przez
te podmioty swoich zasobów wykonawcy w ramach postępowania udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przystępujący powołał się również na
wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2010 r. o sygn. akt KIO 1541/10 wskazujący, iż z treści art. 26 ust.
2b ustawy Pzp nie wynika, że podmiot trzeci w sytuacji udostępniania wykonawcy doświadczenia
będzie miał obowiązek faktycznie osobiście wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na
rzecz tego wykonawcy w charakterze podwykonawcy. „Tym samym, niezależnie od faktu, iż
wykonawca zadeklarował, że wskazany podmiot trzeci będzie podwykonawcą w zakresie
realizacji części zamówienia, Izba stwierdziła, że ewentualne podwykonawstwo nie jest
warunkiem sine qua non spełnienia przesłanki dysponowania zasobami określonymi w art. 26
ust. 2b ustawy. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał zróżnicowania na zasoby,
które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty
trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem
podwykonawstwa.”
Z ostrożności, w celu wykazania wieloletniej współpracy z POL-DRÓG Człuchów Sp. z
o.o., przystępujący załączył deklarację z 20 grudnia 2007 r. podpisaną m. in. przez powyższe
spółki o współpracy podmiotów funkcjonujących w ramach Grupy Kapitałowej POL-DRÓG, w
której strony tej deklaracji zobowiązały się współpracować m. in. w zakresie wymiany usług,
powiązań produkcyjnych, handlowych, marketingowych, finansowych, organizacyjnych oraz
prawnych.

Za bezzasadną uznał prezentowaną w odwołaniu tezę, jakoby podana przez
przystępującego cena była rażąco niska. Zdaniem przystępującego, kalkulacja zawarta w jego
ofercie jest rzetelna, ujęto w cenie wszystkie wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu
zamówienia a sam fakt, że cena zawarta w ofercie odbiega od cen podanych w ofertach
pozostałych dwóch wykonawców nie oznacza, iż cena ta jest rażąco niska. Powołał się na
ustaloną linię orzeczniczą wyrażoną m. in. w wyroku KIO z dnia 11 kwietnia 2008 r. o sygn. akt
KIO/UZP 273/08 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o
sygn. akt XIX Ga 3/07, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena - to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia,
albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Linia orzecznicza (m. in. wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 5 lutego 2007 r. o sygn. akt UZP/ZO 0-98/07, wyrok KIO z dnia 10 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 709/09 oraz wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1511/08)
wskazujące, iż punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej winna być ustalona
przez zamawiającego z należytą starannością cena za przedmiot zamówienia powiększona o
podatek VAT. Podkreślał jednak, iż jak przyjęto w wyroku KIO z dnia 23 grudnia 2008 r. o sygn.
akt KIO/UZP 1443/08, szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług jest punktem odniesienia dla oceny oferty pod katem zawierania rażąco niskiej
ceny, jedynie pod warunkiem ustalenia jej przez zamawiającego z należytą starannością.

Odnosząc się do dalszej części argumentacji odwołującego dotyczącej nierzetelnego
skalkulowania cen jednostkowych, zauważył że zgodnie z pkt 18.4 SIWZ wykonawcy wraz z
ofertami powinni złożyć wyceniony przedmiar robót oraz wykaz stawek. Jak przyznał odwołujący,
wynagrodzenie podane w ofercie przystępującego zostało zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy
stanowiącego część SIWZ, wyliczone w oparciu o wyceniony przedmiar robót. Biorąc jednak pod
uwagę dorobek orzeczniczy za całkowicie niezrozumiałe uznał powoływanie się przez
odwołującego na rażąco niską cenę poszczególnych pozycji przedmiaru robót. Argumentację
taką poczytał za stojącą w sprzeczności z jednolitym stanowiskiem judykatury wyrażonym m.in.
w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 16 lipca 2007 r. o sygn. akt UZP/ZO/0-837/07, wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. o sygn. akt II Ca 2194/05 oraz w wyroku KIO
z dnia 11 maja 2010 o sygn. akt KIO/UZP 661/10, że nie jest możliwe odrzucenie oferty z
powodu rażąco niskiej ceny oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważ art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś o
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.
Na koniec podkreślił, iż odwołujący nie udowodnił, iż oferta przystępującego zawiera
rażąco niska cenę, w rozumieniu art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp. Zgodnie z
powyższym przepisem kodeksowym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Pogląd ten znalazł odzwierciedlenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz w wyroku
KIO z dnia 17 października 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1068/08, w których potwierdzono, iż jeśli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują
ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Podkreślał,
idąc tym tokiem, iż zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO z dnia 13 marca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 249/09 „dla wykazania, iż cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające zanotowanie

różnic arytmetycznych - stosunku ceny do kwoty zaplanowanej przez zamawiającego na
realizację zamówienia, do cen innych ofert złożonych w postępowaniu lub też do ceny
zaoferowanej w zamówieniu sprzed dwóch lat."
W ocenie przystępującego, czynności dokonane przez zamawiającego odnośnie
wybranej oferty są zgodne z ustawą Pzp.

Zamawiający – Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający nie zgodził się z oceną, iż
konsorcjum przystępującego, które wybrał do realizacji zamówienia nie spełniło warunków
udziału określonych w SIWZ. Stwierdził, iż konsorcjum wykazało wykonanie dwóch robót o
łącznej wartości przekraczającej wyznaczony próg, gdyż w zakres zadania „wzmocnienie
nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo – Rymań od km 79+100 do km 86+750, co
potwierdziły referencje zlecającego, wchodziły roboty mające charakter przebudowy. Wykonane
elementy robót, w ocenie zamawiającego wskazywały, iż wykraczają one poza zakres prac o
charakterze odtworzeniowo - remontowym i odpowiadają definicji art. 3 pkt 7a Prawa
budowlanego oraz art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych. Zdaniem zamawiającego,
konsorcjum samodzielnie spełniło warunek doświadczenia zawodowego. Za równie prawidłowe
uznał zamawiający, powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego - firmy POL-DRÓG
Człuchów Sp. z o.o., który zobowiązał się udostępnić swoje doświadczenie, przedstawiając
realizację remontu drogi krajowej nr 22 ze wzmocnieniem nawierzchni, na odcinku Buszkowo –
Chrząstkowo. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami odwołującego, iż w takim przypadku
zachodzi konieczność uczestnictwa w charakterze podwykonawcy wskazanego podmiotu w
realizacji zamówienia. Uznał, iż powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego było
prawidłowe, a udostępnienie doświadczenia zostało wykazane.

Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem, iż cena oferty konsorcjum, które wybrał
do realizacji zamówienia pozostaje rażąco niską. Argumentował, iż nie obowiązuje
jednoznacznie określenie różnicy poziomu cen ofert, od której można przypisać charakter rażąco
niskiej ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powołał się na utrwaloną linię orzecznictwa,
iż ceną rażąco niską będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych dla danego
przedmiotu zamówienia, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia jego przedmiotu, której zastosowanie w sposób obiektywny nie pozwala na
utrzymanie rentowności danego wykonawcy (wypracowanie zysku). Podkreślał, iż punktem
odniesienia dla oceny - czy cena jest rażąco niska jest przedmiot zamówienia i jego wartość, co
jednak nie oznacza, zgodnie z tezą wyroku KIO/UZP 1441/07 z dnia 9 stycznia 2008 r, że każda
oferta z ceną niższą od wartości zamówienia powiększoną o VAT, zawiera rażąco niską cenę. W

ocenie zamawiającego, zauważalnym zjawiskiem jest uczestniczenie w przetargach na roboty
budowlane dużej ilości firm, powodujące nasiloną konkurencję, co przekłada się na oferowane
ceny. Zamawiający przedłożył dowód w postaci zestawienia porównawczego oszacowania i cen
udzielonych w 2010 r. zamówień na roboty budowlane. Argumentował, że z wymienionego
zestawienia wynika, iż w każdym z postępowań cena oferty najkorzystniejszej była niższa od
wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT, a cena oferty najkorzystniejszej była niższa
od kolejnej od 2 do 36%. W świetle powyższego, zamawiający wywodził, iż w okolicznościach
danego zamówienia miał prawo uznać, iż oferta złożona przez konsorcjum nie narusza uczciwej
konkurencji. Zamawiający powołał się na postępowanie dotyczące „Budowy obejścia miasta
Goleniów w ciągu drogi wojewódzkiej 113,” gdzie różnica między wartością szacunkową
zamówienia a ceną oferty odwołującego wynosiła 75,7%. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując
odwołanie na wybór oferty BUDIMEX S.A. Sygn. akt KIO/UZP 1906/2009 nie stwierdziła
naruszenia przepisów ustawy Pzp, a odwołujący utrzymywał, iż zanotowane różnice nie stanowią
o złożeniu przez BUDIMEX oferty z rażąco niską ceną.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami, iż potwierdzeniem że oferta zawiera rażąco
niską cenę jest nierzetelnie wykonana kalkulacja ceny kosztorysowej przystępującego.
Zaznaczył, iż wykaz stawek i narzutów stanowi jedynie podstawę do dokonania wyceny robót
dodatkowych, a każdy wykonawca był uprawniony aby ceny jednostkowe kalkulować w sposób
przez siebie przyjęty. Zamawiający powoływał się na ugruntowany pogląd, iż ocena, czy oferta
nie podaje rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny przedmiotu zamówienia w całości. Zatem
stwierdził, iż oceniając całokształt okoliczności towarzyszących temu postępowaniu, nie powziął
wątpliwości co do realności ceny oferty konsorcjum w konfrontacji do relacji cen rynkowych. Z
tego względu uznał, iż nie zachodzą podstawy do zwracania się do wybranego wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę konsorcjum: PRD POL-DRÓG Nowogard S.A.
oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych do udziału
w postępowaniu odwoławczym z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła
podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty konsorcjum:
PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych, wykazu cen podobnych zamówień przedstawionego przez zamawiającego,

akt sprawy KIO/UZP 1906/2009, pisma zamawiającego z dnia 1 grudnia 2010 r. i udzielonej
odpowiedzi przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
wyjaśniające charakter robót wykonywanych przez przystępującego na odcinku drogi Pniewo -
Rymań, wyciągu z planu finansowego zamawiającego z dnia 26 października 2010 r.
określającego wielkość nakładów inwestycyjnych na realizację zadania inwestycyjnego objętego
postępowaniem.
Izba nie dopuściła dowodów z treści ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane
prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad na okoliczność, iż ten
zamawiający dokonywał rozróżnień między: budową, przebudową, wzmocnieniem, a remontem
dróg, których dotyczyły przedmiotowe zamówienia, gdyż wnioskowane dowody nie miały
znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Pojęcia remontu, przebudowy, budowy są przedmiotem
definicji Prawa budowlanego, natomiast „wzmocnienie drogi” jeżeli zlecający nadał taką nazwę
zamówienia powinno zostać zakwalifikowane jako remont lub przebudowa w zależności od
konkretnie wykonanego zakresu robót i ich efektów.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania,
przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 107 na odcinku
Dziwnówek - Kamień Pomorski." Zakres robót obejmuje między innymi:
- roboty przygotowawcze,
- roboty ziemne,
- podbudowy z kruszywa łamanego, betonu, betonu asfaltowego,
- warstwę wiążącą z betonu asfaltowego,
- warstwę ścieralną z betonu asfaltowego SMA,
- ciągi pieszo – rowerowe, chodniki,
W punkcie 9 rozdziału I SIWZ zamawiający żądał wskazania przez wykonawcę w ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Zakres zamówienia planowany
do powierzenia podwykonawcom musi być wskazany w treści oferty składanej przez wykonawcę.
W warunkach udziału w postępowaniu opisanych w punkcie 11.2.2. rozdziału I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagane było posiadanie przez wykonawcę
doświadczenia w postaci wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia:
a) jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie drogi o

nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł,
b) jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
kanalizacji deszczowej lub ściekowej o łącznej wartości brutto min. 3 min zł.
Wykonawca mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany
był udowodnić, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani zostali do
łącznego spełnienia tego warunku.
W opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
podanych w punkcie 11.2.3 podpunkt 2.2. SIWZ wymagane było złożenie informacji o
doświadczeniu wykonawcy na formularzu pod nazwą „Doświadczenie wykonawcy” załącznik nr
1.4 do instrukcji wg rozdziału I SIWZ w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 11.2.2 SIWZ. Do informacji winny być dołączone
dokumenty potwierdzające, że wymienione roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki i prawidłowo ukończone.
W przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, wykonawca zobowiązany był udowodnić, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie 18 rozdziału I SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” podpunkt 18.5
zawarte zostało postanowienie, aby oferta oraz pozostałe dokumenty, dla których zamawiający
określił wzory w formie załączników, zostały sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści
oraz opisu kolumn i wierszy.
W punkcie 21 rozdziału I SIWZ Informacje o ocenie ofert, podpunkt 21.4. do
21.6. zamawiający określił tryb uzupełniania dokumentów oraz wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W punkcie 21.8. rozdziału I SIWZ zamawiający zawarł upoważnienie do żądania wyjaśnień w
celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Załącznik nr 1.4 „Doświadczenie” - wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
oświadczenia, że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaliśmy zgodnie z zadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończyliśmy następujące roboty budowlane.”
a) jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie drogi o
nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł,

b) jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
kanalizacji deszczowej lub ściekowej o łącznej wartości brutto min. 3 min zł.
Wykonawca zobowiązany był podać nazwę zadania, rodzaj wykonanych robót (wartość
brutto mln zł. ), czas realizacji, zamawiającego oraz załączyć dokumenty wymagane
postanowieniami pkt. 12 ppkt 2.2 instrukcji rozdziału I SIWZ.
Załącznik nr 1.6 obejmuje „Wykaz stawek i narzutów.” W zakresie:
1) stawek za jednostkę godzinową roboczogodziny;
2) materiałów;
3) stawek za pracę sprzętu i środków transportowych;
4) kosztów zakupu liczonych od materiałów;
5) kosztów pośrednich liczonych od robocizny i sprzętu;
6) zysku kalkulacyjnego liczony od robocizny, sprzętu, i kosztów pośrednich.
W formularzu oferty pkt 8, wykonawca był zobowiązany wskazać, że zamówienie zrealizuje sam
lub przy udziale podwykonawców oraz zakres zadania, którego realizacja zostanie powierzona
podwykonawcy.
W rozdziale III SIWZ projekcie umowy oraz warunkach umowy dla projektu §
3 ust. 3 zamawiający podał, iż wynagrodzenie przysługujące wykonawcy, stanowić będzie wynik
sumy iloczynów ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych
wskazanych w wycenionym przedmiarze robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w
wycenionym przedmiarze robót, powiększonej o kwotę podatku od towarów i usług VAT.
Załącznik nr 2 do umowy § 1 ust. 1.29 wyceniony przedmiar robót oznacza przedmiar robót
uzupełniony przez wykonawcę o oferowane ceny jednostkowe, który staje się integralną częścią
umowy. W § 6 ust. 2 dokument ten wskazuje, że wynagrodzenie zostało wyliczone przez
wykonawcę w oparciu o wyceniony przedmiar robót sporządzony metodą kalkulacji
uproszczonej. Ust. 3 podaje, że ilości określone w wycenionym przedmiarze robót są
szacunkowe. Podstawą wynagrodzenia wykonawcy będą ilości wykonanych robót na podstawie
obmiarów potwierdzonych przez inspektora nadzoru i zatwierdzonych przez inżyniera projektu.
W § 8 ust. 2 zamawiający przewidział, że rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy
nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcę w oparciu o protokół odbioru
końcowego przedmiotu umowy na kwotę ustaloną w dołączonym do faktury zestawieniu
wartości wykonanych robót (TER), sporządzonym przez wykonawcę narastająco.
W § 8 pkt 2 zamawiający postanowił, iż w przypadku zaistnienia konieczności wykonania robót
dodatkowych lub zamiennych, inżynier projektu sporządza protokół konieczności zawierający
opis robót, przyczynę ich wystąpienia oraz sprawdza wycenę kosztów opracowaną przez
wykonawcę robót w oparciu o ceny jednostkowe z wycenionego przedmiaru robót, a w
przypadku ich braku opracowaną w oparciu o nakłady R,M,S z powszechnie obowiązujących
katalogów oraz stawki i narzuty nie wyższe od średnich wartości cen określonych w powszechnie

stosowanych cennikach.
W punkcie 12.1 rozdziału I SIWZ zamawiający podał, iż przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, stosować będzie wyłącznie kryterium najniższej ceny.

W ofercie wybranego konsorcjum PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur -
MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych został złożony wykaz
wykonanych robót według ustalonego wzoru:
I. PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. w zakresie a) jednej lub dwóch robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto
min. 35 min zł. obejmujący:
1) wzmocnienie nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo-Rymań w skład którego
wchodził remont nawierzchni o wartości brutto 19 633 193,00 zł, wykonany w 2008 r;
wykonawca złożył również referencje wystawione przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, określające szczegółowy zakres robót oraz
potwierdzające, że roboty ujęte w wykazie zostały wykonane należycie.
2) przebudowę drogi wojewódzkiej Nr 102 Międzyzdroje - Kołobrzeg I etap o wartości
16 452 575,81 zł. brutto, wykonaną w 2007 r, zostały dołączone referencje wystawione
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Koszalinie określające
zakres robót wartość 16 452 575,81 zł. brutto oraz potwierdzające ich należyte
wykonanie.
II. Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych w zakresie b)
jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie kanalizacji
deszczowej lub ściekowej o łącznej wartości brutto min. 3 min zł. obejmujący:
1) budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Kredytowej - Wkrzańskiej w Szczecinie, o wartości
brutto 3 099 366,58 zł, wykonanej w latach 2007-2008;
2) budowę, modernizację i przebudowę systemu kanalizacyjnego i wodociągowego
lewobrzeżnego Szczecina o wartości 29 774 187,16 zł. brutto, wykonanej w latach 2008
– 2009.
Do wykazu zostały dołączone referencje wystawione przez zlecającego, określające zakres robót
oraz potwierdzające ich należyte wykonanie.
Wybrane konsorcjum zadeklarowało, iż będzie korzystać w zakresie doświadczenia
zawodowego z potencjału podmiotu trzeciego – firmy POL-DRÓG Sp. z o.o. z Człuchowa i
przedstawiło zobowiązanie tego podmiotu z dnia 24 października 2010 r. do udostępnienia
doświadczenia przy realizacji przedmiotowego zamówienia, przedstawiające swoje
doświadczenie zawodowe w zakresie wykonania robót związanych z budową i przebudową dróg,
obejmujące remont ze wzmocnieniem nawierzchni drogi krajowej nr 22 odcinek Buszkowo-
Chrząstowo wraz z referencjami wydanymi przez GDDKiA Odział w Gdańsku. W formularzu

oferty wybranego konsorcjum wymieniony podmiot nie został wymieniony jako podwykonawca.
Konsorcjum zadeklarowało, że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców w zakresie
przebudowy sieci energetycznej, budowy i przebudowy oświetlenia, telekomunikacji.
Wypełniony przedmiar robót - kosztorys ofertowy, konsorcjum przystępującego ujmuje
wszystkie pozycje wyceny objęte przedmiotowym obmiarem. Konsorcjum przedstawiło „Wykaz
stawek i narzutów” obejmujący:
1) stawki za jednostkę roboczogodziny;
2) ceny materiałów;
3) stawki pracy sprzętu i środków transportowych;
4) narzut kosztów zakupu liczony od materiałów;
5) koszty pośrednie liczone od robocizny i sprzętu;
6) zysk kalkulacyjny.
Z załącznika ZP-12 do protokołu postępowania wynika, iż sklasyfikowane zostały oferty 3
wykonawców:
1) PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych z ceną brutto 35 295 699,85 zł.
2) odwołującego BUDIMEX S.A. z ceną brutto 42 060 242,35 zł.
3) konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. B. Baranowski z ceną brutto 42 479 077,90 zł.

W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w protokole postępowania druk ZP- 1, zamawiający
podał wyliczoną przez siebie wartość szacunkową zamówienia bez podatku VAT i bez
uwzględnienia zamówień uzupełniających na 36 079 878,49 zł. netto, ustaloną w sierpniu 2010 r.
na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Brutto stanowi to kwotę 44 017 451,76 zł. Na otwarciu
ofert zamawiający podał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi
38 070 556,00 zł. brutto.
Pismem z dnia 17 listopada 2010 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty
konsorcjum: PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. zamawiający wystąpił do generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad o udzielenie informacji o zakresie prac wykonanych w ramach roboty
budowlanej „wzmocnienie nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo – Rymań, w
szczególności podanie czy roboty miały charakter z zakresu przebudowy tzn. czy nastąpiło
podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, czy też zakres ma
charakter robót przywracających stan pierwotny. W odpowiedzi GDDKiA O/Szczecin
potwierdziła, iż w wyniku przeprowadzonych robót uzyskano efekt w postaci podwyższenia
parametrów technicznych i eksploatacyjnych drogi a także dokonano niezbędnych korekt
geometrycznych w obrębie istniejących skrzyżowań.

W piśmie z dnia 26 października 2010 r, stanowiącym wyciąg z planu finansowego,
zamawiający określił wielkość zaplanowanych wydatków w uchwale budżetowej Województwa
Zachodniopomorskiego na realizację przedmiotowego zamówienia, gdzie po odliczeniu nakładów
na dokumentację i wykup gruntów, pozostała kwota 38 070 556,00 zł. jaką zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia.

Izba zważyła co następuje.

Nie zachodziły podstawy do kwestionowania interesu odwołującego do skarżenia
czynności i zaniechań zamawiającego w odniesieniu do oferty wybranego konsorcjum skoro
odwołujący wykazywał, iż pozostają one niezgodne z zasadami i przepisami ustawy Pzp.
Stanowi to wystarczającą przesłankę legitymizującą możliwość wniesienia środków ochrony
prawnej przez wykonawcę, szczególnie gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugiej pozycji.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż konsorcjum przystępującego nie spełniło
ustalonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający naruszył art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentu, Izba nie
znalazła uzasadnionych podstaw takich twierdzeń.
Zamawiający ustalił warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w zgodności z
przepisami § 1 ust. 1 punkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Odwołujący nie
kwestionował, iż konsorcjum spełniło warunek legitymowania się jedną lub dwoma robotami
budowlanymi, polegającymi na budowie lub przebudowie kanalizacji deszczowej lub ściekowej o
łącznej wartości brutto min. 3 min zł. Sporną kwestę stanowiło spełnienie wymagania
doświadczenia w zakresie realizacji - jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na
budowie, przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł.
Jak Izba ustaliła wyżej, przystępujący ujął w wykazie doświadczenia zawodowego:
1) wzmocnienie nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo-Rymań w skład którego
wchodził remont nawierzchni o wartości brutto 19 633 193,00 zł wykonany w 2008 r,
przystępujący złożył również referencje wystawione przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, uszczegółowiające zakres robót oraz
potwierdzające, że roboty ujęte w wykazie zostały wykonane należycie.
2) niepodważaną przez odwołującego, przebudowę drogi wojewódzkiej Nr 102 Międzyzdroje
- Kołobrzeg I etap o wartości 16 452 575,81 zł. brutto wykonaną w 2007 r, zostały
również dołączone referencje wystawione przez Zachodniopomorski Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Koszalinie, określające zakres robót i wartość 16 452 575,81 zł. brutto.
Wprawdzie w odniesieniu do kwestionowanej roboty referencyjnej – drogi krajowej nr 6 na
odcinku Pniewo-Rymań, przystępujący użył określenia, iż rodzaj wykonanych robót stanowił
remont nawierzchni polegający na wzmocnieniu nawierzchni drogi, jednak Izba uwzględniła, że
w skład tej roboty budowlanej wchodziło: wykonanie wymiany konstrukcji nawierzchni jezdni
poprzez rozbiórkę istniejących warstw, ułożenie podbudowy z mieszanki mineralno-emulsyjno-
cementowej, warstwy wyrównawczej z mieszanki mineralno-bitumicznej, warstwy wiążącej z
mieszanki mineralno-bitumicznej oraz warstwy ścieralnej SMA, przebudowa poboczy tj. wymiana
układu konstrukcyjnego poprzez rozbiórkę elementów dróg między innymi podbudowy
tłuczniowej, gruntocementu, wykonanie wykopu, nasypu, koryta wraz z profilowaniem,
podbudowy z kruszywa łamanego, podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem, podbudowy
z betonu asfaltowego, warstwy wiążącej z betonu asfaltowego oraz warstwy ścieralnej z SMA.
Jednym z elementów zadania była również przebudowa drogi krajowej nr 6 na skrzyżowaniu do
m. Siemidarżno, która polegała na korekcie niwelety drogi, budowie wysepek segregujących ruch
pojazdów oraz przebudowa skrzyżowania drogi krajowej Nr 6 z drogą wojewódzką Nr 105 przy
obiekcie mostowym w m. Rzesznikowo, która ujmowała wykonanie nowej niwelety drogi. Zadanie
obejmowało również budowę odwodnienia korpusu drogowego. W celu poprawy bezpieczeństwa
ruchu pieszego zostały wybudowane nowe chodniki, oraz przebudowane zostały istniejące ciągi
piesze, zatoki autobusowe. Dla poprawy bezpieczeństwa pojazdów przebudowana została także
stała organizacja ruchu, która polegała na budowie wysepek segregujących ruch, azyli dla
pieszych na przejściach oraz została postawiona tablica meteorologiczna informująca kierowców
pojazdów o warunkach na drodze. Powyższe prace doprowadziły do wzmocnienia istniejącej
konstrukcji jezdni w technologii zapewniającej poprawę stanu nawierzchni drogi z jednoczesnym
dostosowaniem do prognozowanego obciążenia ruchem, a tym samym spowodowały
podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych drogi.
Jak wynika z przytoczonego wyżej opisu robót, nie stanowiły one jedynie odtworzenia
stanu pierwotnego w rozumieniu definicji art. 3 punkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156 ze zm.) i art. 4 pkt 18 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o
drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) ale wprowadzały nowe elementy,
którymi wymieniona droga pierwotnie się nie charakteryzowała. Należało zatem uznać, iż
przedmiotem powyższego zamówienia była przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy
Prawo budowlane i art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych.
Zadaniem referencji jest poświadczenie, iż roboty ujęte w wykazie zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Bez wątpliwości referencje
wystawione przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie,
określające szczegółowy zakres robót oraz potwierdzające, że roboty ujęte w wykazie zostały
wykonane należycie odnoszą się wymienionej roboty. Nawet jeżeli nie podają pełnego opisu

zakresu robót, to przesądzające w tej kwestii jest oświadczenie własne wykonawcy, zaliczające
wymienioną robotę, jako odpowiadającej wymaganiom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i proporcjonalną do przedmiotu zamówienia.
Ponadto z samych referencji wynika, iż wzmocnienie nawierzchni odnosiło się do warstw
konstrukcyjnych przez dołożenie nowych warstw:
- wykonanie koryta drogi,
- wykonanie podbudowy z gruntu stabilizowanego mechanicznie,
- wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego,
- wykonanie podbudowy z mieszanki MCE,
- wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego,
- wykonanie warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej SMA.
Wymienione elementy robót odpowiadają opisowi robót przewidzianych do wykonania w ramach
niniejszego zamówienia. Mimo użycia potocznego określenia „remont” prowadzone roboty miały
jednoznacznie charakter przebudowy drogi: z wymianą warstw konstrukcyjnych, przebudową
skrzyżowań i założeniem nowych chodników i innymi elementami zmieniającymi parametry
techniczno - użytkowe. Okoliczności te zostały potwierdzone wprost przez GDDKiA Odział w
Szczecinie w piśmie z 1 grudnia 2010 r. stwierdzającym, że w wyniku przeprowadzonych robót
uzyskano efekt w postaci podwyższenia parametrów technicznych i eksploatacyjnych drogi, a
także dokonano niezbędnych korekt geometrycznych w obrębie istniejących skrzyżowań.
Zdaniem Izby, przeprowadzone dowody są spójne i świadczą, że w zakresie
doświadczenia zawodowego konsorcjum przystępującego w składzie: PRD POL-DRÓG
Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych spełniło wyznaczone warunki dwóch robót budowlanych polegających na
budowie, przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł.
Bezprzedmiotowa zatem stała się ocena dokumentów w zakresie potencjału podmiotu
trzeciego – firmy POL-DRÓG Sp. z o.o. z Człuchowa i zobowiązania tego podmiotu z dnia 24
października 2010 r. do udostępnienia doświadczenia przy realizacji przedmiotowego
zamówienia, przedstawiającego referencje w zakresie wykonania robót związanych z budową i
przebudową dróg, obejmujące remont ze wzmocnieniem nawierzchni drogi krajowej nr 22
odcinek Buszkowo-Chrząstowo wydane przez GDDKiA Odział w Gdańsku. Wbrew wywodom
odwołującego, dokumenty te nie stanowią dowodu na okoliczność, iż konsorcjum samodzielnie
nie spełniło warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca jest bowiem uprawniony, aby
przedstawić w swojej ofercie szerszy wykaz doświadczenia zawodowego niż wymagany w
SIWZ. Przy ustaleniu spełnienia minimalnych wymogów zamawiającego, inne dokumenty nie
mogą stanowić podstawy do oceny oferty. Ustawa Prawo zamówień publicznych nakazuje, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty,
oznacza to między innymi, iż zamawiający winien ustalone w SIWZ warunki, jakim mają

odpowiadać oferty, egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może
jedynie dokonywać w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących również dla samego
zamawiającego. Zatem dokonując wyboru oferty, może oprzeć tę czynność wyłącznie o
dołączone do oferty dokumenty, w takim kształcie jakich wymagał. Działania przeciwne
prowadziłyby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, równego traktowania wykonawców i
wyboru oferty zgodnie z przepisami tej ustawy.

W odniesieniu do zarzutów rażąco niskiej ceny oferty oraz nierzetelnego jej
skalkulowania, na podstawie wskazanych w odwołaniu cen jednostkowych w kosztorysie
ofertowym przystępującego, Izba stwierdziła, że przytoczony wyżej materiał dowodowy
zaświadcza, iż zamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia w oparciu o obmiar
powykonawczy. Na etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał przedstawienia kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodą szczegółową, lecz kosztorysu opracowanego metodą
uproszczoną.
Przedmiar przekazany wykonawcom zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania
robót (zestawienie elementów rozliczeniowych) z odesłaniem do opisu szczegółowych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych odnośnie zakresu prac
objętych poszczególnymi pozycjami. Podaje nazwy jednostek obliczeniowych i ich ilość.
Natomiast zadaniem wykonawcy było podanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
przedmiaru, ich wartości z podsumowaniem jako ceny netto oferty. Zgodnie z definicją § 1 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczenia planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o cenie
jednostkowej – należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i
pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczoną na jednostkę przedmiarową robót
podstawowych. Kosztorys ofertowy – w ślad za definicją podaną w § 2 ust. 1 wymienionego
rozporządzenia opracowany metodą kalkulacji uproszczonej polega na obliczeniu ceny
kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych
i ich cen jednostkowych – mieszczących w sobie podane wyżej czynniki cenotwórcze.
Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych, obejmujących zagregowany koszt
robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzutów
kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku - w ramach kosztorysu sporządzonego metodą
uproszczoną. Zatem do oceny zgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ mogą być
przyjmowane wyłącznie wymienione ceny jednostkowe. Kwestia kalkulacji cen jednostkowych
pozostaje bowiem w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę. Skoro kosztorys ofertowy
wybranego konsorcjum obejmuje wycenę wszystkich pozycji objętych przedmiarem robót, czemu

odwołujący nie zaprzeczył, w ocenie Izby, brak jest usprawiedliwionych podstaw czynienia
zarzutów, iż cena oferty została skalkulowana nierzetelnie, a wskazane w odwołaniu pozycje
kosztorysu ofertowego konsorcjum nie obejmują wszystkich składowych czynników
cenotwórczych (wg podstaw wyceny) oraz żądania odrzucenia oferty z tej przyczyny, jako
niezgodnej z treścią SIWZ, pośrednio rzutującej na zaniżenie ceny oferty, prowadzące do
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za rażąco niską cenę. Koszty materiałów oraz
narzuty w żaden sposób nie podlegały wyodrębnieniu w ramach cen jednostkowych, zatem
zarzuty, iż wycena kwestionowanych pozycji nie obejmuje wszystkich czynników cenotwórczych,
pozostają jedynie w sferze domniemań odwołującego. Odwołujący nie rozróżniał, iż na
jednostkę obmiarową, zgodnie z normami nakładów rzeczowych robocizny czy pracy sprzętu
może przypadać mniej niż roboczogodzina czy motogodzina, a więc określenie stawki
jednostkowej w wysokości np. jednego złotego na jednostkę obmiarową wcale nie dowodzi, iż nie
zostały nią objęte wszystkie czynniki cenotwórcze. Ponadto wykaz stawek i narzutów stanowić
miał jedynie podstawę do dokonania wyceny robót dodatkowych czy uzupełniających.
W sytuacji gdy zakres, czy sposób wykonania oferowanego świadczenia odbiega od
żądanego przez zamawiającego w SIWZ, stanowi to podstawę do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Nie upoważniało natomiast zamawiającego, jak wywodził odwołujący,
do odrzucenia wybranej oferty, ze względu na rażąco niskie ceny jednostkowe kwestionowanych
pozycji kosztorysu konsorcjum, ani do wzywania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Odwołujący nie dowiódł w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14
Pzp, że przystępujący nie zaoferował pełnego zakresu zamówienia pomijając którekolwiek
elementy wyceny. Za daleko idące i niedowiedzione Izba uznała zarzuty odwołującego, iż z
uwagi na niskie wyceny pozycji: robót branży sanitarnej - nie został objęty wycenami cały zakres
robót przewidziany dokumentacją projektową. Hipotetyczne założenia odwołującego, iż za
wskazane ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysu nie można wykonać prawidłowo
robót, lub że nie obejmują one wszystkich czynników cenotwórczych w tym narzutów np. z tytułu
zysku, nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniami odwołującego.

Izba podzieliła poglądy zamawiającego i przystępującego, iż nie obowiązuje
jednoznacznie określenie różnicy poziomu cen ofert, czy różnicy pomiędzy wartością
szacunkową a ceną oferty, aby od jego przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej,
uzasadniającej wszczynanie procedury wzywania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty
mającej wpływ na wysokość ceny. Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest
pochodną ogólnej sytuacji rynkowej, jak i istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej
branży, rzutującej na ile wykonawcy są skłonni obniżyć marżę zysku, aby uzyskać zamówienie.
Okolicznością stwarzającą dla zamawiającego uzasadnione podstawy do przypuszczeń, iż za
oferowaną cenę nie można prawidłowo wykonać zamówienia z osiągnięciem zysku, obligującą

do wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest przede wszystkim
porównanie do relacji cen rynkowych podobnych zamówień w aktualnym czasie. Zamawiający
posiadał rozeznanie w sytuacji rynkowej i cenach podobnych zamówień na podstawie realnie
zawartych umów na realizację porównywalnych odcinków dróg, na co przedłożył dowody w
postaci zestawień danych wartości szacunkowych kosztorysów inwestorskich i uzyskanych cen
ofert. Pozwalało to zamawiającemu na rozwianie ewentualnych wątpliwości w przedmiotowym
postępowaniu, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekraczała cenę najkorzystniejszej oferty.
Biorąc pod uwagę szacunkową wartość zamówienia, którą zamawiający obowiązany był
obliczyć z należytą starannością w oparciu o dane rynkowe, jak stanowi art. 32 ust. 1 w związku
z art. 33 ust. 1 ustawy Pzp, w kwocie podanej bez uwzględnienia zamówień uzupełniających
36 079 878,49 zł. netto, ustaloną w sierpniu 2010 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego -
brutto stanowiło to kwotę 44 017 451,76 zł. oraz przy uwzględnieniu kwoty jaką zamawiający
podał na otwarciu ofert, jaką zamierzał przeznaczyć na realizacje zamówienia 38 070 556,00 zł.
brutto, Izba stwierdziła, że cena oferty przystępującego nie odbiega od kwoty jaką zamawiający
zamierzał wydatkować na przedmiotowe zamówienie, w zasadniczy sposób. Cena brutto
zaproponowana przez konsorcjum 35 295 699,85 zł. w zestawieniu z ceną oferty odwołującego
brutto 42 060 242,35 zł. również nie wykazuje zasadniczych rozbieżności. Tej wielkości - jak
zanotowane w niniejszym postępowaniu, różnice cenowe wymienionych wyżej ofert, stanowią
przejaw mechanizmu rynkowej konkurencji. Potwierdzają stanowisko zamawiającego, że
projektant opracowując kosztorys inwestorski jako część dokumentacji projektowej, opierał się na
powszechnie stosowanych cennikach, bazujących na uśrednionych cenach materiałów i
produkcji budowlano – montażowej z niewiadomego przedziału czasowego w ubiegłych
okresach, co wskazuje na okoliczność, iż wartość szacunkowa zamówienia odbiegała od
aktualnych realiów rynkowych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, iż w 2010 r. udzielał zamówień na
porównywalny przedmiot, w sytuacji większych rozbieżności między wartością szacunkową a
cenami wybranych ofert, dowodzi to pośrednio przeszacowania wartości zamówień w
kosztorysach inwestorskich. Kwota jaką zamawiający podał na otwarciu ofert, była maksymalną
jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a więc cena oferty mogła być mniejsza, a
nie większa od tej kwoty, czego wykonawcy, którzy uczestniczyli w tym postępowaniu byli
świadomi od momentu otwarcia ofert, a wymieniona czynność zamawiającego nie została
zakwestionowana odwołaniem. Gdyby zamawiający nie uzyskał zmiany uchwały budżetowej i nie
mógł przeznaczyć kwoty większej na realizację zamówienia niż podał na otwarciu ofert, np.
wynikającej z wyboru oferty odwołującego, z ceną przewyższającą wymienioną kwotę, mogłaby
zachodzić podstawa do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, kwestionowana oferta nie budzi wątpliwości co do symptomów rażąco niskiej

ceny, które obligowałyby zamawiającego do wzywania wykonawcy do wyjaśniania elementów
oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający jest uprawniony aby samodzielnie
ustalać podstawy do zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi narzędziami,
które mogą być wykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie aktualnego poziomu cen
rynkowych, ceny podobnych udzielonych zamówień, średni poziom cen składanych ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis ten
nie nakłada jednak żadnych warunków, kiedy postępowanie takie może być zasadnie
zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji zamawiającego, opartej na dokumentacji
postępowania oraz znajomości relacji cen rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku
Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika
bowiem, by zamawiający miał obowiązek wdrożyć postępowanie wyjaśniające w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w każdej sytuacji, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać, że oferta taką
cenę zawiera. Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem
zamawiającego w każdym przypadku, gdy tylko domagają się tego wykonawcy, których oferty
zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby np. w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 671/08.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81
„Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona
Alfonso,” wskazują, że nie można oceniać ofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego
rozbieżności między wartością szacunkową przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku
VAT a ceną rozpatrywanej oferty, czy też ceną najkorzystniejszej oferty, a cenami
zaproponowanymi przez innych wykonawców w danym postępowaniu, gdyż liczy się całokształt
okoliczności konkretnego postępowania.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować, że samo porównanie ceny wybranej oferty
do cen ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowią przesłankę do wykazania
podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającą rażąco niską
cenę, niepozwalającą na zrealizowanie w sposób należyty zamówienia z wypracowaniem zysku
przez wykonawcę.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż zarzut naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, wskutek pominięcia procedury wyjaśnienia podania rażąco niskiej ceny oferty
wybranego wykonawcy nie znajduje uzasadnienia.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż ustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zawsze należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia, co nie jest równoznaczne z
szacunkową wartością zamówienia. Podnoszone przez odwołującego zarzuty w odniesieniu do
oferty wybranego konsorcjum sprowadzają się także do wykazania, iż poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji: w załączniku 1.5 „Przedmiar robót,” (pozycje nr 74,

77, 80, 85, 89, 98,107,116,125,134, 87, 96, 123, 132, 150, 179, 182, 183, 1940) w cenach
jednostkowych zawierają ceny niższe niż wykazane w załączniku nr 1.6. „Wykaz stawek i
narzutów.” Natomiast przedmiotowy wykaz zgodnie z SIWZ wymagany był dla potrzeb
sporządzenia wyceny ewentualnych robót dodatkowych i zamiennych, nie ograniczał wykonawcy
przy kalkulacji cen jednostkowych.
Izba nie uznała za trafne stanowiska odwołującego, że w przedmiarze robót w załączniku
nr 1.5.3. Branża sanitarna, w 87 pozycjach w rubryce „ceny jednostkowe" konsorcjum wstawiło
wartość „1," a cena „1" nie uwzględnia kosztów robocizny, transportu, kosztów zakupu, gdyż nie
jest możliwe wykonanie takich robót jak „wykonanie wykopów w gruncie kat. II-III z transportem
urobku w miejsce wybrane przez wykonawcę" czy „podłoża pod kanały i obiekty z materiałów
sypkich z dodatkiem cementu o grubości 20 cm" za cenę jednostkową 1 zł, i że elementy te
wycenione zostały poniżej kosztów realizacji.
Tego rodzaju argumentacja odwołującego nie mogła zostać uwzględniona. Zamawiający
nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności
od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji
stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji wchodzących w skład zamówienia. Nawet
gdyby któreś z tych cen jednostkowych nie pokrywały kosztów świadczenia danej części robót, to
stawiane zarzuty nie dotyczą zaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających się na
cenę oferty za przedmiot zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogą być kalkulowane na
poziomie pozwalającym na wypracowanie zysku za całość zamówienia. Liczy się wyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego i
przeważającego poglądu doktryny oraz orzecznictwa.
Należy podkreślić, iż kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty -
gdyby hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do
kosztów jej świadczenia, nie mogłaby świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty. Kalkulacja
własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa
wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy
obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP
878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt
II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż „oceniając tylko ten jeden element oferty,
zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o
rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie
pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego
w Lublinie uznającego również, że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna
być odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.”

Mając na uwadze powyższe niedopuszczalnym jest - tak jak żądał tego odwołujący,
stosując wybiórcze porównywanie wybranych pozycji kosztorysu ofertowego, aby cena
wybranego wykonawcy została uprawdopodobniona jako rażąco niska. Ustalenie rażąco niskiej
ceny ma się bowiem odbywać w stosunku do „przedmiotu zamówienia,” a nie wyłącznie jego
części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów świadczących, iż ceny oferowane za porównywalny przedmiot
zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, kształtują się na poziomie znacząco wyższym,
zatem nie dowiódł zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy
Pzp.
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, przez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
wskutek zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W ocenie Izby, sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego o
uchybieniach w postępowaniu i zaniechaniach zamawiającego, a w szczególności chęć
wyeliminowania korzystniejszej ofert, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu
rażąco niskiej ceny, nie jest podstawą do zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, które
potwierdzałyby trafność stawianych zarzutów w tym zakresie, – że ceny podobnych zamówień
rynkowo kształtują się na znaczącą wyższym poziomie i nie ma możliwości należytego
wykonania zamówienia za cenę wybranej oferty. Dokumentacja akt sprawy KIO/UZP 1906/2009
zaświadcza, iż odwołujący otrzymał zamówienie w postępowaniu dotyczącym „Budowy obejścia
miasta Goleniów w ciągu drogi wojewódzkiej 113,” gdzie różnica między wartością szacunkową
zamówienia (brutto 42 162 338,33 zł. a ceną oferty Budimex – 19 758 290,92 zł.) wynosiła
75,7%. Wówczas to odmiennie odwołujący w obronie swojej oferty wywodził, iż zanotowana
różnica między ceną jego oferty, a wartością szacunkową przedmiotu zamówienia nie jest
dowodem na rażąco niską cenę.
Izba podzieliła poglądy zawarte w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r. Sądu Okręgowego w
Poznaniu sygn. Akt X Ga 140/08, wyroku Izby sygn. akt KIO/UZP 1906/2009, sygn. akt
KIO/UZP 117/10, że brak wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty, mających
wpływ na wysokość ceny, nie daje a priori podstaw do stawiania zarzutu rażąco niskiej ceny
wybranej oferty.
Zamawiający miał zatem prawo i obowiązek przyjąć ofertę niepodlegającą odrzuceniu
konsorcjum przystępującego - najkorzystniejszą według ustalonego kryterium oceny.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że zarzuty

naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych są bezpodstawne. Nie potwierdziło się również zarzucane
przeprowadzenie postępowania przez zamawiającego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 2).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:

………………………