Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1022/15
Sygn. akt: KIO 1026/15

WYROK
z dnia 17 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 1 czerwca, 8 lipca oraz 13 lipca 2015 r. odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 maja 2015 r. przez wykonawcę ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40,
50-142 Wrocław
B. w dniu 15 maja 2015 r. przez wykonawcę Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul.
Chorzowska 50, 40-121 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk
przy udziale:
A. wykonawcy Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40-121 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 po
stronie odwołującego,
B. wykonawcy Dalveo Poznań Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 oraz KIO 1026/15 po
stronie zamawiającego,
C. wykonawcy ITPOK Gdańsk sp. z o.o. Sp.k, ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 oraz KIO
1026/15 po stronie zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ASTALDI S.p.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia, (3) TIRU S.A.,
adres dla pełnomocnika: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1022/15 oraz KIO 1026/15 po stronie
zamawiającego,
E. wykonawcy NDI Projekt Development Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 87-
718 Sopot zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1022/15 oraz KIO 1026/15 po stronie zamawiającego,
wykonawcy ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1026/15 po stronie
odwołującego
orzeka:

1A uwzględnia odwołanie wykonawcy ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142
Wrocław i nakazuje zamawiającemu unieważnienie dokonanej oceny wniosków, a w ramach
powtórzonych czynności - wezwanie wykonawcy NDI Projekt Development Sp. z o.o., ul.
Powstańców Warszawy 19, 87-718 Sopot w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnień w
zakresie pkt 8,10 i 12-18 złożonego wykazu oraz ponowne badanie i ocenę tego
wniosku. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
1B oddala odwołanie wykonawcy Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o.;
2. kosztami postępowania obciąża:
- Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk
- Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40-121 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul.
Rynek 39/40, 50-142 Wrocław i Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40-
121 Katowice tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Zakładu Utylizacyjnego Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk na
rzecz ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
2.3. zasądza od Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o., ul. Chorzowska 50, 40-121 Katowice na
rzecz Zakładu Utylizacyjnego Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………………….

……………………….

……………………….
Sygn. akt KIO 1022/15
Sygn. akt KIO 1026/15

UZASADNIENIE

Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o., ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu
konkurencyjnego pn. „System gospodarki odpadami dla metropolii trójmiejskiej - na
zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie, utrzymanie i eksploatację oraz ewentualne
finansowanie Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów w Gdańsku o nominalnej
wydajności przetwarzania odpadów komunalnych do 250 000 Mg/rok w technologii rusztowej”
(Dz. Urz. UE 2014/S 178-314893 z 17.09.2014 r.),.
W dniu 17 września 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się
ogłoszenie o zamówieniu dotyczące Postępowania (ogłoszenie o zamówieniu - w aktach
Postępowania). W Postępowaniu wpłynęło 13 wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu.
W dniu 9 grudnia 2014 roku, w związku z toczącym się postępowania o udzielenie ww.
zamówienia Zamawiający opublikował informację w trybie art. 60 d ustawy Pzp ,o spełnianiu
udziału warunków w postępowaniu i liczbie uzyskanych punktów przez poszczególnych
wykonawców warunkujących ich zaproszenie do dialogu konkurencyjnego. Wskazać należy, że
stosownie do postanowień art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do dialogu
konkurencyjnego, wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie
określonej w ogłoszeniu Natomiast przepis. art 60a ustawy Pzp gwarantuje wszystkim
wykonawcom których wnioski zostały zakwalifikowane do uczestnictwa w dialogu zaproszenie
do złożenia oferty, bez względu na różnicowanie przyznanej im punktacji za ocenę złożonych
wniosków. .Od tej czynności oceny wniosków zostały złożone odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej które zostały rozstrzygnięte wyrokiem Izby z dnia 16 stycznia 2015 roku. Od
wydanych orzeczeń przez Izbę zostały złożone skargi wykonawców do Sadu Okręgowego w
Gdańsku. Sąd ten wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2015 roku sygn. akt XII Ca 108/15 orzekł co do
zasadności wniesionych skarg na orzeczenia KIO.
Po wydaniu orzeczenia przez KIO w dniu 16 stycznia 2015 roku Zamawiający dokonał
unieważnienia czynności oceny złożonych wniosków. Natomiast pismem z dnia 5 maja 2015
roku Zamawiający poinformował wykonawców iż działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2015 roku o sygn akt sygn. akt: KIO 2708/14; KIO 2717/14;
KIO 2720/14; KIO 2723/14 oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia
2015 roku, sygn. akt XII Ca 108/15 unieważnił oraz powtórzył czynność oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i przyznania stopnia spełniania tych warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W wyniku dokonanej oceny ustalona została lista wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do dialogu konkurencyjnego. Wśród pięciu wykonawców znaleźli się wykonawcy:
Dalveo Poznań Sp. z o.o. ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, który uzyskał łącznie 110 pkt; SITA
Bałtycka Energia Sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa również 110 pkt; ITPOK Gdańsk
Sp. z o.o. Sp. k. ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa – 100 pkt; NDI Project Development Sp. z
o.o., ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot – 82 pkt, oraz konsorcjum Astaldi S.p.A. ul.
G.V. Bona 65, 00156 Rzym , TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia, TIRU S.A., adres
Oddziału w Polsce ul. Sapieżyńska 10a, 00-215 Warszawa, które uzyskało 64 pkt.
Kolejne miejsca tj. szóste uzyskał ITPOK Gdańsk Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40 50-142 Wrocław
który uzyskał oraz siódme - Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50, 41-121
Katowice który uzyskał 48 pkt.
Wykonawcy ci w związku z faktem, że ich wnioski zostały ocenione na poziomie nie
gwarantującym zaproszenia do dialogu złożyli od czynności oceny ich wniosków odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1022/15

Wykonawca ITPOK Gdańsk Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40 50-142 Wrocław, zwany dalej
„Odwołujacym ITPOK” złożył odwołanie od czynności oceny wniosków odwołanie w którym
zarzucił Zamawiającemu w szczególności :
1) dokonania oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków
w zakresie wiedzy i doświadczenia przez wykonawców którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu- pismo z dnia 5.05.2015 r, sygn.. D1/JRP/2/JM/1457/2015,
2) nieuwzględnienia przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
16.01.2015 r. sygn. KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14 poprzez
niezastosowanie się do wytycznych udzielonych w tymże wyroku poprzez:
a) wadliwe wykonanie orzeczenia KIO poprzez wezwanie Dalveo Poznań Sp. z
o.o., do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie jedynie oświadczenia o przynależności do
tej samej grupy kapitałowej, a nie wezwania o uzupełnienia dokumentu „informacji o
przynależności do grupy kapitałowej,
b) wadliwe wykonanie orzeczenia KIO w ten sposób, że Zamawiający w wezwaniu Dalveo
Poznań Sp. z o.o., do uzupełnienia złożonych dokumentów zastosował niewłaściwą podstawę
prawną t.j. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP, zamiast art 26 ust. 2d w zw. z 25 ustawy PZP
c) wadliwe wykonanie orzeczenia KIO odnoszącego się do przedstawienia przez wykonawcę
NDI Project Development Sp. z o.o. dokumentów potwierdzających sytuację finansowo-
ekonomiczną wykonawcy,
3) dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawców
przed doręczeniem wyroku wraz z uzasadnieniem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia
27.04.2014 r. sygn. akt XII Ga 108/15
4) błędnego zakwalifikowania Odwołującego na szóstej pozycji pomimo, wskazania w
ogłoszeniu minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz osiągnięcia przez
wykonawców na pozycji numer jeden i pozycji numer dwa, takiej samej liczby punktów.
5) nieprawidłowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie
wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożonych przez partnerów
prywatnych:
a) Dalveo Poznań Sp. z o.o.,
b) ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie,
c) NDI Project Development Sp. z o.o.,
d) Konsorcjum: Astaldi S.p.A. (Lider), TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia, TIRU SA,
6) wadliwej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (przyznanej punktacji) na
podstawie wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożonych przez
partnerów prywatnych, tj warunków kwalifikacji do dialogu konkurencyjnego:
a) Dalveo Poznań Sp. z o.o.,
b) ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie,
c) NDI Project Development Sp. z o.o.,
d) Konsorcjum: Astaldi S.p.A. (Lider), TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia, TIRU S.A.,
e) Zaniechania wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia wniosków złożonych przez
Odwołującego w zakresie instalacji referencyjnych udostępnionych przez Keppel Seghers
GmbH w zakresie pozycji 2-7 oraz pozycji 9 wskazanych we wniosku o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego w wykazie robót budowlanych,
f) Bezpodstawne uznanie, że udostępniający Keppel Seghers GmbH nie posiada
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych w zakresie instalacji referencyjnych
wskazanych w pozycjach 2-7 w wykazie robót budowlanych Odwołującego poprzez uznanie
przez Zamawiającego, że nie zostały one wykonane przed podmiot udostępniający, ani jego
poprzednika prawnego.
g) Bezpodstawne uznanie, że roboty budowlane wskazane w pozycji 9 w wykazie robót
budowlanych Odwołującego nie obejmowały budowy/przebudowy systemu oczyszczania spalin,
h) Zaniechania wykluczenia partnerów prywatnych (wykonawców) niespełniających
warunków udziału w postępowaniu, oraz zaniechania wykluczenia wykonawców Dalveo Poznań
Sp. z o.o. i NDI Project Development Sp. z o.o. z uwagi na niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu
i) Nieprawidłowej oceny warunków spełniania udziału w postępowaniu (przyznanej punktacji)
dotyczącej Odwołującego, ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tj. przyznaniem
Odwołującemu jedynie 50 punktów, oraz (co skutkowało) umieszczeniem Odwołującego na
szóstej pozycji wg przyznanej przez Zamawiającego punktacji,
7) Bezpodstawnego przyznania punktacji za instalacje referencyjne dla ITPOK Gdańsk Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, NDI Project Development Sp. z o.o., Konsorcjum: Astaldi
S.p.A. (Lider), TM.E S.p.A. Termomeccanica Ecologia, TIRU S.A.,
8) jedynie z daleko idącej ostrożności, mającej na celu ochronę praw Odwołującego, w
szczególności prawa do uczestniczenia w dalszych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z uwagi na brak miarodajnych informacji od Zamawiającego, na temat
podejmowanych czynności w ramach postępowania, Odwołujący składa odwołanie od
czynności:
-zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym wykonawców, którzy zostali sklasyfikowani
na pozycji od 1 do 5,
- zaniechania zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym Odwołującego tj. ITPOK
Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. weryfikacji i zmiany czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie liczby podmiotów spełniających warunki udziału w postępowaniu, warunkującego
zaproszenie do dialogu konkurencyjnego w sytuacji, gdy większa niż pięciu liczba wykonawców
spełnia warunki udziału w postępowaniu; Zamawiający w ogłoszeniu nie przesądził
rozstrzygnięcia tego rodzaju sytuacji; nie wprowadził żadnej reguły na wypadek, wykonawcy na
wcześniejszych pozycjach niż na piątej uzyskali ex aequo identyczne ilości punktów [tego
rodzaju sytuację opisuje stan faktyczny sprawy o sygn. akt KIO 1724/11 - wyrok z dnia 24
sierpnia 2011 r.], Podzielając argumentację prezentowaną we wspomnianym orzeczeniu
Krajowej Izby Odwoławczej w spr. KIO 1724/11, zgodnie z którą liczba wykonawców, jaką
zamawiający zaprosi do dialogu odnosi się do liczby pozycji przewidzianych do zaproszenia do
dialogu, niezależnie od tego, ilu wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów, ją
zajmuje. Pogląd Krajowej Izby Odwoławczej znalazł odzwierciedlenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2014 roku w sprawie o sygn. akt 493/14. Oznacza to zatem, że w
niniejszym postępowaniu, winni zostać zaproszeni do dialogu wszyscy wykonawcy, którzy zajmą
pięć pozycji, przewidzianych w ogłoszeniu do zaproszenia do dialogu, niezależnie od tego, czy
daną pozycję zajmuje jeden czy ex aequo więcej wykonawców. Innymi słowy, jeśli dwa podmioty
zyskały tą samą liczbę punktów dającą pierwszą pozycję, kolejna liczba punktów powinna
kolejno uplasować następnego wykonawcę na miejscu drugim, i tym samym odwołujący
powinien zostać zaproszony do dialogu, jako zajmujący piątą pozycję,
2. ponownej oceny wniosków wszystkich wykonawców (partnerów prywatnych) w
szczególności z uwzględnieniem wszelkich okoliczności podniesionych w Odwołaniu, m.in:
a) dokonania wadliwej oceny i przyznania nieodpowiedniej punktacji i miejsca wg punktacji w
zakresie wniosku Odwołującego,
b) że wykonawcy NDI Project Development sp. z o.o. nie powinny być przyznane punkty w
liczbie za obiekty referencyjne wskazane w tabeli usług, stanowiącej załącznik nr 4 do wniosku o
dopuszczenie do dialogu, w poz. 8-10, oraz 12-18, w zakresie przeprowadzonych usług
operatorskich w przypadku, gdy wykonawca nie uwodnił, że obiekty te nie spełniają wymogów
Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie
spalania odpadów;
1. dokonania wezwania wykonawców (partnerów prywatnych) do wyjaśnień lub uzupełnień
wniosków w związku z okolicznościami przedstawionymi szczegółowo w Odwołaniu,
2. dokonania wykluczenia innych wykonawców wskazanych w Odwołaniu, z powodów
wyczerpująco opisanych w treści Odwołania, w szczególności:
a) wykluczenia Dalveo Poznań sp. z o.o. w sytuacji braku złożenia prawidłowego
oświadczenia o składzie grupy kapitałowej obligatoryjnego, po myśli art. 24 PZP,
b) wykluczenie NDI Development sp. z o.o. z powodu braku wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zasobów ekonomicznych i finansowych oraz w zakresie
kwalifikacji technicznych (niezgodne z wymogami Ogłoszenia obiekty referencyjne) oraz w
sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących
posiadanego doświadczenia,
c) wykluczenie konsorcjum firm Konsorcjum: Astaldi S.p.A. (Lider), TM.E S.p.A.
Termomeccanica Ecologia, T1RU S.A., z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zasobów ekonomicznych i finansowych oraz w zakresie kwalifikacji
technicznych (niezgodne z wymogami Ogłoszenia obiekty referencyjne) oraz w sytuacji złożenia
nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanych zasobów i potencjału, wiedzy,
doświadczenia,,
d) wykluczenie ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, z powodu braku wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zasobów ekonomicznych i
finansowych oraz w zakresie kwalifikacji technicznych (niezgodne z wymogami Ogłoszenia
obiekty referencyjne) oraz w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących
posiadanych zasobów i potencjału, wiedzy, doświadczenia, jak również braku złożenia
dokumentów dotyczących niekaralności członka zarządu,
e) niezgodne z wymogami Ogłoszenia obiekty referencyjne) oraz w sytuacji złożenia
nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanych zasobów i potencjału, wiedzy,
doświadczenia, jak również braku złożenia dokumentów dotyczących niekaralności członka
zarządu
Zarzucając naruszenie powyższych czynności wskazał na naruszenie kilkudziesięciu
przepisów nie tylko ustawy Pzp ale także Konstytucji RP i Dyrektyw Parlamentu Europejskiego.
Na tą mnogość zarzutów za KIO zwrócił także uwagę w uzasadnieniu Sąd Okręgowy
rozpatrując skargę Odwołującego potwierdzając, że iż zawiera ono nieprawdopodobną wprost
ilość zarzutów dla części których zawartych w petitum - żadnego uzasadnienia nie
przedstawiono.
Dlatego tez nie odnosząc się na tym etapie uzasadnienia – w części przedstawiającej
stan faktyczny, do poprawności i zgodności z wymaganiami ustawy Pzp formułowania zarzutów
odwołania, Izba przedstawia tylko zarzuty co do których w odwołaniu przedstawione zostały
okoliczności faktyczne obrazujące jakich to naruszeń przy ocenie wniosków dopuścił się
Zamawiający.
- w zakresie zarzutu dotyczącego błędnego zakwalifikowania Odwołującego na szóstej pozycji
pomimo, wskazania w ogłoszeniu minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz
osiągnięcia przez wykonawców na pozycji numer jeden, takiej samej liczby punków, stwierdził,
że Z treści ogłoszenia w sekcji IV. 1.2 wynika, że zamawiający wskazał liczbę wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału, jako przewidywalną liczbę pięciu
wykonawców. W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprawdzie określił, iż w wypadku, gdy
liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy 5, wybór
wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego odbędzie się w oparciu o największą
liczbę uzyskanych punktów. Innymi słowy, partnerzy prywatni z największą uzyskaną liczbą
punktów, spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną zaproszeni do dialogu.
Zamawiający dopuszcza możliwość zaproszenia do dialogu większej liczby partnerów
prywatnych niż przewidywana w ogłoszeniu, jeżeli partnerzy prywatni otrzymają tę samą liczbę
punktów, co partner oceniony jako piąty. Jednakże Zamawiający nie określił sytuacji, gdy
większa liczba wykonawców niż jeden osiągnie taką samą liczbę punktów, jak ten oceniony jako
pierwszy, lub na dalszych pozycjach, poza pozycją piątą. Mając na uwadze powyższe
Odwołujący, przedstawia, co następuje. Jakiegokolwiek ograniczenia liczby wykonawców do
minimalnej liczby wykonawców, w sytuacji gdy większa niż pięciu, liczba wykonawców spełniła
wymogi określone w Ogłoszeniu, nie sposób wywodzić z treści ogłoszenia, jak również z
przepisów ustawy. W trybie dialogu konkurencyjnego Zamawiający ma prawo ustalić dowolną
liczbę wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty. W okolicznościach niniejszego
postępowania wskazanie minimalnej liczby partnerów prywatnych zaproszonych do dialogu,
oznacza, że pięciu wykonawców mogłoby zostać zaproszonych jedynie w sytuacji, gdy
osiągnęliby kolejno największa sumaryczną liczbę punktów. W sytuacji, jednak gdy większa
liczba osiągnęła największą ilość punktów ze względu przyznanie takiej samej liczby punktów
dwóm wykonawcom, brak intuicyjnego zakwalifikowania sześciu podmiotów, stanowi wprawdzie,
zdaniem Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego art. 60d ust 2. Ustawy. Jednakże
naruszenie to w całości winno obciążać Zamawiającego i Zamawiający nie może wywodzić dla
wykonawców negatywnych skutków z faktu takiego naruszenia. Podał, że Zamawiający jako
gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia winien jest dokonywać opisu warunków
udziału w postępowaniu (rozumianych szeroko jako „wszelkie okoliczności faktyczne lub
prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie0 - wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2013 roku; KIO 698/13) oraz opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny oraz ponosić odpowiedzialność za wszelkie
uchybienia z tym związane. Istnienie jakichkolwiek wątpliwości czy też niejednoznaczności w
tym zakresie w żaden sposób nie może wpływać negatywnie na sytuację wykonawców (tak
m.in.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r., KIO 1303/11; z dnia 12
października 2010 r., KIO 2146/10; z dnia 21 czerwca 2011 r., KIO 1192/11; z dnia 7 kwietnia
2010 r., KIO /UZP 434/10; z dnia 11 sierpnia 2008 roku, KIO UZP 776/08; z dnia 29 maja 2008
r„ KIQ/UZP467/08).
- w zakresie zarzutu drugiego dotyczącego błędnej oceny przedłożonych dokumentów,
zaniechania zamawiającego w zakresie wezwania do dokumenty w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz nieprzyznania punktów za obiekty referencyjne
spełniające warunki ogłoszenia, podał iż w dniu 18 listopada 2014 roku zamawiający zwrócił się
do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów, jednakże wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp objęte zostały roboty budowlane, których referencje zostały zadedykowane Odwołującemu
przez spółkę POSCO E&C Ltd., spółkę Remondis sp. z o.o., spółkę Namguk General
Construction Co., Ltd oraz spółkę Keppel Seghers Singapuar.
Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia oświadczenia o udzielonych zasobach w
bezpośredniej relacji, pomiędzy Odwołującym a Keppel Seghers Singapur, w celu wykazania
realnego wykorzystania udzielonych zasobów, co do referencyjnego obiektu w Katarze, bowiem
do wniosku załączone zostały dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót oraz
spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie poziomu norm emisyjnych wynikających z
prawa unijnego. Dodatkowo zamawiający wezwał o przedstawienie pisemnego oświadczenia o
udzielonych zasobach przez spółkę Namguk General Construction Co., Ltd , bowiem omyłkowo
dokument ten nie został dołączony do wniosku. Do wniosku został także dołączony wykaz robót
w zakresie obiektów referencyjnych położonych na terytorium Niemiec, spełniających
wymagania techniczne wymienione w Ogłoszeniu dedykowanych Odwołującemu przez spółkę
Keppel Seghers GMBH. Dotyczyło to obiektu Mannheim MK6, KW Hurth, Leuna 2, Magdeburg
3+4, Magdeburg 1+2, Hannower - Lahe. Jednakże z treści oświadczenia o udzieleniu zasobów
wynikało, że Keppel Seghers GMBH udostępnił posiadane zasoby i referencję spółce Keppel
Seghers Belgium, a ta ostatnia Odwołującemu. Wobec tego w ocenie Odwołującego
Zamawiający dopuścił się tym zachowaniem naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu i wzywania ich na tych samych zasadach. Wobec tego w sytuacji,
gdy w przypadku innych wykonawców dopuścił, iż Wykonawca może wskazywać w
postępowaniach doświadczenie swoich spółek zależnych bez przedstawienia zobowiązań do
udostępnienia tych zasobów, bowiem w rzeczywistości Wykonawca będzie dysponował nimi, jak
zasobami własnymi. W analizowanym stanie faktycznym ze względu na powiązania
organizacyjne i kapitałowe w grupie Keppel Seghers,wymiana doświadczenia, stosowanej
technologii, oddelegowania wykwalifikowanej kadry jest standardową procedurą w toku realizacji
zamówienia. Wobec tego w przypadku, gdy odwołujący udowodnił spełnianie kwalifikacji
technicznych dotyczących wykonanych robót budowlanych w zakresie wskazanych przez ten
podmiot instalacji, a nie podlegał wykluczeniu, zamawiający powinien wezwać do przedłożenia
tych dokumentów. Odwołujący dodatkowo podkreśla, że spółka Keppel Segher GMBH jest
uprawniona do dysponowania referencjami dotyczącymi wykonanych przez inne podmioty
instalacji zlokalizowanych na terenie Niemiec, z tego względu, że na gruncie prawa
niemieckiego stała się następcą prawnym tych podmiotów, wobec tego dysponuje tymi
zasobami jak własnymi. Wykładnia art. 26 ust. 2 nie daje odpowiedzi w zakresie możliwości
udzielenia zasobów przez podmioty przejęte przez podmiot, który w danym podstępowaniu
składa oświadczenie o zobowiązaniu do ich udzielenia. Z dorobku judykatury i literatury
przedmiotu wynika, jednoznacznie, iż przejęcie referencji i zasobów możliwe jest w drodze
sukcesji generalnej. Niewątpliwie sekwencja zdarzeń prawnych w okolicznościach sprawy
niniejszej pozwala zakwalifikować te zdarzenia jako sukcesję generalną. Wobec tego przy
ustaleniu wyników oceny spełniania warunków na podstawie art. 60d ustawy PZP, zamawiający
powinien zgromadzić wszelkie dokumenty umożliwiające wszechstronne zbadanie sprawy. W
przypadku powzięcia wątpliwości, bądź nie uznania złożonych dokumentów za wiarygodne,
powinien ten stan ustalić. W okolicznościach analizowanej wniosek Odwołującego został
oceniony bez przeprowadzonego wezwania w tym zakresie, w sytuacji gdy w analogicznych
przypadkach dotyczących innych wykonawców tj. w zakresie wniosku konsorcjum ASTALD1 i Tl
RU wzywał o wyjaśnienie sposobu udzielonych zasobów przez spółki przejęte przez Tl RU S.A.
Zdaniem Odwołującego powyższa argumentacja pozwala przyjąć, źe doszło do naruszenia
równego traktowania wykonawców i konkurencyjności w niniejszym postępowaniu.
- w kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niewłaściwą ocenę WNIOSKU
NDI PROJECT DEVELOPMENT SP. Z O.O. wskazując na błędną ocenę rzeczywistego
charakteru udzielonych NDI zasobów, a także błędnej ocenie prawidłowości oświadczenia o
udzieleniu zasobów, oraz braku wezwania wykonawcy do uzupełnienia złożonych dokumentów.
Podał, że zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów do wykonania zamówienia przez
Wheelabrator Technologies Inc. na rzecz NDI Project Development Sp. z o.o. nie stanowi
dowodu rzeczywistego udostępnienia zasobów partnerowi prywatnemu. Odwołujący podnosi, że
zobowiązania do oddania do dyspozycji zasobów do wykonania zamówienia koniecznym jest
udowodnienie, że zobowiązanie ma charakter realny i rzeczywisty.
Natomiast w odniesieniu do w/w zobowiązania partner prywatny nie dołączył jakiegokolwiek
dokumentu wykazującego umocowanie podpisującej się osoby do udostępnienia potencjału.
Nie. wiadomo również, jaka osoba złożyła podpis na dokumencie, gdyż podpis jest nieczytelny,
a dokument nie zawiera pieczęci tej osoby wykazującej czytelnie imienia i nazwiska oraz jej
funkcji. Zgodnie z orzeczeniem UZP/ZO/0-30/-6 jedynie „Parafa plus pieczęć imienna
umożliwiała Zamawiającemu zidentyfikowanie osoby składającej podpis, a tym samym
weryfikację czy osoba ta jest uprawniona do działania w imieniu składającego ofertę.”. Na
dokumencie nie znajdują się natomiast żadne dane pozwalające zidentyfikować osobę
składającą podpis pod zobowiązaniem. Dotyczy to obiektów referencyjnych wskazanych na
pozycjach 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 14, 15, 16, 17 19, 20 załącznika nr 4 do wniosku (wykaz
usług). Żadna z wymienionych referencji nie świadczy zatem o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu przez NDI Project Development Sp. z o.o. ani nie powinna być uwzględniona w
punktacji. Ponadto partner prywatny nie wykazał w jaki sposób zasoby miałyby być
udostępnione.
Dodatkowo należy wskazać, co zostało przedstawione zamawiającemu na rozprawie w dniu
10.04.2015 roku że koncern Wheeiabrador wycofał się z udziału w jakichkolwiek projektach
realizowanych w Polsce. Udostępnienie przestało mieć charakter realny, skoro dostępny jest
oficjalny komunikat, że koncern nie będzie współpracował przy polskich projektach.
- w kolejnym zarzucie wobec wykonawcy NDI Odwołujący wskazał na błędną ocenę
posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji technicznych w zakresie zarządzania. Podał, że do
wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym złożonego przez NDI Project
Development Sp. z o.o. zostały dołączone dokumenty dot. obiektów referencyjnych, których
prawidłowość prowadzenia poświadczył podmiot Shanghai Environmental Group Co Ltd (str. 46-
47 wniosku). Ltd. Oświadczenie dotyczy 7 (siedmiu) obiektów referencyjnych w Chinach: (1)
Jinshan, (2) Laogang, (3) Qiugdao, (4) Weihai, (5) Chengdu, (6) Zhangzhou, (9) Nanjing.
Po pierwsze, z oświadczenia nie wynika, w jakim charakterze Shanghai Environmental Group
Co Ltd ich udziela, w szczególności, czy był inwestorem wskazanych w piśmie przedsięwzięć.
Jednocześnie, podmiot udzielający referencji wskazał, że Wheelabrator Technologies Inc.
zaangażowany był w dostarczanie usług z zakresu zarządzania spalarniami jako joint venture
partner”. Definicja joint venture" nie jest jednoznaczna. Definicja zgodnie z Wikipedią „A joint
venture (JV) is a business agreement in which the parties agree to develop, for a finite time, a
new entity and new assets contributing equity."- a więc JV jest umową na mocy której
powoływany jest nowy podmiot dla określonych celów (np. SPV/SPE- special purpose vehicle,
special purpose entity). W biznesowym obrocie istnieje kilkadziesiąt form przedsięwzięć typu
joint venture" oraz rozumienia tego zwrotu, co oznacza, że nie jest jasne, kto będzie
dysponentem referencji z tytułu realizowanych przedsięwzięć. Wykonawca złożył nieprawidziwe
oświadczenia w zakresie instalacji w Chinach. Dodatkowo, oświadczenie Shanghai Environment
Group Co. Ltd nie wskazuje, w jakim czasie były wykonywane usługi, w poszczególnie dla
każdego obiektu referencyjnego. Podane jest jedynie ogólnie, że w okresie 2011-2013 joint
venture świadczyła usługi dla 7 obiektów. Natomiast, np. w przypadku obiektu Jinshan dostępne
są w Internecie informacje, że został on uruchomiony dopiero w 2012 r. W związku z tym nie
wiadomo, czy podmiot udostępniający świadczył usługi w tym zakresie przez wymagany,
nieprzerwany okres 12 miesięcy (pkt. 111.2.3)1.2) Ogłoszenia). Ta sama wątpliwość zachodzi w
odniesieniu do obiektów referencyjnych Zhangzhou i Laogang.
W związku z tym obiekty te nie powinny być brane pod uwagę ani w zakresie stwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu, ani przy przydzielaniu punktacji.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że Instalacje wskazane w pkt. 2-4 załącznika nr 4 do Wniosku
(Wykaz usług) nie dokumentują faktycznego okresu eksploatacji, w szczególności nie jest jasne,
kiedy instalacje zostały uruchomione. Instalacje wskazane w pkt. 7,11,19,20 - instalacje mogą
nie spełniać standardów emisyjnych wskazanych w przepisach.
Podniósł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę NDI w żaden sposób nie
dokumentują faktu spełniania przez instalacje referencyjne norm emisyjnych. Wyjaśnienia
wskazują jedynie na potencjalną (hipotetyczną i warunkową) możliwość spełnienia tych norm, co
może sugerować, iż w chwili składania oświadczenia/wniosku instalacje te norm emisyjnych nie
spełniały. Ponadto stosując jednakowe zasady do wzywania do wykonawców do uzupełnień i
wyjaśnień NDl nie powinien zostać wezwany co do ich przedstawienia w odniesieniu do
instalacji w USA, a punkty za instalacje wymienione w załączniku Wykaz usług pkt. numerem 8-
10, 12-18 wniosku nie powinny zostać przyznane. Oznacza to, że wykonawca nieprawidłowo
otrzymał za te instalacje aż 50 punktów i powinny one podlegać odjęciu od wyników, które
uzyskał.
Referencje przedłożone nie dokumentują, czy spółka udzielająca doświadczeń zajmuje się
zarządzaniem instalacją (management and operating maintenance), czy tylko samym
administrowaniem (czynności czysto techniczne, bez rzeczywistego wpływu na proces
funkcjonowania instalacji).
- w kolejnym zarzucie Odwołujący wobec wykonawcy NDI wskazał na błędną ocenę
posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji technicznych w zakresie zarządzania poprzez
przyjęcie obiekty referencyjne spełniają wymogi Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów, błędnego przyjęcia
skutecznego złożenia oświadczenia zakresie spełniania wymogów emisyjnych przez
pełnomocnika wykonawcy, zarzut błędnej oceny, co skuteczności złożonego oświadczenia z
przekroczeniem umocowania do działania.
Odnosząc się do tego zarzutu wskazał, że wykonawca NDl Project Development sp. z o.o. w
wykazie robót wskazał dwadzieścia obiektów referencyjnych w zakresie usługi zarządzania, co
do których referencji i oświadczenia o udzieleniu zasobów udzieliła spółka Wheelabrator
Technologies.. W zakresie czterech obiektów ujętych w pozycjach 7,11,19, 20, wykonawca
skwitował podpisem oświadczenie o braku spełniania wymogów Dyrektywy 2000/76/WE w
zakresie dopuszczalnych emisji spalin. W przypadku pozostałym wskazane zostało, że
pozostałe obiekty referencyjne spełniają wymogi wyżej powołanej Dyrektywy. Wskazać należy,
że wykaz usług nie został podpisany przez osobę reprezentującą spółkę Wheelabrator
Technologies, a jedynie przez wykonawcę. W zakresie instalacji wymienionych w pozycjach od
8 - 10 oraz od 12 - 18 zlokalizowanych na terenie Stanów Zjednoczonych zamawiający pismem
z dnia 18 listopada 2014 roku, wezwał do złożenia oświadczenia w zakresie spełniania
wymogów emisyjnych wynikających z wyżej wskazanej dyrektywy. W odpowiedzi pełnomocnik
wykonawcy umocowany w dniu 28 października złożył oświadczenie imieniem wykonawcy, z
którego wynika, że spalarnie wskazane w pozycjach 8-10 oraz 12-18 zarządzane przez spółkę
Wheelabrator Technologies, która w niniejszym postępowaniu udzieliła zasobów wykonawcy, są
zdolne spełnić wymagania Dyrektywy bez konieczności ich przebudowy lub montażu
dodatkowych urządzeń tj. z wykorzystaniem istniejących systemów oczyszczania spalin przy
innych ustaleniach procesu technologicznego. Wskazać należy, że takie oświadczenie stanowi
uchybienie istotnych zasad wynikających z prawa zamówień publicznych. Po pierwsze,
powołując się na treść ogłoszenia w zakresie kwalifikacji technicznych należy wskazać, że
formalnym wymogiem udziału w postępowaniu i spełniania kryterium kwalifikacji było spełnianie
wymogów określonych norm emisyjnych po myśli Dyrektywy, powołanej wyżej.
Wskazać należy, że złożone oświadczenie z którego wnika, że przedmiotowe instalacje
są zdolne spełnić wymagania bez dokonywania przebudowy, nie wypełnia opisu potrzeb i
wymagań zamawiającego oraz treści ogłoszenia. Wykładnia literalna, prowadzi bowiem do
wniosku, że instalacje jednoznacznie nie spełniają wymogów emisyjnych, lecz mogą w
odpowiednich warunkach je spełnić. Z doświadczenia technicznego zamawiającego wynika, że
w przypadku podobnych instalacji konieczna byłaby jednak instalacja dodatkowych urządzeń.
Wobec tego zdaniem Odwołującego Zamawiający istotnie naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców, skoro wobec innych oczekiwał przedstawienia dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie wymogów. Należy wskazać za naruszenie tej zasady również
okoliczność przyznania punktów za te obiekty referencyjne, w sytuacji, gdy oświadczenie
złożenie przez pełnomocnika nie wyczerpało wymogów ogłoszenia. Po drugie, odwołujący
wskazuje, że oświadczenie pełnomocnika zostało złożone z wadliwie w zakresie podmiotu
uprawnionego do złożenia takiego oświadczenia. Zgodnie z procedurą oświadczenie w zakresie
wymogów technicznych instalacji powinno zostać złożone przez podmiot faktycznie nią
zarządzającym udzielający zasobów wykonawcy w tym postępowaniu. Wskazać trzeba, źe
ustawa nie dopuszcza możliwości, aby wykonawca złożył oświadczenie i je podpisał w
przypadku, gdy dotyczy ono podmiotowo lub przedmiotowo podmiotu udzielającego zasoby.
Oznacza to, że oświadczenie w zakresie spełniania wymogów technicznych w zakresie
analizowanych obiektów referencyjnych mogła złożyć jedynie osoba umocowana przez spółkę
Wheelabrator Technologies. Takie oświadczenie nie wpłynęło do zamawiającego, i zgodnie z
zasadą jednokrotnego wezwania w procedurze o udzielenia zamówienia, nie będzie mogło już
zostać uzupełnione. Wobec tego należy, stwierdzić że nieuprawniona była czynność
zamawiającego prowadząca do przyznania punktów w tym zakresie. Dodatkowo należałoby
zważyć, czy lokalizacja instalacji na terenie Chin, USA oraz Wielkiej Brytanii oraz biorąc pod
uwagę, że wskazany okres wykonywania usług zarządczych przez udzielającego zasoby
rozpoczyna się w latach 90, nie powinien był budzić wątpliwości zamawiającego w zakresie
spełniania warunków referencyjnych i czy zamawiający w takiej sytuacji był uprawniony do
poprzestania na jednostronnym oświadczeniu wykonawcy. Mając na względzie wagę i rozmiar
tego przedsięwzięcia zamawiający powinien sprawdzić te okoliczności w sposób prowadzący do
jednoznacznych wniosków. Należy także bowiem zauważyć, że zamawiający miał możliwość
wezwania wykonawcy do przedstawienie dokumentów, o których mowa w Dyrektywie, tj.
pozwoleń na prowadzenie działalności spalarni, certyfikatów i zaświadczeń w zakresie poziomu
norm emisyjnych, miał możliwość samodzielnego wystąpienia do odpowiednich organów w
zakresie potwierdzenia spełniania tych norm lub zasięgnięcia wiedzy eksperckiej w tym
zakresie. Żadnych z tych przykładowo wskazanych sposobów ustalenia tych istotnych dla
postępowania okoliczności, zamawiający nie podjął. Przy wyliczeniu liczby punktów oprał się
jedynie na oświadczeniu, które w ocenie Odwołującego nie ma mocy dowodowej i nie powinno
stanowić podstaw kwalifikacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, złożenie dokumentów
dotyczących udostępnienia potencjału podpisanej przez partnera prywatnego jest niezgodne z
art 26 ust. 2b Pzp.
- zarzut wobec wykonawcy Dalveo został przez Odwołującego cofnięty.
- w zakresie zarzutów wskazanych na wstępie odwołania obejmujących kolejnych
wykonawców Odwołujący nie wskazał faktów mających je uzasadniać lecz podniósł aktualność i
zasadność zarzutów podnoszonych wobec wniosków złożonych w niniejszym postępowaniu
przez wykonawców ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum,
którego liderem jest firma ASTALDI, NDI Project Development Sp.z o.o. i DALVEO Poznań Sp.
z o.o. w szczególności w zakresie błędnie przyznanej punktacji warunkującej zakwalifikowanie
do dialogu konkurencyjnego. Stwierdził, że poszczególni wykonawcy nie wykazali bądź faktu
dysponowania niezbędnymi doświadczenia i zasobami (NDI ora z ITPOK Gdańsk z siedzibą w
Warszawie), bądź też nie wykazali, że instalacje referencyjne spełniają wymogi zakreślone
przez Zamawiającego (NDI). W tym zakresie szczegółowe materiały (uzasadnienie)miały zostać
przedłożone najdalej na rozprawie.
Podkreślenia wymaga także fakt, że Odwołujący jak i pozostali uczestnicy postępowania
zarówno przed rozprawa jak i w trakcie jej trwania złożyli szereg pism odzwierciedlających ich
stanowiska zarówno co do prawidłowości czynności Zamawiającego jak i innych wykonawców
których wnioski zostały zakwalifikowane do etapu dialogu. W kolejnym piśmie Odwołujący w
szczególności odnosił się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na zarzuty
odwołania. Stanowiska wyrażone w tych dodatkowych pismach zostaną przez Izbę ujęte przy
ocenie zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił – odwołujący się w drugim
odwołaniu, wykonawca Czysta Energia, który popierał stanowisko Odwołującego w stosunku do
zarzutów podnoszonych wobec wykonawcy NDI.
Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania w pisemnym stanowisku wniósł o
oddalenie odwołania wskazując, po pierwsze na potrzebę odrzucenie odwołania w zakresie
zarzutów rozpoznanych wcześniej przez Krajową Izbę Odwoławczą, a po drugie w sytuacji
nieuwzględnienia tego wniosku na jego oddalenie w całości.
Uzasadniając powyższe wnioski podał, że Odwołujący nie sprecyzował jednoznacznie,
która konkretnie czynność Zamawiającego została dokonana z naruszeniem określonych
przepisów prawa, ani nie przywołał okoliczności faktycznych wskazujących na czym wadliwość
czynności Zamawiającego miałaby polegać. Przedstawione ewentualne w niektórych
podpunktach stwierdzenia Odwołującego dotyczą co najwyżej ogólnie charakteru naruszenia
wskazanych przepisów. W ocenie Zamawiającego w żadnym z przypadków nie jest jednak
możliwe jednoznaczne ustalenie treści zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia
podanych przepisów, gdyż nie zostały w tym przypadku skonkretyzowane okoliczności
faktyczne, które miałyby świadczyć o takim naruszeniu. Podniesienie jedynie ogólnych twierdzeń
o dokonaniu przez Zamawiającego czynności z naruszeniem określonych przepisów prawa
uniemożliwia prawidłowe ustosunkowanie się do nich przez Zamawiającego i jednoznacznie
określenie zakresu rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą. W związku z
powyższym powołanie w punkcie II. petitum odwołania przepisów praw, które miały zostać
naruszone czynnościami Zamawiającego, nie stanowi skutecznego podniesienia zarzutów w
ramach odwołania, a takie nieskonkretyzowane w odniesieniu do podstawy faktycznej,
blankietowe zarzuty nie powinny być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Podobnie istotna
część zarzutów wymienionych w punktach III.-VI. petitum odwołania została sformułowana
bardzo ogólnie, bez odniesienia do konkretnych okoliczności analizowanego przypadku i nie
została również w żaden sposób rozwinięta w uzasadnieniu odwołania. Takie formułowanie
zarzutów powoduje, iż są one nie tylko nieudowodnione, ale również w związku z brakiem
możliwości określenia jednoznacznego zakresu ich faktycznej podstawy, nie podlegają one
rozpoznaniu. Nie jest możliwe bowiem przy takim ich sformułowaniu ustalenie zakresu
rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy - Prawo
zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp"). W ocenie Zamawiającego nie jest dopuszczalne
również formułowanie odwołania poprzez odesłanie do zarzutów podniesionych we
wcześniejszym postępowaniu odwoławczym dotyczącym przedmiotowego dialogu
konkurencyjnego (punkt VII. Uzasadnienia odwołania). Po pierwsze zarzuty podniesione w
odwołaniu z dnia 19.12.2014 r. dotyczą innej czynności Zamawiającego i już z tego względu nie
mogą być obecnie rozpoznawane. Ponadto KIO rozpoznało wszystkie zarzuty Odwołującego
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu przez innych Wykonawców, w związku
z czym ponowne ich ponoszenie nie jest dopuszczalne, a odwołanie w tym zakresie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wreszcie takie blankietowe odesłanie
do zarzutów i argumentacji podniesionej w innym postępowaniu uniemożliwia jednoznacznie
ustalenie zakresu odwołania i zajęcie pełnego stanowiska wobec twierdzeń Odwołującego.
Odnosząc się do pierwszego ze sformułowanego i uzasadnionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego błędnego zakwalifikowania Odwołującego na szóstej pozycji pomimo wskazania w
ogłoszeniu minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu oraz osiągnięcia przez
wykonawców na pozycji numer jeden takiej samej liczby punktów, stwierdził, że Zamawiający
prawidłowo sklasyfikował Wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. Zarzut
Odwołującego oparty jest na nadinterpretacji treści ogłoszenia o zamówieniu. Jest on wyrazem
jego intencji, aby poprzez zmianę zasad kwalifikacji znaleźć się w gronie Wykonawców
zaproszonych do udziału w dialogu.
Zamawiający podkreślił, że z treści ogłoszenia o zamówieniu wynika iż zamierza
prowadzić dialog z pięcioma Wykonawcami, którzy uzyskali największą liczbę punktów, a nie z
„pozycjami" na liście. Zamawiający przewidział w ogłoszeniu wprost, że do dialogu zostanie
zaproszonych pięciu Wykonawców z najwyższą uzyskana liczba punktów, a nie zajmujących
pozycje od 1. do 5. na liście. Zamawiający dopuścił możliwość zaproszenia do udziału w
postępowaniu większej liczby Wykonawców tylko i wyłącznie wtedy, gdy więcej niż jeden
Wykonawca uzyska taka sama liczbę punktów, co piaty Wykonawca. Odwołujący sam
przyznaje, że z ogłoszenia nie wynika analogiczna zasada, gdy taką samą liczbę punktów
uzyskają partnerzy, którzy będą mieli więcej punktów niż piąty Wbrew sugestiom Odwołującego
w tym zakresie nie występuje jakakolwiek luka interpretacyjna. Przychylenie się do stanowiska
Odwołującego oznaczałoby zmianę zasad przewidzianych w ogłoszeniu co jest oczywiście
niedopuszczalne. Powyższe wskazuje, że w istocie Odwołujący kwestionuje zasady
kwalifikowania wykonawców do dialogu konkurencyjnego, które są ustalone w ogłoszeniu o
zamówieniu. Niezależnie zatem od poprawności zaproponowanych w ogłoszeniu zasad
kwalifikacji do dialogu, zarzuty w tym zakresie są oczywiście spóźnione i powinny zostać
oddalone.
Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego błędnej oceny przedłożonych dokumentów,
zaniechania zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieprzyznania punktów za obiekty
referencyjne spełniające warunki ogłoszenia, podał iż Zamawiający nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców i prawidłowo ocenił złożone dokumenty. Zamawiający nie
przyznał punktów za zamówienia wskazane pod pozycjami 2-7 Wykazu robót budowlanych
wskazywane jako doświadczenie Keppel Seghers Gmbh. Podstawą dla tego nie było
wadliwe zobowiązanie do udostępnienia zasobów, lecz ustalenie na podstawie złożonych
dowodów, że Keppel Seghers Gmbh nie posiada doświadczenia wynikającego z realizacji
tych zamówień. Z przedłożonych dokumentów jednoznacznie wynika bowiem, że Kappel
Seghers Gmbh nie był sukcesorem generalnym podmiotów, które wykonały przedmiotowe
zamówienia. Kappel Seghers Gmbh nabył jedynie ograniczoną część przedsiębiorstwa, która
nie obejmuje składników niezbędnych do uznania, że Kappel Seghers Gmbh przejął
doświadczenie wynikające z realizacji wskazanych w wykazie zamówień. Do wniosku
dołączono „Umowę kupna i przeniesienia" (7.3.5), z której wynika, że przedmiotem umowy
były wymienione w załączniku patenty (por. §2.1 Umowy) oraz niematerialne przedmioty
majątku (...), w szczególności prawa do oprogramowania stworzonego przez dłużniczkę,
przeniesione prawa i obowiązki z umów między dłużniczką a licencjobiorcami i osobami
trzecimi jako licencjodawcami, know how z wymienionych w Załączniku 2.4 projektów oraz
prawo do komercyjnego wykorzystania tych projektów jako projektów referencyjnych na
rynku" (por. §2.4 Umowy). Nabycie wartości niematerialnych ze sfery własności
przemysłowej i własności intelektualnej nie pozwala na przyjęcie, że w ten sposób podmiot
zdobył doświadczenie w projektowaniu i budowaniu spalarni. Wobec jednoznacznej treści
przedłożonych dokumentów brak było powodów do wyzwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów lub złożenia wyjaśnień.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu w którym Odwołujący zarzucił w zakresie oceny
wniosku NDI Project Development sp. z o.o. błędną ocenę rzeczywistego charakteru
udzielonych zasobów, błędną ocenę prawidłowości oświadczenia o udzieleniu zasobów, oraz
brak wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia.
Podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby osoby podpisujące zobowiązania do
udostępnienia zasobów NDI nie były uprawnione do reprezentowania podmiotów
dysponującymi tymi zasobami. Z analizy dokumentów załączonych do wniosku o
dopuszczenie od udziału w postępowaniu wynika, iż zobowiązanie do udostępnienia
zasobów w imieniu Wheelabrator Technologies Inc. (WTI) podpisał M. F. 0'. - wiceprezes, w
odniesieniu do którego brak jest podstaw do podważenia umocowania.
Odnosząc się do kolejnej kwestii poruszonej w tym zarzucie wskazał, że
przedstawiona na rozprawie przed Sądem Okręgowym w Gdańsku w dniu 10.04.2015 r.
przez jednego z Wykonawców informacja o zamieszczeniu na stronie internetowej
komunikatu o rzekomym wstrzymaniu przez WTI zaangażowania w projekty realizowane w
Polsce nie przesądza w żadnym stopniu o realności zobowiązania wskazanego podmiotu do
udostępnienia NDI zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przede
wszystkim należy podkreślić, że trudno zweryfikować autentyczność przekazanej informacji,
tym bardziej że przedstawiona treść komunikatu nie jest dostępna pod podanym adresem
internetowym. Nie sposób przyjmować, że jakikolwiek informacja zamieszczona na stronie
internetowej może prowadzić do wprost do uchylenia skutków oświadczenia woli, jakim jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy. Wreszcie sama
treść przedstawionej informacji nie odnosi się wprost do projektów realizowanych przez inne
podmioty, którym WTI miałby udzielać odpowiedniego wsparcia w zakresie niezbędnym do
prawidłowej ich realizacji.
W zakresie kolejnego podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego
błędnej oceny posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji technicznych w zakresie
zarządzania, Zamawiający stwierdził, że przedmiotowy zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw i
sprowadza się jedynie do zgłaszania kolejnych bezpodstawnych przypuszczeń i podejrzeń,
które pozostają w sprzeczności z treścią dokumentów i oświadczeń załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. I tak należy wskazać, iż Shanghai Environment
Group Co Ltd została wskazana przez Partnera Prywatnego w treści Wykazu usług jako
podmiot, na rzecz którego realizowano usługi zarządzania spalarniami odpadów. W związku
z tym nie występują wątpliwości, co do tego, czy wskazany podmiot był właściwy do
poświadczenia należytego wykonania wskazanych usług. W ocenie Zamawiającego
wskazanie w referencjach wystawionych przez ten podmiot WTI jako podmiotu
świadczącego usługą zarządzania spalarniami oraz zakres realizowanych przez niego
zadań, uprawnia do przyjęcia, iż podmiot ten nabył doświadczenie wynikające z realizacji
tych usług, także w strukturze "joint venture". Pozostałe wątpliwości Odwołującego nie mają
żadnych podstaw i również nie uzasadniają zarzutu naruszenia jakiegokolwiek przepisu
ustawy Pzp przez Zamawiającego. Przykładem całkowicie gołosłownych zarzutów
stawianych w odwołaniu może być stwierdzenie, iż Wykonawca - NDI złożył nieprawdziwe
oświadczenia w zakresie instalacji w Chinach, którego to twierdzenia Odwołujący w żaden
sposób nie uzasadnia. Odwołujący nie uzasadnia również z jakich przyczyn Zamawiający nie
powinien wzywać NDI do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do spełniania przez określone
instalacje norm emisyjnych wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów, ani naruszenia
jakich przepisów ustawy Zamawiający miałby sie dopuścić w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wadliwego wykonania orzeczenia KIO w
odniesieniu do przedstawienia przez NDI dokumentów potwierdzających sytuację finansowo-
ekonomiczną wykonawcy, Zamawiający podał iż Odwołujący nie wskazał z jakich względów
należałoby uznać wykonanie orzeczenia KIO z dnia 16.01.2015 r. w odniesieniu do
Wykonawcy NDI za wadliwe. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.01.2015
r., NDI przedstawił prawidłową informację banku potwierdzająca posiadanie przez Vinci
Environnment Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (który to podmiot udostępnił swoje
zasoby niezbędne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej NDI) zdolności kredytowej w wymaganej wysokości. W związku z tym, że z
zarzutów podniesionych wcześniej przez Odwołującego w odniesieniu do spełniania przez
NDI wskazanego warunku udziału w postępowaniu, uwzględniony został jedynie odnoszący
się do treści informacji banku BNP PARIBAS dotyczącej zdolności kredytowej Vinci
Environnment, uzupełnienie prawidłowego dokumentu w tym zakresie stanowi niewątpliwie
prawidłowe wykonanie wyroku KIO. Pozostałe zarzuty dotyczące spełniania przez NDI
warunku udziału w zakresie zdolności finansowej zostały już prawomocnie rozpoznane.
Odnosząc się do pozostałych zasygnalizowanych w odwołaniu zarzutów w
szczególności dotyczących dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
(przyznanej punktacji) w odniesieniu do Wykonawców ITPOK Warszawa, Dalveo, NDI i
Astaldi (punkt 1.6 oraz 1.7 odwołania), stwierdził, że niezależnie od braku sprecyzowania ich
treści, ich zasadność nie została w jakikolwiek sposób udowodniona. Inne sygnalizowane
przez Odwołującego zarzuty dotyczące spełnienia przez innych Wykonawców warunków
udziału w postępowaniu były już podniesione w postępowaniu zakończonym wyrokiem KIO
w sprawach o sygn. akt. KIO 2708/14, KIO 2717/14, KIO 2720/14, KIO 2723/14 w związku z
czym odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy: Dalveo Poznań Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, ITPOK Gdańsk sp.
z o.o. Sp.k, ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa, Konsorcjum(1) ASTALDI S.p.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia, (3) TIRU S.A.,
adres dla pełnomocnika: ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym oraz NDI Projekt Development Sp. z
o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 87-718 Sopot.
Przystępujący Dalveo Poznań sp. z o.o. podniósł w szczególności iż Odwołujący
Czysta Energia, nie podnosi zarzutów bezpośrednio przeciwko Przystępującemu Dalveo
Poznań sp. z o.o. Podkreślił jednak iż Odwołujący słusznie nie został zakwalifikowany do
dalszego etapu. Postępowania. W tym kontekście, uwzględnienie zarzutów odwołania,
mogłoby pogorszyć pozycję Przystępującego, poprzez udział w dialogu konkurencyjnym
podmiotu wyraźnie odstającego od reszty konkurencji pod względem wiedzy i
doświadczenia, co obiektywnie można stwierdzić na podstawie dokonanej przez
Zamawiającego kwalifikacji wykonawców. Czysta Energia Gdańsk sp. z o.o. uzyskała łącznie
jedynie 48 punktów, czyli ponad 2 krotnie mniej niż Przystępujący i aż o 25% mniej punktów
niż ostatni zakwalifikowany podmiot, czyli konsorcjum firm w składzie ASTALDI S.p.A, TM.E.
S.p.A., Termomeccanica Ecologia, TIRU S.A..
Przystępujący ITPOK Gdańsk sp. z o.o. Sp.k, zarówno w przystąpieniu jak i piśmie
procesowym z dnia 2 lipca 2015 roku podniósł, że Zamawiający zgodnie z Wyrokiem Sądu
Okręgowego, poinformował w dniu 5 maja 2015 r. o wynikach powtórnej oceny spełniania
warunków udziału w Postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
Zamawiający (powtórnie) przyznał Przystępującemu 100 punktów, plasując wniosek
Przystępującego na trzeciej pozycji. Podał iż wg jego stanowiska Odwołanie powinno zostać
odrzucone, (względnie oddalone, a zarzuty przeciwko Przystępującemu pozostawione bez
merytorycznego rozpoznania) już tylko na tej podstawie, że Odwołujący powołuje się
wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia w Wyroku KIO.
Podkreślił, że wyrok Sądu Okręgowego jednoznacznie stwierdza, że "skarga ITPOK Gdańsk
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Warszawie
[Przystępującego] jest uzasadniona w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.
art. 26 ust. 2b w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, 26 ust. 3 i 4 oraz art. 60d w zw. z art. 26 ust
2b. ustawy Pzp." Tym samym podzielił stanowisko skarżącego, że błędne są ustalenia i
stanowisko KIO dotyczące tego, że ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie nie
wykazała spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, co uzasadniało
nakazanie zamawiającemu wykluczenie tej spółki z postępowania".
Przystępujący Astaldi w odpowiedzi na zarzuty odwołania dotyczących jego wniosku o
dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym podał, że W celu spełnienia wymagań
określonych w ogłoszeniu przez Zamawiającego Odwołujący wskazał w swoim wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu:4 obiekty referencyjne na roboty budowlane oraz
15 obiektów referencyjnych na wykonane lub wykonywanie usług.
Odnosząc się do poprawności wskazania posiadanych zasobów wskazał iż w odniesieniu
do poz. nr 1 wskazanej we wniosku - jest to instalacja wykonywana przez TIRU od 1990 r.
We wniosku załączono na str. 283 i 284 prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja
może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o
postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. W
odniesieniu do poz. nr 2 – to jest to instalacja wykonywana od 2007 r. w trybie koncesyjnym
przez TSI będącą spółka celową utworzona po wygraniu przetargu przez konsorcjum firm
TIRU i SITA. We wniosku załączono na str. 285-287 prawidłową referencję. Przedmiotowa
instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III
Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o
postępowaniu. Instalacja jako wykonywana przez spółkę celową jest w zasobie własnym
TIRU. Dodatkowo we wniosku załączono na str. 288-289 z ostrożności zobowiązanie do
oddania zasobów oraz na str. 290-293 porozumienie o współpracy. Zobowiązanie i
porozumienie są podpisane w imieniu TSI przez jej prezesa p. L. M., który jednocześnie pełni
funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU.
W odniesieniu do poz. nr 3 podał iż jest to instalacja wykonana przez TIRU, na
podstawie umów, z których pierwsza została zawarta w 1969 r. Obecna umowa została
podpisana w 1989 r. na okres do zakończenia zarządzania instalacją w 2011 r. Na
potwierdzenie tego we wniosku na str. 294 i 295 załączono prawidłową referencję.
Przedmiotowa instalacja może być zaliczona na poczet punktacji, zgodnie z pkt IV
Ogłoszenia o postępowaniu.
Natomiast w odniesieniu do poz. nr 4 - jest to instalacja wykonywana od 2003 r. przez
spółkę CYDEL w 100% zależną od TIRU. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona
zarówno na poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na
poczet punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. We wniosku załączono na str.
300 i 301 zobowiązanie do oddania zasobów oraz na str. 302-305 porozumienie o
współpracy. Zobowiązanie i porozumienie są podpisane w imieniu CYDEL przez jej prezesa
p. L. M., który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU.
W odniesieniu do poz. nr 5 - jest to instalacja wykonana w latach 1995 r. do 2009 r. w
trybie koncesyjnym przez PROT1RES będącą spółką celową utworzoną po wygraniu
przetargu przez konsorcjum firm TIRU, PROENERGIES S.A. i FI PARES. Wobec spółki
PROT1RES podjęto w 2010 r. decyzję o rozwiązaniu, a w 2013 r. ostatecznie ją
zlikwidowano. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet spełnienia
warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji zgodnie z pkt
IV Ogłoszenia o postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nr 1 załączono
poświadczenie posiadania zasobów podpisane przez TIRU oraz wyjaśniono, ze wobec
rozwiązania spółki nie można od niej uzyskać zobowiązania. Wyjaśniono także, że następcą
prawnym spółki jest TIRU. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów nr 2 złożono oświadczenie, że usługa została wykonana należycie, zgodnie z
wymogami Ogłoszenia o postępowaniu pkt III.2.3. ust. 3 tire pod pkt 2). W odniesieniu do
poz. nr 7 - jest to instalacja wykonywana od 1988 r. w trybie koncesyjnym przez Creteil
Incineration Energie będącą spółka celową utworzona po wygraniu przetargu przez
konsorcjum firm TIRU i NOVERGIE. W odniesieniu do tej pozycji zamawiający nie wzywał
Przystępującego do wyjaśnień czy uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów.
W odniesieniu do poz. nr 8 - jest to instalacja wykonywana od 2004 r w trybie
koncesyjnym przez ESIANE będącą spółka celową utworzoną po wygraniu przetargu przez
konsorcjum firm TIRU i NOVIERGIE, stąd jej doświadczenie jest doświadczeniem własnym
TIRU zdobytym podczas realizacji kontraktu. We wniosku na str. 310, 310 załączono
prawidłową referencję, z której treści wynika, ze spółka w 51% należy do NOVERGIE i w
49% do TIRU.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów nr 1 załączono
poświadczenie posiadania zasobów podpisane przez TIRU oraz wyjaśniono, że ESIANE jest
spółką celową, utworzona przez TIRU w konsorcjum z NOVIERGIE i jej doświadczenie w
istocie winno być traktowane jako własne.
W odniesieniu do poz. nr 9 - jest to instalacja wykonana w latach 1993 do 2009 r w trybie
koncesyjnym przez TRM będącą spółka celową utworzoną po wygraniu przetargu przez
konsorcjum firm T1RU i SITA. Spółka została zlikwidowana 28 marca 2011 r. We wniosku na
str. 312, 313 załączono prawidłową referencję. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów nr 1 załączono poświadczenie posiadania zasobów podpisane
przez TIRU oraz wyjaśniono, że wobec rozwiązania spółki nie można od niej uzyskać
zobowiązania. Wyjaśniono także, że następca prawnym spółki jest TIRU.
W zakresie do poz. nr 10, 11, 13 i 14 są to instalacje wykonane przez spółkę CIDEME w
100% zależną od TIRU. Instalacja - poz. 10 Saint Saulve wykonywana od 1996 r. We
wniosku na str. 314, 315 załączono referencję bez daty, poprawioną w wyjaśnieniach nr 2
poprzez załączenie prawidłowej z odpowiednią datą t.j. 19.10.2014r.
Instalacja - poz. 11 Maubeuge wykonywana od 2013 r. Załączono we wniosku
prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet
spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji
zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. Załączono również zobowiązanie do oddania
zasobów oraz porozumienie o współpracy podpisane w imieniu CIDEME przez jej prezesa p.
Laurent Magnin, który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU.
Instalacja - poz. 13 Villefranche sur Saone wykonywana od 2002 r. Załączono we
wniosku prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na
poczet spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet
punktacji zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. Załączono również zobowiązanie do
oddania zasobów oraz porozumienie o współpracy podpisane w imieniu CIDEME przez jej
prezesa p. L. M., który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU.
Instalacja - poz. 14 Douchy les Mines wykonywana od 2000 r. Załączono we wniosku
prawidłową referencję. Przedmiotowa instalacja może być zaliczona zarówno na poczet
spełnienia warunku zgodnie z pkt III Ogłoszenia o postępowaniu, jak i na poczet punktacji
zgodnie z pkt IV Ogłoszenia o postępowaniu. Załączono również zobowiązanie do oddania
zasobów oraz porozumienie o współpracy podpisane w imieniu CIDEME przez jej prezesa p.
L. M., który jednocześnie pełni funkcje zastępcy dyrektora generalnego TIRU.
Natomiast w zakresie wykazanych robót budowlanych podniósł, że instalacja - poz. nr 4
wykonana w 2007 r.. Załączono we wniosku referencje na str. 351- 354.
Przystępujący NDI w piśmie procesowym wniósł o odrzucenie odwołania, bądź w
przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania i pozostawienie zarzutów
w nim zawartych bez merytorycznego ich rozpoznania.
W dalszej części pisma podniósł, że w odwołaniu Odwołujący wprost powtarza zarzuty
sformułowane już przez niego w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO
2723/14), i rozstrzygnięte prawomocnym wyrokiem KIO z dnia 16 stycznia 2015 r.
Powyższego nie zmienia okoliczność, że Krajowa Izba Odwoławcza w rozstrzygnięciu
wyroku z dnia 16 stycznia 2015 r. nie rozstrzygnęła merytorycznie podniesionych zarzutów.
W takiej bowiem sytuacji Odwołujący miał pełną możliwość zaskarżenia wyroku KIO w tym
zakresie i domagania się rozstrzygnięcia wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu,
czego jednak zaniechał.
W zakresie zarzutu zarzut błędnej oceny posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji
technicznych w zakresie zarządzania podniósł iż również ten zarzut jest powtórzeniem
zarzutów podniesionych już wcześniej w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO
2723/14), i rozstrzygniętych prawomocnym wyrokiem KIO z dnia 16 stycznia 2015 r.; a
wobec tego nie zasługuje aktualnie na uwzględnienie. Z ostrożności podał, że w świetle
złożonych dokumentów nie powinno budzić wątpliwości, że spółka Shanghai Environmental
Group Co Ltd („SEG") jest inwestorem przedmiotowych przedsięwzięć. Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów mogących wskazywać na odmienną funkcję tego podmiotu.
Jak wskazuje dalej Odwołujący „jednocześnie, podmiot udzielający referencji wskazał, że
Wheelabrator Technologies Inc. zaangażowany był w dostarczanie usług z zakresu
zarządzania spalarniami jako joint venture partner", zaś definicja Joint venture "nie jest
jednoznaczna".
Przystępujący nie podziela wątpliwości Odwołującego, tym bardziej, że Odwołujący definiując
konstrukcję prawną „joint-venture" posługuje się ogólnymi definicjami wyszukanymi w
Internecie i nie wykazał w żadnej mierze aby podmiot udostępniający zasoby na rzecz NDI
nie posiadał wymaganego doświadczenia.
W zakresie zarzutu błędnej oceny posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji
technicznych w zakresie zarządzania poprzez przyjęcie obiekty referencyjne spełniają
wymogi Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w
sprawie spalania odpadów, a także błędnego przyjęcia skutecznego złożenia oświadczenia
zakresie spełniania wymogów emisyjnych przez pełnomocnika wykonawcy i zarzutu błędnej
oceny, co skuteczności złożonego oświadczenia z przekroczeniem umocowania do działania
podał iż NDI wskazał, że NDI w wykazie robót wskazał dwadzieścia obiektów referencyjnych
w zakresie usługi zarządzania, co do których referencji i oświadczenia o udzieleniu zasobów
udzieliła spółka Wheelabrator Technologies.
W zakresie czterech obiektów ujętych w pozycjach 7,11,19. 20, wykonawca skwitował
podpisem oświadczenie o braku spełniania wymogów Dyrektywy 2000/76/WE w zakresie
dopuszczalnych emisji spalin. W przypadku pozostałym wskazane zostało, że pozostałe
obiekty referencyjne spełniają wymogi wyżej powołanej Dyrektywy. Wskazać należy, że
wykaz usług nie został podpisany przez osobę reprezentującą spółkę Wheelabrator
Technologies, a jedynie przez wykonawcę.
W zakresie instalacji wymienionych w pozycjach od 8 -10 oraz od 12 -18 zlokalizowanych na
terenie Stanów Zjednoczonych zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2014 roku, wezwał
do złożenia oświadczenia w zakresie spełniania wymogów emisyjnych wynikających z wyżej
wskazanej dyrektywy. W odpowiedzi pełnomocnik wykonawcy umocowany w dniu 28
października złożył oświadczenie imieniem wykonawcy, z którego wynika, że spalarnie
wskazane w pozycjach 8-10 oraz 12-18 zarządzane przez spółkę Wheelabrator
Technologies, która w niniejszym postępowaniu udzieliła zasobów wykonawcy, są zdolne
spełnić wymagania Dyrektywy bez konieczności ich przebudowy lub montażu dodatkowych
urządzeń tj. z wykorzystaniem istniejących systemów oczyszczania spalin przy innych
ustaleniach procesu technologicznego".
Odwołujący zarzuca, że takie postępowanie Zamawiającego stanowi uchybienie istotnych
zasad wynikających z prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania
wykonawców, skoro wobec innych oczekiwał przedstawienia dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie wymogów, a nie potencjalne spełnianie wymogów. Ponadto
Odwołujący zarzuca, że oświadczenie pełnomocnika zostało złożone z wadliwie w zakresie
podmiotu uprawnionego do złożenia takiego oświadczenia. Zgodnie z procedurą
oświadczenie w zakresie wymogów technicznych instalacji powinno zostać złożone przez
podmiot faktycznie nią zarządzającym udzielający zasobów wykonawcy w tym
postępowaniu.
W tym miejscu Przystępujący wskazuje, że Zamawiający w ramach postępowania dokonał
jedynie - w przewidzianym ustawą - Prawo zamówień publicznych trybie wyjaśnienia użytych
przez siebie sformułowań co do „spełniania warunków Dyrektywy", co było jawne dla
każdego z uczestników postępowania, a wobec tego nie można mówić o naruszeniu zasady
równego traktowania uczestników postępowania. Zamawiający w ramach wyjaśnień
przedstawił wykładnię autentyczną postanowień ogłoszenia, precyzując, że referencyjna
spalarnia „musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE".
Interpretacja ta pozwala na niedyskryminujący wybór wykonawców, dopuszczając do
przetargu również podmioty budujące oraz zarządzające instalacjami poza UE.
Odnosząc się do kwestii czy lokalizacja instalacji na terenie Chin, USA oraz Wielkiej Brytanii
oraz biorąc pod uwagę, że wskazany okres wykonywania usług zarządczych przez
udzielającego zasoby rozpoczyna się w latach 90, nie powinien był budzić wątpliwości
Zamawiającego w zakresie spełniania warunków referencyjnych i czy zamawiający w takiej
sytuacji był uprawniony do poprzestania na jednostronnym oświadczeniu wykonawcy, podał,
że Zamawiający mógł dokonać sprawdzeń w tym zakresie, ale żadnych działań dla ustalenia
tych istotnych dla postępowania okoliczności, Zamawiający nie podjął.
Odnosząc się do kwestii zdolności spełniania przez wskazane spalarnie norm
dyrektywy Europejskiej podniósł, że sprawa ta jego zdaniem nie budzi wątpliwości co
wykazał przy pomocy załączonych ekspertyz Prof. Dr Inż. R. H. K. i Dr Inż. H. S. . Z
ekspertyz tych wynika w szczególności, że przedmiotowe instalacje WTI (pozycje 8,10 oraz
12-18 listy- załącznik nr 4 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu),
eksploatowane na terenie USA są wybudowane według analogicznej koncepcji
technologicznej i technicznej, jak funkcjonująca w Wielkiej Brytanii instalacja Riverside
Resource Recovery. Wyniki emisji składników zanieczyszczeń do powietrza instalacji w
Riverside potwierdzają natomiast jednoznacznie spełnianie wymagań Dyrektywy,
przywołanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o przetargu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego okresu nabycia doświadczeń w zarządzaniu
instalacjami na terenie Chin, USA oraz Wielkiej Brytanii Przystępujący wskazuje, że fakt
rozpoczęcia świadczenia usług zarządczych w latach 90-tych przez udzielającego zasoby i
ich nieprzerwanego świadczenia do dnia dzisiejszego oznacza, że udzielający zasoby ma
wieloletnie doświadczenie w zakresie utrzymania ruchu i eksploatacji spalarni odpadów
komunalnych.
Odnosząc się na końcu do zarzutu, iż: (i) „Instalacja wskazana w pkt. 1 załącznika nr 5 do
wniosku (Wykaz robót budowlanych) nie wytwarza energii elektrycznej (produkowana jest
jedynie energia cieplna), wskazać należy, że ze względu na brak turbiny parowej za obiekt
referencyjny wyszczególniony w poz. 1 Wykazu robót budowlanych, w ocenie punktowej
dokonanej przez Zamawiającego Przystępującemu nie został przyznany punkt, w związku z
czym zarzut Odwołującego jest bezpodstawny.
Odnośnie zarzutu, że „instalacja wskazana w pkt. 2 - instalacja została oddana do
użytki dawniej, niż 5 lat przed upływem terminu do składania wniosków " wskazujemy, że na
spełnienie podstawowego warunku udziału tj. ukończenia co najmniej jednego zamówienia w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków Przystępujący
przedstawił w Wykazie Robót Budowlanych Pozycję 3, tj.: zamówienie dotyczące budowy
zakładu w Clermont Ferrand.
Przytoczony przez Odwołującego zarzut do Pozycje nr 2 powyższego wykazu dotyczy
wymagań opisanych w ogłoszeniu w sekcji IV dla referencji składanych na potwierdzenie
wykonania zamówienia w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
wniosków, za które składający wniosek mógł otrzymać dodatkowe punkty.

Odwołanie o sygn akt KIO 1026/15

Wykonawca Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50 40-121 Katowice,
zwany dalej „Odwołującym Czysta Energia” wniósł odwołanie od czynności oceny wniosków,
gdyż został sklasyfikowany na miejscu siódmym nie uprawniającym do zaproszenia do
udziału w dialogu konkurencyjnym, w sytuacji kiedy inni wykonawcy zostali sklasyfikowani na
wyższych pozycjach niż to powinno nastąpić przy prawidłowej ocenie wniosków.
W podniesionych zarzutach wskazał na:
1) błędne zbadanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonych
przez Astaldi S.p. A. z siedzibą w Rzymie (Lider Konsorcjum), TM.E. S.p. A.
Termomeccanica Ecologia z siedzibą w Mediolanie, TIRU S.A. z siedzibą w Paryżu (dalej:
„Konsorcjum Astaldi”), NDI Project Development S.A, z siedzibą w Sopocie (dalej: „NDI”)
oraz ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „ITPOK Warszawa”) i
wskutek tego:
1.1. zaniechanie wykluczenia ITPOK Warszawa ewentualnie bezzasadne przyznanie mu
100 punktów w ramach kryterium największego doświadczenia, o którym mowa w sekcji IV.
1.2) ogłoszenia o zamówieniu ewentualnie zaniechanie wezwania ITPOK Warszawa do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w pkt II
uzasadnienia;
1.2. bezzasadne przyznanie Konsorcjum Astaldi 64 punktów w ramach kryterium
największego doświadczenia, o którym mowa w sekcji IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu,
ewentualnie zaniechanie wezwania Konsorcjum Astaldi do uzupełnienia dokumentów lub
złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w pkt III uzasadnienia;
1.3. bezzasadne przyznanie NDI 82 punktów w ramach kryterium największego
doświadczenia, o którym mowa w sekcji IV. 1.2) ogłoszenia o zamówieniu ewentualnie
zaniechanie wezwania NDI do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie
opisanym w pkt IV uzasadnienia.
1.4. bezzasadne zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do dalszego udziału w
Postępowaniu (do udziału w dialogu konkurencyjnym).
Powyższym czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego zarzucił:
1. naruszenie: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art, 8 ust, 1, art. 9 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust.
2a, ust. 2b, ust. 3, ust. 4, art. 50 w zw. z art. 60c ust. 2, art. 60d ust. 1, ust. 2, ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt 5, art. 24b ust. 3 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o PPP,
2. art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 9, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust.
2a, 2b, ust. 3, art. 50 w zw. z art. 60c ust. 2, art. 60d ust. 1, ust. 2 ust. 3 PZP w zw. z art. 4
ust. 2 ustawy o PPP
3. naruszenie innych przepisów przywołanych w odwołaniu, w tym przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu; 2. dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w Postępowaniu
w konsekwencji:
2.1. wykluczenie ITPOK Warszawa z Postępowania ewentualnie wezwanie ITPOK
Warszawa do wyjaśnień lub uzupełnień na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp;
2.2. nieprzyznanie punktów Konsorcjum Astaldi i NDI w ramach największego doświadczenia
za projekty referencyjne w zakresie wynikającym z pkt III i pkt IV uzasadnienia ewentualnie
wezwanie Konsorcjum Astaldi lub NDI do wyjaśnień lub uzupełnień w tym zakresie;
2.3. ustalenie nowej liczby wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego,
wyłonionych w sposób obiektywny i nie dyskryminacyjny, z uwzględnieniem zapisów
ogłoszenia o zamówieniu, w tym zakwalifikowanie Odwołującego do udziału w dialogu
konkurencyjnym.
W pierwszym zarzucie Odwołujący zakwestionował prawidłowość oceny usług i robót
budowlanych wykazanych przez wykonawcę ITPOK z Warszawy. Wskazał, że w wykazie
usług zawarto 18 projektów polegających na zarządzaniu spalarnią odpadów, natomiast w
wykazie robót budowlanych - 10 projektów polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu
robót budowlanych w zakresie budowy / przebudowy spalarni odpadów.
Żaden z projektów umieszczonych w wykazach nie został zrealizowany przez ITPOK
Warszawa ani też nie został zrealizowany przez podmiot, który - w myśl przedłożonych przez
ITPOK Warszawa porozumień - miał udostępnić zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia
na rzecz IPOTK Warszawa.
Jednocześnie liczba ponownie uzyskanych przez ITPOK Warszawa punktów (100), jak
i treść pisma Zamawiającego z dnia 5 maja 2015 r. wskazuje, że punkty otrzymał każdy z
przedstawionych projektów zarówno z zakresu usług zarządzania spalarnią, jak i projektów
dotyczących robót budowlanych. Podał, że Zamawiający dysponując zarówno wyrokiem KIO
gdzie Izba wskazała, że udział podmiotu udostępniającego zasoby dla ITPOK jest
niewystarczający do przyjęcia spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu.
Podniosła także, że Sąd Okręgowy przychylając się do skargi ITPOK uchylił punkt wyroku
KIO dotyczący nakazania wykluczenia ITPOK Warszawa, nie rozpoznając co do istoty ani
zarzutu dotyczącego wniosku ITPOK Warszawa zawartego w odwołaniu spółki Czysta
Energia Gdańsk Sp. z o.o. (KIO 2720/14) ani też nie odnosząc się merytorycznie do zarzutu
odnoszącego się do blankietowego charakteru udostępnianych zasobów podniesionego w
Wyroku KIO. Tymczasem Zamawiający, dokonując ponownej oceny Wniosku ITPOK
Warszawa, nie tylko zignorował ustalenia Izby zawarte w Wyroku KIO, ale i zignorował
zarzut dotyczący braku realnego udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia
opisany w pkt 1 - 20 odwołania spółki Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. (KIO 2720/14).
Podał, że do wniosku ITPOK Warszawa załączono porozumienie zawarte w dniu 20
października 2014 r. (dalej: „Porozumienie”) pomiędzy ITPOK Warszawa a podmiotami
trzecimi, tj. EEW Energy from Waste GmbH z siedzibą Helmstedt (dalej: „EEW Niemcy”) oraz
EEW Energy from Waste Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „EEW Polska”) - s.
41 wniosku ITPOK Warszawa. Zgodnie z pkt 1.1 Porozumienia, EEW Niemcy zobowiązało
się do udostępnienia na każde pisemne żądanie na rzecz EEW Polska potencjału
technicznego, wiedzy i doświadczenia związanych z realizacją zamówień wskazanych w
wykazie stanowiącym załącznik do Porozumienia. Z kolei pkt 1.2 Porozumienia stanowi, że
EEW Polska będzie uprawniona do wykorzystania zasobów, o których mowa w pkt 1.1
Porozumienia w pełnym zakresie, według uznania EEW Polska, w taki sposób, iż EEW
Polska będzie mogła wykorzystywać podczas realizacji Przedsięwzięcia umiejętności, know-
how, wiedzę techniczną, wiedzę branżową, wiedzę z zakresu project management oraz
doświadczenia zawodowe osób uczestniczących w realizacji zamówień. W dalszej części pkt
1.2 Porozumienia doprecyzowano zakres zasobów udostępnianych przez EEW Niemcy na
rzecz EEW Polska. Ponadto w pkt 1.4 Porozumienia wskazano, że EEW Niemcy wyraża
zgodę, aby zasoby, o których mowa w pkt 1,1 Porozumienia, EEW Polska udostępniło, w
rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp, Partnerowi Prywatnemu, tj. ITPOK Warszawa, natomiast na
mocy pkt 1.5 Porozumienia, EEW Polska zobowiązało się, na każde pisemne żądanie
ITPOK Warszawa, niezwłocznie oddać mu do dyspozycji, w rozumieniu art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, cały potencjał techniczny, wiedzę i doświadczenie związane z realizacją
Zamówień, w tym, posiadające stosowną wiedzę i umiejętności osoby uczestniczące w
realizacji Zamówień.
Odwołujący zauważył, że z art. 26 ust. 2b Pzp, jak i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
(dalej: „Dyrektywa klasyczna”) wynika iż udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na
rzecz wykonawcy musi mieć charakter realny. Co więcej, z tych przepisów, jak i orzecznictwa
wynika, że instytucja udostępniania zasobów przez tzw. podmiot trzeci polega na tym, że
dany podmiot zobowiąże się wobec wykonawcy do udostępnienia własnych zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia. Istotne jest zatem, by podmiot trzeci był zobowiązany
do udostępnienia zasobów bezpośrednio wobec wykonawcy i by rzeczywiście posiadał
zasoby, które zobowiązuje się udostępnić. W przeciwnym razie odpowiedzialność za
udostępnienie zasobów rozmywa się, nie gwarantując w żaden sposób Zamawiającemu
realnej możliwości wykorzystania ich przez wykonawcę w ramach realizacji zamówienia. W
przypadku wniosku ITPOK Warszawa nie został zagwarantowany realny (rzeczywisty)
dostęp do udostępnianych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia zarówno z uwagi na
„kaskadowość” (pośredniość) udostępnienia przez inne podmioty, jak niesprecyzowany
stosunek łączący te podmioty z ITPOK Warszawa, zakres i sposób udostępnienia
(blankietowość zawartych porozumień). Ani europejskie, ani polskie prawo zamówień
publicznych nie znają instytucji udostępniania zasobów przez „dalszy podmiot trzeci”, która
zachodzi w sytuacji, gdy podmiot trzeci w rzeczywistości nie posiada własnych zasobów, a w
celu ich zdobycia sam zawiera odpowiednie porozumienia z innymi podmiotami. Co więcej,
art. 26 ust. 2b Pzp stanowi wyjątek od zasady korzystania z własnych zasobów, a zatem
powinien być interpretowany ściśle. Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO.
Odnosząc się do powyższego stwierdził, że przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy
należy wskazać, że ani EEW Niemcy, ani EEW Polska w chwili podpisywania Porozumienia
nie posiadały zasobów, do których udostępnienia zobowiązały się na mocy Porozumienia.
Co więcej, z treści Porozumienia wynikało, że podmiotem udostępniającym zasoby była de
facto EEW Polska, która uprzednio miała, na każde pisemne wezwanie, uzyskać wiedzę i
doświadczenie od EEW. Samo EEW Niemcy, jak zostało to wyżej dowiedzione, również nie
posiadało wiedzy i doświadczenia, bowiem w celu ich pozyskania zawarło dalsze
porozumienia ze Spółkami zależnymi EEW.
Zwrócił uwagę także na fakt, że jak wynika z odpisu z KRS - ITPOK Warszawa został
utworzony na czas określony — do 31 grudnia 2040 roku. Ogłoszenie o zamówieniu
przewiduje zaś, że umowa może być zawarta na okres do 40 lat. Z zestawienia tych dat
wynika, że czas trwania spółki jest krótszy niż okres realizacji umowy o PPP. Oznacza to, że
przy 40-letniej umowie o PPP, w dniu postawienia ITPOK Warszawa w stan likwidacji 1
stycznia 2041 r. (po upływie okresu, na jaki została utworzona spółka) może pozostać
jeszcze 14 lat wykonywania umowy o PPP.
Wobec powyższego, ITPOK Warszawa nie wykazał spełniania warunków udziału w
Postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia i powinien być wykluczony z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. pkt 4 Pzp, ewentualnie powinien być wezwany do
wyjaśnień lub uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp. Ponadto wobec wyrażanego w
orzecznictwie poglądu o niedopuszczalności wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie dokumentów nie służących wykazaniu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a jedynie polepszenia pozycji w rankingu ocenionych wniosków
(wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2015 r, o sygn. akt KIO 2708/14; KIO 2717/14; KIO 2720/14;
KIO 2723/14, wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015 r., o sygn. akt KIO 242/15, wyrok KIO z dnia z
dnia 27 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 63/15; KIO 74/15; KIO 75/15, wyrok KIO z dnia 6
czerwca 2014 r., o sygn. akt KIO 1031/14, wyrok KIO z dnia 2 września 2014 r., o sygn. akt
KIO 1687/14, wyrok KIO z dnia 31 grudnia 2013 r., o sygn. akt KIO 2878/13), Zamawiający
nie powinien brać pod uwagę uzupełnionych dokumentów, przedstawionych przez ITPOK
Warszawa w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 r. w
zakresie wykraczającym poza wykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
W kolejnym zarzucie dotyczącym nieprawidłowej oceny wniosku wykonawcy Astaldi
Odwołujący podniósł iż pismem z dnia 18 listopada 2014 r. (dalej: „Wezwanie nr 1”)
Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi do uzupełnienia dokumentów poprzez
przedłożenie dokumentów wykazujących, że to konsorcjum będzie dysponowało zasobami: •
PROTIRES (poz. 5 Wykaz usług) • ESIANE (poz. 8 Wykaz usług) • TRM SA (poz. 9 Wykaz
usług) .
Ponadto w dniu 30 stycznia 2015 r. Zamawiający ponownie wezwał Konsorcjum Astaldi
(dalej: „Wezwanie nr 2”) do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie dokumentów
wskazujących, że usługi wskazane pod poz. 5. i 9 Wykazu usług (PROTIRES i TRM SA)
zostały wykonane należycie, albowiem z wykazu wynika, że usługi te były wykonywane do
roku 2009, a do wniosku dołączono certyfikaty wystawione odpowiednio 7 sierpnia 2008 r.
(poz. 5 Wykazu usług) oraz 27 czerwca 2000 r. (poz, 9 Wykazu usług), co nie potwierdza
należytego wykonania całości każdej usługi.
Konsorcjum Astaldi nie uzupełniło prawidłowo wniosku ani w zakresie Wezwania nr 1
(nie przedstawiło zobowiązań podmiotów: PROTIRES, ESIANE, TRM SA do udostępnienia
zasobów, bądź też innych dowodów potwierdzających udostępnienie zasobów na rzecz
Konsorcjum Astaldi), ani w zakresie Wezwania nr 2 (nie przedstawiło poświadczeń
potwierdzających należyte wykonanie usług). Dlatego też z następujących powodów,
dokumenty przedłożone przez Konsorcjum Astaldi nie mogą być uznane za wykonanie
Wezwania nr 1.
Konsorcjum Astaldi nie dysponuje ponadto zasobami PROTIRES. W tym zakresie
przedłożyło oświadczenie firmy TIRU S.A. (członka Konsorcjum Astaldi) z dnia 23
października 2014 r. pt. „Poświadczenie posiadania niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Z ww. oświadczenia wynika jedynie, że
PROTIRES S.A. była spółką celową, która w 2010 r. została rozwiązana. Oświadczenie
członka konsorcjum, iż „dysponuje” zasobami swojej zależnej spółki nie jest dokumentem
potwierdzającym rzeczywisty dostęp do zasobów.
Natomiast w odniesieniu do zasobów spółki ESIANE Konsorcjum Astaldi przedłożyło jedynie
oświadczenie firmy TIRU S.A. (członka Konsorcjum Astaldi) z dnia 23 października 2014 r.
pt. „Poświadczenie posiadania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”, które wskazuje na fakt, iż ESIANE została założona jako spółka
celowa, co samo w sobie miałoby przesądzać, że spółka TIRU S.A. dysponuje tymi
zasobami, jakby to były jej własne zasoby. Jak wykazywano, takie twierdzenie, de lege lata,
jest wadliwe. Zamawiający w toku postępowania nie uznawał doświadczenia spółek
powiązanych partnerów prywatnych za własne doświadczenie danego partnera prywatnego
(co do którego nie wymagane byłoby zobowiązanie do udostępnienia zasobów). Nielogiczne
jest zatem, dlaczego odmienną zasadę przyjął do oceny doświadczenia spółek powiązanych
z TIRU S.A.. Zwłaszcza, że na odwrotnej zasadzie (polegającej na konieczności
dowiedzenia dostępności zasobów podmiotów zależnych) Zamawiający bazował, nie
uwzględniwszy usługi z poz. 15 Wykazu usług.
Również podniósł, że Astaldi nie dysponuje także zasobami spółki TRM SA. W tym
zakresie Konsorcjum Astaldi przedłożyło jedynie oświadczenie firmy TIRU S.A. (członka
Konsorcjum Astaldi) z 23 października 2014 r, pt. „Poświadczenie posiadania niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”, które wskazuje, iż
TRM została założona jako spółka celowa oraz że w 2011 r. nastąpiło rozwiązanie i
likwidacja tej spółki. W przedmiotowym oświadczeniu TIRU S.A. usiłuje wywodzić możliwość
powołania się na zasoby TRM z samego faktu powiązań kapitałowych, ale w świetle
przywołanego powyżej — w tym również w części odwołania dotyczącej innego Wykonawcy
— orzecznictwa TSUE, KIO, literatury przedmiotu, jest to nietrafne. Ponadto TRM nie była
nawet spółką zależną TIRU S.A. (jedynie 45% udziałów). Analogicznie jak w przypadku
PROTIRES, oświadczenie członka konsorcjum (tu: TIRU S.A.), jakoby dysponował zasobami
zależnej spółki nie jest dokumentem potwierdzającym rzeczywisty dostęp do udostępnianych
zasobów. Samo powołanie się na następstwo prawne w przypadku zlikwidowanego
podmiotu nie jest wystarczające, nie wykazano żadnej sukcesji wiedzy i doświadczenia
zlikwidowanych spółek na rzecz TIRU SA.
Odwołujący podniósł także zarzut nieprzedłożenia referencji co do prawidłowego
wykonania usług wymienionych pod poz. 5 i 9 Wykazu usług. W odpowiedzi na Wezwanie nr
2 Konsorcjum ASTALDI w odniesieniu do usług z poz. 5 i 9 Wykazu usług przedłożył jedynie
- zamiast referencji - „Oświadczenie wykonawcy (partnera prywatnego) z dnia 2 lutego 2015
r.”, że instalacje wskazane w poz. 5 i 9 Wykazu usług w całym terminie ich wykonywania tj.
odpowiednio od 1993 r (poz. 9) i od 1995 r. (poz. 5) do 2009 r. były wykonywane należycie i
zostały wykonane należycie. Konsorcjum nie dołączyło żadnych referencji dotyczących tych
projektów. Składając oświadczenie w miejsce wymaganych referencji konsorcjum nie
wykazało żadnych obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność złożenia w
miejsce referencji oświadczenia własnego. Zauważył, że korzystanie z możliwości złożenia
oświadczenia na podstawie § 1 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia musi więc mieć charakter
wyjątkowy. KIO w poniższych wyrokach wskazała, że Usankcjonowanie praktyki masowego
przedkładania oświadczeń własnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
bez konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych obiektywnych przyczyn
niemożności dostarczenia poświadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii.
Instytucja listów referencyjnych stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na
zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny obowiązek dociekania, czy
wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem (KIO 191/14; KIO 192/14;
KIO 200/14; KIO 202/14; KIO 205/14; KIO 2243/14).
W kolejnym zarzucie dotyczącym Astaldi Odwołujący zarzucił niedopuszczalność
przyznania punktacji za wykazany projekt Creteil Incineration Energie, gdyż konsorcjum nie
przedłożyło referencji ani dokumentów związanych z udostępnieniem zasobów dla usługi
ujętej w poz. 7 wykazu usług. Ponadto instalacja ta dotyczy zakaźnych odpadów
medycznych, a nie odpadów komunalnych (wymóg ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający
nie powinien przyznawać punktów za projekt przedstawiony w Wykazie usług: poz. 7.
W zakresie zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów dla usługi od spółki Cydel to
Odwołujący na rozprawie cofnął ten zarzut.
W zakresie udostępnienia zasobów spółki TIRU stwierdził, że nie udowodniono, że
usługa została wykonana w wymaganych 3 latach przed upływem składania wniosków
(wskazano jedynie datę 2011 rok).
W zakresie kolejnej usługi, tym razem obejmującej Projekt Granolo nell Emilia –
Odwołujący podniósł, że w referencji nie ma potwierdzenia iż roboty te zostały wykonane w
sposób należyty oraz wskazania, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone.
W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący zakwestionował prawidłowość oceny
wniosku wykonawcy NDI. Wskazał, że w ramach ponownej oceny wniosków wniosek o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożony przez NDI otrzymał łącznie 82 pkt. Z
pisma Zamawiającego z dnia 5 maja 2015 r. wynika, że do oceny Zamawiający przyjął 2
roboty budowlane (poz. 2-3 wykazu robót budowlanych), z czego poz. z wykazu robót
budowlanych na poczet wykazania (minimalnego) warunku udziału. Ponadto z ww. pisma
wynika, że do oceny Zamawiający przyjął 16 usług - poz. 1-6, 8-10, 12-18 wykazu usług, tj. z
wyłączeniem usług wymienionych w poz. 7,11, 19, 20 tego wykazu. Okolicznością
bezsporną jest to, że w odniesieniu do czterech usług wskazanych w wykazie usług we
Wniosku NDI wymogi Dyrektywy UE nie zostały spełnione (poz. 7,11, 19, 20), a tym samym
Zamawiający - jak wskazał to w piśmie z dnia 5 maja 2015 r. - usług tych „nie przyjął do
oceny”.
Zamawiający jednak bezpodstawnie przyznał punkty również w odniesieniu do 10
pozycji z wykazu usług dotyczących spalarni spoza terenu UE (spalarnie położone w USA),
co do których NDI powołało się - poprzez przypis w postaci gwiazdki - na odpowiedź na
pytanie 17 do ogłoszenia o zamówieniu (pismo Zamawiającego z dnia 16 października 2014
r. - w aktach Postępowania). Ma to wpływ na wynik prekwalifikacji, gdyż nawet przy
hipotetycznym uznaniu zasadności przyznania NDI łącznie 2 pkt za 2 projekty referencyjne w
zakresie robót budowlanych, to w wyniku prawidłowo przeprowadzonej oceny Wniosek NDI
powinien otrzymać łącznie co najwyżej 32 pkt a nie 82 pkt, jak przyznał bezpodstawnie
Zamawiający.
Wskazał, że wykonawca NDI nieprawidłowo zinterpretował treść odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie 17, które odnosi się do warunku (i to warunku minimalnego)
dotyczącego robót budowlanych, a nie usługi. Wynika to wprost ze sformułowania tego
pytania, powołującego się w lit. a) na „zamówienie, w ramach którego [wykonawcy]
zaprojektowali i wykonali roboty budowlane”, jak i z użytego w lit. b) sformułowania „czy
obiekty mają być wybudowane według norm unijnych”, a także z powołania się wprost i to
trzykrotnie w tym pytaniu na zapis sekcji III.2.3) ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. Zapis
ten dotyczy warunku w zakresie robót budowlanych (warunku w zakresie usługi zarządzania
dotyczy III.2.3) ust. 1 pkt 2 ogłoszenia). Co więcej, zadane pytanie wyraźnie rozróżnia
między sytuacją, kiedy dana robota budowlana dotyczy obiektów wybudowanych według
norm unijnych a sytuacją, kiedy dotyczy ona obiektu spełniającego normy unijne. Dla
pytającego wykonawcy nie były to zatem sytuacje tożsame, w przeciwnym razie pytanie
wykonawcy byłoby bezprzedmiotowe. W odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający wskazał,
iż referencyjna spalarnia co najmniej musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających
z Dyrektywy UE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów. Pojęcia:
„spalarnia spełniająca wymagania Dyrektywy UE” oraz „spalarnia zdolna do spełniania
wymogów Dyrektywy UE” nie są jednak tożsame. Zamawiający dokonał rozszerzenia
(względnie wyjaśnienia) warunku udziału w Postępowaniu w odniesieniu do robót
budowlanych poprzez dopuszczenie w tym zakresie nie tylko spalarni spełniającej
(rzeczywiście) wymogi Dyrektywy UE, ale również (potencjalnie) zdolnej do spełniania tych
wymogów. Zamawiający dokonał tego wyłącznie w odniesieniu do warunku dot. robót
budowlanych. Brak takiego rozszerzenia na warunek odnoszący się do usługi zarządzania
spalarnią uniemożliwia inną ocenę Wniosku złożonego przez NDI niż przez pryzmat literalnej
treści warunku zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu. W tym zakresie Zamawiający żądał
wykazania się usługą zarządzania spalarnią spełniającą wymogi Dyrektywy UE w zakresie
dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów, co potwierdza również treść odpowiedzi
na pytanie 14 do ogłoszenia, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 16 października 2014
r. W odpowiedzi na to pytanie, odnoszące się do warunku dot. usługi zarządzania spalarnią
w kontekście Dyrektywy UE (pytający pytał o usługi zarządzania spalarniami położonymi
poza Europą, w tym amerykańskie), Zamawiający wprost wskazał, że nie zmienia ogłoszenia
w tym zakresie. Ponadto pytanie 17, w którym dokonano ww. „rozszerzenia” (względnie
wyjaśnienia) warunku, dotyczy warunku (minimalnego) udziału w Postępowaniu, gdyż wprost
powołuje się na zapis zawarty w III.2.3) ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, a nie na zapisy
ogłoszenia o zamówieniu dotyczące dodatkowej kwalifikacji - zapisy w tym zakresie są
zawarte w sekcji IV. 1.2) ust, 2 ogłoszenia. Potwierdza to również odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 15 do sekcji IV. 1.2) ust. 2 ogłoszenia, w której Zamawiający
wyraźnie stwierdza, iż nie przewiduje żadnych zmian ogłoszenia o zamówieniu w tym
zakresie. Projekty wykazane przez NDI w wykazie usług co najmniej w zakresie 10 pozycji
oznaczonych gwiazdką (tj. poz. 8-10 oraz poz. 12-18) nie spełniają tych wymogów. Obejmują
one usługi zarządzania spalarniami odpadów położonych na terenie USA, w zakresie których
wiedzę i doświadczenie na rzecz NDI zostało udostępnione przez amerykańską spółkę
Wheelabrator Technologies Inc. („WTT’) Projekty te nie mogą być uznane za spełniające
wymogi Dyrektywy UE w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów.
Świadczy o tym nie tylko samo odwołanie się przez NDI w wykazie usług do odpowiedzi na
pytanie 17 (która - jak wskazano powyżej - nie dotyczy usługi zarządzania, lecz robót
budowlanych, i nie odnosi się do punktowania wiedzy i doświadczenia, lecz spełnienia
warunku minimalnego w zakresie robót budowlanych) przy jednoznacznej deklaracji
spełnienia warunku dot. Dyrektywy UE w pozostałych pozycjach (por. poz. 1-6), ale i
chociażby korespondencja prowadzona pomiędzy Zamawiającym a NDI po terminie
składania wniosków o dopuszczenie (pismo Zamawiającego z dnia 18 listopada 2014 r. i
odpowiedź NDI z dnia 27 listopada 2014 r. - w aktach sprawy). Nawet jednak gdyby
hipotetycznie przyjąć, iż Zamawiający dopuścił w ramach oceny spełniania warunku dot.
usługi zarządzania spalarnią nie tylko spalarnie spełniające wymogi Dyrektywy UE w
zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów, ale i spalarnie zdolne do
spełniania tych wymogów (bez konieczności ich przebudowy lub montażu dodatkowych
urządzeń), to również projekty WTI realizowane w USA nie spełniają tak opisanego warunku.
Wynika to w szczególności z faktu, iż poziomy emisji spalin ze spalania odpadów określone
w USA nie są bezpośrednio porównywalne z poziomami emisji spalin ze spalarniami
odpadów określonymi w UE. Należy zwłaszcza wskazać na istotne różnice w metodologii
prowadzenia pomiarów emisji z instalacji oraz na różnice w prawnych wymaganiach
nakładanych przez systemy prawne EU oraz USA w zakresie rodzaju substancji
podlegających monitoringowi i sposobu monitoringu substancji mierzonych.
Jednakże pomimo ww. wątpliwości interpretacyjnych Odwołujący stoi na stanowisku,
że Zamawiający bezpodstawnie natomiast rozszerzył rozumienie warunku w zakresie robót
budowlanych (znaczenie tego - i tylko tego - warunku zostało przez niego wyjaśnione w
odpowiedzi na pytanie 12 i pytanie 17 do ogłoszenia) na warunek w zakresie usługi
zarządzania spalarnią (pytanie 14), mimo że są to dwa autonomiczne, niezależne warunki,
wyodrębnione w ogłoszeniu o zamówieniu i może że z odpowiedzi na pytanie 14 do
ogłoszenia jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie zamierzał zmienić treści ogłoszenia
dopuszczając spalarnie spełniające wymagania amerykańskie. Co więcej, w odpowiedzi na
jedyne pytanie (spośród odpowiedzi udzielonych w piśmie Zamawiającego z dnia 16
października 2014 r.) odnoszące się do kryteriów wyboru ograniczonej liczby kandydatów w
zakresie usług, tj. na pytanie 15 Zamawiający nie tylko nie dopuścił punktowania usługi
zarządzania spalarnią zdolną spełniać wymogi Dyrektywy UE, lecz wprost nie zgodził się na
wykreślenie zapisu dotyczącego wymogu spełniania przez spalarnię wymagań Dyrektywy
2000/76/WE. Zgodnie z orzecznictwem tak, jak po złożeniu ofert nie może dojść do zmiany
zapisów SIWZ, tak po złożeniu wniosków nie może dojść do zmiany przez zamawiającego
postanowień ogłoszenia, zaś warunki ogłoszenia czy SIWZ nie mogą podlegać dowolnej
wykładni zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu doszło do takiej właśnie
dowolnej interpretacji, co miało zasadniczy wpływ na wynik prekwalifikacji.
W zakresie oceny wykazu usług wymienionych w wykazie Odwołujący zarzucił także
Zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 4
Pzp
W odniesieniu do dokumentów złożonych przez NDI na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenie w zakresie
budowy/przebudowy spalarni Zamawiający dokonał niezwykle powierzchownej oceny tych
dokumentów i bezpodstawnie zaniechał wszczęcia procedury wyjaśniania dokumentów, do
czego był zobowiązany na mocy art. 26 ust. 4 Pzp. Co więcej, jak wynika z treści
Zaświadczenia o kwalifikacjach dotyczącego obiektu wskazanego w poz. 2 wykazu usług
(dalej: „Projekt Chambery”), zamówienie to zostało wykonane przez konsorcjum dwóch
podmiotów: tj. podmiot użyczający zasobów na rzecz NDI - Vinci Environnement („Vinci”)
oraz firmę C.B.R. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji, jaką rolę Vinci odegrało
w ramach realizacji Projektu Chambery oraz czy w wyniku działania w ramach tego
konsorcjum możliwe jest powoływanie się przez Vinci na całość wiedzy i doświadczenia
uzyskanego w wyniku realizacji Projektu Chambery, jak również, czy wskazana w złożonym
przez NDI dowodzie należytego wykonania Projektu Chambery („Zaświadczenie o
kwalifikacjach” z dnia 13 maja 2011 r.) „modernizacja” odpowiada wymaganej ogłoszeniem
budowy czy przebudowy spalarni. Kwestie te nie zostały wyjaśnione w ramach oceny
spełniania warunku udziału w Postępowaniu i przyznawania punktów w ramach dodatkowej
kwalifikacji.
Wskazał także bez sprecyzowania konkretnego zarzutu iż obydwa zobowiązania
podmiotów udostępniających NDI zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia (zobowiązanie
Vinci oraz zobowiązanie WTI - oba oświadczenia z dnia 21 października 2014 r.) na dowód
zagwarantowania rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów wskazują, że Vinci i
odpowiednio WTI przedstawiają listę instalacji, jednakże listy takie nie zostały załączone do
Wniosku NDI.
Wskazał także na nierealność powyższego udostępnienia przez WTI zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz NDI będącego przedmiotem Postępowania. Firma
WTI w ostatnim czasie została nabyta od Waste Management przez firmę Energy Capital
Group, która zamknęła oddział w Polsce, zlikwidowała wszystkie spółki celowe w Polsce
oraz zlikwidowała stronę internetową, pozostawiając jedynie komunikat, że wycofuje się z
Polski i zaprzestaje tu wszelkiej działalności. Dlatego też biorąc pod uwagę ten fakt
Odwołujący stwierdził, że postawa Zamawiającego, który opiera się w tym zakresie jedynie
na samym zobowiązaniu WTI, pomijając ww. okoliczności, o których wiedzę pozyskał w
trakcie postępowania przed Sądem Okręgowym w Gdańsku i nie próbuje ich nawet wyjaśnić,
stanowi przykład postawy wypaczającej sens art. 26 ust. 2b Pzp, którego funkcją nie jest
przecież wyłącznie umożliwienie wykonawcom wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, ale przede wszystkim zapewnienie realnej możliwości wykorzystania tych
zasobów przy wykonaniu zamówienia. Wszystkie usługi wskazane w wykazie usług objętym
Wnioskiem NDI były wykonane przez WTI. W związku z tym brak realnego dostępu do
zasobów WTI, która zaprzestała działalności w Polsce, oznacza, że NDI powinno być co
najwyżej wezwane do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania spełnienia
minimalnego warunku udziału w Postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
ITPOK GDAŃSK Sp. z o.o., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław, który wskazał na zasadność
zarzutów podniesionych w odwołania wykonawcy Czysta Energia i wniósł o ich
uwzględnienie.
Zamawiający w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie zarzutów odwołania, a
także ich odrzucenie – tj. nierozpoznawanie zarzutów których podniesienie było możliwe we
wcześniejszym okresie, a w szczególności po pierwszej ocenie wniosków.
Na wstępie wskazał, że Odwołujący w punkcie III odwołania wskazał przepisy, których
naruszenia miał się rzekomo dopuścić Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
nie sprecyzował przy tym jednoznacznie, która konkretnie czynność Zamawiającego została
dokonana z naruszeniem określonych przepisów prawa, ani nie przywołał okoliczności
faktycznych wskazujących na czym wadliwość czynności Zamawiającego miałaby polegać.
Podniesienie jedynie ogólnych twierdzeń o dokonaniu przez Zamawiającego czynności z
naruszeniem określonych przepisów prawa uniemożliwia prawidłowe ustosunkowanie się do
nich przez Zamawiającego i jednoznacznie określenie zakresu rozpoznania sprawy przez
Krajową Izbę Odwoławczą. W związku z powyższym zawarte w punkcie III petitum
odwołania przywołanie przepisów praw, które miały zostać naruszone czynnościami
Zamawiającego, nie stanowi skutecznego podniesienia zarzutów w ramach odwołania, a
takie nieskonkretyzowane w odniesieniu do podstawy faktycznej, blankietowe zarzuty nie
powinny być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
W zakresie zarzutów wobec wykonawcy ITPOK Warszawa podał iż Zarzuty
dotyczące oceny przez Zamawiającego spełniania przez ITPOK Warszawa warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i liczby przyznanych punktów w istocie
sprowadzają się do ustalenia, czy Wykonawca ten podlega wykluczeniu, czy też nie.
Ustalenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, oznacza, że powinien dostać punkty za
wszystkie przedstawione w wykazach roboty i usługi. Opierają się one bowiem na tożsamych
treściowo dokumentach. Zarzut dotyczący oceny sposobu udostępnienia zasobów uznać
należy zatem za zgłoszony z przekroczeniem ustawowego terminu. Wskazał, że Odwołujący
zawarł w poprzednim odwołaniu zarzut dotyczący braku realności udostępnienia zasobów na
rzecz ITPOK Warszawa. Sprawa w tym zakresie ma zatem powagę rzeczy osądzonej. Brak
jest podstaw dla ponownego rozpoznawania tego samego zarzutu przez KIO, skoro nie
znalazł on potwierdzenia w orzeczeniu Sądu. Rolą KIO na obecnym etapie nie jest ponowna
ocena tych samych zarzutów, które dotyczyły wykluczenia z postępowania i zostały ocenione
w poprzednim postępowaniu.
Odnosząc się do wykazanych zasobów przez ITPOK stwierdził, że ITPOK Warszawa
udowodnił Zamawiającemu, że posiada wiedzę i doświadczenie wymagane w ogłoszeniu o
zamówieniu, które zostały mu udostępnione przez EEW Energy from Waste GmbH z
siedzibą w Helmstedt (dalej EEW).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że w ocenie Zamawiającego
dokumenty złożone wraz z wnioskiem dowodzą tego, że EEW posiada doświadczenie
wskazane w złożonych Wykazach usług i robót budowlanych. Oceniając, czy wykonawca
udowodnił Zamawiającemu, że danym zasobem będzie dysponował, podał iż Zamawiający
zweryfikował realność i rzeczywistość udostępnienia oraz posiadanie zasobu, uwzględniając
ogół okoliczności. W warunkach przedmiotowego zamówienia oraz branży spalarniowej ma
to kluczowe znaczenie. Projekty spalarniowe w przeważającej większości realizują działające
globalnie holdingi poprzez powoływane w tym celu spółki zależne. Tak jest również w
wypadku ITPOK Warszawa, które zostało powołane do realizacji projektu objętego
przedmiotowym zamówieniem poprzez Grupę LHI oraz EEW (por. pismo przewodnie do
wniosku z dnia 24 października 2014r.). Potwierdza to również struktura pozostałych
Wykonawców, którzy złożyli wnioski w przedmiotowym postępowaniu, a którzy w większości
są spółkami celowymi powołanymi przez daną grupę/ grupy w celu realizacji projektu.
Zwrócił uwagę na fakt, że oceniając realność udostępnienia należy mieć na uwadze, że
członkiem zarządu sześciu spółek- córek jest Wolfgang Melon, który jest jedną z osób
uprawnionych do reprezentowania ITPOK Warszawa (jest członkiem zarządu
komplementariusza ITPOK Gdańsk sp. z o.o.). Przepis art. 48 Dyrektywy klasycznej nie
określa dopuszczalnej „struktury udostępniania". Przepis ten w szczególności nakazuje
uwzględnianie zasobów udostępnianych przez podmiot trzeci w „stosownych sytuacji" oraz
„przypadku konkretnego zamówienia". Przepis ten stanowi ponadto, że wykonawca może
polegać na zdolnościach innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań. Dyrektywa nie ogranicza zatem polegania na zasobach innych
podmiotów do jednej z góry określonej struktury. Punkt ciężkości położony jest na to, że
wykonawca musi udowodnić Zamawiającemu, że zasoby te będą mu rzeczywiście dostępne.
Katalog tych dowodów jest katalogiem otwartym.
W odpowiedzi na zarzuty podniesione wobec oceny wniosku złożonego przez
Konsorcjum Astaldi stwierdził, że zarzuty stawiane przez Odwołującego wobec wniosku
konsorcjum Astaldi są w zasadzie powtórzeniem zarzutów zawartych w poprzednim
odwołaniu Odwołującego. Dlatego też Zamawiający wyłącznie z ostrożności ponownie
wskazuje zatem, że w odniesieniu do usług wskazanych w Wykazie Usług wykonanych
odpowiednio przez Protires, ESIANE, TRM SA, Zamawiający wezwał Wykonawców do
uzupełnienia złożonych dokumentów, przyjmując, że są to zasoby udostępniane TIRU SA
przez osoby trzecie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wyjaśnił, że w odniesieniu do
wymaganego zgodnie z ogłoszeniem doświadczenia w zakresie zarządzania spalarniami,
doświadczenie wynikające z zarządzania spalarniami wskazanymi pod poz. 5, 8 i 9 stanowią
własne doświadczenie TIRU SA, gdyż w odniesieniu do Protires i TRM S.A., TIRU jest
następcą prawnym tych zlikwidowanych spółek, które były jego spółkami zależnymi, a
ponadto uczestniczył w zarządzaniu spalarniami jako spółka dominująca, zgodnie z
zasadami prawa francuskiego. W odniesieniu zaś do spalarni zarządzanej przez ESIANE
wykonawca Astaldi wykazał, że jest ona jego spółką zależną i z tego tytułu de facto zarządza
wymienioną tam spalarnią. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał na powyższe
okoliczności szczegółowo wymieniając zakresy w jakich nabywał doświadczenie związane z
zarządzaniem tymi spalarniami. Bez znaczenia dla powyższej oceny pozostaje, zdaniem
Zamawiającego wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy orzecznictwo oraz wnioski jakie
wykonawca z niego wynosi. Zgodnie z prawem francuskim spółka jest spółką kontrolującą,
jeżeli posiada 40% udziałów spółki zależnej (zamawiający zweryfikował treść przepisu L 233-
3 francuskiego kodeksu handlowego
Natomiast co do wniosku konsorcjum Astaldi i poz. 3 w Wykazie Usług podał, że
Odwołujący nie wykazał, aby usługa ta nie spełniała określonych w ogłoszeniu warunków, w
tym, aby nie została wykonana w wymaganym okresie. Dodał, że nie była to jedyna usługa
wykonana w okresie ostatnich 3 lat (spełnianie warunku), a punkty przyznawane były przez
Zamawiającego dla usług wykonanych w ostatnich 10 latach.
Odnosząc się do zarzutów wniesionych wobec wykonawcy NDI Zamawiający
zauważył na wstępie iż w Ogłoszeniu o zamówienie nie wymagał, aby referencyjne obiekty
musiały być usytuowane na obszarze Unii Europejskiej, gdzie obowiązuje dyrektywa
wskazana w ogłoszeniu. Fakt, że w krajach spoza Unii Europejskiej stosowane są inne
normy i inne metody pomiarów, nie powoduje, że spalarnie tam działające nie mogą spełniać
warunków określonych przez Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem,
aby kwestionowane przez niego obiekty nie spełniały warunków określonych w Ogłoszeniu.
Podał, że wskazując, za realizację jakich zamówień przyzna Partnerom prywatnym punkty w
ramach kwalifikacji do dialogu konkurencyjnego, określił w Sekcji IV.1.2) ogłoszenia o
zamówieniu, iż referencyjne zamówienia na usługi powinny dotyczyć zarządzania spalarnią
odpadów spełniającej między innymi wymagania Dyrektywy 2007/76/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie
dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów (Dyrektywa UE). Udzielając wyjaśnień
dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu, w odpowiedzi na pytanie nr 17 odnoszące się
do postanowienia Sekcji III.2.3) pkt 1.1 ogłoszenia, które przewidywało w ramach opisu
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, analogiczny wymóg w zakresie
wykonania usługi zarządzania spalarnią spełniającej wymagania Dyrektywy UE,
Zamawiający wyjaśnił, że referencyjna spalarnia musi być zdolna do spełniania wymogów
wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE. Udzielając przedmiotowej odpowiedzi Zamawiający
wyjaśnił, w jaki sposób należy rozumieć użyte w ogłoszeniu sformułowanie dotyczące
wymogu spełniania wymogów Dyrektywy UE, Zamawiający nie zmodyfikował treści warunku.
Takie rozumienie wskazanego wyrażenia zapewnia równe traktowanie i uczciwą konkurencję
pomiędzy wykonawcami, którzy zarządzają spalarniami odpadów zlokalizowanymi w krajach
Unii Europejskiej, w których wymagania Dyrektywy UE muszą być spełnione, jak i
wykonawców zarządzających instalacjami w innych krajach, co do których nie obowiązuje
wspomniana dyrektywa, a mimo to są w stanie zapewnić przewidziane w niej parametry
emisji. W związku z powyższym brak jest podstaw, aby w świetle zasad prekwalifikacji
zawartych w sekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu odmówić przyznania Partnerowi
prywatnemu punktów za doświadczenie nabyte przy zarządzaniu spalarnią zdolną do
spełniania wymagań Dyrektywy UE. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
potwierdzającego, że instalacje, za które Zamawiający przyznał punkty nie spełniają
wymogów Dyrektywy UE, w związku z czym wskazany zarzut należy uznać za
bezpodstawny. Okoliczność, że różnice regulacyjne mogą powodować trudności w
porównaniu instalacji w USA z instalacjami w UE, nie oznacza, że instalacje w USA nie
mogą spełniać wymogów Dyrektywy UE. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w
tym zakresie, a co więcej nawet tak nie twierdzi, wskazując wyłącznie na problemy z
porównaniem i przełożeniem parametrów instalacji spoza UE na wymogi europejskie.
Sugestia Odwołującego, że inny sposób pomiaru emisji wyklucza zgodność z Dyrektywą i
spełnianie przez instalację określonych standardów emisyjnych jest z gruntu wadliwy
merytorycznie. Możliwość osiągnięcia określonych standardów emisyjnych przez instalację
wynika z zastosowanego w niej układu technologicznego, a nie sposobu pomiaru spalin.
Emisję z danej instalacji można zmierzyć różnymi metodami pomiarowymi i nie ma to wpływu
na jej zdolność do osiągnięcia wymaganych standardów. Także wymagania regulacyjne nie
przesądzają o technicznych możliwościach danej instalacji do pracy w standardach
wyższych od wymaganych prawem. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że wiele instalacji, w
tym europejskich, wykazuje parametry emisyjne znacznie poniżej wymaganych przepisami
prawa.
Dlatego też odnosząc się do powyższego stanowiska stwierdził, że zarzuty stawiane przez
Odwołującego wobec wniosku NDI i oceny jego Wniosku są nie tylko nieuzasadnione, ale
także gołosłowne i nieuzasadnione.
Stwierdził także, że brak dołączenia listy instalacji do dokumentów zobowiązań do
udostępnienia zasobów nie ma żadnego znaczenia dla oceny skuteczności udostępnienia.
Zupełnie niezrozumiały jest także zarzut oparty na publikacji internetowej dotyczący
zamieszczenia na stronie internetowej komunikatu o rzekomym wstrzymaniu przez WTI
zaangażowania w projekty realizowane w Polsce. Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu na to, że WTI zaprzestało działalności w Polsce. Ewentualne nawet pojawienie się
takiego komunikatu na jakiejś stronie internetowej nie przesądza w żadnym stopniu o
realności zobowiązania wskazanego podmiotu do udostępnienia NDI zasobów niezbędnych
do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca Konsorcjum Astaldi odnosząc
się do zarzutów wobec jego wniosku podniesionych w odwołania wykonawcy Czysta
Energia podniósł iż W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego uzupełnienia
dokumentów odnoszących się do poz. 5 i 9 wykazu usług, jak trafnie zauważył odwołujący,
pismem z dnia 18 listopada 2014 r. (dalej; „Wezwanie nr 1") Zamawiający wezwał
Konsorcjum Astaldi do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie dokumentów
wykazujących, że to konsorcjum będzie dysponowało zasobami: PROTIRES (poz. 5 Wykaz
usług), ESIANE (poz, 8 Wykaz usług) oraz TRM SA (poz. 9 Wykaz usług).
W złożonych przez siebie wyjaśnieniach konsorcjum Astaldi m. inn. wskazało, że spółki
celowe utworzone przez TIRU z partnerami, a mianowicie spółka PROTIRES, jak i spółka
TRM zostały rozwiązane, odpowiednio w 2010 r. - ostateczna likwidacja spółki potwierdzona
jest protokołem z 2013 r. oraz 2011 r. Stąd obecnie uczestnicząc w postępowaniu,
konsorcjum Astaldi nie mogło uzyskać aktualnych referencji od tych spółek. Zgodnie z treścią
ogłoszenia o postępowaniu, (pkt III.2.3 ust. 2 pkt 3 tire pod punktem 2), jeśli wykonawca z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, może je zastąpić oświadczeniem własnym.
Konsorcjum Astaldi tak właśnie uczyniło w wyjaśnieniach, złożonych na wezwanie
Zamawiającego z 30 stycznia 2015 r. (dalej: „Wezwanie nr 2"). W treści wyjaśnień
konsorcjum Astaldi poświadczyło, że usługi wskazane pod poz. 5, i 9 Wykazu usług
(PROTIRES i TRM SA) zostały wykonane należycie, uzupełniając tym samym prawidłowo
wniosek. Zatem fakt, że usługi te były wykonywane należycie wynika zarówno z załączonych
do wniosku referencji, wyjaśnień złożonych na wezwanie nr 1, jak i wyjaśnień złożonych na
wezwanie nr 2 zawierających oświadczenie własne konsorcjum Astaldi o należytym ich
wykonywaniu.
Twierdzenie Odwołującego jakoby Konsorcjum Astaldi nie uzupełniło prawidłowo
Wniosku w zakresie Wezwania nr 1, gdyż nie przedstawiło zobowiązań podmiotów;
PROTIRES, oraz TRM SA do udostępnienia zasobów, oraz w zakresie Wezwania nr 2 jest
pozbawione jakichkolwiek podstaw. Zauważyć należy, że jak wcześniej wskazano, zarówno
spółka PROTIRES, jak i TRM były spółkami celowymi utworzonymi przez TIRU i jego
konsorcjantów w celu realizacji instalacji.
W pierwszym wypadku PR0TIRES była spółką utworzoną przez TIRU i
PROENERGIS S.A. - 66% oraz FI PARES - 34 %. Powyższe wynika a paragrafu 2 statutu
spółki.
W drugim przypadku Spółka TRM została utworzona przez TIRU i SITA jako spółka
celowa, której przedmiotem było zarządzanie i eksploatacja zakładu Termicznego
przekształcania odpadów w Mataro.
Wskazał iż Odwołujący w swym odwołaniu wysuwa zarzut braku możliwości
powoływania się na doświadczenie spółki zależnej tylko „z samego faktu częściowej
partycypacji kapitałowej w danym podmiocie", z czym Przystępujący zgadza się całkowicie,
podnosząc jednak, że w danym przypadku nie chodzi o powiązanie kapitałowe spółek, lecz
w istocie o realizację instalacji przez samo TIRU realizujące kontrakt w formie spółki celowej.
Podał, że Odwołujący podnosi, że „nie istnieje żaden stosunek zobowiązaniowy pomiędzy
Konsorcjum Astaldi a PROTIRES SAS, (co wg niego) jest niezgodne z art. 26 ust, 2b Pzp",
pomijając fakt, że zarówno spółka TRM, jak i spółka PROTIRES od dawna już nie istnieją.
Zarzut ma zatem charakter raczej komiczny. Zauważyć należy, że z odmienną sytuacją
mamy do czynienia w sytuacji gdy spółka powołuje się na doświadczenie innej spółki
zależnej, która to spółka zależna samodzielnie wcześniej uzyskała jakieś zamówienie i
zrealizowała kontrakt swoimi siłami i swoim personelem, a z inną, gdy spółka zależna zostaje
utworzona jako spółka celowa przez partnerów konsorcjum wygrywającego przetarg.
W Polsce zazwyczaj dla realizacji kontraktu publicznego nie powołuje się spółek
celowych, jak to ma miejsce w innych krajach. Stąd kontrakt realizowany jest przez
partnerów konsorcjum, z których każdy, po jego wykonaniu, ma prawo powołać się na
doświadczenie całego konsorcjum. Na tej właśnie zasadzie konsorcjum Astaldi powołuje się
na doświadczenie spółki ESIANE Konsorcjum Astaldi, przedkładając oświadczenie firmy
TIRU SA. /członka Konsorcjum Astaldi) z dnia 23 października 2014 r. pt. „Poświadczenie
posiadania niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia...", i wskazując, że ESIANE została założona jako spółka celowa, co samo w
sobie przesądza, że spółka TIRU S.A. dysponuje tymi zasobami, jakby to były jej własne
zasoby.
Co do zasobów pozyskanych od Creteil Incineration Energie -Konsorcjum Astaldi
podało iż nigdy nie było wzywane do uzupełnienia jakichkolwiek dokumentów dotyczących
tej instalacji.
Instalacja ta dotyczy zarówno odpadów komunalnych, jak i zakaźnych odpadów
medycznych..
Zasoby TIRU wykazane w poz. 3 nie muszą być brane pod uwagę na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz do punktacji, gdzie okres referencyjny
wynosił 10 lat (pkt IV.1.2 pkt 2) ogłoszenia o postępowaniu). Argumentacja odwołującego w
tym zakresie jest zatem bez jakiejkolwiek wagi.
W odniesieniu do projektu Granollo nell Emilia wskazanego w wykazie robót
budowlanych, konsorcjum Astaldi przedłożyło prawidłowe referencje, nie było wzywane do
ich uzupełnienia, natomiast gdyby otrzymało wezwanie do ich uzupełnienia, to informuje, ze
posiada tłumaczenie przysięgłe tych referencji i jest w stanie je okazać w każdej chwili.
Przystępujący również po stronie Zamawiającego wykonawca ITPOK Gdańsk z
siedziba w Warszawie wniósł o odrzucenie Odwołania Czystej Energii jako dotyczącego
czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 27 kwietnia 2015 r., Na wypadek nieuwzględnienia wniosku wniósł o oddalenie
odwołania i pozostawienie zarzutów w nim zawartych bez merytorycznego rozpoznania, jako
dotyczących tych samych okoliczności prawnych i faktycznych, które były już przedmiotem
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Podniósł iż postępując zgodnie z Wyrokiem Sądu
Okręgowego, Zamawiający poinformował w dniu 5 maja 2015 r. podmioty biorące udział w
Postępowaniu o wynikach powtórnej oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Nie ulega wątpliwości, że ocena spełniania
warunków udziału w Postępowaniu przez Przystępującego i punktacja, którą Przystępujący
otrzymał, została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z treścią Wyroku Sądu
Okręgowego. Podał że pomimo wyroku Sądu Okręgowego, Odwołujący podtrzymuje w
Odwołaniu wniosek o wykluczenie Przystępującego z Postępowania ze względu na rzekomy
brak realnego udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego przez podmioty trzecie.
Wniosek taki nie zasługuje na uwzględnienie i jest bezzasadny. Przystępujący nie powinien
być wykluczony z Postępowania, ponieważ wykazał spełnienie minimalnych warunków
udziału w Postępowaniu. Jak było już wielokrotnie wskazywane przez Przystępującego, w
oparciu o obowiązujące przepisy prawa, orzecznictwo, poglądy doktryny jak również
stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie ma uzasadnienia pogląd
przedstawiony przez Odwołującego, jakoby przyjęty przez Przystępującego "kaskadowy"
sposób udostępnienia zasobów podmiotów trzecich był nieprawidłowy (zob. pkt 3.3 i n. ). Nie
ulega też wątpliwości, że porozumienia o udostępnieniu zasobów zawarte przez
Przystępującego z podmiotami trzecimi gwarantują realność dysponowania zasobami tych
podmiotów przez Przystępującego, w szczególności, nie mają one charakteru
blankietowego.
Odnosząc się do argumentacji prawnej w tym zakresie, podanej w odwołaniu wskazał
iż jego zdaniem ani art. 26 ust. 2b Pzp., ani art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 nie posługuje
się pojęciem "podmiotu trzeciego" i nie wymaga, aby zasoby były udzielane "bezpośrednio"
wykonawcy. Przeciwnie - oba przepisy mówią ogólnie o "innych podmiotach" i wskazują, że
wykonawca może korzystać z zasobów tych podmiotów, "niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków". Stanowisko Przystępującego znajduje pełne
poparcie w doktrynie oraz w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Jak wskazują A.
Sołtysińska i G. Wicik: "Z punktu widzenia dopuszczalności powoływania się na zdolności
innych podmiotów nie ma znaczenia, czy istniejąca więź prawna jest bezpośrednia, czy też
pośrednia. Powiązania prawne mogą polegać na „ciągu” stosunków prawnych, przykładowo
pomiędzy trzema przedsiębiorcami." Stanowisko to podziela również Prezes Urząd
Zamówień Publicznych w opinii prawnej z 2012 r. "Zakres dokumentów, jakie przedstawia
wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego", dodając, że "bez znaczenia jest [...] charakter
więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi", tzn. czy jest ona bezpośrednia,
czy pośrednia.
Wykonawca NDI Projekt Development Sp. z o.o., ul. Powstańców Warszawy 19, 87-
718 Sopot, przystępując do postępowania po stronie Zamawiającego wskazał na sytuację iż
podniesione w tym odwołaniu zarzuty stanowią powtórzenie zarzutów z poprzedniego
odwołania i tym samym odwołanie winno zostać odrzucone. Wbrew interpretacji
Odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający, który w odpowiedzi na
zapytanie wykonawcy dotyczące sekcji III.2.3 ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o przedmiotowym
zamówieniu (Ogłoszenia) wskazał, że referencyjna spalarnia „musi być zdolna do spełniania
wymogów wynikających z Dyrektywy 2000/76/WE" dopuścił powoływanie się na projekty
„zdolne do spełniania" wymogów w/w Dyrektywy, a nie tylko „spełniające" te wymogi
wyłącznie w odniesieniu do wymogu w zakresie robót budowlanych i dodatkowo wyłącznie w
odniesieniu do projektów przywoływanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (a nie w celu uzyskania punktów dodatkowych). Taka interpretacja
prowadziłaby bowiem do wniosku, że tożsame pojęcia używane w SIWZ w odniesieniu do
identycznie sformułowanych w Ogłoszeniu wymogów co do doświadczenia w zakresie usług
zarządzania, robót budowlanych oraz koniecznych do uzyskania punktów dodatkowych mają
odmienne znaczenie. Taka interpretacja jest nie do pogodzenia z interpretacją funkcjonalną i
celowościową wyjaśnień Zamawiającego, a w konsekwencji jej zastosowanie jest
niezasadne. Należy w tym miejscu wskazać, że gdyby intencją Zamawiającego było
dokonanie zmiany wymogów wyłącznie w odniesieniu do zakresu przywoływanego przez
Odwołującego to musiałoby to prowadzić do wyraźnego zmodyfikowania przez niego
postanowień Ogłoszenia w tym zakresie. Ponadto dokonując jedynie wyjaśnień, zamiast
modyfikacji Ogłoszenia Zamawiający, w ocenie Przystępującego dokonał jedynie
autentycznej wykładni używanych przez siebie sformułowań, która winna być stosowana do
całości Ogłoszenia. Wskazujemy w tym miejscu dodatkowo, że ewentualne niejasności co do
interpretacji treści Ogłoszenia nie mogą wpływać negatywnie na pozycję uczestników
postępowania, w tym przypadku Przystępującego.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego dotyczące 10 projektów z wykazu usług NDI,
dotyczących spalarni spoza terenu UE (spalarni położonych w USA), a oznaczonych przez
NDI gwiazdką jako instalacje „zdolne do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy
2000/76/WE" nie są zasadne.
Odnosząc się z kolei do alternatywnego zarzutu odwołania, iż „z uwagi na różnice w
wymaganiach regulacyjnych dotyczących realizowania i działania instalacji termicznego
przekształcania odpadów w EU i USA w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania
odpadów nie jest możliwe oświadczenie i bezpośrednie przełożenie oceny spełniania
parametrów instalacji spalających odpady w USA i w UE", a tym samym nie jest możliwe
„powoływanie się przez NDI na fakt, że projekty WTI realizowane w USA są zdolne do
spełniania wymogu Dyrektywy UE" należy wskazać, że powyższe rozbieżności - wbrew
twierdzeniom Odwołującego- nie wykluczają możliwości oceny zdolności przedstawionych
spalarni do spełniania wymogów Prawa Wspólnotowego, co zostało potwierdzone w
ekspertyzach biegłych, załączonych do niniejszego pisma, oraz zostało potwierdzone
dodatkowych oświadczeniem podmiotu prowadzącego przedmiotowe spalarnie.
W zakresie zdolności spełniania wymogów dyrektywy Europejskiej wskazał na dowód
jak w przystąpieniu do odwołania wykonawcy ITPOK w postaci dwóch ekspertyz
stwierdzając, że z wynika z nich w szczególności iż przedmiotowe instalacje WTI (pozycje
8,10 oraz 12-18 listy- załącznik nr 4 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu),
eksploatowane na terenie USA są wybudowane według analogicznej koncepcji
technologicznej i technicznej, jak funkcjonująca w Wielkiej Brytanii i tym samym spełniają
normy dyrektywy UE.
Natomiast w zakresie sformułowanego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego
zakładu termicznego przekształcania odpadów w Chambery wskazać w tym miejscu należy,
że ustaleń co do zakresu „modernizacji" zakładu termicznego przekształcania odpadów w
Chambery pod kątem spełniania wymogów SIWZ można dokonać na podstawie
dokumentów zawartych we wniosku oraz publicznie dostępnych informacji, co wyklucza
konieczność wzywania NDI do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego fakt spełniania przez powyższy zakład w Chambery wymogów ogłoszenia
znajduje potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez NDI jako Wykaz Robót
Budowlanych. Zobowiązanie Zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie materializuje się natomiast wyłącznie w przypadku, gdyby treści oświadczenia nie
dało się pogodzić z innymi złożonymi w sprawie dokumentami lub w przypadku, gdyby
Zamawiający dysponował wiedzą rozbieżną z oświadczeniami danego wykonawcy.
Zakres zrealizowanego przez konsorcjum Vinci Environnement zamówienia w
Chambery obejmował budowę nowych linii technologicznych w tym: rusztu, kotła, systemu
oczyszczania spalin oraz turbiny parowej, w miejscu uprzednio eksploatowanych linii.
Dlatego też należy jednoznacznie stwierdzić, że wskazana inwestycja spełnia wymagania
Zamawiającego stawiane w ogłoszeniu dla doświadczenia, jakim powinien wykazać się
partner prywatny w zakresie robót budowlanych opisanych w sekcji IV ogłoszenia.
Dalveo Poznań Sp. z o.o., ul. Gdyńska 54, 61-016 Poznań, jako przystępujący po
stronie Zamawiającego poparł stanowisko Zamawiającego wskazał na niezasadność
zarzutów odwołania i tym samym wnosił o utrzymanie dotychczasowej czynności
Zamawiającego co do dokonanej oceny wniosków i ustalonej listy rankingowej.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść Ogłoszenia o zamówieniu,
treść protokołu rozprawy z poprzedniego postępowania odwoławczego zakończonego
wydaniem orzeczeń z dnia 16 stycznia 2015 roku o sygn. akt: KIO 2708/14; KIO
2717/14; KIO 2720/14; KIO 2723/14; treści skarg wniesionych od tych orzeczeń KIO,
wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015 roku, sygn. akt XII Ca
108/15; złożonych ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz przystępujących złożone na piśmie przed rozprawą oraz pisma i stanowiska
stron i przystępujących złożone na rozprawie, skład orzekający Izby zważył co
następuje:

Odwołania są zasadne, przy czym odwołanie o sygn. akt KIO 1022/15 zostaje
uwzględnione, a odwołanie sygn. akt KIO 1026/15 oddalone, z tego powodu iż
uwzględniony zarzut nie ma wpływu na wynik postępowania o którym mowa w
przepisie art. 192 ust.2 Pzp., oceniany przez pryzmat możliwości uzyskania
zamówienia przez Odwołującego Czysta Energia.

Na wstępie stwierdzić należy, że Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia obu
odwołań gdyż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również
stwierdziła spełnienie na moment wnoszenia odwołań wypełnienie przesłanek istnienia
interesu oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.. Również Przystępujący wykazali posiadanie interesu w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której przystąpili. W zakresie
przystępującego Dalveo Odwołujący ITPOK wniósł opozycje przeciwko przystąpieniu tego
wykonawcy do postępowania wskazując iż w sytuacji kiedy nastąpiło cofnięcie przez
Odwołującego zarzutów wobec tego wykonawcy to tym samym nie ma on interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego. Odnosząc się do tego
wniosku Izba oddaliła opozycje uznając interes wykonawcy Dalveo w przystąpieniu do
postępowania po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu podjętej decyzji Izba wskazała iż
biorąc pod uwagę fakt, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego,
a więc postępowania dwuetapowego, gdzie w etapie pierwszym następuje ustalenie grupy
wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu oraz składania ofert. Dla wykonawcy
który został zakwalifikowany do tej grupy istotna jest zarówno obrona przed zarzutami
podniesionymi wobec oceny jego wniosku, jak również dążenie do tego aby nie doszło do
ponownej oceny wniosków. Taka ponowna oceny może zmienić skład grupy wykonawców
zaproszonych do dialogu, a to może być niekorzystne dla tego wykonawcy. Dążenie do
utrzymania status quo (niezmienionego stanu rzeczy) wśród wykonawców
zakwalifikowanych do drugiego etapu dialogu może leżeć w interesie wykonawcy. Izba
uznała, że interes w przystąpieniu wykonawcy do postępowania odwoławczego, jako jedyny
środek ochrony wykonawcy przed zarzutami odwołujących wykonawców, mogący zagrozić
trwałości czynności Zamawiającego w zakresie dokonanych przez niego czynności, nie
może uniemożliwiać temu wykonawcy ochrony jego sytuacji w postępowaniu. Przystępujący
wykonawca winien wykazać się interesem faktycznym, pozostającym w adekwatnym
związku z odwołaniem strony do której przystępuje. Takie wykazanie w tym postępowaniu
zdaniem Izby zostało wykazane.
Kolejną kwestią wymagającą oceny Izby były zawarte w stanowisku Zamawiającego
oraz w szczególności w stanowiskach przystępujących, wnioski o odrzucenie odwołań z tego
powodu iż podniesiono w nich zarzuty dotyczące tych samych kwestii, które były
podnoszone w poprzednich odwołaniach zakończonych wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2015 roku oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 27 kwietnia 2015 roku, wydanym w następstwie rozpatrzenia skarg tych wykonawców
na ww. wyrok KIO.
Dla oceny przedmiotowego zarzutu istotnym było stanowisko wyrażone zarówno w
wyrokach KIO z dnia 16 stycznia 2015 roku o sygn. akt: KIO 2708/14; KIO 2717/14; KIO
2720/14; KIO 2723/14 jak i wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2015
roku, sygn. akt XII Ca 108/15 iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał podania
wykonawcom szczegółowej oceny ich wniosków. Izba stanęła na stanowisku: „że
wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma
gwarantowane przepisami ustawy Pzp prawo do uzyskania wszystkich informacji o
czynnościach zamawiającego, które są niezbędne do zweryfikowania prawidłowości tych
czynności i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Powyższe uprawnienie
wykonawcy jest realizowane m.in. poprzez istniejący po stronie zamawiającego obowiązek
przekazywania informacji o ocenach i decyzjach wpływających na dalszy udział
wykonawców w postępowaniu i możliwość uzyskania zamówienia oraz obowiązek rzetelnego
dokumentowania postępowania i jawność tej dokumentacji. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie tylko zaniechał przekazania Odwołującym niezbędnych informacji, ale
również nie udokumentował czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Zaniechania zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której odwołujący
nie mieli żadnej możliwości odniesienia się zarówno do oceny jego wniosku, jak i wniosków
złożonych przez innych wykonawców, nie posiadali bowiem niezbędnych do tego informacji i
nie mogli ich wszystkich uzyskać z dokumentacji z postępowania. Obowiązek
zamawiającego w przypadku niniejszego postępowania, prowadzonego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem, wynikał z art. 57 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższy przepis nie określa stopnia
szczegółowości tej informacji, niemniej jednak powinna ona być na tyle szczegółowa, aby
dać wykonawcy możliwość zweryfikowania oceny dokonanej przez zamawiającego”.
KIO wskazała iż wyżej przytaczane zasady obowiązują także w postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego. Fakt, że przepis art. 60d ust. 1 ustawy Pzp
nie określa stopnia szczegółowości informacji o wynikach oceny wniosków - w żaden sposób
nie umniejsza powinności Zamawiającego - przedstawienia nie tylko ocen zbiorczych, ale
informacji na tyle uszczegółowionych, aby dać wykonawcom możliwość zweryfikowania ocen
dokonanych przez zamawiającego. Nakaz taki wynika, bowiem z zasad równego traktowania
wykonawców, jawności i przejrzystości postępową prowadzonych w trybie ustawy Pzp.
Wobec powyższych zaniechań Zamawiającego, Izba w wyroku z dnia 16 stycznia 2015
roku uznała, że nie miała podstaw do rozpatrywania poszczególnych zarzutów
merytorycznych wobec przyznanej konkretnym wnioskom punktacji, w wyznaczonym
kryterium wiedzy i doświadczenia, gdyż z odwołania wykonawców wprost wynikało, że z
braku dokładnych informacji odnośnie procesu weryfikacji wniosków zastosowanego przez
Zamawiającego, odwołania zostały oparte jedynie na domniemaniach Odwołujących,
niekoniecznie pokrywających się z faktycznymi czynnościami zamawiającego i dlatego na
obecnym etapie postępowania nie mogły być objęte oceną Izby. Natomiast Izba w
poprzednich odwołaniach poddała rozpatrzeniu zarzuty dotyczące sytuacji podmiotowej oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej
wykonawców.
Odnosząc się do powyższego stanowiska KIO w wydanych orzeczeniach z dnia 16
stycznia 2015 roku Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku (str 47 – 49) stwierdził, że
ustalenia KIO w tym zakresie były zasadne, gdyż „bez należytego, tj. pełnego i dokładnego
poinformowania o wynikach oceny wniosków w zakresie spełnienia warunków minimalnych
oraz przyznanej punktacji poszczególnym robotom i usługom referencyjnym, wykonawcy nie
byli w stanie sformułować zarzutów i podjąć rzeczowej polemiki ze stanowiskiem
zamawiającego…. Tylko wykonawca prawidłowo poinformowany o motywach działań
zamawiającego jest zdolny prawidłowo ocenić swoją sytuację i zagrożenie interesu w
uzyskaniu zamówienia, wskazać w odwołaniu wadliwe czynności, naruszenie przepisów
ustawy Pzp i podjąć rzeczową polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w granicach
realnie istniejących naruszeń prawa, a nie domyślając się intencji zamawiającego, zaskarżać
wszystkie potencjalnie możliwe uchybienia, przy założonych hipotetycznych wariantach tej
oceny… w ocenie Sądu Okręgowego, KIO zasadnie wskazała, że po zapoznaniu się z
wynikami ponownej oceny wniosków i ich pełnym uzasadnieniem, wykonawcom będzie
przysługiwał termin na zaskarżenie czynności oceny wniosków, jeżeli uznają, że zostały one
dokonane z naruszeniem prawa, w granicach wykazania rzeczywistego i
zindywidualizowanego interesu własnego do zaskarżenia konkretnych czynności
zamawiającego”.
Dlatego też Izba biorąc pod uwagę powyższe okoliczności postanowiła poddać
ocenie- zarzuty dotyczące niespełniania bądź niewłaściwej oceny wniosków wykonawców w
zakresie spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Tym samym biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do
odrzucenia odwołań, gdyż zgodnie z wyrokiem KIO oraz Sądu rozpatrzeniu w trakcie
poprzedniego postępowania odwoławczo- skargowego nie podlegały zarzuty w zakresie
dokonanej oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, które podlegały ocenie w tych
postępowaniach odwoławczych. Izba nie może odrzucić odwołania jeżeli co najmniej jeden z
podniesionych w odwołaniu zarzutów podlega rozpatrzeniu.
Kolejną kwestią związaną z zakresem orzekania Izby w tym postępowaniu odwoławczym
jest sprawa związania Izby wyrokiem Sądu Okręgowego przy rozpatrywaniu przedmiotowych
odwołań. Wydawać by się mogło, że Izba nie jest zobowiązana uwzględnić w trakcie
rozpatrywania zarzutów wyroku Sądu, gdyż odwołanie zostało wniesione od nowej czynności
Zamawiającego – oceny wniosków z dnia 5 maja 2015 roku. Zgodnie z linia orzeczniczą KIO
wyrażoną w przykładowym wyroku KIO z 11 kwietnia 2013 roku sygn. akt KIO 589/13 Izba
wskazała iż każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie
jest związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej
sprawie. Ponadto ustawa Pzp w art. 198f ust 2 nie dopuszcza możliwości przekazania Izbie
przez Sąd Okręgowy sprawy objętej skargą do ponownego rozpoznania, a to czyniłoby
związanie Izby przy ponownym orzekaniu wskazaniami Sądu w uchylonym wyroku.
Jednakże na tą kwestię w tym postępowaniu należy spojrzeć przez fakt, że to
postępowanie jest kolejnym postępowaniem odwoławczym w tym samym postępowaniu o
udzielenie tego samego zamówienia oraz przez pryzmat związania Zamawiającego
wyrokiem Sądu Okręgowego. Poza sporem jest fakt, że nakazy Sądu zawarte w ww. wyroku
są dla Zamawiającego jako strony wiążące i jego dalsze działania musiały być zgodne z
tymże wyrokiem. Nakazy Sądu są skutkiem uznania iż wcześniejsza ocena wniosków była
wadliwa i niezbędne okazało się dokonanie powtórnej ich oceny tak, aby były one zgodne z
interpretacją określonych przepisów ustawy Pzp i to w sposób oceny dokonany przez Sąd
Okręgowy.
Powyższe uznanie związania Zamawiającego wyrokiem Sądu Okręgowego powodowało
również sytuacje, że Izba nie mogła inaczej niż dokonał tego Sąd, oceniać kwestii zrównania
dokonanej oceny wniosków w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz dla uzyskania dodatkowej punktacji i to zarówno w zakresie możliwości
wykazania się zasobem innego podmiotu, jak i zakresu możliwości wzywania w trybie art. 26
ust.3 Pzp. takiego wykonawcy.

Odwołanie wykonawcy ITPOK sygn. akt KIO 1022/15.

W zakresie tego odwołania na wstępie wskazać należy na fakt iż Odwołujący w
części wstępnej odwołania podniósł kilkadziesiąt zarzutów, wskazując w szczególności
przepis który jego zdaniem Zamawiający naruszył oraz wskazał z nazwy rodzaj naruszenia.
Natomiast w uzasadnieniu odwołania wskazał okoliczności uzasadniające tylko kilka ze
wskazanych ww. zarzutów dotyczących jego oferty oraz oferty NDI.. Co do zarzutów
odnoszących się do pozostałych czterech wykonawców w odwołaniu podał, że „wskazuje na
aktualność i zasadność zarzutów podnoszonych wobec wniosków złożonych w niniejszym
postępowaniu przez wykonawców ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie,
Konsorcjum, którego liderem jest firma ASTALDI, NDI Project Development Sp. z o.o. i
DALVEO Poznań Sp. z o.o (zarzuty cofnięte). w szczególności w zakresie błędnie
przyznanej punktacji warunkującej zakwalifikowanie do dialogu konkurencyjnego. …. W tym
zakresie szczegółowe materiały (uzasadnienie) zostaną przedłożone najdalej na rozprawie.
Ponadto aktualne pozostaje uzasadnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia
19.12.2014 r. i Odwołujący wnosi o dołączenie do akt sprawy z odwołania wniesionego w
dniu 19.12.2014 r. jako materiału dowodowego do niniejszego postępowaniu (KIO 2708/14,
KIO 2717/14, KIO 2720/14 i KIO 2724/14)”.
Wszyscy uczestnicy tego postępowania odwoławczego podnieśli zarzut o braku
sprecyzowania zarzutów w tym zakresie i tym samym braku możliwości ich rozpatrywania
przez Izbę. Wskazywali że nieskonkretyzowane (nie postawione) zarzuty nie mogą podlegać
merytorycznemu rozpoznaniu. Podnosili w szczególności, że nie jest wystarczające
powołanie w odwołaniu ogólnego zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na
niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, by uznać, że zarzut w ogóle został
postawiony. Bez wskazania na czym polega niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu (i jakich warunków), nie jest w ogóle możliwe rozpoznanie odwołania w tym
zakresie. W zasadzie brak wskazania podstawy faktycznej oraz uzasadnienia zarzutu
powinno skutkować uznaniem, iż zarzut ten nie został w ogóle podniesiony, co z kolei winno
powodować brak możliwości jego rozpoznania przez Izbą (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Podnieśli, że prawidłowe postawienie zarzutu nie może ograniczać się wyłącznie do
wskazania naruszonego przepisu lub abstrakcyjnych, możliwych w każdym postępowaniu
naruszeń. Skuteczne postawienie zarzutu wymaga wskazania okoliczności faktycznych
objętych zarzutem, wskazujących na dokonanie przez Zamawiającego czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. Koniecznym elementem składowym zarzutu jest
wskazanie konkretnych czynność lub zaniechań Zamawiającego, przez które doszło do
naruszenia przepisów prawa, a także określenie okoliczności faktycznych, potwierdzających
to naruszenie. Zarzuty winny zostać w pełni sprecyzowane już w samym odwołaniu. W
innym przypadku, ani zamawiającemu, ani innym uczestnikom postępowania, nie
przysługiwałaby możliwości skutecznego odniesienia się do kwestionowanych przez
odwołującego czynności zamawiającego. Określenie, po wniesieniu odwołania, dodatkowych
podstaw faktycznych, świadczących o naruszeniu wskazanych w odwołaniu podstaw
prawnych, należy uznać za spóźnione, czyli w konsekwencji pozostawić zarzut, w nowym
zakresie, bez rozpoznania. Poprzestanie na przywołaniu przepisu, którego naruszenie
zarzuca się zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych
wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie
podniesiony. Innymi słowy, tak określony zarzut w ogóle nie podlega rozpoznaniu. W
konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutu naruszenia
określonego przepisu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
okoliczności prawnych i faktycznych sprecyzowanych w odwołaniu, jako uzasadnienie jego
wniesienia. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby
przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1
ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z
których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich
nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do powyższego stwierdza iż brak jest podstaw do twierdzenia, że
tak sformułowane zarzuty nie zostały w ogóle postawione. Zarzut został postawiony lecz
brak wskazania okoliczności faktycznych przy pomocy których Odwołujący zamierzał
wykazać zasadność zarzutu skutkuje przy orzekaniu jego oddaleniem. Zdaniem Izby nie jest
możliwe uwzględnienie zarzutów w sytuacji kiedy nie został wskazany stan faktyczny w
oparciu o który Izba może uznać naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa. Za
niedopuszczalne należy uznać sytuacje kiedy stan faktyczny uzasadniający zarzut, zostaje
sformułowany i przedstawiany już po upływie terminu na wniesienie odwołania. Należy
odróżnić możliwość przedstawiania dowodów na potwierdzenie zasadności zarzutu, które
można przedstawiać do końca rozprawy od przedstawiania okoliczności, które uzupełniają
treść zarzutu. Zarzutem jest wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego
czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz
podanie okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisów prawa.
Granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd w ramach skargi są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej,
czego w tym postępowaniu Odwołujący w wielu zarzutach nie wskazał. Zaznaczyć należy, że
nie jest rolą Izby czy uczestników postępowania odwoławczego wyszukiwanie w treści
odwołania z 19.12.2014 roku argumentacji która byłaby zasadna do uzasadnienia zarzutów
zasygnalizowanych w tym postępowaniu. Te okoliczności faktyczne odwołujący winien
wskazać w odwołaniu.
Dlatego też rozpoznaniu przez Izbę w tym postępowaniu podlegają tylko zarzuty
wykazane w sposób określony w przepisie art. 180 ust.3 ustawy Pzp.
W pierwszym zarzucie wykonawca ITPOK zarzucił Zamawiającemu iż zaniechał on
zaproszenia Odwołującego do dalszego etapu dialogu pomimo tego, że dwóch wykonawców
którzy uzyskali największą ilość punktów zostało sklasyfikowanych na dwóch pierwszych
miejscach i tym samym zaprosił do dialogu tylko wykonawców sklasyfikowanych na czterech,
a nie pięciu miejscach.
Podkreślić należy, że Zamawiający określił w treści ogłoszenia w sekcji IV. 1.2 iż w
wypadku, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekroczy
5, wybór wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego odbędzie się w oparciu o
największą liczbę uzyskanych punktów. Tym samym do drugiego etapu dialogu zostanie
zaproszonych pięciu wykonawców z największą uzyskaną liczbą punktów, spełniających
warunki udziału w postępowaniu. Pewien wyłom w tej zasadzie został wprowadzony co do
miejsca piątego. Zamawiający dopuścił możliwość zaproszenia do dialogu większej liczby
partnerów prywatnych niż przewidywana w ogłoszeniu, jeżeli partnerzy prywatni otrzymają tę
samą liczbę punktów, co partner oceniony jako piąty. Faktem jest także, że Zamawiający nie
określił sytuacji, gdy większa liczba wykonawców niż jeden osiągnie taką samą liczbę
punktów, jak ten oceniony jako pierwszy, lub na dalszych pozycjach, poza pozycją piątą.
Zdaniem Izy w tej kwestii rację ma Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, że w treści Ogłoszenia podał iż „zamierza prowadzić dialog z pięcioma
Wykonawcami, którzy uzyskali największą liczbę punktów, a nie z „pozycjami" na liście”.
Inna interpretacja tego postanowienia Ogłoszenia, zdaniem Izby mogłaby doprowadzić do
sytuacji iż Zamawiający, kiedy na poszczególnych pozycjach zostałoby sklasyfikowanych po
kilku wykonawców to musiałby zaprosić do dialogu być może wszystkich wykonawców którzy
złożyli wnioski. Przy tej treści postanowienia ustalana jest kolejność pięciu wykonawców i
tylko w sytuacji, kiedy inni wykonawcy uzyskają taką samą liczbę punktów co piąty
wykonawca, to zostaną oni zaproszeni do etapu dialogu i tym samym składania ofert.
Dlatego tez niewątpliwym jest, że Zamawiający dopuścił możliwość zaproszenia do udziału w
postępowaniu większej liczby Wykonawców tylko i wyłącznie wtedy, gdy więcej niż jeden
Wykonawca uzyska taka sama liczbę punktów, co piaty Wykonawca. Trudno zgodzić się z
Odwołującym iż Zamawiający jako zobowiązany do sformułowania treści ogłoszenia o
zamówienia w sposób jasny i wyczerpujący, jest winny powstania możliwości różnej
interpretacji treści tego postanowienia. Otóż zdaniem Izby postanowienie w tym zakresie nie
budzi wątpliwości. Jednakże jeśli Odwołujący miał w tym zakresie wątpliwości to winien je był
wyartykułować na właściwym etapie postępowania. Jeśli treść postanowień SIWZ czy
Ogłoszenia budzi wątpliwości wykonawcy to mogą one zostać wyjaśnione w drodze zapytań
kierowanych do Zamawiającego, jak również czynność ta może być przedmiotem odwołania
do Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze przed upływem terminu do składania wniosków/ofert.
Profesjonalny wykonawca, który udziałem w postępowaniu zamierza wziąć na siebie
obowiązek prawidłowego wykonania zamówienia powinien skorzystać z możliwości
zadawania pytań Zamawiającemu. Ponadto formułowanie zarzutu co do wadliwego z
powodu niejednoznaczności postanowienia Ogłoszenia na tym etapie postępowania należy
uznać za spóźnione.
Wobec powyższego zarzut ten nie został uwzględniony przez Izbę.
W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł iż Zamawiający w sposób niewłaściwy
dokonał oceny złożonych przez niego dokumentów, zaniechał wezwania do uzupełnienia
dokumentów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieprzyznania
punktów za obiekty referencyjne spełniające warunki ogłoszenia.
Izba biorąc pod uwagę przedstawione w tym zakresie dokumenty oraz po analizie
kwestionowanych pozycji złożonego wykazu doszła do przekonania, że stanowisko
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie udowodnił iż podniesione w
tym zakresie zastrzeżenia zasługują na uwzględnienie. Rację ma Zamawiający iż z
przedłożonych dokumentów wynika, że Kappel Seghers Gmbh nabył jedynie ograniczoną
część przedsiębiorstwa, która nie obejmuje składników niezbędnych do uznania, że Kappel
Seghers Gmbh przejął doświadczenie wynikające z realizacji wskazanych w wykazie
zamówień. Z dołączonej do wniosku „Umowy kupna i przeniesienia" (7.3.5), wynikało, że
przedmiotem umowy były wymienione w załączniku patenty (§2.1 Umowy) oraz
niematerialne przedmioty majątku (...), w szczególności prawa do oprogramowania
stworzonego przez dłużniczkę, przeniesione prawa i obowiązki z umów między dłużniczką a
licencjobiorcami i osobami trzecimi jako licencjodawcami, know how z wymienionych w
Załączniku 2.4 projektów oraz prawo do komercyjnego wykorzystania tych projektów jako
projektów referencyjnych na rynku" (por. §2.4 Umowy). Nabycie wartości niematerialnych ze
sfery własności przemysłowej i własności intelektualnej nie pozwala na przyjęcie, że w ten
sposób podmiot zdobył doświadczenie w projektowaniu i budowaniu spalarni. Wobec
jednoznacznej treści przedłożonych dokumentów brak było powodów do wyzwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dlatego
też zarzut ten zostaje oddalony.
W zakresie kolejnej grupy zarzutów dotyczących kwestionowania prawidłowości
oceny przez Zamawiającego wniosku wykonawcy NDI został podniesiony zarzut błędnej
oceny rzeczywistego charakteru udzielonych zasobów, błędnej oceny prawidłowości
oświadczenia o udzieleniu zasobów oraz braku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów złożonych we wniosku. W związku z faktem, że w obu odwołaniach zostały
podniesione zbieżne co do treści zarzuty wobec wykonawcy NDI to zarzuty z odwołania o
sygn. akt KIO 1022/15 zostaną ocenione łącznie z zarzutami wobec tego wykonawcy
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1026/15, tak jak to miało miejsce podczas
rozpoznawania odwołań.
Postawione wobec tego wykonawcy zarzuty sprowadzają się w zasadzie do potrzeby
rozstrzygnięcia przez Izbę kwestii tj. czy według treści postawionych w Ogłoszeniu wymagań
co możliwości wykazania się przez wykonawców dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu i dla potrzeb uzyskania dodatkowej punktacji, wykonawca mógł wykazywać
się robotami budowlanymi oraz usługami zarządzania spalarnią tylko taką, która spełnia
wymagania stawiane tego typu obiektom przez Dyrektywę UE 2000/76/WE, czy też mógł
wykazać się w tym zakresie zasobami dotyczącymi spalarni, które są zdolne spełniać
powyższe wymagania.
Na wstępie zasadne jest wskazać, że Zamawiający w ogłoszeniu podał jakie warunki
musi spełniać referencyjna spalarnia czy to w zakresie budowy czy zarządzania, aby mogła
zostać uznana za spełniającą wymagania Zamawiającego. I tak w zakresie robót zgodnie z
pkt. III.2.3.1.1) ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania spełniania warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia partner prywatny musiał wykazać, iż „w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali w sposób należyty, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli, co najmniej jedno zamówienie, w
ramach którego zaprojektowali i wykonali roboty budowlane obejmujące budowę lub
przebudowę co najmniej 1 spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej
odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii
elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, spełniającej
wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000
r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania
odpadów…).
Natomiast w zakresie usługi zarządzania, zgodnie z pkt. III.2.3.1.2) ogłoszenia o partner
prywatny musiał wykazać, iż „W okresie nie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu
składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
przez okres co najmniej 12 miesięcy należycie wykonali lub wykonują zamówienie na co
najmniej jedną usługę obejmującą zarządzanie spalarnią odpadów wykonaną w technologii
rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie,
przekształcająca odpady komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z
odzyskiem energii elektrycznej, spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie
dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów." Zamawiający wskazał też sposób oceny
spełniana tego warunku, który to stosując kryterium największego doświadczenia tak opisał:
1) za każde zamówienie wykonane w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w
sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w ramach
którego zaprojektowano i wykonano roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę
co najmniej 1 spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej odpady
komunalne albo frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii
elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, spełniającej
wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000
r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania
odpadów. Zamówienie musiało obejmować zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
obejmujących co najmniej budowę lub przebudowę: rusztu, kotła, systemu oczyszczania
spalin oraz turbiny parowej. Partner prywatny otrzyma 1 punkt, lecz łącznie nie więcej niż 10
punktów,
2) za każde należycie wykonane lub wykonywane przez co najmniej 12 miesięcy w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zamówienie na usługę obejmującą zarządzanie
spalarnią odpadów wykonaną w technologii rusztowej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż
80 000 Mg odpadów rocznie, przekształcającą odpady komunalne lub frakcję energetyczną z
odpadów komunalnych z odzyskiem energii elektrycznej, spełniającą wymagania Dyrektywy
2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania
odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów Partner prywatny
otrzyma 5 punktów, lecz łącznie nie więcej niż 100 punktów
2. W celu dokonania kwalifikacji, o której mowa w pkt 1 powyżej zamawiający żądał:
1) wykazu robót budowlanych opisanych w punkcie 1.1) powyżej wraz z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących robót
opisanych w punkcie 1 powyżej, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
2) wykazu wykonanych lub wykonywanych usług opisanych w punkcie 1.2) powyżej, który
powinien obejmować przedmiot świadczonej usługi, w szczególności: podstawowe
parametry techniczne i technologiczne spalarni odpadów, opis zadań wykonywanych w
ramach usługi, dat wykonania usług, podmiotów, na rzecz których były wykonane z
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W zakresie tych warunków udziału wykonawcy zadali Zamawiającemu pytania na
które udzielił odpowiedzi pismem z dnia 16 października 2014 r.. Dla oceny zarzutów wobec
wykonawcy NDI zasadne jest przywołanie pytań i odpowiedzi Zamawiającego w zakresie
pytania 14, 15 i 17;
Pytanie 14 (...) wnosi o zmianę zapisów kryterium udziału w Postępowaniu w zakresie
kwalifikacji technicznych, o którym mowa w akapicie Ill.2.3.1 punkt 2). Zapis tego akapitu w
obecnym brzmieniu wyłącza z udziału w Postępowaniu doświadczone podmioty
zarządzające instalacjami termicznego przekształcania odpadów („ITPO"), które są
zlokalizowane poza Europą, w tym w Stanach Zjednoczonych i w istotny sposób ogranicza
konkurencję w tym Postępowaniu. Co więcej, chcielibyśmy wskazać, że zgodnie z
zrewidowanym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu (WTO) ws. Zamówień
Rządowych (GPA), oceniając, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu,
podmiot zamawiający ocenia zdolność finansową oraz możliwości handlowe i techniczne
dostawcy na podstawie jego działalności gospodarczej na terytorium strony podmiotu
zamawiającego oraz poza jego granicami. Niestety, obecne brzmienie kryteriów udziału w
Postępowaniu, wyklucza podmioty, które swoją główną działalność prowadzą poza Unią
Europejską.
Mając na uwadze powyższe wnioskujemy o zmianę zapisów (akapit III.2.3.1 punkt 2)
poprzez dodanie brzmienia o następującej treści:
"(...) W okresie nie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przez okres co najmniej 12
miesięcy należycie wykonali lub wykonują zamówienie na co najmniej jedną usługę
obejmującą zarządzanie spalarnią odpadów wykonaną w technologii rusztowej, o mocy
przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, przekształcającą odpady
komunalne lub frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii
elektrycznej, spełniającą wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 4 grudnia 2000 r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych
emisji spalin ze spalania odpadów lub wymagania US EPA w zakresie dopuszczalnych
emisji do powietrza w zależności od źródła emisji, lub wymagania dotyczące standardów
emisji, które obowiązują w krajach, które są stronami zrewidowanego Porozumienia
Światowej Organizacji Handlu (WTO) ws. Zamówień Rządowych (GPA) (...)".
Odpowiedź
Zamawiający wskazuje, że nie zamierza zmienić treści ogłoszenia w zakresie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia. Warunek został
sformułowany adekwatnie do przedmiotu umowy PPP i odpowiada jego wymaganiom.
Warunek jest zgodny z przepisami ustawy pzp i wynikającymi z niej zasadami, w tym zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Fakt, że ustalony
warunek udziału w postępowaniu nie może być spełniony przez niektóre podmioty działające
na rynku, nie oznacza zachwiania konkurencyjności postępowania. Zamiarem
Zamawiającego nie jest ograniczanie konkurencji i dostępu do polskiego rynku, lecz
kwalifikacja podmiotów, które posiadają doświadczenie adekwatne dla przedmiotu umowy
PPP.

Pytanie 15. W związku z planowanym udziałem naszej spółki w przedmiotowej procedurze
zwracamy się z prośbą o zmianę zapisów ogłoszenia o zamówieniu w punkcie IV.1.2. 2).
W ww. punkcie opisana została procedura przyznawania Partnerowi Prywatnemu punktów,
które będą decydowały o możliwości zakwalifikowania go do dalszej części postępowania w
przypadku gdy liczba partnerów prywatnych spełniających warunki udziału w postępowaniu
i nie podlegających wykluczeniu będzie większa niż 5,
Nasze wątpliwości budzi zapis związany z opisem usługi: której wykonaniem powinien
wykazać się Partner Prywatny w celu uzyskania 5 punktów za jedno zamówienie
(maksymalnie 100 punktów).
W naszej ocenie wymaganie spełnienia przez eksploatowany obiekt „wymagań Dyrektywy
2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia 2000r. w sprawie spalania
odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów" jest wymaganiem
nadmiernym i o ile jest ono zasadne w przypadku wymagań odnoszących się do budowy
instalacji o tyle nie wydaje się uzasadnione w przypadku dotyczącym zarządzania spalarnią.
W naszej ocenie niewątpliwie potrzebne jest posiadanie przez Partnera Prywatnego
doświadczenia związanego z zaprojektowaniem i budową spalarni spełniającej wymagania
Dyrektywy gdyż konieczność spełnienia tego warunku ma wpływ na zastosowane
rozwiązania technologiczne systemu oczyszczania spalin, jednak w zakresie eksploatacji
wiąże się jedynie z koniecznością dozowania odpowiednich reagentów zgodnie z instrukcją
eksploatacji.
Tak więc zwracamy się z prośbą o wykreślenie z punktu IV.1,2. 2) zapisu: „spełniającą
wymagania Dyrektywy 2000/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia
2000r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania
odpadów".
Odpowiedź:
Zamawiający nie przewiduje zmiany ogłoszenia w tym zakresie.
Pytanie 17. Punktu III.2.3) ust, 1 pkt 1) - Kwalifikacje techniczne - Dyrektywa
a) zagadnienie:
Według punktu III.2.3) ust. 1 pkt 1 o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą ubiegać
się partnerzy prywatni, którzy „prawidłowo ukończyli, co najmniej jedno zamówienie, w
ramach którego zaprojektowali i wykonali roboty budowlane obejmujące budowę lub
przebudowę co najmniej 1 spalarni odpadów w technologii rusztowej, przekształcającej
odpady komunalne albo frakcję energetyczną z odpadów komunalnych z odzyskiem energii
elektrycznej, o mocy przerobowej nie mniejszej niż 80 000 Mg odpadów rocznie, spełniającej
wymagania Dyrektywy 2007/76/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 4 grudnia
2000r. w sprawie spalania odpadów w zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania
odpadów"
b) pytanie:
Biorąc pod uwagę wskazaną przez Zamawiającego w pkt III.2.3) ust, 1 pkt 1 Dyrektywę
2000/76/WE w jaki sposób będą oceniane obiekty spoza Unii Europejskiej, tj., czy obiekty
mają być wybudowane według norm unijnych, czy dla potrzeb postępowania wystarczające
będzie spełnienie przez te obiekty parametrów przewidzianych normami unijnymi (np. w
Kraju X norma dla HCl jest mniej niż 30, a w UE mniej niż 10, ale obiekt wybudowany wg
normy z kraju X nie przekracza 4,98)?
Odpowiedź:
Referencyjna spalarnia musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy
2000/76/WE.
Odnosząc się do powyższych kwestii obaj Odwołujący prezentowali jednoznaczne
stanowisko iż wykonawcy zadając pytania do ww. postanowień Ogłoszenia, a przede
wszystkim pytania nr 17 konsekwentnie wiązali je z wyraźnie wskazaną treścią Ogłoszenia.
Wobec tego nie było żadnych podstaw – do przyjęcia iż odpowiedź na pytanie 17 ma
zastosowanie również do usług zarządzania spalarnią. Stanowisko to zdaniem Odwołujących
jest jeszcze bardziej wyraziste, gdy zostanie połączone z treścią pytań i odpowiedzi na
pytania 14 i 15 dot. warunku minimalnego i punktowanego w zakresie usług, gdzie
Zamawiający, odnosząc się do kwestii związanych ze spełnianiem wymogów Dyrektywy,
jasno wskazał, że nie zmienia ogłoszenia w tym zakresie.
Zamawiający odnosząc się do tych zarzutów w stanowisku końcowym na rozprawie e
dniu 13 lipca stwierdził, że Zamawiający nie łączył warunków udziału w zakresie budowy
spalarni z warunkiem dotyczącym zarządzania spalarnią i uznawał je zawsze za dwa
oddzielne wymagania. Jednakże ze względu na fakt, iż w postanowieniach ogłoszenia w tej
materii posługiwał się taką samą semantyką co do postawionego warunku spełniania przez
roboty budowlane i usługi wymagań, to tym samym uznał, że w odpowiedzi na pytanie 17
zawarł także wyjaśnienie, iż wykonawca dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a także prekwalifikacji mógł posługiwać się robotami budowlanymi oraz
doświadczeniem w zakresie zarządzania spalarniami takimi, które były w stanie spełniać
wymagania Dyrektyw europejskiej wskazanej w ogłoszeniu.
Na wstępie oceny zasadności zarzutów wobec wykonawcy NDI podniesionych w obu
odwołaniach wskazać należy, że obaj Odwołujący w tym zakresie przedstawili szereg
dowodów, opinii, ekspertyz, zestawień które miały wskazywać, że wykazane przez tegoż
wykonawcę referencyjne spalarnie, nie spełniają wymagań Dyrektywy.
Zdaniem Izby przedstawione dowody przez Odwołujących miałyby w sprawie
znaczenie tylko wtedy, gdyby uznać, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazywania się
spalarniami zdolnymi spełniać normy wskazanej Dyrektywy europejskiej w tym zakresie. W
przypadku przyjęcia odmiennego stanowiska dowody te należałoby uznać jako powołane dla
ustaleń dokonywanych ponad treść wymagań postanowień Ogłoszenia, a więc ustaleń nie
mających znaczenia dla toku procesu dowodowego w sprawie.
Odnosząc się do powyższego zarzutu z obu odwołań, jak również stanowiska
Zamawiającego i Przystępujących Izba stwierdza, że przedmiotowy zarzut jest zasadny.
Niewątpliwym w sprawie jest, że Zamawiający i wykonawca NDI wywodzili możliwość
wykazania się robotami w zakresie budowy spalarni oraz usługami zarządzania nimi, tylko z
treści odpowiedzi Zamawiającego na wyżej przedstawione pytanie nr 17.
Istotną w sprawie jest nie tylko odpowiedź Zamawiającego na pytanie 17, ale także
treść pytania wykonawcy w tym zakresie, gdyż niewątpliwie treść odpowiedzi na zadane
pytanie jest determinowana treścią pytania, a zadane pytanie według Izby dotyczyło tylko
robót budowlanych, a nie usług zarządzania.
Dlatego też w świetle brzmienia treści warunku w zakresie usług zarządzania
spalarnią Izba uznaje, że odpowiedzią na pytanie 17 Zamawiający nie dokonał zmiany
postawionego w Ogłoszeniu warunku w tym zakresie. Pytanie 17 do ogłoszenia odnosiło się
do postanowienia Sekcji III.2.3) pkt 1.1 ogłoszenia, a więc i odpowiedź do tego się odnosi -
Zamawiający wprost to przyznaje również w piśmie procesowym z dnia 1 czerwca br. (s. 8).
Wynika to także wprost ze sformułowania tego pytania, powołującego się w lit. a) na
„zamówienie, w ramach którego wykonawcy zaprojektowali i wykonali roboty budowlane”, jak
i z użytego w lit. b) sformułowania „czy obiekty mają być wybudowane według norm
unijnych”, a także z powołania się wprost i to trzykrotnie w tym pytaniu na zapis sekcji III.2.3)
ust. 1 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu. Zapis ten dotyczy warunku w zakresie robót
budowlanych (warunku w zakresie usługi zarządzania dotyczy III.2.3) ust. 1 pkt 2
ogłoszenia). W odpowiedzi na ww. pytanie Zamawiający wskazał, iż referencyjna spalarnia
co najmniej musi być zdolna do spełniania wymogów wynikających z Dyrektywy UE w
zakresie dopuszczalnych emisji spalin ze spalania odpadów.
Stwierdzić należy iż znaczenie wyrazów opisujących oba warunki udziału (lub jak to
uznaje Zamawiający „semantyka”) - „spalarnia spełniająca wymagania Dyrektywy UE” oraz
„spalarnia zdolna do spełniania wymogów Dyrektywy UE” nie są tożsame. Zamawiający
dokonał rozszerzenia warunku udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie nie tylko
spalarni spełniającej (rzeczywiście) wymogi Dyrektywy UE, ale również (potencjalnie) zdolnej
do spełniania tych wymogów. Zamawiający dokonał jednak tego rozszerzenia wyłącznie w
odniesieniu do warunku dot. robót budowlanych. Brak takiego rozszerzenia na warunek
odnoszący się do usługi zarządzania spalarnią uniemożliwia inną ocenę wniosku złożonego
przez NDI niż przez pryzmat literalnej treści warunku zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu.
Dlatego też czy jest tak w rzeczywistości Zamawiający winien wezwać wykonawcę NDI w
trybie art. 26 ust.3 Pzp..
W sytuacji, kiedy Izba uznała, że pierwotnie postawione wymagania w zakresie usług
nie zostały zmienione odpowiedzią na pytanie 17, to niezasadne było dokonywanie oceny
złożonych w tej sprawie dowodów, gdyż przy ich pomocy strony wywodziły, że nawet przy
przejęciu iż odpowiedzią na pytanie 17 nastąpiła zmiana wymagań również co do usług
zarządzania spalarniami to i tak spalarnie wskazane w ww. pozycjach nie spełniają nawet
tych złagodzonych wymagań.
Odnosząc się do rozbieżności pomiędzy wskazaną powyżej poz. 8-10 wykazu usług z
wskazana w sentencji pozycją 8 i10 podać należy iż na ostatniej rozprawie w nawiązaniu do
pisma NDI z dnia 27 listopada 2014 r. Zamawiający stwierdził iż w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień wykonawca NDI potwierdzając spełnianie wymagań Ogłoszenia o zamówieniu
pominął poz. 9, dlatego też usługa z tej pozycji nie może być zaliczona do punktacji.
Zamawiający nie wzywał w tym zakresie wykonawcy NDI w trybie art. 26 ust.3 Pzp do
wykazania spełniania wymagań Ogłoszenia w zakresie usług zarządzania i tym samym w
oparciu o ten przepis winien wezwać NDI do wyjaśnień lub uzupełnień w tym trybie. To
stanowisko Izby wynika z treści stanowiska Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 kwietnia
2015 roku sygn. akt XII Ga 108/15, gdzie sąd stwierdził iż niezależnie od tego, czy sytuacja
dotyczy wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czy też uzyskania
dodatkowych punktów wykonawca winien być wezwany w trybie art. 26 ust.3 Pzp do
uzupełnienia treści wykazu. W tym zakresie Odwołujący kwestionowali takie stanowisko
Sądu podając, że warunki udziału w postępowaniu i kryteria prekwalifikacji (tj. kryteria
wyboru ograniczonej liczby kandydatów) nie są pojęciami tożsamymi, cyt. Rozróżnienie to
jest szczególnie widoczne po wejściu w życie w dniu 20 lutego 2013 r. ustawy nowelizującej
przepisy art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 Pzp, na mocy której do dalszego etapu
postępowania wielostopniowego (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog
konkurencyjny) zaprasza się w okolicznościach wskazanych w tych przepisach wykonawców
„wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny”, a nie - jak było w stanie prawnym
sprzed 20 lutego 2013 r. - wykonawców, którzy otrzymali „najwyższe oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu”.
W zakresie kolejnego zarzutu wobec wykonawcy NDI, dotyczącego niewłaściwego
podpisu pod referencjami dot. spalarni na rynku amerykańskim, Izba stwierdza, że zarzut ten
nie potwierdził się. Co do zarzutu iż wskazane w wykazie spalarnie na terenie Chin nie
funkcjonowały przez okres co najmniej 12 miesięcy to Izba biorąc pod uwagę iż Odwołujący
ITPOK wywodzi to stanowisko z informacji zawartych na stronach internetowych, a NDI
przedłożył oświadczenie własne Wheelabrator Technologies z dnia 07.07.2015 roku
podpisane przez v-iceprezesa M. F.O F. z którego wynika, że wskazane w wykazie
referencyjne instalacje w Chinach były eksploatowane przez WTI przez nieprzerwany okres
12 miesięcy przed dniem 27 października 2014 roku. Z powyższego oświadczenia wynika
również stwierdzenie, że WTI nadal podtrzymuje wolę współpracy z NDI przy realizacji
przedmiotowej inwestycji. Izba uznała że większą moc dowodową posiada oświadczenie
podmiotu podpisane przez przedstawiciela jego władz statutowych, niż składane przez
Odwołującego informacje ze stron internetowych i korespondencja e-mailowa dotycząca
odmowy zaangażowania się WTI w projekty na terenie Wrocławia.

Odwołanie wykonawcy Czysta Energia KIO 1026/15
W zakresie zarzutów podniesionych wobec konsorcjum Astaldi, Odwołujący zarzucił
iż dla wykazania się spełnieniem warunków w zakresie robót budowlanych i usług
konsorcjum w zakresie poz. 5, 8, 9, a także poz. 7 nie przedstawiło dokumentu
udostępnienia zasobu, jak również nie przedstawiło ważnych referencji. Odwołujący w tym
zakresie oprócz argumentacji wskazanej w odwołaniu przywołał również opinie złożone do
akt sprawy przy piśmie z 1 lipca 2015 r. sporządzone przez adwokatka francuskiego w
zakresie poz. 5 i 8 wykazu oraz analizę prawa hiszpańskiego w zakresie poz. 9 wykazu.
Ponadto zostało podniesione iż w zakresie wezwania Zamawiającego do złożenia referencji
dotyczących poz. 5 i 9 Astaldi zamiast złożenia referencji, złożył oświadczenie własne, nie
wykazując, dlaczego tak uczynił. W zakresie tejże spółki Protires wskazał także, że, zgodnie
z dołączoną opinią, nie wynika z niej, iż na wspólniku likwidowanej spółki, nastąpiło
przekazanie wiedzy i doświadczenia, natomiast nastąpiła wypłata kwot likwidacyjnych na
rzecz wspólników. Ponadto w zakresie poz 7 z wykazu usług, podał, że niesłusznie zostały
Astaldi przyznane punkty, gdyż była to spalarnia, w której spalane są zakaźne odpady
medyczne, a nie odpady komunalne.
Odnosząc się do tej kwestii Przystępujący Astaldi podniósł, że w odpowiedzi na
wzywanie do złożenia referencji w zakresie podmiotów wymieniowych w pkt 5 i 9 wykazu nie
złożył referencji, ponieważ spółki te zostały zlikwidowane i tym samym nie można było złożyć
referencji. Sytuacje taką przewidział w Ogłoszeniu Zamawiający, ustalając iż w sytuacjach
szczególnych wymagany dokument referencji mógł być zastąpiony oświadczeniem własnym
podmiotu składającego wniosek. Tak uczynił Przystępujący a Zamawiający to uznał za
prawidłowe. Ponadto w zakresie spółki TRM wymienionej w poz. 9 wykazu to wskazał, że
została ona założona przez TIRU i TIRU posiadało udziały w tej spółce od momentu jej
powołania. Na tą okoliczność złożył zaświadczenie, z którego wynika iż TIRU posiadało
udziały w spółce TRM, a spółka TRM posiadała z kolei udziały w spółce ESIANE. Odnosząc
się do poz 7 z wykazu usług podał, że oprócz odpadów medycznych spalanych w jednym
piecu obrotowym funkcjonują dwa piece rusztowe w których spalane są odpady komunalne.
W ogłoszeniu nie było wymogu aby niedopuszczalne było wykazywanie się taką spalarnią.
Izba, analizując powyższe powiązania spółek oraz ich sytuację prawną uznała za
zasadne stanowisko Zamawiającego w tej sprawie, który jak wynika z dokumentacji
postępowania oraz jego oświadczeń na rozprawie badał nie tylko powiązania kapitałowe tych
spółek, ale także fakt powoływania spółek celowych dla realizacji określonych zadań, zakres
ich działalności.
Zamawiający wskazał, że w odniesieniu do usług wskazanych w Wykazie Usług
wykonanych odpowiednio przez Protires, ESIANE, TRM SA, wzywał Wykonawców do
uzupełnienia złożonych dokumentów, przyjmując, że są to zasoby udostępniane TIRU SA,
przez osoby trzecie. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wyjaśnił, że w odniesieniu do
wymaganego zgodnie z ogłoszeniem, doświadczenia w zakresie zarządzania spalarniami,
wskazanymi pod poz. 5, 8 i 9 to stanowią własne doświadczenie TIRU SA, gdyż w
odniesieniu do Protires i TRM SA, TIRU jest następcą prawnym tych zlikwidowanych spółek,
które były jego spółkami zależnymi. Ponadto uczestniczył w zarządzaniu spalarniami jako
spółka dominująca, zgodnie z zasadami prawa francuskiego. W odniesieniu zaś do spalarni
zarządzanej przez ESIANE wykonawca wskazał, że jest ona jego spółką zależną i z tego
tytułu de facto zarządza on wymienioną tam spalarnią. Odnosząc się do samej spółki TIRU
Zamawiający wykazał iż według prawa francuskiego spółka, która zasiada w radzie
administracyjnej spółki, nabywa wiedzę i doświadczenie z zakresu działalności, jaką
prowadzi ta spółka, gdyż w ramach tej funkcji wykonuje zadania świadczone przez spółkę.
Tym samym TIRU było aktywnym uczestnikiem w procesie zarządzania spółkami zależnymi i
nabywało wiedzę i doświadczenie w tym zakresie.
Odnosząc się do poz. 7 Zamawiający podał, że faktycznie spalarnia ta zajmuje się m.in.
spalaniem odpadów medycznych, ale Zamawiający, dokonując oceny tej pozycji wykazu, w
oparciu o własne ustalenia, ustalił, iż spalarnia ta dysponuje 2 piecami rusztowymi i jednym
obrotowym. Według jego wiedzy odpady medyczne spalane są tylko w piecu obrotowym,
natomiast w piecach rusztowych spala się odpady komunalne. Biorąc pod uwagę ilości
spalanych odpadów uznał, że przedmiotowa pozycja spełnia wymagania.
Izba biorąc pod powyższe oraz złożone na rozprawie w dniu 13 lipca 2015 roku referencję
potwierdzającą, że oprócz odpadów medycznych spalana jest tam także wymagana w
Ogłoszeniu ilość odpadów komunalnych i dlatego uznała ustalenia Zamawiającego w tym
zakresie za zasadne.
Zarzuty co do uwzględnienia zasobów firmy Cydel zostały przez Odwołującego
cofnięte na rozprawie.
Natomiast w zakresie poz. 3 wykazu Izba uznała stanowisko Przystępującego i
Zamawiającego za zasadne iż zasoby TIRU wykazane w poz. 3 nie muszą być brane pod
uwagę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, lecz do punktacji,
gdzie okres referencyjny wynosił 10 lat - pkt IV.1.2 pkt 2 ogłoszenia o postępowaniu
Natomiast co do poz 4 wykazu dot. projektu Granolo Nell Emilia zdaniem Izby zarzut
jest zasadny, należałoby wezwać Astaldi w trybie art. 26 ust.3 lub 4 do złożenia oświadczeń
lub wyjaśnień, ale punktacja w tym zakresie nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania,
gdyż nawet gdyby wezwany wykonawca nie uzupełnił dokumentów na wezwanie to i tak nie
zmieniłby to kolejności wykonawców na liście.
W zakresie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy ITPOK Gdańsk Sp. z o.o.
Sp. k. ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa Odwołujący podniósł między innymi zarzut braku
realnego dostępu do wykazanych zasobów oraz brak wykazania realności w samym ich
udostępnieniu. Przedłożone dokumenty przez ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. zdaniem
Odwołującego nie pozwalały na jednoznaczne ustalenie – jaki to będzie stosunek prawny, a
zwłaszcza, czy treść tego stosunku gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do zasobów
podmiotu udostępniającego, skorelowany z konkretnymi warunkami tego zamówienia i dla
jego prawidłowego wykonania niezbędny.
Wskazał, że w wykazie usług tego wykonawcy zawarto 18 projektów polegających na
zarządzaniu spalarnią odpadów, natomiast w wykazie robót budowlanych - 10 projektów
polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w zakresie budowy /
przebudowy spalarni odpadów. Żaden z projektów umieszczonych w wykazach nie został
zrealizowany przez ITPOK Warszawa ani też nie został zrealizowany przez podmiot, który -
w myśl przedłożonych przez ITPOK Warszawa porozumień - miał udostępnić zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia na rzecz IPOTK Warszawa. W poprzednim wyroku KIO z
16 stycznia 2015 roku Izba zarzut powyższy uznała za zasadny i stwierdziła (str.121 – 122),
że sam zakres tych zasobów i deklarowany udział podmiotu udostępniającego jest
niewystarczający do przyjęcia spełnienia przez ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k. minimalnych
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Podniósł, że w ocenie Izby dokonanej w poprzednim postępowaniu warunki
dotyczące zakresu dostępnych partnerowi prywatnemu, tj. ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp. k.
zasobów innego podmiotu - EEW Niemcy z siedzibą w Helmstedt, mogą pasować do
każdego rodzaju zamówienia i są niedostosowane do konkretnego charakteru niniejszego
zamówienia, gdyż sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez partnera
prywatnego (wykonawcę), przy wykonywaniu zamówienia nie został sprecyzowany.
Odnosząc się do powyższego Izba podkreśla, że sprawa udostępnienia zasobów była
przedmiotem skargi do sądu. Sąd Okręgowy rozpoznając skargę ITPOK Gdańsk Sp. z o.o.
Sp. K z siedzibą w Warszawie na powyższe ustalenia Izby, uznał zasadność skargi i na str.
54 uzasadnienia podał, że „Sąd Okręgowy podzielił stanowisko skarżącego, że błędne są
ustalenia i stanowisko KIO dotyczącego tego, że ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie nie wykazała spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, co
uzasadniało nakazanie zamawiającemu wykluczenie tej spółki z postępowania. Rację ma
skarżący, że wbrew twierdzeniom KIO: treść porozumień jednoznacznie świadczy o tym, że
ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie będzie dysponował zasobami podmiotów z
grupy kapitałowej EEW. Realność udostępnienia zasobów podmiotów z grupy kapitałowej
EEW zagwarantowana jest nie tylko treścią porozumień ale również powiązaniami
kapitałowymi pomiędzy tym wykonawcą, a podmiotami udostępniającymi swój potencjał.
Zważyć też należy, iż zgodnie z treścią porozumień sposób udostępnienia zasobów przez
podmioty z grupy kapitałowej EEW na rzecz ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
może przybrać formę wybraną przez ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, nie jest
zatem nie dopasowany do realiów projektu obejmującego budowę i zarządzanie spalarnia
odpadów, a jest rozwiązaniem elastycznym i zabezpieczającym interesy ITPOK Gdańsk sp.
z o.o. sp. k. w Warszawie i pośrednio zamawiającego na etapie, na którym nie ma jeszcze
projektu spalarni oraz nie zostały określone parametry techniczne i finansowe
przedsięwzięcia. Treść porozumień nie wyklucza stosunku podwykonawstwa, jakkolwiek
zgodnie z ustawą Pzp nie ma obowiązku, aby stosunek łączący ITPOK Gdańsk sp. z o.o. sp.
k. w Warszawie i podmioty udostępniające zasoby musiał być stosunkiem
podwykonawstwa”.
W tym postępowaniu odwoławczym Izba również prześledziła powiązania kapitałowe i
stwierdziła, że należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu iż takie powiązania w grupie
kapitałowej, jak w EEW, kiedy podmiot dominujący określany często jako „spóła matka” ma
realny wpływ na działania zarządcze zależnych od niej spółek posiadających zasób wiedzy i
doświadczenia, gdyż daje to realną możliwość iż podmiot któremu zasobów udzielono
otrzyma je w niezbędnym zakresie. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Zamawiającego iż
złożone przez ITPOK porozumienia pomiędzy EEW i jej spółkami zależnymi potwierdzają, że
EEW spółka- matka posiada określone w Wykazach doświadczenie, doświadczenie spółek-
córek jest faktycznie doświadczeniem EEW, tak ustrukturyzowanym. Stąd EEW mogło
zobowiązać się do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, które zdobyła i posiada
przez swoje spółki- córki. Spółka- matka skupia faktycznie doświadczenie spółek- córek. W
tym kontekście prawnym Trybunał Sprawiedliwości orzekł w sprawie(C 389/92), że spółka-
matka może powoływać się na doświadczenie spółek- córek, jak na własne, jeżeli udowodni,
że rzeczywiście zasobami tymi dysponuje. Co miało miejsce w tym postępowaniu.
Niezasadny jest także zarzut „kaskadowości” udostępnienia zasobów. W
przedmiotowej sytuacji nie mamy do czynienia z kaskadowym udostępnieniem zasobów, ale
udostępnieniem ich w ramach tej samej grupy kapitałowej. Natomiast z kaskadowością
mielibyśmy do czynienia w sytuacji, kiedy wykonawca pozyskuje od podmiotu trzeciego
zasoby niezbędne do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i następnie
zasoby te - w formie papierowej, przekazuje kolejnemu wykonawcy dla spełnienia przez
niego warunków udziału. Tym samym udostępnia zasoby, które nie mieszczą się w zakresie
posiadanego przez niego doświadczenia, co udostępnienie zasobów czyni iluzorycznym,
obejmującym jedynie przekazanie dokumentów referencyjnych. Stwierdzić należy, że ustawa
Pzp jedynie jako wyjątek od zasady samodzielnego spełniania warunków udziału w
postępowaniu dopuszcza poleganie za zasobach podmiotu trzeciego. Nie jest jej znana
instytucja polegania za zasobach dalszego podmiotu trzeciego - przekazywania zasobów
przez podmiot trzeci w sposób „kaskadowy” polegający na przekazaniu posiadanych
referencji. Instytucja z art. 26 ust. 2b ustawy nie służy „papierowemu” wykazywaniu
spełnienia warunków przy pomocy podmiotów trzecich jedynie w celu uzyskania zamówienia,
lecz jest silnie związana z realnym dysponowaniem zasobami podmiotów trzecich na etapie
realizacji zamówienia.
Dlatego też dla ustalenia czy mamy do czynienia z „kaskadowym” udostępnieniem
zasobów, należy dokonać oceny czy udostępnianie zasobów ma miejsce w ramach grupy
kapitałowej i jakie są relację zarządcze pomiędzy podmiotami tworzącymi grupę, czy też
następuje pomiędzy samodzielnymi i niepowiązanymi ze sobą kapitałowo podmiotami.
W związku z faktem iż Sąd Okręgowy rozstrzygnął zarzuty dotyczące prawidłowości
udostępnienia zasobów wykonawcy ITPOK Warszawa przez EEW Niemcy to ponowne
rozstrzyganie tej kwestii przez Izbę było niedopuszczalne. Również ponawianie tych samych
zarzutów w odwołaniu, które były już szczegółowo przedstawiane i oceniane przez KIO w
poprzednim orzeczeniu i rozpoznane w ramach skargi do Sądu, uznać należy za
nieuprawnione.
W zakresie kolejnego zarzutu wobec ITPOK Warszawa Odwołujący podniósł iż - jak
wynika z odpisu z KRS - ITPOK Warszawa został utworzony na czas określony — do 31
grudnia 2040 roku. Ogłoszenie o zamówieniu przewiduje zaś, że umowa o zarządzanie
spalarnią może być zawarta na okres do 40 lat. Z zestawienia tych dat wynika zdaniem
Odwołującego, że czas trwania spółki jest krótszy niż okres realizacji umowy o PPP.
Oznacza to, że przy 40-letniej umowie o PPP w dniu postawienia ITPOK Warszawa w stan
likwidacji tj. 1 stycznia 2041 r. (po upływie okresu, na jaki została utworzona spółka) może
pozostać jeszcze 14 lat wykonywania umowy o PPP. Otwarcie likwidacji wywołuje
niemożliwość uzyskania zamówienia (a nawet wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia - art. 24 ust. 1 pkt 2 PZP). ITPOK Warszawa nie powinien zatem nie tylko
dostawać więcej punktów niż wykonawcy powołani na czas nieograniczony, ale w
ogóle nie powinien zostać zakwalifikowany do Postępowania.
Zamawiający odnosząc się do tej kwestii stwierdził iż niezależnie od tego czy spółka
ITPOK została powołana na czas określony to nie stanowi to podstawy do wykluczenia jej z
udziału w postępowaniu. Nie może to także decydować o realności udostępnienia zasobów,
temu podmiotowi. Odwołujący zmierza do wykluczenia ITPOK Warszawa z postępowania na
podstawie przesłanek nieznanych ustawie Pzp.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w tym zakresie, Izba akceptuje to
stanowisko przedstawione w części pierwszej uzasadnienia i uznaje je za własne, bez
potrzeby ponownego jego powielania w treści uzasadnienia. Zauważenia ponadto wymaga
fakt iż zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy może być powierzone
zarządzanie spalarnia na okres nie dłuższy niż 40 lat, a więc nie ma racjonalnych podstaw
do zakładania na tym etapie postępowania, ze będzie to okres dłuższy niż do 2040 roku.
Ponadto każda spółka funkcjonująca na rynku może być w każdej chwili postawiona w stan
likwidacji i okres jej likwidacji jest taki sam, jak w sytuacji spółki, która ma ustalony okres
działalności. W treści Ogłoszenia o zamówieniu nie zostało zawarte jakiekolwiek
postanowienie uniemożliwiające branie udziału w postępowaniu podmiotom których okres
funkcjonowania jest oznaczony terminem. Izba nie zauważa również przeszkód prawnych,
aby, w sposób wskazany w statucie - jeśli oferta tej spółki zostanie wybrana do realizacji
zamówienia, wydłużyć okres jej bytu prawnego.
Odnosząc się do treści podniesionych w obu odwołaniach zarzutów oraz ustaleń Izby
w zakresie uznania ich zasadności, odniesienia Izby wymaga możliwość uwzględnienia tych
odwołań w świetle przepisu art. 192 ust 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwym jest, że Izba uwzględniła w obu
odwołaniach ten sam zarzut dotyczący niewłaściwego uznania przez Zamawiającego, że
wykonawca NDI wykazał się zasobami w zakresie usług zarządzania spalarniami zgodnie z
wymaganiami postanowienia Ogłoszenia o zamówieniu. Podkreślenia wymaga, iż dla
możliwości złożenia odwołania oraz szansy na uzyskanie pozytywnego rozstrzygnięcia
podniesionych w odwołaniu zarzutów niezbędne jest wykazanie spełnienia przez
Odwołującego dwóch przesłanek. Pierwsza dotyczy spełnienia przesłanek z art. 179 ust.1
Pzp dotyczących interesu do wniesienia odwołania, które to przesłanki podlegają ocenie na
moment wnoszenia odwołania, oraz druga, wykazania wpływu uwzględnionych zarzutów na
wynik postępowania, która jest oceniana na moment orzekania.
Za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r. sygn. akt V CK 474/02
stwierdzić należy, że wpływ na wynik lub możliwość wpływu na wynik postępowania należy
każdorazowo odnieść do konkretnego stanu faktycznego… Należy więc w każdym
przypadku indywidualnie zbadać, czy naruszenie, którego zamawiający dopuścił się w
ramach prowadzenia postępowania miało wpływ na jego wynik.
Natomiast co do oceny okoliczności mających wpływ na wynik postępowania należy –
zdaniem Izby przywołać tezę z uzasadnienia Postanowienia SN z dnia 12 lutego 2014 r
sygn. akt IV CSK 291/13, gdzie Sąd Najwyższy stwierdził, że wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego
postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej
umowy.
Podkreślenia wymaga także fakt iż jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie, w
wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, że „Postępowanie
odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony
prawnej, a nie na uzyskaniu stanu zgodności z prawem”.
Dlatego też warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności
stawianych w nim zarzutów kierowanych wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, jest
stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym
przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, lub w przypadku postępowań dwuetapowych co najmniej taką szansę
wykonawcy stwarza. Powyższe stanowisko potwierdza także uzasadnienie wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (por. wyrok o sygn. akt: V Ca 3270/12).
Również Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia z 15 maja 2015 r. Sygn
akt X Ga 85/15 wyraził pogląd, że podniesione w odwołaniu zarzuty nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, kiedy nie mogły one mieć wpływu na wynik postępowania,
rozumianego jako możliwość zmiany czynności zamawiającego w sposób, który pozwoliłby
odwołującemu uzyskać zamówienie.
Reasumując powyższe stwierdzić należy, że Izba uwzględniła zarzut podnoszony
wobec wykonawcy NDI, nakazując w tym zakresie wezwanie tego wykonawcy do wykazania
spełniania wymogów SIWZ w zakresie udostępnionych przez firmę WTI zasobów w zakresie
usługi zarządzania spalarniami. Gdyby wezwany wykonawca nie uzupełnił powyższych
dokumentów zgodnie z wezwaniem, to mógłby otrzymać do 45 pkt. mniej i tym samym
zostałby sklasyfikowany poza piątką wykonawców spełniających wymogi by zostać
zaproszony do drugiego etapu dialogu. Na jego miejsce zostałby zaproszony wykonawca
ITPOK Gdańsk z siedzibą we Wrocławiu który uzyskał 50 punktów. Na kolejnym szóstym
miejscu pozostałby wykonawca - Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o. ul. Chorzowska 50, 41-
121 Katowice, który uzyskał 48 pkt. Tak więc Wykonawca ITPOK z Wrocławia ma
ewentualnie szanse na wejście do piątki wykonawców i tym samym Izba uznała, że
uwzględnienie jego odwołania może mieć istotny wpływ na wynik. Natomiast wykonawca
Czysta Energia Gdańsk Sp. z o.o takiej szansy niema.
Orzekając w tej kwestii Izba miała na względzie, że tylko możliwość zakwalifikowania
wykonawcy do piątki wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu daje realną szansę
na złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Sama zmiana pozycji na liście wśród
wykonawców zaproszonych do dialogu zmienia układ wśród tych wykonawców, ale jest ona
neutralna dla wykonawców którzy nie otrzymali takiej ilości punktów, aby zostać
zaproszonym do drugiego etapu dialogu.
Tym samym zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, również w postępowaniu
dwuetapowym Izba uwzględnia odwołanie wykonawcy, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, rozpatrywany przez pryzmat możliwości wybrania oferty tego wykonawcy w
kolejnym etapie, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W sytuacji Odwołującego Czysta
Energia sp. z o.o. uwzględnienie zarzutu nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
rozumianego jako możliwość zmiany czynności Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby
Odwołującemu uzyskać zamówienie. Odwołujący z całą pewnością nie uzyskałby danego
zamówienia, gdyż uzyskana ilość punktów nie pozwala Zamawiającemu do zaproszenia go
do etapu dialogu i składania ofert. Podkreślić należy, że odwołanie nie jest środkiem
służącym do kontroli poprawności działań Zamawiającego i do przywrócenia stanu zgodnego
z prawem, ale ma służyć realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania przez
niego danego zamówienia.
Reasumując ustalenia i rozważania Izby odnoszące się do zarzutów podniesionych w
obu odwołaniach stwierdzić należy, że Odwołujący podnosząc zarzuty próbowali zarzucać
Zamawiającemu, że ten dokonując oceny wniosków innych wykonawców nie udowodnił, że
dokonana ocena jest prawidłowa, pomijając zasadę ciężaru dowodowego. Odwołujący
sformułowali zarzuty na poparcie których żadnych jednoznacznych dowodów nie
przedstawili, prezentując argumentacje mająca raczej zasiać wśród składu Izby wątpliwości,
czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił wnioski wykonawców. W tym zakresie
podkreślić należy, że wykonawca podnosząc zarzuty w odwołaniu winien równocześnie
przedstawić Izbie dowody co do prawdziwości i zasadności zarzucanych Zamawiającemu
działań niezgodnych z prawem. Przepis art. 6 kodeksu cywilnego w powiązaniu z przepisem
art.190 ust. 1 Pzp należy rozumieć jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem
przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, co w przypadku poniechania
tego obowiązki nakłada na Izbę obowiązek obciążenia tej strony konsekwencją braku
realizacji tego obowiązku, którą zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania
odwoławczego. Postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem
obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie zarzutu wobec
wykonawcy NDI.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ; 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,



O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………….…………

Członkowie: ……………………….

………………………….