Sygn. akt: KIO 1254/15
WYROK
z dnia 7 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2015 r. przez wykonawcę P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. M. Autoryzowana Stacja
Obsługi, Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad Notecią w
postępowaniu prowadzonym przez Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Oddział
Zachodniopomorski w Szczecinie, ul. Czarnieckiego 9, 70-221 Szczecin
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. zmianę ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) w ten sposób, że albo udostępni wykonawcom Dokumentację Techniczno-
Ruchową autobusu szynowego typu 219M serii SA136 (DTR), Warunki Techniczne
Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 219M serii SA136 (WTWiO),
Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219Ma serii SA136
(DSU) jako element opisu przedmiotu zamówienia albo zapewni, w treści ww.
ogłoszenia i SIWZ, że udostępni ww. DTR, WTWiO, DSU wybranemu wykonawcy na
etapie realizacji umowy.
1.2. zmianę ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie z sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z rozdziału III SIWZ,
pkt 1., ppkt 1.1., lit. b, tiret pierwszy, następujących postanowień: „Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia winien spełniać warunki określone w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące:
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek ten zostanie uznany za spełniony,
jeśli Wykonawca wykaże, że: zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej
wymienionymi dokumentacjami łącznie, tj.:
- Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M serii SA136,
zwaną dalej DTR,
- Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 219M
serii SA136, zwanymi dałej WTiWO,
- Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219Ma serii SA136,
zwaną dalej WSU, wraz z zachowaniem wszelkich norm bezpieczeństwa
wynikających z ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst
jednolity Dz.U. 2013 poz. 1594 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 12 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych (Dz.U. 212 poz. 1771 ze zm.)."
1.3. zmianę ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie z sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z Rozdziału III SIWZ,
pkt 1., ppkt 1.1., lit. b, tiret pierwszy, następujących postanowień:
„- oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że posiada
on wyżej opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 219M serii SA136, tj.
DTR, WTiWO oraz DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym
do realizacji przedmiotu umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych
pojazdów szynowych na wykorzystanie tych dokumentacji”.
2. kosztami postępowania obciąża Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Oddział
Zachodniopomorski w Szczecinie, ul. Czarnieckiego 9, 70-221 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. M. Autoryzowana
Stacja Obsługi, Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad
Notecią tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. Oddział Zachodniopomorski w
Szczecinie, ul. Czarnieckiego 9, 70-221 Szczecin na rzecz wykonawcy P. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P. M. Autoryzowana
Stacja Obsługi, Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad
Notecią kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt: KIO 1254/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę zestawów kołowych autobusów szynowych
serii SA136”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 czerwca 2015 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 105-191827.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i
zarazem poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję;
b) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy
Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu nieprzewidzianego w
ustawie i zarazem warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców;
c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zażądanie innego
dokumentu niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy
Pzp, który to dokument nie jest i nie może być dokumentem potwierdzającym
spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
d) z ostrożności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1 i
ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który nie
jest związany z przedmiotem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz z ostrożności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, oraz z
ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania,
b) dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano SIWZ oraz zamieścił zmianę SIWZ także na stronie internetowej, na
której SIWZ jest udostępniana,
c) zmienił ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych
informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą
elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej
określonej w dyrektywie,
d) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieopisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i zarazem poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, Odwołujący podał, że
Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ (rozdział III SIWZ, pkt 1.,
ppkt 1.1., lit. b, tiret pierwszy) wskazał, że:
„ Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien spełniać warunki określone w
art. 22 ust 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące: (...)
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że:
zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej wymienionymi dokumentacjami łącznie, tj.:
- Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M serii SA136, zwaną
dalej DTR,
- Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 219M serii
SA136, zwanymi dalej WTiWO,
- Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219Ma serii SA136, zwaną
dalej WSU, wraz z zachowaniem wszelkich norm bezpieczeństwa wynikających z ustawy z
dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity Dz. U. 2013 poz. 1594 ze zm.)
oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. 212 poz. 1771 ze zm.)."
Ponadto w Rozdziale II pkt 1, ppkt 1.2 Zamawiający wskazał, że:
„1.2 Zakres przedmiotowej naprawy zestawów kołowych w autobusach szynowych serii
SA136 polegają na:
a) wymiana kół monoblokowych na nowe koła monoblokowe,
b) wymiana tarcz hamulcowych na nowe,
c) rewizja maźnic zestawów kołowych,
d) założenie opasek identyfikacyjnych,
e) sprawdzenie stanu technicznego osi z badaniem defektoskopowym,
f) wyważenie statyczne zestawów kołowych.
Wymienione czynności powinny zostać wykonane zgodnie z Dokumentacją Systemu
Utrzymania oraz Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M i
WTOiN oraz z udziałem komisarza odbiorczego spółki „Przewozy Regionalne" Sp. z o. o."
Analogiczne postanowienia zawiera Załącznik nr 4 do SIWZ — projekt umowy. Mianowicie w
§ 1 ust. 1 Zamawiający wskazał, że:
„1. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do naprawy zestawów kołowych w 6
autobusach szynowych serii SA136 polegającej na:
a) wymianie kół monoblokowych na nowe koła monoblokowe,
b) wymianie na nowe tarcz hamulcowych
c) rewizji maźnic zestawów kołowych
d) założeniu opasek identyfikacyjnych,
e) sprawdzeniu stanu technicznego osi z badaniem defektoskopowym,
f) wyważeniu statycznym zestawów kołowych,
g) Wymienione czynności powinny zostać wykonane zgodnie z Dokumentacją Systemu
Utrzymania oraz Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M i
WTOiN oraz z udziałem komisarza odbiorczego spółki „Przewozy Regionalne" Sp. z o. o."
Zdaniem Odwołującego, w świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że
Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z:
- Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M serii SA136, zwaną
dalej DTR,
- Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 219M serii
SA136, zwanymi dalej WTWiO,
— Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219M serii SA136, zwaną
dalej DSU.
Z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn Zamawiający formułując powyższe
wymagania, ani nie załączył ww. DTR, WTWiO i DSU do SIWZ ani nie uczynił ich
elementem opisu przedmiotu zamówienia. Co więcej, Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu jak i w SIWZ {w Rozdziale III SIWZ, pkt 1., ppkt 1.1., lit. b) wskazał, że: „w celu
wykazania, że Wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, Zamawiający żąda przedłożenia:
— oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że posiada on wyżej
opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 219M serii SA136, tj. DTR, WTiWO oraz
DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu
umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych pojazdów szynowych na
wykorzystanie tych dokumentacji."
Odwołujący zauważył, że z powyższego wynika, iż obowiązek uzyskania ww. DTR,
WTWiO i DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do realizacji
przedmiotu umowy albo pisemnej zgody producenta pojazdów szynowych na wykorzystanie
ww. DTR, WTWiO i DSU został przerzucony na wykonawców, a Zamawiający nie udostępni
ich wybranemu wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Co więcej, Zamawiający
wymaga od wykonawców, aby to oni i to już na dzień składania ofert dysponowali albo ww.
DTR, WTWiO i DSU wraz z prawem do ich wykorzystania, albo pisemną zgodą producenta
pojazdów na wykorzystanie ww. DTR, WTWiO i DSU. Takiego sposobu opisania przedmiotu
zamówienia nie można uznać, zdaniem Odwołującego, za prawidłowy i zgodny z
wymaganiami art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli Zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z ww. DTR,
WTWiO i DSU, to jest oczywiste, w ocenie Odwołującego, że powinien załączyć je do SIWZ
jako element opisu przedmiotu zamówienia, a przynajmniej zagwarantować wykonawcom,
że ww. DTR, WTWiO i DSU zostaną im udostępnione na etapie realizacji zamówienia. Bez
umożliwienia wykonawcom zapoznania się z ww. DTR, WTWiO i DSU nie sposób uznać, że
przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Co więcej, zmuszanie wykonawców do nabycia ww. DTR, WTWiO i DSU wraz z
prawem do ich wykorzystania albo do uzyskania pisemnej zgody producenta pojazdów na
wykorzystanie ww. DTR, WTWiO i DSU w sposób drastyczny, zdaniem Odwołującego,
narusza uczciwą konkurencję. Odwołujący zwrócił uwagę, że prawa autorskie do ww. DTR,
WTWiO i DSU przysługują ich twórcy, czyli producentowi autobusów szynowych typu 219M
serii SA136, tj. spółce Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Ww. podmiot nie ma
żadnego obowiązku ani nawet interesu w udostępnianiu innym wykonawcom ww. DTR,
WTWiO i DSU, gdyż samodzielnie ubiega się o zamówienia na napraw zestawów kołowych
produkowanych przez siebie autobusów szynowych. Co więcej, w ocenie Odwołującego, z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć, iż ww. spółka będzie się
ubiegać o udzielenie jej niniejszego zamówienia, gdyż regularnie ubiega się ona o
zamówienia o podobnym przedmiocie. Tym bardziej zatem, za niedopuszczalne uznać
należy uzależnianie możliwości złożenia oferty i wykonania zamówienia przez innych
wykonawców wyłącznie od dobrej woli podmiotu trzeciego, tj. spółki Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wielokrotnie już podkreślono, że sporządzenie pełnego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia jest obowiązkiem Zamawiającego i ma wpływ na złożenie oferty. Zaniechanie
wystarczającego opisania przedmiotu zamówienia, w szczególności odsyłanie wykonawców
do informacji posiadanych przez inne podmioty stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp. Dostrzeżenia bowiem wymaga, zdaniem Odwołującego, że podstawowym dokumentem
w postępowaniu o zamówienie publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczane w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów, a
nie informacji udostępnionych (lub nie) przez inne podmioty, wykonawcy przygotowują
składne następnie oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny
one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych informacji,
które pomogą i ułatwią wykonawcy złożenie prawidłowej oferty odpowiadającej wszystkim
zapisom SIWZ. Bez wątpienia powyższym wymaganiom nie czyni zadość, w ocenie
Odwołującego, odesłanie wykonawców do podmiotu trzeciego, tj. spółki Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. i przerzucenie na wykonawców obowiązku uzyskania od ww. spółki
informacji i pozwoleń niezbędnych do złożenia oferty i wykonania zamówienia.
Powyższa negatywna ocena postępowania Zamawiającego, jak zauważył
Odwołujący, znajduje oparcie w szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo
w:
a) wyroku z dnia 8 października 2012 roku, sygn. akt: KIO 2053/12, w którym podkreślono,
iż: „nieuprawnione jest także działanie Zamawiającego, w którym przerzucał On na
wykonawcę obowiązek uzyskania i powzięcia takich informacji na etapie wykonywania
zamówienia. (...) Przy braku informacji co do okoliczności wpływających na zakres i koszty
prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, nie można mówić o ich rzeczowej
wycenie. (...) Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające oszacowanie kosztu wykonania
zamówienia powinien dostarczyć Zamawiający, ponieważ to On jest podmiotem
odpowiadającym za opis przedmiotu zamówienia. Przerzucanie tego obowiązku na
wykonawcę rodzić może duże trudności z uwagi na specyfikę rynku zamówień
informatycznych i duża konkurencie wśród firm z tej branży."
b) wyroku z dnia 6 listopada 2012 roku, sygn. akt: KIO 2288/12, w którym podkreślono, że:
„nieuprawnione jest działanie Zamawiającego, w którym przerzuca On na wykonawcę
obowiązek uzyskania i powzięcia takich informacji i to na dodatek od innego wykonawcy. (...)
Przy braku informacji co do okoliczności wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych
do wykonania przedmiotu zamówienia, nie można mówić o ich rzeczowej wycenie.
Zapewnienie firmy zewnętrznej, że każdy z wykonawców, którzy będą chcieli wziąć udział w
postępowaniu, otrzyma stosowną ofertę współpracy, określającą warunki cenowe niezbędne
do skalkulowania własnej oferty, nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu
zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy pzp, czyniący zadość zasadom uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Również otrzymanie dokumentacji
technicznej na etapie wykonywania umowy uzależniono od decyzji podmiotu zewnętrznego,
który zamierza powyższe realizować na podstawie umowy o współpracę. Ustalenie takich
zasad powoduje, iż możliwa jest sytuacja, w której to podmiot trzeci ustalał będzie krąg
wykonawców, którzy będą mogli złożyć ofertę odpowiednio rożnie kształtując warunki
współpracy dla poszczególnych wykonawców. Ponadto rodzi to ogromną możliwość
wpływania podmiotu trzeciego na cenę poszczególnych ofert przez określenie rożnych
warunków cenowych współpracy dla różnych wykonawców. W skrajnym przypadku może
zdarzyć się tak, że zainteresowany wykonawca nie otrzyma niezbędnych informacji w czasie
umożliwiającym mu rzetelne i prawidłowe sporządzenie oferty lub otrzymane warunki
współpracy uniemożliwią mu złożenie konkurencyjnej cenowo oferty. Powyższe uznać
należy za niedopuszczalne, ponieważ za opis przedmiotu zamówienia, który określać
powinien wszystkie niezbędne warunki realizacji zamówienia odpowiada bowiem wyłącznie
Zamawiający. Z odpowiedzialności tej nie może się Zamawiający zwolnić odsyłając
wykonawców zainteresowanych postępowaniem do podmiotu trzeciego, twórcy systemów,
które u Zamawiającego funkcjonują i jednocześnie także podmiotu zainteresowanego
wygraniem postępowania."
c) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1207/12, w
którym podkreślono, że nie można opisywać przedmiotu zamówienia bez zapewnienia
elementarnych informacji i danych zapewniających jego wykonanie.
Nade wszystko, zdaniem Odwołującego, koronnym argumentem przeciwko
zgodności przyjętego rozwiązania z ustawą jest to, że Zamawiający nie może wyręczać się
ani cedować jego ustawowych obowiązków polegających na dokonaniu opisu przedmiotu
zamówienia, na wykonawcę. To Zamawiający ma obowiązek zapewnienia równych
warunków ubiegania się o zamówienie, w tym udostępnienia opisu przedmiotu zamówienia
(zupełnego) darmowo, w tym samym czasie i na równych warunkach wszystkim
wykonawcom. Obowiązek taki nie dotyczy natomiast z oczywistych względów spółki Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Oddając w ręce ww. spółki decyzję i warunki udostępnienia
elementów opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający narusza ewidentnie art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Żaden wykonawca nie może mieć prawa wpływania na krąg wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Stanowi to o zaprzeczeniu istoty i kardynalnych zasad
ustawy, stojących na straży konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Powyższe
jednoznacznie potwierdza wyrok Sadu Okręgowego w Krakowie z dnia 19 czerwca 2012
roku, sygn. akt: XII Ga 183/12. w którym decydującym motywem rozstrzygnięcia było
wskazanie, iż nie jest dopuszczalne, by firma trzecia wpływała na krąg wykonawców, którzy
mogą ubiegać sie o zamówienie.
W ocenie Odwołującego, dla zachowania uczciwej konkurencji w niniejszym
postępowaniu jest po prostu niezbędne, żeby Zamawiający albo udostępnił wykonawcom
ww. DTR, WTWiO i DSU jako element opisu przedmiotu zamówienia, albo przynajmniej
zapewnił, że udostępni ww. DTR, WTWiO i DSU wybranemu wykonawcy na etapie realizacji
umowy. Ze względu na powyższe Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała
Zamawiającemu zmodyfikowanie ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ we wskazany
powyżej sposób. Ponadto Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała Zamawiającemu
zmodyfikowanie SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
usunięcie z sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z Rozdziału III SIWZ, pkt 1, ppkt
1.1., lit. b, tiret pierwszy, następujących postanowień:
a) „ Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien spełniać warunki określone
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące: (…)
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że:
— zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej wymienionymi dokumentacjami łącznie, tj.:
— Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M serii SA136, zwaną
dalej DTR,
— Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 219M serii
SA136, zwanymi dałej WTiWO,
— Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219Ma serii SA136, zwaną
dalej WSU, wraz z zachowaniem wszelkich norm bezpieczeństwa wynikających z ustawy z
dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity Dz. U. 2013 poz. 1594 ze
zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. 212 poz. 1771 ze zm.).";
b) usunięcie z sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z Rozdziału III SIWZ, pkt 1, ppkt
1.1., lit. b., następujących postanowień:
— „oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że posiada on
wyżej opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 219M serii SA136', tj. DTR, WTiWO
oraz DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do realizacji
przedmiotu umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych pojazdów szynowych
na wykorzystanie tych dokumentacji."
W uzasadnieniu powyższego żądania Odwołujący wskazuje za wyrokiem KIO z dnia
8 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1549/12, że: „(…) opisanie przedmiotu zamówienia należy
do kluczowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie tylko uprawnień, ale i
obowiązków zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien poruszać się opisując
przedmiot zamówienia w siwz, wyznaczone zostały w szczególności w art. 7 ust 1 w zw. z
art. 29 Pzp. Zatem zamawiający definiując przedmiot zamówienia powinien go opisać z
zachowaniem wyrażonej w art. 7 ust 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Zakazane jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp)." W ocenie Odwołującego, w
niniejszym postępowaniu Zamawiający bez wątpienia nie uczynił zadość obowiązkom
wynikającym z ww. przepisów.
Odnośnie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący zauważył, że użyty w treści tego
przepisu zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Na powyższe
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Oprócz powołanego powyżej
wyroku o sygn. akt: KIO 694/13, Odwołujący wskazał na wyrok KIO z 30 grudnia 2010 r.,
sygn. akt: KIO 2729/10, zgodnie z którym: „treść art. 29 ust 2 ustawy Pzp stanowi, iż do
naruszenia normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie dochodzi już przypadku
utrudnienia konkurencji, nie zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek dokonania opisu przedmiotu
zamówienia dochodzi do jej całkowitego wyeliminowania. Utrudnianie konkurencji nie polega
wszakże na całkowitej eliminacji wszystkich producentów, dostawców lub dystrybutorów
poza jednym, jak również wszystkich urządzeń, technologii lub rozwiązań poza jednym.
Literalna wykładnia normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie wskazuje, iż
nieuzasadnione utrudnianie konkurencji (wobec określonego i równouprawnionego do
udziału w rynku wykonawcy lub oferowanego produktu) prowadzi do wypełnienia hipotezy
normy prawnej wyrażonej w art. 29 ust 2 ustawy Pzp”.
W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, co zdaniem Odwołującego -
uczynił. Tym samym zarzut naruszenia ww. artykułu, zdaniem Odwołującego, winien zostać
uwzględniony, jak bowiem wskazano w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO
1589/13, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Bydgoszczy, sygn. akt: II Ca 693/05,
„uprawdopodobnienie naruszenia art. 7 ust 1 oraz art. 29 ust 2 ustawy należy uznać za
wystarczające dla uznania zasadności tych zarzutów”.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu
nieprzewidzianego w ustawie i zarazem warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji
oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Odwołujący wskazał, że zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ (Rozdziale III SIWZ, pkt 1, ppkt 1.1., lit. b, tiret
pierwszy) Zamawiający wskazał, że:
„Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien spełniać warunki określone w
art. 22 ust 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące: (...)
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że:
— zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej wymienionymi dokumentacjami
łącznie, tj.:
— Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M serii SA136,
zwaną dalej DTR,
— Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 219M serii
SA136, zwanymi dalej WTiWO,
— Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219Ma serii SA136,
zwaną dalej DSU, wraz z zachowaniem wszelkich norm bezpieczeństwa wynikających z
ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 212 poz.1771 ze zm.)".
Ponadto, dalej w Rozdziale III SIWZ, pkt 1, ppkt 1.1., lit. b jak i w ogłoszeniu o zamówieniu,
Zamawiający wskazał, że: „w celu wykazania, że Wykonawca spełnia przedmiotowy
warunek, Zamawiający żąda przedłożenia:
— oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że posiada on
wyżej opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 219M serii SA136, tj. DTR, WTiWO
oraz DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do realizacji
przedmiotu umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych pojazdów szynowych
na wykorzystanie tych dokumentacji.”
Zdaniem Odwołującego, z powyższych postanowień jasno wynika, że wymóg
posiadania ww. DTR, WTWiO i DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie
niezbędnym do realizacji przedmiotu umowy albo dysponowania pisemną zgodą producenta
pojazdów na wykorzystanie ww. DTR, WTWiO i DSU stanowi warunek udziału w
postępowaniu. Treść ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie pozostawia żadnych wątpliwości
w tym zakresie.
Tymczasem jest oczywiste, w ocenie Odwołującego, że powyższy warunek udziału w
postępowaniu w żaden sposób nie mieści się w ustawowym katalogu warunków udziału w
postępowaniu, zawartym w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem w ww. przepisem o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W szczególności wymogu posiadania ww. Dokumentacji i Warunków Technicznych
Wykonania i Odbioru wraz z prawem do ich wykorzystania albo pisemnej zgody producenta
pojazdów na wykorzystanie dokumentacji nie sposób uznać, zdaniem Odwołującego, za
posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze
przedmiotu nie budzi bowiem wątpliwości, że przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy
różnego rodzaju koncesji, licencji czy zezwoleń, wydawanych przez organy administracji
publicznej na prowadzenie działalności gospodarczej, a nie zgody prywatnego podmiotu na
wykorzystanie jego utworu.
Ponadto ,wbrew postanowieniom SIWZ, postawionego przez Zamawiającego
wymagania nie sposób uznać za dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. To ostatnie
bowiem nie ma nic wspólnego z posiadaniem określonych dokumentów czy praw do tych
dokumentów. Jest oczywiste i nie budzi żadnych wątpliwości, ani w orzecznictwie ani w
doktrynie, że wiedza i doświadczenie to określone cechy czy umiejętności posiadane przez
dany podmiot, a nabyte przez niego w trakcie realizacji dostaw lub usług. Innymi słowy
warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia z oczywistych względów może dotyczyć tylko i
wyłącznie usług już wykonanych (względnie jeszcze wykonywanych), a nie usług, które
stanowią przedmiot zamówienia i które dopiero będą wykonywane. Tymczasem tutaj
kwestionowanym warunek został sformułowany niejako na przyszłość, dotyczy on bowiem
tego, że wykonawca „zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej wymienionymi
dokumentacjami łącznie". Tym samym, warunek ten w żaden sposób nie dotyczy
doświadczenia wykonawcy, a wiąże się ściśle z realizacją przedmiotu zamówienia w razie
udzielenia zamówienia danemu wykonawcy. Wadliwość kwestionowanego warunku jest tym
większa, że jednocześnie Zamawiający sformułował prawidłowy warunek udziału w
postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, tj. wymaga od wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie, aby „zrealizował należycie naprawy zestawów monoblokowych na co
najmniej dwóch pojazdach o wartości netto jednej naprawy nie mniejszej niż 120 tys. zł".
Już tylko te okoliczności powodują, zdaniem Odwołującego, że kwestionowany
warunek oceniać należy jako niedopuszczalny. Ustawa Pzp w art. 22 ust. 1 zawiera
zamknięty katalog warunków udziału w postępowaniu, poza którym żadnemu
zamawiającemu nie wolno wykroczyć, czy to w opisie sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, czy też w wykazie oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że ww. warunek udziału w
postępowaniu, dotyczący dysponowania DTR, WTWiO i DSU albo pisemną zgodą
producenta na ich wykorzystanie, narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców. O wadliwości i niedopuszczalności postawionego przez
Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu rozstrzygają te same względy, co
wskazane powyżej. Wymagając od wykonawców, i to na etapie składania ofert, aby
posiadali ww. DTR, WTWiO i DSU wraz z prawem do ich wykorzystania albo pisemną zgodę
producenta pojazdów na wykorzystanie ww. DTR, WTWiO i DSU, Zamawiający de facto
prawo decydowania o tym, kto będzie mógł się ubiegać o przedmiotowe zamówienie, oddał
w ręce spółki Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. To ta spółka bowiem jest
dysponentem ww. DTR, WTWiO i DSU, jak i wszelkich praw do nich. Jednocześnie
wykonawcy nie mają żadnych instrumentów prawnych, aby zmusić spółkę Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. do udostępnienia im ww. DTR, WTWiO i DSU, jak i praw do nich.
Odwołujący Podkreślił, że ww. DTR, WTWiO i DSU nie są powszechnie dostępne,
przeciwnie, każdy zainteresowany nimi podmiot musi je nabyć bezpośrednio od spółki
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Tymczasem, ww. Spółka nie ma żadnego interesu
w udostępnianiu innym wykonawcom ww. DTR, WTWiO i DSU, gdyż samodzielnie ubiega
się o zamówienia na naprawy zestawów kołowych produkowanych przez siebie autobusów
szynowych. Co więcej, w ocenie Odwołującego, można z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością przyjąć, iż ww. Spółka będzie się ubiegać o udzielenie jej
niniejszego zamówienia, a zatem będzie żywotnie zainteresowana pozbyciem się
ewentualnej konkurencji.
Ze względu na powyższe Odwołujący domagał się, aby Izba nakazał
Zamawiającemu zmodyfikowanie SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez usunięcie ww.
warunku udziału w postępowaniu, co powinno nastąpić poprzez:
a) usunięcie z sekcji 111.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z Rozdziału III SIWZ, pkt 1.,
ppkt 1.1., lit. b, tiret pierwszy, następujących postanowień:
„Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien spełniać warunki określone w
art. 22 ust 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące: (...)
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że:
— zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej wymienionymi dokumentacjami łącznie, tj.:
— Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M serii SA136, zwaną
dalej DTR,
KZP — Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 219M serii
SA136, zwanymi dalej WTiWO,
— Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219Ma serii SA136, zwaną
dalej WSU, wraz z zachowaniem wszelkich norm bezpieczeństwa wynikających z ustawy z
dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity Dz. U. 2013 poz. 1594 ze
zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. 212 poz. 1771 ze zm.).";
b) usunięcie z sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z Rozdziału III SIWZ, pkt 1, ppkt
1.1., lit. b., następujących postanowień:
— „oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że posiada on
wyżej opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 219M serii SA136, tj. DTR, WTiWO
oraz DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do realizacji
przedmiotu umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych pojazdów szynowych
na wykorzystanie tych dokumentacji."
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.
25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 138c ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zażądanie innego dokumentu niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25
ust. 2 ustawy Pzp, który to dokument nie jest i nie może być dokumentem potwierdzającym
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący zauważył, że w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz w Rozdziale IIl SIWZ, pkt 1ppkt 1.1., lit. b, Zamawiający wskazał, że: „w
celu wykazania, że Wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, Zamawiający żąda
przedłożenia: - oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że
posiada on wyżej opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 219M serii SA136, tj.
DTR, WTiWO oraz DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do
realizacji przedmiotu umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych pojazdów
szynowych na wykorzystanie tych dokumentacji."
Odwołujący podniósł, że powyższego oświadczenia, względnie zgody producenta,
Zamawiający żąda na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. O niedopuszczalności żądania ww.
oświadczenia, względnie zgody producenta, jako tzw. dokumentu podmiotowego
przesądzają kwestie wskazane powyżej.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu może żądać od wykonawców tylko i wyłącznie dokumentów
wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) i nie wolno mu poza ten katalog
wykroczyć. Odwołujący podkreśla, że w ww. rozporządzeniu próżno szukać dokumentów
żądanych przez Zamawiającego, tj. ww. oświadczenia wykonawcy, względnie zgody
producenta. W rezultacie nie budzi żadnych wątpliwości, że Zamawiający nie jest
uprawniony do żądania, ani ww. oświadczenia wykonawcy ani pisemnej zgody producenta,
gdyż nie sposób ich uznać za dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jak to słusznie wskazał Sąd
Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt: X Ga 163/2010: „granice
określane przez rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. co do
dokumentów, jakich zamawiająca może żądać od wykonawców, są granicami, poza które
zamawiająca nie mogła wykroczyć - nie mogła żądać niczego więcej, niż wskazywało to
przywołane rozporządzenie, bowiem katalog ten ma charakter zamknięty "
Zdaniem Odwołującego, nie jest też żadnym argumentem w sprawie to, że
Zamawiający jest zamawiającym sektorowym, a niniejszej postępowanie dotyczy
zamówienia sektorowego. Wprawdzie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że
Zamawiający sektorowy może żądać przedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, ale po pierwsze,
mogą to był wyłącznie dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, po drugie natomiast Zamawiający może ich żądać tylko, jeżeli jest to
niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Tymczasem, wymóg
dotyczący realizacji usług, stanowiących przedmiot zamówienia zgodnie z ww. DTR, WTWiO
i DSU, w ogóle nie dotyczy wiedzy i doświadczenia wykonawcy i w żaden sposób nie mieści
się w zakresie warunku sformułowanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest bowiem
wymogiem nakierowanym na przyszłość, tj. dotyczy tego, jak przedmiotowe zamówienie ma
zostać zrealizowane. Nie można przyjąć przy tym, że zamawiający sektorowi mogą
formułować inne warunki udziału w postępowaniu inne niż warunki wskazane w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Ustawa daje im tylko i wyłącznie prawo żądania przedstawienia innych
dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp ,
natomiast wciąż muszą to być dokumenty potwierdzające spełnianie warunków określonych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem żądane przez Zamawiającego ww. oświadczenie
wykonawcy lub pisemna zgody producenta w żaden sposób nie potwierdzają i nie mogą
potwierdzać spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, dla zachowania uczciwej konkurencji w niniejszym
postępowaniu jest po prostu niezbędne, żeby Zamawiający zrezygnował z żądania od
wykonawców zarówno ww. oświadczenia wykonawcy, jak i pisemnej zgody producenta.
Ze względu na powyższe Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała
Zamawiającemu zmodyfikowanie SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu poprzez usunięcie
żądania ww. oświadczenia wykonawcy i pisemnej zgody producenta, co powinno nastąpić
poprzez usunięcie z Sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z Rozdziału III SIWZ, pkt 1,
ppkt 1.1., lit. b, następujących postanowień: „ - oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie
wynikało jednoznacznie, że posiada on wyżej opisane dokumentacje autobusu szynowego
typu 219M serii SA136, tj. DTR, WTiWO oraz DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w
zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu umowy albo pisemną zgodę producenta
przedmiotowych pojazdów szynowych na wykorzystanie tych dokumentacji".
Odnośnie postawionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie
warunku udziału w postępowaniu, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz
nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, postawionego z ostrożności zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, oraz odnośnie postawionego z ostrożności
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, Odwołujący zauważył, że stawia powyższe zarzuty wyłącznie z ostrożności, na
wypadek, gdyby w ocenie lzby pozostałe zarzuty odwołania nie zasługiwały na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie
z art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wreszcie, zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W ocenie Przystępującego, Zamawiający wymagając, aby wykonawca
zrealizował usługi stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z ww. DTR, WTWiO i DSU,
stawiając w tym zakresie warunek udziału w postępowaniu oraz żądając na potwierdzenie
jego spełniania „oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że
posiada on wyżej opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 219M serii SA136, tj.
DTR, WTiWO oraz DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do
realizacji przedmiotu umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych pojazdów
szynowych na wykorzystanie tych dokumentacji", naruszył wszystkie ww. przepisy ustawy. O
powyższym przesądzają następujące względy.
W Rozdziale II pkt 1, ppkt 1.2 Zamawiający określił przedmiot zamówienia w
następujący sposób:
„1.2 Zakres przedmiotowej naprawy zestawów kołowych w autobusach szynowych serii
SA136 polegają na:
a) wymiana kół monoblokowych na nowe koła monoblokowe,
b) wymiana tarcz hamulcowych na nowe,
c) rewizja maźnic zestawów kołowych,
d) założenie opasek identyfikacyjnych,
e) sprawdzenie stanu technicznego osi z badaniem defektoskopowym,
f) wyważenie statyczne zestawów kołowych.
Wymienione czynności powinny zostać wykonane zgodnie z Dokumentacją Systemu
Utrzymania oraz Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M i
WTOiN oraz z udziałem komisarza odbiorczego spółki „Przewozy Regionalne" Sp. z o. o."
Odwołujący wskazał i podkreślił, że wszystkie ww. czynności stanowią czynności
wykonywane w ramach odpowiednio Poziomu 4 albo Poziomu 5 utrzymania pojazdów
kolejowych, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1771 ze zm.). Zgodnie z § 2 pkt 1 ww. rozporządzenia
poziom utrzymania pojazdu kolejowego to zestawienie czynności utrzymaniowych
wykonywanych dla danego pojazdu kolejowego określone zakresem tych prac. Natomiast w
§ 7 ust. 2 ww. rozporządzenia wskazano, że poziomy utrzymania pojazdów kolejowych
określa załącznik nr 3 do rozporządzenia. Wreszcie zgodnie z załącznikiem nr 3 do ww.
rozporządzenia:
a) „Poziom 4 obejmuje: „Czynności wykonywane z zakresu utrzymania naprawczego
wykonywane w zakładach posiadających zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe" i
następujący ramowy zakres prac: „1. Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego
przewidzianych w dokumentacji podzespołów i zespołów połączone z ich demontażem z
pojazdu kolejowego.
2. Planowe wymiany podzespołów i zespołów.
3. Naprawy zespołów i podzespołów wykonywane w wyspecjalizowanych warsztatach "
b) Poziom 5 obejmuje: „Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu
kolejowego lub jego odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub u
producenta" i następujący ramowy zakres prac: „1. Demontaż zespołów i podzespołów z
pojazdów kolejowych i ich wymiana na nowe lub zregenerowane.
4. Modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych.”
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że czynności wchodzące w zakres
przedmiotu niniejszego zamówienia (wymiany, rewizja, sprawdzenie) są objęte zakresem
czynności wykonywanych odpowiednio w ramach Poziomu 4 albo Poziomu 5 utrzymania
pojazdów kolejowych. Ma to zasadnicze znaczenie, bowiem zgodnie z § 8 ww.
rozporządzenia przewoźnicy kolejowi, zarządcy infrastruktury, użytkownicy bocznic
kolejowych, przedsiębiorcy wykonujący przewozy w obrębie bocznicy kolejowej powinni
prowadzić dokumentację związaną z procesem utrzymania pojazdów kolejowych oraz
zapewniać zgodność procesu utrzymania, czyli właśnie czynności utrzymaniowych, z
wymaganiami zawartymi w dokumentacji systemu utrzymania.
Powyższy przepis statuuje zatem dwa różne obowiązki: po pierwsze, obowiązek
prowadzenia dokumentacji związanej z procesem utrzymania pojazdów kolejowych, który nie
dotyczy wykonawcy przedmiotowego zamówienia i nie ma związku z przedmiotowym
zamówieniem, oraz obowiązek zapewnienia zgodności procesu utrzymania (czynności
utrzymaniowych) z wymaganiami zawartymi w dokumentacji systemu utrzymania, który ma
ścisły związek z przedmiotowym zamówieniem. Innymi słowy zgodnie z ww. przepisem
Zamawiający musi zapewnić, aby wykonawca przedmiotowego zamówienia wykonał je
zgodnie z wymaganiami zawartymi w Dokumentacji Systemu Utrzymania. Natomiast ww.
przepis nic nie mówi o konieczności zapewnienia zgodności procesu utrzymania (czynności
utrzymaniowych) z wymaganiami zawartymi w ww. DTR czy WTWiO.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że § 6 ww. rozporządzania stanowi, iż utrzymanie
pojazdów kolejowych powinno być wykonywane przez podmioty posiadające
wykwalifikowanych pracowników, zaplecze techniczne oraz warunki organizacyjne
gwarantujące prawidłowe wykonywanie prac określonych w dokumentacji systemu
utrzymania. Znowu, zatem przepis rozporządzenia wskazuje na konieczność przestrzegania
postanowień Dokumentacji Systemu Utrzymania, natomiast nic nie mówi o konieczności
zapewnienia zgodność procesu utrzymania (czynności utrzymaniowych) z wymaganiami
zawartymi w ww. DTR i WTWiO. Powyższe jest zresztą oczywiste, jeżeli uwzględni się, że
zgodnie z § 13 ust. 1 ww. rozporządzania DSU powinna zawierać następujące dokumenty
niezbędne do zarządzania utrzymaniem i utrzymania pojazdu kolejowego:
„1) opis funkcjonalny pojazdu z podziałem na jego elementy składowe w procesie
utrzymania;
2) dokumentację zawierającą:
a) opisy czynności przeglądowych f naprawczych, instrukcje demontażu lub montażu.
b) zestawienie parametrów mierzonych w procesie przeglądu lub naprawy i opisy metod
pomiarowych.
c) wzory kart pomiarowych z wykazem wartości konstrukcyjnych, ponaprawczych i
kresowych parametrów dla zespołów, podzespołów i elementów pojazdu.
d) wykazy urządzeń i narzędzi specjalistycznych.
e) wykazy testów wykonywanych w trakcie utrzymania.
f) wymagania dotyczące kwalifikacji pracowników oraz wymagania szczególne w
zakresie czynności spawania i badań nieniszczących:
3) ograniczenia związane z bezpieczeństwem i interoperacyjnością dla podzespołów lub
części istotnych dla bezpieczeństwa i interoperacyjnośd, określające limity, których nie
można przekroczyć w czasie eksploatacji, łącznie z eksploatacją w trybie awaryjnym;
4) wykaz podzespołów objętych dozorem technicznym.”
Widać zatem, zdaniem Odwołującego, że to właśnie DSU zawiera kompleksowe i
wyczerpujące informacje na temat sposobu wykonywania czynności w ramach
poszczególnych poziomów utrzymania, a zatem znajomość DSU będzie całkowicie
wystarczająca dla wykonania przedmiotowego zamówienia. Powyższe znajduje dodatkowe
potwierdzenie w przepisie § 17 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym: „1. Przewoźnik
kolejowy, zarządca infrastruktury lub użytkownik bocznicy kolejowej występują do Prezesa
Urzędu Transportu Kolejowego z wnioskiem o zatwierdzenie dokumentacji systemu
utrzymania pojazdów kolejowych, dołączając do tego wniosku oświadczenie o zgodności tej
dokumentacji z wymaganiami określonymi w dokumentacji technicznej pojazdów kolejowych
oraz w przepisach, o których mowa w § 3. 2. Prezes Urzędu Transportu Kolejowego
zatwierdza dokumentację systemu utrzymania pojazdów kolejowych po stwierdzeniu
spełnienia wymagań, o których mowa w ust. 1."
Z powyższego jasno wynika, w ocenie Odwołującego, że DSU musi być zgodna z
dokumentacją techniczną, którą zgodnie z § 11 ust. 1 ww. rozporządzenia zawiera m.in.
DTR i WTWiO. Tym samym wykonawca przedmiotowego zamówienia wcale nie potrzebuje
dla jego prawidłowej realizacji dostępu do WTWiO i DTR ani prawa do ich wykorzystania,
całkowicie wystarczający jest dostęp i prawo wykorzystania DSU. Uznać zatem trzeba,
zdaniem Odwołującego, że odwoływanie się przez Zamawiającego do innej dokumentacji niż
DSU i stawianie wymogów dotyczących innej dokumentacji niż DSU nie ma żadnych
podstaw, a jest wręcz sprzeczne z powołanymi powyżej przepisami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych. Z tego względu kwestionowane w odwołaniu
postępowanie Zamawiającego oceniać należy jako sformułowanie warunku, który nie jest
związany z przedmiotem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, ponadto jako opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który niewątpliwie
utrudnia uczciwą konkurencję.
Co więcej, wymaganie od wykonawcy, aby oświadczył, że posiada on nie tylko ww.
DSU, lecz również ww. DTR i WTWiO wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie
niezbędnym do realizacji przedmiotu umowy albo pisemną zgodę producenta
przedmiotowych pojazdów szynowych na wykorzystanie tych dokumentacji, jest żądaniem
dokumentu, który nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania.
Jeżeli w ogóle przyjąć, że to wykonawca ma pozyskać ww. DSU albo pisemną zgodę
producenta przedmiotowych pojazdów szynowych na wykorzystanie ww. DSU, to
Zamawiający powinien żądać oświadczenia albo zgody dotyczącej tylko i wyłącznie ww.
DSU, gdyż to ww. DSU jest całkowicie wystarczająca do wykonania przedmiotowego
zamówienia, natomiast ww. WTWiO i DTR nie będą wykonawcy przedmiotowego
zamówienia w ogóle potrzebne.
Odwołujący podkreślił również, że formułując we wskazany powyżej sposób opis
przedmiotu zamówienia, warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny spełniania
warunku Zamawiający naraża wykonawców na dodatkowe niepotrzebne koszty, gdyż jest
oczywiste, że za uzyskanie wymaganego dostępu do ww. DSU, DTR i WTWiO będą musieli
zapłacić więcej niż za uzyskanie wymaganego dostępu wyłącznie do ww. DSU.
Ze względu na powyższe Odwołujący domagał się, aby w razie uznania przez Izbę,
że pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, Izba nakazała
Zamawiającemu zmodyfikowanie SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób:
a) usunięcie z sekcji III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z Rozdziału III SIWZ, pkt 1.,
ppkt 1.1., lit. b, tiret pierwszy, następujących postanowień:
„ Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien spełniać warunki określone w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące: (...)
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że:
— zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej wymienionymi dokumentacjami
łącznie, tj.:
— Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M serii SA136,
zwaną dalej DTR,
— Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 219M serii
SA136, zwanymi dalej WTiWO,
— Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219Ma serii SA136,
zwaną dalej WSU, wraz z zachowaniem wszelkich norm bezpieczeństwa wynikających z
ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity Dz. U. 2013 poz.
1594 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. 212 poz. 1771 ze
zm.)."
i zastąpienie ich następującymi postanowieniami:
„Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia winien spełniać warunki określone w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. warunki dotyczące: (…)
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że:
— zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej wymienionymi dokumentacjami
łącznie, tj.:
— Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 219Ma serii SA136,
zwaną dalej DSU, wraz z zachowaniem wszelkich norm bezpieczeństwa wynikających z
ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (tekst jednolity Dz. U. 2013 poz.
1594 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. 212 poz. 1771 ze
zm.).";
b) usunięcie z sekcji 111.2.1) ogłoszenia o zamówieniu oraz z Rozdziału 111 SIWZ, pkt 1,
ppkt 1.1., lit. b., następujących postanowień:
„oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że posiada on wyżej
opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 219M serii SA136, tj. DTR, WTiWO oraz
DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu
umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych pojazdów szynowych na
wykorzystanie tych dokumentacji."
i zastąpienie ich następującymi postanowieniami:
„oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że posiada on wyżej
opisaną dokumentację autobusu szynowego typu 219M serii SA136, tj. DSU wraz z prawem
do jej wykorzystania w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu umowy albo pisemną
zgodę producenta przedmiotowych pojazdów szynowych na wykorzystanie tej
dokumentacji."
c) usunięcie z Rozdziału II pkt 1, ppkt 1.2 następujących postanowień:
„1.2 Zakres przedmiotowej naprawy zestawów kołowych w autobusach szynowych serii
SA136 polegają na:
a) wymiana kół monoblokowych na nowe koła monoblokowe,
b) wymiana tarcz hamulcowych na nowe,
c) rewizja maźnic zestawów kołowych,
d) założenie opasek identyfikacyjnych,
e) sprawdzenie stanu technicznego osi z badaniem defektoskopowym,
f) wyważenie statyczne zestawów kołowych.
Wymienione czynności powinny zostać wykonane zgodnie z Dokumentacją Systemu
Utrzymania oraz Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M i
WTOiN oraz z udziałem komisarza odbiorczego spółki „Przewozy Regionalne" Sp. z o. o."
i zastąpienie ich następującymi postanowieniami:
„1.2 Zakres przedmiotowej naprawy zestawów kołowych w autobusach szynowych
serii SA136 polegają na:
a) wymiana kół monoblokowych na nowe koła monoblokowe,
b) wymiana tarcz hamulcowych na nowe,
c) rewizja maźnic zestawów kołowych,
d) założenie opasek identyfikacyjnych,
e) sprawdzenie stanu technicznego osi z badaniem defektoskopowym,
f) wyważenie statyczne zestawów kołowych.
Wymienione czynności powinny zostać wykonane zgodnie z Dokumentacją Systemu
Utrzymania autobusu szynowego typu 219M oraz z udziałem komisarza odbiorczego spółki
„Przewozy Regionalne" Sp. z o. o."
d) usunięcie z Załącznika nr 4 do SIWZ — projekt umowy, § 1 ust. 1 następujących
postanowień:
„1. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do naprawy zestawów kołowych w 6
autobusach szynowych serii SA136 polegającej na:
a) wymianie kół monoblokowych na nowe koła monoblokowe,
b) wymianie na nowe tarcz hamulcowych
c) rewizji maźnic zestawów kołowych
d) założeniu opasek identyfikacyjnych,
e) sprawdzeniu stanu technicznego osi z badaniem defektoskopowym,
f) wyważeniu statycznym zestawów kołowych,
a) Wymienione czynności powinny zostać wykonane zgodnie z Dokumentacją Systemu
Utrzymania oraz Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 219M i
WTOiN oraz z udziałem komisarza odbiorczego spółki „Przewozy Regionalne" Sp. z o. o."
i zastąpienie ich następującymi postanowieniami:
„1. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do naprawy zestawów kołowych w 6
autobusach szynowych serii SA136 polegającej na:
a) wymianie kół monoblokowych na nowe koła monoblokowe,
b) wymianie na nowe tarcz hamulcowych
c) rewizji maźnic zestawów kołowych
d) założeniu opasek identyfikacyjnych,
e) sprawdzeniu stanu technicznego osi z badaniem defektoskopowym,
f) wyważeniu statycznym zestawów kołowych,
g) Wymienione czynności powinny zostać wykonane zgodnie z Dokumentacją Systemu
Utrzymania autobusu szynowego typu 219M oraz z udziałem komisarza odbiorczego spółki
„Przewozy Regionalne" Sp. z o. o."
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący przedłożył pismo procesowe z dnia 29 czerwca 2015 r., wnosząc o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Treść kwestionowanych przez Odwołującego postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ nie była sporna między stronami. Przytoczona została wyżej jako element treści
odwołania, zbędne więc byłoby jej powtarzanie w tej części uzasadnienia wyroku, jakkolwiek
zaznaczyć należy, iż rozważania prawne zostały uczynione na kanwie przedmiotowych
postanowień.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „wykonanie przeglądu PU3-1 w autobusie szynowym SA133-002”,
prowadzonym przez Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Podlaski Zakład Przewozów
Regionalnych w Białymstoku (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 października 2013 r. pod numerem 2013/S 199-
344905) warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę, „iż posiada
Dokumentację Systemu Utrzymania Autobusu Szynowego i Dokumentację Techniczno-
Ruchową Autobusu Szynowego wraz z prawem do korzystania z tej dokumentacji”. Jedyną
ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która jednocześnie została wybrana jako
najkorzystniejsza, złożył Przystępujący.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie przeglądu
PU3-1 w autobusie szynowym SA134-0011, SA134-012, SA134-013, SA134-014”,
prowadzonym przez Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Opolski Zakład Przewozów
Regionalnych w Opolu (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 kwietnia 2013 r. pod numerem 2013/S 076-128019)
postawiono wymóg przedłożenia wraz z ofertą „oświadczenia o posiadaniu „Dokumentacji
Systemu Utrzymania Autobusu Szynowego 3SA134 typu 218Md oraz Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej Autobusu Szynowego 3SA134 typu 218Md wraz z prawem do ich
wykorzystania”. Jedyną ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która jednocześnie została
wybrana jako najkorzystniejsza, złożył Przystępujący.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie częściowego
zakresu przeglądu okresowego PU3-1 w autobusach szynowych dwuczłonowych typu:
218Md serii SA134, o nr 015, 016, 017 i 018”, prowadzonym przez Przewozy Regionalne Sp.
z o.o. Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2014 r. pod numerem 2014/S 126-
225603) warunek udziału w postępowaniu był następujący: „dostęp do DSU nr 218Md-
K0130-3 z września 2013 oraz DTR nr 218Md 0159-2 dla pojazdów SA134 015-019
Wykonawca zapewnia we własnym zakresie. W związku z tym, że pojazdy znajdują się w
okresie gwarancyjnym, Wykonawca musi posiadać autoryzację producenta (gwaranta)
pojazdów na wykonywanie przeglądów.” Jedyną ofertę w przedmiotowym postępowaniu,
która jednocześnie została wybrana jako najkorzystniejsza, złożył Przystępujący.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonywanie przeglądów
technicznych PU3 autobusów szynowych”, prowadzonym przez Koleje Dolnośląskie S.A. z
siedzibą w Legnicy (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia 2013 r. pod numerem 2013/S 249-437856),
wymogiem Zamawiającego było załączenie przez wykonawcę do oferty zgody producenta
pojazdów na wykonanie obsługi technicznej autobusów szynowych oraz zgody producenta
silnika spalinowego oraz przekładni głównej na wykonanie przeglądów silników oraz
przekładni głównej. Jedyną ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył Przystępujący.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę rewizyjną oraz
modernizację autobusów szynowych”, prowadzonym przez Województwo Podkarpackie
(ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 stycznia 2014 r. pod numerem 2014/S 018-027982), wymogiem Zamawiającego
było załączenie przez wykonawcę do oferty zgody producenta pojazdów na wykorzystanie
dokumentacji. Jedyną ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która jednocześnie została
uznana za najkorzystniejszą, złożył Przystępujący.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację autobusów
szynowych serii SA134 oraz SA135”, prowadzonym przez Województwo Podkarpackie
(ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
21 października 2013 r. pod numerem 427452-2013) Zamawiający sformułował następujący
warunek udziału w postępowaniu: „Wykonawca, którego oferta została wybrana najpóźniej w
dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przedłoży zamawiającemu
pisemną zgodę producenta autobusów szynowych tj. Zakładów Naprawczych Taboru
Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A., upoważniającą do wykonywania modernizacji
autobusów szynowych produkcji ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A.”. Jedyną ofertę w
przedmiotowym postępowaniu (na obie części zamówienia), która jednocześnie została
uznana za najkorzystniejszą, złożył Przystępujący. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego
„Mińsk Mazowiecki” S.A. od 2008 r. są częścią grupy kapitałowej PESA. Przystępujący jest
właścicielem Zakładów Naprawczych Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A.
Powyższe ustalono na podstawie informacji zawartych na stronach internetowych
http://www.zntkmm.pl oraz http://www.pesa.pl (zrzut z ekranu wykonany w dniu 25 czerwca
2015 r., przedłożony na rozprawie przez Odwołującego).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „czynności przeglądu
czwartego poziomu utrzymania PU4 (naprawa rewizyjna) trzech autobusów szynowych typu
214Ma serii SA103”, prowadzonym przez Zamawiającego (ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 czerwca 2014 r. pod
numerem 2014/S 112-197577) Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w
postępowaniu: „posiadania wiedzy i doświadczenia – warunek ten zostanie uznany za
spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że:
- zrealizuje przedmiotowe usługi zgodnie z niżej wymienionymi dokumentacjami łącznie, tj.:
- Dokumentacją Techniczno-Ruchową autobusu szynowego typu 214Ma serii SA103, zwaną
dalej DTR,
- Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru autobusu szynowego typu 214Ma serii
SA103, zwanymi dalej WTWiWO,
- Dokumentacją Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 214Ma serii SA103, tj.
DSU214 Ma0130-3 z 9.2009 r., zwaną dalej DSU, wraz z zachowaniem wszelkich norm
bezpieczeństwa wynikających z ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym
(tekst jednolity Dz. U. 2013 poz. 1594 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 12 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (Dz. U. 212 poz. 1771 ze zm.).”
Ponadto Zamawiający wskazał, że: „w celu wykazania, że Wykonawca spełnia przedmiotowy
warunek, Zamawiający żąda przedłożenia:
- oświadczenia Wykonawcy, z którego będzie wynikało jednoznacznie, że posiada on wyżej
opisane dokumentacje autobusu szynowego typu 214Ma serii SA103, tj. DTR, WTiWO oraz
DSU wraz z prawem do ich wykorzystania w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu
umowy albo pisemną zgodę producenta przedmiotowych pojazdów szynowych na
wykorzystanie tych dokumentacji.” W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli
Przystępujący i wykonawca GBM Gleisbaumechanik Brandenburg/H. GmbH, który został
wykluczony z przedmiotowego postępowania. Jako najkorzystniejszą ofertę wybrano ofertę
złożoną przez Przystępującego.
Powyższe ustalenia zostały dokonane na podstawie oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego zawartego w dokumencie pn.: „Zestawienie postępowań z dyskryminującymi
warunkami”, które nie było kwestionowane co do treści tam zawartych przez Zamawiającego
i Przystępującego, a jego wiarygodność nie budziła wątpliwości Izby oraz informacji o wyniku
postępowania (stanowiących załączniki do powołanego dokumentu).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę przeglądu P3
autobusów szynowych”, prowadzonym przez „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie
internetowej Zamawiającego, znak: MWZ3-205-28-2015) Zamawiający wskazał, że
Dokumentacja Systemu Utrzymania autobusu szynowego typu 214Mb „znajduje się w
posiadania Zamawiającego i będzie udostępniona na wniosek Wykonawcy” (ogłoszenie o
zamówieniu). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli Przystępujący i Odwołujący,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie obsługi
technicznej poziomów utrzymania P3 i P4 pojazdów kolejowych będących w posiadaniu
Spółki Koleje Dolnośląskie S.A.” prowadzonym przez Koleje Dolnośląskie S.A. (ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19
grudnia 2014 r. pod numerem 2014/S 245-432944) Zamawiający wskazał, że „dokumentacje
systemu utrzymania stanowią załącznik do niniejszej SIWZ” (sekcja VII pkt 2 SIWZ). W
przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania I oferty złożyło trzech wykonawców, w
tym Przystępujący i Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Zaś, w
ramach zadania II oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Przystępujący i Odwołujący,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie wymiany kół
monoblokowych na autobusach szynowych serii SA132, SA134”, prowadzonym przez Koleje
Wielkopolskie Sp. z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie
internetowej Zamawiającego, znak: KW-P-13/2014) Zamawiający wskazał, że przedmiot
zamówienia został opisany m.in. w załączniku nr 7 do SIWZ, tj. w Dokumentacji Systemu
Utrzymania (rozdział 3. pkt 1 SIWZ). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli
Przystępujący i Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie wymiany kół
monoblokowych na autobusach szynowych serii SA132, SA134”, prowadzonym przez Koleje
Wielkopolskie Sp. z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane na stronie
internetowej Zamawiającego, znak: KW-P-57/2013) Zamawiający wskazał, że przedmiot
zamówienia został opisany m.in. w załączniku nr 7 do SIWZ, tj. w Dokumentacji Systemu
Utrzymania (rozdział 3. pkt 1 SIWZ). W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył
Przystępujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wymianę kół
monoblokowych w 6 zestawach kołowych (4 napędnych i 2 tocznych, w tym 2 zestawy
toczne z tarczami hamulcowymi zamontowanymi na kołach) ze spalinowych pojazdów
trakcyjnych SA 132”, prowadzonym przez „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. Oddział
Pomorski z siedzibą w Gdyni (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2013 r. pod numerem 2013/S 221-385690)
Zamawiający wskazał, że zakres prac dla każdego z zadań obejmuje m.in. „przetoczenie
zarysu do wymiaru zgodnego z rysunkiem technicznym – wymiary konstrukcyjne po
przetoczeniu – wg załączonych kart pomiarowych dla P4 i P5” (rozdział II pkt 1 ppkt 2 SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania 1. oferty złożyli Przystępujący i
Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Analogicznie w ramach
zadania 2.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wymianę kół
monoblokowych oraz tarcz hamulcowych w 2 zestawach kołowych napędnych i w 2
zestawach kołowych tocznych z autobusu szynowego SA 103-006”, prowadzonym przez
„Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. Oddział Pomorski z siedzibą w Gdyni (ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
kwietnia 2012 r. pod numerem 2012/S 68-12556) Zamawiający wskazał, że zakres prac dla
każdego z zadań obejmuje m.in. „przetoczenie zarysu do wymiaru zgodnego z rysunkiem
technicznym – wymiary konstrukcyjne po przetoczeniu – wg załączonych kart pomiarowych
dla PU4 i PU5- załącznik 1 i 2 do przedmiotu zamówienia” (rozdział II pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli Przystępujący i Odwołujący, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „wymianę kół
monoblokowych w pojeździe SA 103-004”, prowadzonym przez „Przewozy Regionalne” Sp.
z o.o. Opolski Zakład Przewozów Regionalnych w Opolu (ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 listopada 2012 r. pod
numerem 2012/S 216-356691) Zamawiający wskazał, że dokumentacja konstrukcyjna oraz
systemu utrzymania autobusu szynowego SA103-004 jest do wglądu u Zamawiającego
(rozdział II pkt 3 SIWZ). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli Przystępujący i
Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Powyższe ustalenia zostały dokonane na podstawie oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego, zawartego w dokumencie pn.: „Zestawienie postępowań bez
dyskryminujących warunków”, które nie było kwestionowane co do treści tam zawartych
przez Zamawiającego i Przystępującego, a jego wiarygodność nie budziła wątpliwości Izby
oraz informacji o wyniku postępowania (stanowiących załączniki do powołanego
dokumentu).
W postępowaniu prowadzonym przez „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. Oddział
Opolski z siedzibą w Opolu na wykonanie prac 3 poziomu utrzymania (P3) dla autobusu
szynowego SA137-003 typ 220 M oraz autobusu SA137 – 004 typ 220 M jedyną ofertę złożył
wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu i ta oferta została uznana za
najkorzystniejszą (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 maja 2014
r.). Zgodnie z niekwestionowanym oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika
Odwołującego, w warunkach braku udostępnia przez wskazanego Zamawiającego
dokumentacji dotyczącej ww. autobusu jedyną ofertę, uznaną za najkorzystniejszą, złożył
producent autobusów szynowych.
Nadto Izba ustaliła, że Odwołujący zwracał się do Przystępującego o udostępnienie
DSU i DTR, dotyczącej autobusu szynowego typu 214Ma serii SA103 o nr 005 i 007, która
jak wskazywał, jest niezbędna do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (pismo z dnia 9 maja i 14 maja 2014 r).
Pismami z dnia 17 i 26 czerwca 2014 r. Odwołujący zwracał się do Przystępującego o
udostępnienie DTR, DSU i WTWiO, dotyczącej autobusu szynowego typu 214Ma serii SA
103, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Zamawiającego. W odpowiedzi (pismo z dnia 1 lipca 2014 r.) Przystępujący wskazał, że
deklaruje gotowość udostępnienia dokumentacji na szczegółowo uzgodnionych warunkach.
W tym celu zaproponował spotkanie w 29 tygodniu br. (między 14 a 18 lipca) i wskazał na
konieczność kontaktu odnośnie uzgodnienia konkretnego terminu rozmów. Odwołujący
potwierdził, że we wskazanym tygodniu możliwe jest spotkanie i zawnioskował o podanie
konkretnej daty i miejsca spotkania (pismo z dnia 10 lipca 2014 r.). W odpowiedzi
Przystępujący zaproponował termin 14 lipca 2014 r. (pismo z dnia 11 lipca 2014 r.).
Pismem z dnia 22 lipca 2014 r. Odwołujący zwrócił się do Przystępującego z
wnioskiem o udostępnienie DTR i DSU, dotyczącej autobusu szynowego typu 214Ma serii
103-004, w związku z prowadzonym przez Przewozy Regionalne Sp. z o.o. Oddział Opolski
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W odpowiedzi (pismo z dnia 28 lipca
2014 r.) Przystępujący zaproponował spotkanie w dniu 11 sierpnia 2014 r.
Pismem z dnia 11 czerwca 2015 r. (wpływ do Przystępującego w dniu 15 czerwca
2015 r.) Odwołujący zwrócił się do Przystępującego z wnioskiem o udostępnienie DTR, DSU
i WTWiO, dotyczącej autobusu szynowego typu 219M serii SA136, w związku z
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił się z prośbą „o przygotowanie warunków, propozycji
zasad na jakich są w stanie Państwo udostępnić dokumentację. Nadmieniam, iż na
spotkaniu w roku ubiegłym obiecali Państwo przesłać propozycję umowy udostępnienia
wymienionych dokumentów. Jednak do tej pory żadna propozycja do nas nie dotarła.” W
odpowiedzi (pismo z dnia 18 czerwca 2015 r.) Przystępujący poinformował, że w związku z
nieobecnością „osób decyzyjnych w negocjacjach” spotkanie odbędzie się w dniu 26
czerwca 2015 r. Odwołujący (wiadomość elektroniczna z dnia 24 czerwca 2015 r.)
poinformował Przystępującego o warunku postawionym przez Zamawiającego w powołanym
postępowaniu, zwracając się z prośbą „o sporządzenie umowy, która uwzględni Państwa
warunki handlowe obejmujące wszystkie koszty związane z jej wypożyczeniem,
udostępnieniem, czy zasadami jej wykorzystania spełniająca jednocześnie warunek
Zamawiającego.” Z notatki ze spotkania, które odbyło się w dniu 26 czerwca 2015 r. wynika,
według oświadczenia Przystępującego, że chce on sprzedać dokumentację, ale nie wie, za
jaką cenę. Strony uzgodniły, że oferta zostanie przygotowana przez Przystępującego i
przekazana Odwołującemu do dnia 29 czerwca 2015 r. do godz. 12.00. Odwołujący w dniu
29 czerwca 2015 r., po upływie wyznaczonego terminu do przedłożenia oferty przez
Przystępującego, zwrócił się do Przystępującego z kolejnym wnioskiem w przedmiotowej
sprawie (wiadomość elektroniczna z dnia 29 czerwca 2015 r.). W odpowiedzi (pismo z dnia
29 czerwca 2015 r.) Przystępujący podał, „że kwestia udostępnienia dokumentacji
technicznej pojazdów o napędzie spalinowym typu 219M serii SA136, nie była dotąd przez
nas procedowana. Dlatego też chcąc przygotować w sposób należyty ofertę dla państwa,
uprzejmie prosimy o doprecyzowania, jakiego rodzaju oferty oczekują Państwo od naszej
Spółki tj. jakiego rodzaju praw i w jakim zakresie, albowiem nie wynika to ani z państwa
wiadomości e-mail z dnia 24.06.2015 r., ani też nie zostało jasno przez Państwa określone
na wspomnianym spotkaniu. Brak tych informacji utrudnia nam przygotowanie oferty.
Nadmieniamy też, że biorąc pod uwagę konieczność wyceny ewentualnych praw,
wyznaczony przez Państwa 10-dniowy termin na przedstawienie oferty może nie być
dotrzymany.”
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z opracowania pt.: „Obowiązek posiadania
dokumentacji systemu utrzymania przez podmiot eksploatujący pojazd kolejowy”,
zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu Transportu Kolejowego pod adresem
http://www.utk.gov.pl/ oraz wyciągu z dokumentacji DSU, autobusów szynowych, których
dotyczy przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, uznając je za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Rzeczone dowody miałyby ewentualnie
jakiekolwiek znaczenie w sytuacji rozstrzygania o zarzutach sformułowanych przez
Odwołującego jako ewentualne, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała, iż Odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania.
Przepis art. 179 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma on lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Badanie spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w
ramach danego postępowania odwoławczego, które podlega rozpoznaniu, wykazanie zaś
tych przesłanek, uzasadniających legitymację czynną spoczywa na podmiocie, który ze
środków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie, chce w konkretnym postępowaniu
skorzystać.
Mając na względzie stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie, jak i w
literaturze przedmiotu, w ocenie Izby przyjąć należy, że Odwołujący jest podmiotem, który
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W tym aktualnym stanie prawnym
należy bowiem przyjmować, że jakikolwiek hipotetyczny interes wykazywany przez podmiot,
także niebędący wykonawcą czy uczestnikiem konkursu, stanowi legitymację do wnoszenia
środków ochrony prawnej. Wystarczającym jest wykazywanie, że podmiot ten ma wolę
uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu.
Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca.
Redakcja przepisu art. 179 ustawy Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne
skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania – łącznie
z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo, niezbędne jest
zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.
W rezultacie więc, konieczne jest w każdym przypadku wykazanie przez
Odwołującego, że Zamawiający dokonał (czy też zaniechał dokonania) czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Wnoszący środek ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym musi więc dowieść
obiektywnej potrzeby rozstrzygnięcia, wynikającej z faktu naruszenia lub zagrożenia
bezprawnymi zachowaniami zamawiającego – jego szansy (choćby potencjalnej) na
uzyskanie zamówienia, bowiem tylko tak można rozumieć normalne następstwa uchybień
zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08, następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
Mając na względzie powyższe, niewątpliwie trzeba przyjąć, że w niniejszym
postępowaniu Odwołujący upatrując swojego uszczerbku w pozbawieniu go możliwości
złożenia oferty wobec sformułowania przez Zamawiającego postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ w taki sposób, iż jego udział w postępowaniu zależy w istocie od woli
Przystępującego, w sposób oczywisty wykazał możliwość poniesienia szkody.
Stanowisko Przystępującego zaprezentowanie w piśmie procesowym z dnia 29
czerwca 2015 r. w istocie potwierdza, że Odwołujący w aktualnych warunkach nie może
złożyć oferty, bowiem prawami autorskimi do dokumentacji niezbędnej do wykonania
przedmiotu zamówienia dysponuje Przystępujący a nie Odwołujący i z tych przyczyn
Odwołujący nie może złożyć oświadczeń, co do określonych okoliczności z tym związanych,
a w konsekwencji oferty.
Nie można jednakże pomijać, jak chciałby tego Przystępujący, że wskazany stan
rzeczy winien skutkować stwierdzeniem pod stronie Odwołującego braku uprawnienia do
wniesienia odwołania. Wręcz przeciwnie, wskazane okoliczności w powiązaniu z postulatami
(żądaniami) Odwołującego wyartykułowanymi w treści odwołania świadczą, iż czynności
Odwołującego zmierzają do odwrócenia niekorzystnego dla niego stanu rzeczy, który mógłby
spowodować po jego stronie powstanie uszczerbku w postaci uniemożliwienia
Odwołującemu wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zwrócić należy uwagę, że stanowisko Przystępującego jest nie do zaaprobowania co
do zasady również i z tej przyczyny, iż nie można odmówić wykonawcy legitymacji czynnej
do wniesienia odwołania w sytuacji, w której na dzień składania odwołania nie ma możliwości
złożenia oferty z powodu wymogów, których nie jest w stanie spełnić. Przyjęcie takiego
stanowiska oznaczałoby, że korzystanie ze środków ochrony prawnej wobec ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień SIWZ nie jest w istocie możliwe, bowiem istotą tychże środków na
wskazanym etapie postępowania jest doprowadzenie do takiego stanu rzeczy, aby
odwołujący się wykonawca mógł złożyć ofertę, jeśli z powodu przekroczenia bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa został tego pozbawiony. Zaś, z oczywistych i wskazanych
powyższej przyczyn przyjęcie takiego stanowiska nie jest możliwe.
Zupełnie nieadekwatne przywołał Przystępujący na poparcie swoich twierdzeń wyrok
Izby z dnia 24 stycznia 2012 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 93/12, w której Izba nie dostrzegła
po stronie odwołującego, że interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, skoro
został zrealizowany wygraną aukcją. Ze stanowiskiem tym należy się zgodzić, bowiem w tej
sprawie odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę i uzyska zamówienie, zatem nie sposób
nie sposób dopatrzeć się jakiejkolwiek szkody po stronie wykonawcy. Zaś, zupełnie
odmiennie przestawia się sytuacja w analizowanej sprawie, w której Odwołujący nie ma
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, ewentualnie jego udział może być warunkowany
wolą podmiotu trzeciego.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że mocą powołanego
przepisu przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotowa norma
prawna adresowana jest do zmawiającego, który zobowiązany jest do jej realizacji w postaci
sformułowania właściwych postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Jednocześnie dostrzec należy, że jakkolwiek opisanie przedmiotu zamówienia jest
uprawnieniem zamawiającego, to nie można pomijać, że wymogi co do sposobu opisania
przedmiotu zamówienia, wskazane zarówno w ust. 1, jak i w ust. 2 art. 29 ustawy Pzp,
stanowią ograniczenie swobody zamawiającego w realizacji wspomnianego uprawnienia.
Zatem uprawnieniem zamawiającego jest nie tylko wyartykułowanie swoich potrzeb, ale
również określenie ich w taki sposób, aby możliwe było na podstawie okoliczności podanych
przez zamawiającego, w szczególności w treści SIWZ, ustalenie, co jest przedmiotem
zamówienia i w jaki sposób to zamówienie winno być zrealizowane, co z kolei umożliwi
przygotowanie i skalkulowanie oferty.
Izba stoi na stanowisku, że zobowiązanie zamawiającego do podania wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikające z
przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że rolą zmawiającego jest ustalenie i
przekazanie potencjalnemu wykonawcy informacji niezbędnych do złożenia oferty, który to
obowiązek zmawiający winien zrealizować samodzielnie. Zaś odsyłanie do treści
dokumentów nieznanych wykonawcy, pozostających w dyspozycji innego konkurującego
wykonawcy, od którego woli zależy ich udostępnienie w sytuacji, w której są one niezbędne
do realizacji danego zamówienia, nie może być uznane za prawidłową realizację dyspozycji
normy prawnej, wynikającej z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do niniejszego stanu faktycznego wskazać należy, że Zamawiający
wymaga realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z DTR, DSU i WTWiO, co uznaje za
niezbędne nie tylko dla prawidłowego wykonania zamówienia, ale również co warunkuje
możliwość jego realizacji. Starając się zabezpieczyć powyższe, Zamawiający postawił
wymóg, aby wykonawca oświadczył, że posiada przedmiotową dokumentację albo zgodę
producenta na jej wykorzystanie. Oznacza to, że Zamawiający obarczył wykonawców
obowiązkiem pozyskania spornej dokumentacji, sam nie realizując obowiązku wynikającego
z wyżej powołanego przepisu. Zamawiający nie podał bowiem, w jaki sposób przedmiotowe
zamówienie należy zrealizować, zdając sobie sprawę, że nie wystarczy wiedza wykonawcy
w danej dziedzinie, ale niezbędne jest sięgnięcie do informacji, zawartych w spornych
dokumentach, którymi dysponuje producent i sam Zamawiający, ale jedynie na własny
użytek.
Zdaniem Izby, w tych okolicznościach uznać należy, że Zamawiający nie podał
wszystkich niezbędnych informacji potrzebnych do sporządzenia oferty, a wskazał jedynie na
źródło tych informacji. Problem jednak w tym, że nie są to informacje powszechnie dostępne,
ale są to informacje, którymi dysponuje producent pojazdu, mającego być przedmiotem
naprawy. Powyższe potwierdza, że Zamawiający podał jedynie część okoliczności, które są
niezbędne do złożenia oferty, wskazując jednocześnie, że pozostałe wynikają z
dokumentacji producenta, do której dostępu nie zapewnił.
W ocenie Izby, taki sposób realizacji obowiązku, wynikającego z przepisu art. 29 ust.
1 ustawy Pzp nie może być uznany za prawidłowy, bowiem opisanie przedmiotu zamówienia
nie ma charakteru wyczerpującego, a odwołanie się przez Zamawiającego do spornych
dokumentów w sposób pozorny realizuje dyspozycję podania wszystkich okoliczności
niezbędnych do sporządzenia oferty. W istocie bowiem opis przedmiotu zamówienia
zaprezentowany przez Zamawiającego wymaga uzupełnienia o informacje, które są
niezbędne do złożenia oferty i jej prawidłowego skalkulowania, a ich pozyskanie należy do
wykonawcy.
Tymczasem ustawodawca nie przewidział takiej sytuacji, w której opis przedmiotu
zamówienia ma być konstruowany na podstawie informacji podanych przez zamawiającego i
innych, którymi dysponuje podmiot trzeci, których uzyskanie należy do obowiązków
wykonawcy.
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że podanie rodzaju czynności i zakresu prac
objętych przedmiotem zamówienia świadczy o prawidłowej realizacji dyspozycji przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Pzp, skoro Zamawiający jednocześnie zdaje sobie sprawę, że na podstawie
tych informacji wykonawca nie może złożyć oferty, bowiem nie zostały mu przekazane
informacje niezbędne do wykonania naprawy. Tak więc wszystkie okoliczności dotyczące
przedmiotu zamówienia, a więc również związane z jego realizacją nie zostały podane, choć
jak stwierdza sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał na
obowiązek wykonania zamówienia z DSU i DTR co było konieczne, gdyż jest to okoliczność
mająca wpływ na sporządzenie oferty. Skoro tak, to wymogi wynikające z tych dokumentów
muszą zostać podane przez Zamawiającego, a nie przez innego wykonawcę, który
swobodnie będzie decydował o tym, czy je udostępnić czy też nie.
Okoliczność, że Zamawiający nie jest właścicielem naprawianych pojazdów i nie jest
właścicielem spornej dokumentacji nie ma żadnego znaczenia. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, z którego wynikają dla zamawiającego określone obowiązki nie zwalnia zamawiającego
z ich realizacji z powodu wskazanych przez Zamawiającego przyczyn.
Stanowisko prezentowane przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 29
czerwca 2015 r. co do jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i wymogu
posługiwania się przy opisie przedmiotu zamówienia dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi
określeniami dla wszystkich potencjalnych wykonawców jest bezprzedmiotowe, bowiem
Odwołujący w tym zakresie nie formułuje żadnych zarzutów.
Zdaniem Izby, w żadnym razie nie można poprzestać, jak chciałby tego
Przystępujący, na wskazaniu, że części informacji niezbędnych do realizacji zamówienia
Zamawiający nie poda, choć wymaga od potencjalnego wykonawcy oświadczenia, że ma co
do nich wiedzę, a przynajmniej będzie miał możliwość jej powzięcia, ze względu na ochronę
praw autorskich. Okoliczność ta, w świetle przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma
żadnego znaczenia.
Nie jest również tak, jak twierdzi Przystępujący, że jedynym obowiązkiem
Zamawiającego w tym zakresie jest wskazanie, że przy sporządzeniu ofert wykonawcy
muszą wziąć pod uwagę koszt uzyskania od twórcy dokumentacji prawa do korzystania z
niej, bowiem nie o koszty tutaj idzie, ale o prawidłowy opis przedmiotu zamówienia.
Stanowisko Przystępującego pokazuje, że ze względu na przysługującą mu ochronę praw
autorskich po pierwsze, dąży do decydowania, jacy wykonawcy i czy w ogóle, będą mogli
złożyć ofertę, ale również stara się sobie zabezpieczyć wpływ na sposób kalkulowania oferty
przez potencjalnego wykonawcę i wysokość ceny oferty.
To pokazuje, że w sposób prawidłowy rozważany obowiązek nie został przez
Zamawiającego wykonany, bowiem nie tylko Zamawiający nie stara się go zrealizować
samodzielnie, ale obarcza nim również potencjalnego wykonawcę, który w tym względzie
uzależniony jest od decyzji innego, konkurencyjnego wykonawcy, ale również zmusza tego
potencjalnego wykonawcę do poniesienia kosztów uzyskania informacji niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia i złożenia oferty, których wysokość określi konkurencyjny
podmiot.
Powołanie się przez Przystępującego na orzeczenia Izby w sprawach o sygn. akt KIO
766/13 i KIO 767/13 oraz KIO KIO/UZP 1779/09 nie służy poparciu jego twierdzeń. Zgodzić
należy się z tezami tych orzeczeń, że zamawiający ma prawo dokonywać oceny własnych
potrzeb i zgodnie z nimi kształtować opis przedmiotu zamówienia i nie oznacza to
umożliwienia dostępu do zamówienia wszystkim zainteresowanym. Oczywistym jest bowiem,
że zamawiający winien zamawiać to co jest mu potrzebne, a nie to co chce mu zaoferować
rynek. Nie zmienia to jednak faktu, że określenie tych potrzeb i sposobu ich realizacji należy
do zamawiającego, a pozyskanie wiedzy na ten temat nie może być uzależnione od
podmiotu trzeciego, a co więcej od innego wykonawcy.
Na powyższe wskazywała już Izba, stwierdzając, że „Wykonawcy nie mają obowiązku
poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż
zamawiający. Oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie
zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych dla
przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji” (wyrok KIO z dnia
19 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 798/08).
Dalej zauważyć należy, że ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu
zamówienia wskazuje norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zakazująca takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję w ten sposób, że powoduje
uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im
złożenie oferty.
Po stronie wykonawcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie, że opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (zob. wyroki KIO: z dnia 24 kwietnia
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 466/09, KIO/UZP 486/09; z dnia 26 sierpnia 2011 r., sygn. akt:
KIO 1734/11).
W przedmiotowej sprawie Izba nie ma żadnych wątpliwości, że opis przedmiotu
zamówienia zaproponowany przez Zamawiającego utrudnia uczciwą konkurencję.
Wymaganą przez Zamawiającego dokumentacją dysponuje w istocie jedynie Przystępujący,
będący producentem pojazdu. Podmiot włoski, który zajmuje się naprawą analogicznych
pojazdów na rynku włoskim można pominąć, bowiem z prawdopodobieństwem graniczącym
z pewnością stwierdzić należy, że nie będzie się ubiegał o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, skoro dotychczas tego nie czynił.
To oznacza, że w warunkach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ofertę może złożyć jedynie Przystępujący. Jeśli zaś wolą
Przystępującego będzie udostępnienie wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji
innemu podmiotowi, to ewentualnie krąg tych podmiotów może być szerszy. W istocie więc,
kto może złożyć ofertę poza Przystępującym, będzie decydował on właśnie. Z dowodów
przedłożonych przez Odwołującego nie wynika, że Przystępujący zainteresowany jest
udostępnieniem spornej dokumentacji. Prowadzone przez Odwołującego z Przystępującym
negocjacje nigdy nie zakończyły się sukcesem. Przy czym, nie można czynić Odwołującego
zarzutu, że powodem takiego stanu rzeczy jest brak konsekwencji Odwołującego i czasowe
zainteresowanie tym przedmiotem. Oczywistym jest bowiem, że Odwołujący podejmuje
próby uzyskania dokumentacji czy też dostępu do niej w związku z prowadzonym
postępowaniem, co jest działaniem racjonalnym i usprawiedliwionym. Trudno sobie bowiem
wyobrazić, aby wykonawca był zainteresowany gromadzeniem dokumentacji, co więcej
nabywanej odpłatnie, jeśli nie ma wiedzy, czy postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, dotyczące naprawy określonych pojazdów będzie prowadzone i w jakim czasie
będzie to miało miejsce.
Na przeszkodzie prowadzeniu negocjacji czy też osiągnięciu konsensusu, zdaniem
Izby, nie stoi również rzekomy brak wskazania, udostępnienia, jakich praw i w jakim zakresie
oczekuje. Odwołujący wskazywał bowiem, że ubiega się o udostępnienie konkretnej
dokumentacji w związku z prowadzonym określonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. W
okolicznościach wskazanych przez Odwołującego, Przystępującemu jako producentowi
pojazdu i dysponentowi dokumentacji z pewnością nie sprawiało, a przynajmniej nie winno
sprawiać jako profesjonalnemu wykonawcy, co więcej zainteresowanemu uzyskaniem
danego zamówienia nie mniej niż Odwołującemu, ustalenie, że chodzi o prawo do
korzystania z konkretnej dokumentacji w określonym zakresie, przy czym Odwołujący
pozostawiał swobodę Przystępującemu w określeniu sposobu (tytułu) korzystania. Zatem,
twierdzenia Przystępującego, iż powyższe stanowiło przeszkodę do zawarcia umowy w tym
przedmiocie należy uznać za nieuzasadnione.
W ocenie Izby, swoim zachowaniem Przystępujący stał się jedynie stworzyć
wrażenie, że ma wolę udostępnienia dokumentacji dotyczącej danego pojazdu, ale z powodu
pewnej nieporadności Odwołującego nie mógł tego uczynić. Korespondencja przedłożona
przez Odwołującego, wymieniona pomiędzy nim a Przystępującym świadczy, że ten ostatni
prowadzi negocjacje dla pozoru, nie artykułując nawet, jaką formę uzyskania dostępu do
dokumentacji akceptuje i może zaproponować.
Co więcej materiał dowodowy przedstawiony przez Odwołującego pokazuje, że
sytuacji, w której zamawiający nie dysponują prawem do udostępniania rzeczonej
dokumentacji innym wykonawcom, ofertę składa jedynie Przystępujący, co pozwala
stwierdzić, że starania Odwołującego nie mogły zakończyć się pozytywnie, bowiem
Przystępujący nie jest zainteresowany tym, aby ofertę mógł złożyć inny wykonawca. Nie
można pomijać również, że ten brak zainteresowania wynika z oczywistych przyczyn, a
mianowicie, Przystępujący składając ofertę w takich warunkach nie musi konkurować z
innymi wykonawcami ceną, zatem uzyskuje prawo do dyktowania jej Zamawiającemu.
Twierdzenia Zamawiającego, że naprawą pojazdów szynowych trudnią się również
inne podmioty, które wskazał, nie oznacza, że mogą one złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Okoliczności tej Zamawiający i Przystępujący nawet nie uprawdopodobnili,
podczas gdy Odwołujący wykazał, że w postępowaniach, w których postawiono wymogi
dostępu do dokumentacji producenta pojazdu ofertę składa jedynie sam producent.
Zdaniem Izby, w tych okolicznościach nie sposób przyjąć, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opis przedmiotu zamówienia gwarantuje
zachowanie uczciwej konkurencji, skoro do wiedzy dotyczącej realizacji zamówienia jest
warunkowany wolą innego wykonawcy (Przystępującego). Argument Przystępującego, iż
powszechną praktyką jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez odwoływanie
się do określonych dokumentów nie ma żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie. Nie
jest bowiem sporne, że opisując przedmiot zamówienia nie można odwoływać się do
określonych źródeł, tym bardziej, jeśli możliwości i warunki ich pozyskania są równe dla
wszystkich i nie ma w tym względzie żadnych trudności. Porównanie więc przez
Odwołującego analizowanej sytuacji z tą, w której zamawiający odwołuje się do norm
technicznych jest niefortunne. Oczywistym jest, że dostęp do norm technicznych nie jest dla
żadnego wykonawcy ograniczony i nie zależy od woli innego wykonawcy, jak ma to miejsce
w przedmiotowym postępowaniu.
Reasumując, stwierdzić należy, że zamawiający ma obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia samodzielnie, w sposób wyczerpujący i z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeśli więc Zamawiający
stwierdził, że do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne są określone informacje, to te
wiadomości winien udostępnić. Tym bardziej, że Zamawiający miał świadomość, iż
uzyskanie tych informacji nie jest jedynie zależne od woli danego wykonawcy, ale od
producenta pojazdu, który co więcej sam jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia.
Ochrona praw autorskich producenta nie może stać na przeszkodzie udostępnieniu tych
informacji w okolicznościach, w których Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Wtenczas bowiem
Zamawiający jest zobowiązany do uchylenia tej ochrony w określonym zakresie w sposób
zgodny z prawem (uzyskania od producenta możliwości udostępniania spornej dokumentacji
innym wykonawcom), w przeciwnym bowiem razie prowadzenie postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego, a więc konkurencyjnym ma jedynie charakter pozorny.
Przechodząc do oceny spornego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia stwierdzić należy, że instytucja warunków udziału w postępowaniu służy
weryfikacji wykonawcy pod kątem zdolności do realizacji zamówienia. Chodzi bowiem o to,
aby do wykonania zamówienia został dopuszczony podmiot, który legitymuje się dostateczną
wiedzą lub doświadczeniem nabytym w związku z wykonywaniem określonych czynności.
Natomiast nośnikiem wiedzy i doświadczenia nie jest, zdaniem Izby, element zobowiązania
wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warunkiem
udziału w postępowaniu nie może być również objęte zdarzenie przyszłe, które nie wiadomo,
czy się ziści, a która to okoliczność pozostaje w opozycji do celu formułowania warunków
udziału w postępowaniu. Nie należy zapominać, że warunki udziału w postępowaniu stawia
się po to, aby zbadać pewien potencjał wykonawcy, którym już dysponuje, a jego ocena
będzie podstawą do stwierdzenia, czy dany podmiot daje gwarancję należytego wykonania
zamówienia.
W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że przepisy (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp)
traktują wiedzę i doświadczenie jako kategorię łączną, uznając je za pewne wartości, które
posiada podmiot (wykonawca). Zaś, w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 r., poz. 231) normodawca
poniekąd definiuje, co kryje się pod tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pk 2 i 3 tego rozporządzenia
wskazano bowiem, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w
ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda,
a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać,
następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych albo wykazu wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w odpowiednim okresie, z podaniem ich przedmiotu lub rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że wykonano je
należycie (co robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). W zakresie
„wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych mieszczą
się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę (względnie podmiot trzeci)
przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy. W
takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem całokształt procesu prowadzącego
do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie odpowiednich pracowników, sprzęt,
organizację i metodologię zarządzania przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia
skutku w postaci wykonania roboty budowlanej, usługi czy dostawy. Nie można w tym
miejscu pomijać i tej kwestii, że każdorazowo warunek w postaci wiedzy i doświadczenia
skonkretyzowany dla danego postępowania wyraża istotne z punktu wiedzenia
zamawiającego walory wykonawcy, gwarantujące prawidłowe i niezakłócone wykonanie
zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego zauważyć należy,
że Zamawiający warunkiem udziału w postępowaniu uczynił zdarzenie przyszłe i stanowiące
treść zobowiązania wykonawcy w tym postępowaniu, a mianowicie, iż wykonawca zrealizuje
przedmiot zamówienia zgodnie ze sporną dokumentacją. Wykazanie tej okoliczności miało
nastąpić przez złożenie odpowiedniego oświadczenia w tym przedmiocie.
Zdaniem Izby, zobowiązanie wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia nie
może stanowić warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie służy weryfikacji wykonawcy i
sprawdzeniu, czy legitymuje się wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do realizacji
zamówienia, a wynikającym z nabytej już wiedzy i doświadczenia. Określone oświadczenie
co do okoliczności przyszłych, z oczywistych względów nie może być nośnikiem wiedzy i
doświadczenia, skoro należy do sfery przyszłości.
Wadliwość formułowanego warunku udziału w postępowaniu, o którym była mowa
wyżej, czyni również wymagane oświadczenie wadliwym. Niezależnie od powyższego, Izba
stoi na stanowisku, że fakt posiadania dokumentacji z prawem do jej wykorzystania albo
zgody producenta na jej wykorzystanie nie służy wykazaniu, że wykonawca dysponuje
wiedzą i doświadczeniem. Posłużenie się przez ustawodawcę koniunkcją wskazuje na
traktowanie wiedzy i doświadczenia łącznie, co przesądza, że chodzi o wykazanie pewnych
umiejętności wynikających z posiadanej wiedzy i wykorzystanych w toku realizacji
określonego zamówienia, a substrat ten stanowi o posiadaniu wiedzy i doświadczenia na
gruncie prawa zamówień publicznych.
W tym kontekście nie budzi wątpliwości, że przedmiotowe oświadczenie nie może
służyć weryfikacji wskazanych okoliczności. Co więcej, sam Zamawiający wskazał, że ze
spornej dokumentacji nie wynika sposób prowadzenia procesu naprawy, wykonawca tą
wiedzą musi dysponować, natomiast wskazane są tam parametry, jakie w wyniku
przeprowadzonej naprawy należy osiągnąć. Te informacje zaś nie są możliwe do pozyskania
obiektywnie, w toku realizacji danego zamówienia przy wykorzystaniu posiadanej wiedzy, a
stanowią informacje o konkretnym produkcie (pojeździe), które podaje producent. Z tych
względów oświadczenie o ich znajomości i możliwości wykorzystania nie stanowi o
posiadanej wiedzy i doświadczeniu.
Niezależnie od faktu, że sformułowany warunek udziału w postępowaniu nie mieści
się w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, to rację ma Odwołujący stwierdzając, że
narusza on zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Formułowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, iż jego spełnienie
będzie w istocie zależne od innego wykonawcy jest nieprawidłowe. Udostępnienie
dokumentacji zależy bowiem od woli Przystępującego, żywotnie zainteresowanego wynikiem
przedmiotowego postępowania, zatem brak obiektywnej możliwości spełnienia tego
warunku.
Zgodzić należy się z Przystępującym, że stawiane w postępowaniu warunki udziału
stanowią warunki brzegowe, które już na wstępie eliminują pewną grupę wykonawców,
uniemożliwiając im ubieganie się o udzielenie zamówienia. Niemniej jednak swoboda w
kształtowaniu tych warunków przez zamawiającego nie jest nieograniczona (art. 22 ust. 1 pkt
2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś, dysponowanie pojazdami, których możliwość
naprawy jest dostępna jedynie Zamawiającemu i Przystępującemu z powodu przysługiwania
praw autorskich do dokumentacji właśnie Przystępującemu, zdaniem Izby, nie może
uzasadniać naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, skoro istnieje możliwość innego ukształtowania praw związanych z dostępem
do spornej dokumentacji
W ocenie Izby, wymogi wynikające z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (Dz. U. 2005 r., Nr 212, poz. 1771 ze zm.) mogą zostać zachowane, a ich
przestrzeganie zapewnione, ale nie w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Ponownie należy podkreślić, że na straży udostępnienia dokumentacji, a więc możliwości
realizacji zamówienia nie może stać inny wykonawca (Przystępujący), będący podmiotem
konkurencyjnym wobec Odwołującego w danym segmencie rynku.
Odwołujący zarzucił również naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1
w zw. z art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który to zarzut, w ocenie Izby, okazał się słuszny.
Rację ma Zamawiający, że w zamówieniach sektorowych może żądać przedstawienia także
innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2
ustawy Pzp, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to
niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków. Zatem, możliwość
żądania, w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, oświadczenia nie
jest wykluczona.
Niemniej jednak wymaganie przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
spornego oświadczenia nie może być uznane za prawidłowe. W pierwszej kolejności zwrócić
należy uwagę, o czym była mowa wyżej, że analizowany warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia został sformułowany wadliwie, co w konsekwencji
przekreśla byt przedmiotowego dokumentu. Po drugie, o czym również wspomniano,
rzeczone oświadczenie nie służy potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, a przez
to nie jest niezbędne.
Reasumując stwierdzić należy, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia należy do
obowiązków Zamawiającego, którego nie może realizować za pośrednictwem innego
podmiotu, od którego woli zależy, czy wykonawca uzyska dostęp do tego opisu. Taki sposób
ukształtowania obowiązku wykonawcy narusza przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i wprost
przesądza o naruszeniu uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Wskazywane przez
Przystępującego postanowienia Izby wydane w analogicznych sprawach nie mogą być
uznane za potwierdzające stanowisko Przystępującego, skoro nie zawierają merytorycznego
rozstrzygnięcia w spornej kwestii. Co więcej, Izba nie jest związana rozstrzygnięciami,
zawartymi w innych orzeczeniach, niemniej jednak zwrócić należy uwagę, że w wyroku Izby
zapadłym w sprawie o sygn. akt: KIO 1300/14, Izba oparła się na ustaleniu, że Przystępujący
ma wolę udostępnienia spornej dokumentacji, co na gruncie przedmiotowej sprawy nie
znalazło absolutnie potwierdzenia.
Wobec potwierdzenia się ww. zarzutów Izba odstąpiła od rozpatrzenia zarzutów
sformułowanych przez Odwołującego jedynie z ostrożności procesowej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Izba nie uwzględniła dalszych żądań
Odwołującego, wykraczających poza wniosek o nakazanie zmiany treści ogłoszenia i SIWZ,
gdyż o obowiązku ich realizacji stanowią bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, a ich
uwzględnienie pozostawałoby poza zakresem rozstrzygnięcia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………