Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 98/17


WYROK
z dnia 26 stycznia 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz
Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.H.U. „VICTOR”
J. B., ul. Kościuszki 19, 26-120 Bliżyn w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe reprezentowane przez
Nadleśnictwo Skarżysko - Kamienna, ul. Wiejska 1, 26-110 Skarżysko – Kamienna


orzeka:


1. umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt: KIO 98/17 w części dotyczącej
zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 12, art. 24 ust. 4 oraz
art. 7 ust.1 i 3 Prawa zamówień publicznych,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 98/17,

3. kosztami postępowania obciąża J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: F.H.U. „VICTOR” J. B., ul. Kościuszki 19, 26-120 Bliżyn i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.H.U. „VICTOR” J. B., ul.
Kościuszki 19, 26-120 Bliżyn tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
F.H.U. „VICTOR” J. B., ul. Kościuszki 19, 26-120 Bliżyn na rzecz Skarbu
Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe
reprezentowane przez Nadleśnictwo Skarżysko - Kamienna, ul. Wiejska 1, 26-
110 Skarżysko – Kamienna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 98/17

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składnia ofert częściowych na: „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Skarżysko w roku 2017-pakiet IV”, nr
sprawy SA.270.1.7.2016, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 237 - 432005
z 08.12.2016 r., przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy Państwowe
reprezentowane przez Nadleśnictwo Skarżysko - Kamienna, ul. Wiejska 1, 26-110 Skarżysko
– Kamienna zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 05.01.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wynikach
postępowania dla pakietu I, IV, V, VII i VII. W zakresie pakietu IV wybrano - Konsorcjum
Firm: 1) B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. S. Zakład Usług Leśnych,
ul. Kilińskiego 16, 26-110 Skarżysko Kamienna; 2) B. S. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą PPHU ”FOREST” inż. B. S., Mostki 71, 26-130 Suchedniów; 3) R. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą R. S. Zakład Usług Leśnych,
ul. Krakowska 19, 26-110 Skarżysko Kamienna; z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kilińskiego 16, 26-110 Skarżysko Kamienna zwane dalej: „Konsorcjum S.”, drugą pozycje
zajęła oferta J. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.H.U. „VICTOR” J. B.,
ul. Kościuszki 19, 26-120 Bliżyn zwana dalej: „F.H.U. „VICTOR” J. B.” albo „Odwołującym”.
W dniu 16.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) F.H.U. „VICTOR” J. B.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 05.01.2017 r.- na pakiet IV. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 16.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum z postępowania pomimo niepotwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
w zakresie posiadanego doświadczenia;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4.art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum,
która została zabezpieczona wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy;
5. art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Konsorcjum, który podlegał wykluczeniu z postępowania;
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej
konkurencji prowadzącymi do zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum oraz
odrzucenia jego oferty,
7. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
- wykluczenia wykonawcy Konsorcjum z przedmiotowego postępowania
- odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum z przedmiotowego postępowania.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp należy podnieść co następuje. Zamawiający w ramach
przedmiotowego postępowania dla części (Pakietu) IV określił w pkt 3.1 SIWZ warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego przez wykonawców
doświadczenia w następujący sposób: „3-1 Warunek ten, w zakresie doświadczenia,
zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie) wykonał lub wykonuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie następujących po sobie 12 miesięcy :
• co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy)
polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania
drewna, na kwotę nie mniejszą niż 675 000,00 zł brutto."
Jednocześnie w części 7.1.a) SIWZ dotyczącej wytycznych odnośnie sposobu
wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ") Zamawiający
wymagał, aby Wykonawca podał: „na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dot. technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia - informacje nt.
usług wykonanych lub wykonywanych (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
w okresie następujących po sobie 12 miesięcy,

• polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki
i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż: pakiet IV 675 000,00 zł brutto."
Ponadto Zamawiający w Informacji dla wykonawców nr 2 opublikowanej w dniu
16.11.2016 r. na pytanie jednego z wykonawców: Pytanie 6: „Czy referencje mają być
z jednej umowy czy mogą być sumowane umowy z 12 miesięcy. Jakie dowody należy
przedstawić w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia - użyczonego.” Udzielił
odpowiedzi następującej: „Należy wykazać się co najmniej 1 usługą (przez usługę rozumie
się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) w zakresie i kwocie wskazanej dla
określonego pakietu w SIWZ. Dowodami, potwierdzającymi należyte wykonanie są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.". Wykonawca w ramach wykazywania potwierdzenie spełnienia powyższego
warunku złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu Zakład Usług Leśnych B,. S., gdzie wskazano,
że podmiot ten w okresie od 01.01.2015 - 31.01.2015 r. wykonał na rzecz Nadleśnictwa
Suchedniów, ul. Bodzentyńska 16, 26-130 Suchedniów: Usługi polegające na wykonywaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, hodowli i
ochrony lasu oraz pozostałych prac leśnych na terenie Nadleśnictwa Suchedniów
o wartości 4 583 591, 23 zł brutto. Inni członkowie Konsorcjum sekcję tę pozostawili bez
wypełnienia wskazując jedynie że „warunek w tym zakresie został spełniony przez
pozostałych uczestników konsorcjum".
Działając w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Konsorcjum m.in. do
złożenia dowodów określających, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum przedłożyło referencję wystawioną
w dniu 02.12.2016 r. dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej wskazującą,
że: „(...) Zakład Usług Leśnych B. S. świadczył w latach 2013, 2014, 2015 usługi - prace
leśne na rzecz Nadleśnictwa. W latach 2013 i 2014 usługi te świadczył samodzielnie, w roku
2015 w ramach konsorcjum firm. Prace wykonane zostały prawidłowo i terminowo.
Wynagrodzenie wyniosło: w roku 2013 - 724 323,10 zł brutto, 669 989,90 zł netto w roku
2014 - 465 481,60 zł brutto, 426 111,10 zł netto w roku 2015 łączne wynagrodzenie
konsorcjum firm - 4 583 591,23 zł brutto, 4 224 338,42 zł netto".
Na wstępie Odwołujący oświadczył, że członek Konsorcjum (jak też pozostali
członkowie) nie wykonywał usługi o parametrach wskazanych w JEDZ na rzecz
Nadleśnictwa Suchedniów. Wymaga wskazania, że usługi leśne na rok 2015 r. przez tego

Zamawiającego zostały zlecone w ramach postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Suchedniów w 2015 r." (znak sprawy: ZP-2710-
3/2014), gdzie ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 18.11.2014 r. oraz opublikowane w dniu 21.11.2014 r. pod
numerem 2014/S 225-397875. Należy podkreślić, iż zamówienie było podzielone przez
zamawiającego na części a okres jego realizacji zgodnie z sekcją II.3) ogłoszenia
o zamówienia określono: „Rozpoczęcie: 1.1.2015; Zakończenie 31.12.2015".
W wyniku przeprowadzonego postępowania wybrano oferty najkorzystniejsze
w poszczególnych częściach i udzielono zamówienia wybranym wykonawcom w tym
w części 1 oferty konsorcjum wykonawców Firm Leśnych Lider P.P.H.U. "S." M. S. Nowy
Odrowążek 6026-120 Bliżyn Polska, w skład którego wchodziło 6 wykonawców w tym:
uczestnicy niniejszego Konsorcjum oraz 3 innych wykonawców. Powyższe konsorcjum (6
wykonawców) uzyskało następujące Zadania w Części 1 zamówienia:
• Zadanie nr 1 o wartości 856 569,67 zł
• Zadanie nr 2 o wartości 882 186,07 zł
• Zadanie nr 3 o wartości 943 670,56 zł
• Zadanie nr 6 o wartości 686 197,66 zł
• Zadanie nr 7 o wartości 631 994,57 zł
• Zadanie nr 8 o wartości 720 057,30 zł
- przy czym zakres Części 1 tego zamówienia stanowiła - gospodarka leśna w Nadleśnictwie
Suchedniów, obejmująca prace z zakresu: hodowli lasu, ochrony lasu, zadrzewienia,
turystycznego zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna, ochrony
przeciwpożarowej, edukacji, części nasiennictwa (zbiór z ziemi). Zgodnie z informacjami
zawartymi w protokole postępowania, jak i w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia wszystkie
umowy w sprawie powyższych zadań zostały zawarte w dniu 08.01.2015 r.. Okres ich
realizacji upłynął w dniu 31.12.2015 r. w związku z czym żadna z tych umów nie obejmowała
swoim zakresem okresu 12 miesięcy realizacji usług leśnych wymaganych w warunku
udziału w niniejszym postępowaniu. Ponadto ani z informacji zawartej w JEDZ ani z w/w
referencji nie można stwierdzić, jaka była wartość usług leśnych wskazanych w warunku, tj.
usług polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki
i pozyskania drewna wykonywanych w ramach każdej z umów na poszczególne zadania.
Zarówno zakres tych umów, jak i opis wykonawcy Konsorcjum w JEDZ w sposób niebudzący
wątpliwości wskazują iż objęte warunkiem usługi były tylko częścią tych umów. Jaką - na ten
moment nie ustalono. Ponadto Odwołujący wskazuje, iż uczestnicy wykonawcy wchodzący
w skład Konsorcjum, realizowali jedynie część zakresu poszczególnych umów, na co
wskazuje umowa konsorcjum zawarta przez 6 wykonawców z 24.11.2014 r. przedłożona
zamawiającemu przed zawarciem umowy. W ocenie Odwołującego, w oparciu o opinię

Opinia Rzecznika Generalnego Michała Bobeka przedstawioną w dniu 24.11.2016 r.,
w sprawie C 387/14 wyrażoną na skutek wniosku Krajowej Izby Odwoławczej złożonego do
Trybunału Sprawiedliwości UE na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (Dz. U. U. E. C 115 z 9 maja 2008 r.) w związku z wątpliwościami dotyczącymi
interpretacji przepisów dyrektyw wykonawca Konsorcjum nie może powoływać się na
doświadczenie całego 6-podmiotowego konsorcjum. Wynika to z odpowiedzi Rzecznika na
pytanie nr 5: „Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z [jej] art. 48 ust. 2 lit. a) oraz
z deklarowaną w art. 2 [dyrektywy 2004/18] zasadą równego traktowania wykonawców
zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca,
który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na
realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego
zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane
doświadczenie, które zdobył realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana
w ramach grupy? Odpowiedź na pytanie 5
Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób,
je wykonawca który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne
może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując dane
zamówienie. Wniosek ten pozostaje bez uszczerbku dla możliwości powołania się przez
wykonawcę na zdolności innych podmiotów w sposób przewidziany w dyrektywie." Tym
samym, bez dodatkowych wyjaśnień nie było możliwe ustalenie przez Zamawiającego jaka
była wartość usługi realizowanej w 2015 r. przez członka Konsorcjum Zakład Usług Leśnych
B. S. Odwołujący dodał, że analiza pozostałych usług wskazanych w
przedłożonej referencji, wykonanych przez Zakład Usług Leśnych B. S. na rzecz
zamawiającego - Nadleśnictwo Suchedniów w latach 2014 oraz 2013 także nie pozwala na
stwierdzenie że wykonawca Konsorcjum mogłoby za ich pomocą wykazać spełnienie
postawionego warunku udziału ponieważ:
1) usługi wykonane w roku 2014 r. są o wartości niższej niż wymagane w warunku udziału
(465 481,60 zł brutto przy wymogu 675 000 zł brutto),
2) usługi wykonane w roku 2013 były realizowane na podstawie kilku umów zawartych
w wyniku postępowania pn. „Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie
Suchedniów w 2013 roku" (Znak sprawy: ZP-2710-22/2012) gdzie wykonawcy Zakład Usług
Leśnych B. S. udzielono:
a) zamówienia w zakresie Części nr: 3 - Nazwa: Leśnictwo Kaczka, wartość 380 883,41 zł
(bez VAT)
b) zamówienia w zakresie Część nr: 9 - Nazwa: Leśnictwo Rejów, wartość 251 672,48 zł(bez
VAT)

- obie umowy zawarto w dniu 10.01.2013 r. z okresem realizacji do dnia 31.12.2013 r. Żadna
z tych umów z 2013 r. nie potwierdza spełniania postawionego warunku udziału dla Pakietu
IV czy to pod względem wartości czy też okresu trwania. Mając na uwadze fakt, iż
Zamawiający wyraźnie określił, iż wymaga łącznego spełnienia określonych wymagań, co
wprost wskazywać miało, iż oczekuje, aby Wykonawca wykazał, że jedną umową objęte
zostały wszystkie parametry spełniające łącznie wymagania opisane w warunku SIWZ. Takie
sformułowanie warunku w ocenie Odwołującego świadczy jednoznacznie, iż Zamawiający
wymagał, aby wszystkie przedstawione przez niego wymagania opisane w tym warunku, tj.
odnośnie zakresu usługi, czasu jej trwania oraz jej minimalnej wartości skupione były
w jednej umowie. Brak jest w dokumentacji postępowania podstaw, które wskazywałyby,
choćby pośrednio, iż Zamawiający dopuścił możliwość innego rozumienia tego warunku.
Przedstawiona w JEDZ jednego z członków Konsorcjum, informacja co do zakresu, czasu
trwania i wartości usługi spowodowała, że Zamawiający nie badał dodatkowo i nie wyjaśniał
tych informacji. Uwzględniając powyższe należy kategorycznie stwierdzić, iż wykonawca
Konsorcjum w przedłożonych oświadczeniach i dokumentach nie wykazał spełnienia
warunku udziału określonego w ust. 3.1 SIWZ dla Pakietu IV.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp należy zważyć co następuje. Zgodnie z treścią art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp z postępowania wyklucza się:
• wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
• wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W opinii Odwołującego ustawodawca przesądził w ramach powyższych przepisów, iż
podanie/zatajenie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd, godzi w rzetelność
wykonawcy, czego efektem winno być wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji
uniemożliwienie udzielenie temu podmiotowi zamówienia. W zaistniałym stanie faktycznym,
co zostało udowodnione w ramach argumentacji przedstawionej odnośnie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, wykonawca Konsorcjum
w sposób celowy i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje
odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 3.1 SIWZ dla
Pakietu IV. Wykonawca Konsorcjum umyślnie przekazał w przedmiotowym postępowaniu
nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania

i celowo do niego zmierzając. W żaden inny sposób nie da się wyjaśnić dokonanych
czynności odnośnie podania niezgodnego z prawdą okresu realizacji wykazywanej usługi
wykonanej na rzecz Nadleśnictwa Suchedniów, jak również wskazania jej wartości. Zgodnie
z przedstawionym powyżej stanem faktycznym członek Konsorcjum Zakład Usług Leśnych B
S. nie realizował jednej umowy o okresie trwania 01.01.-31.12.2015 r. oraz o wartości 4 583
591.23 zł. Wykonawca ten dokonał sumowania wartości kilku umów, które były realizowane
w okresie 08.01.-31.12.2015 r. w celu zmanipulowania Zamawiającego co do rzeczywistych
parametrów wykonywanych przez siebie usług w celu wykazania, że spełnia postawiony w
niniejszym postępowaniu warunek.
Znowelizowana Pzp dla takiego działania przewiduje sankcję w postaci wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania. Stanowisko to znajduje potwierdzenie choćby
w najnowszej literaturze przedmiotu np.: „Powyższy przepis obejmuje wykonawców, którzy
usiłują wyłudzić zamówienie poprzez wprowadzenie zamawiającego w błąd co do swojej
sytuacji podmiotowej albo którzy nie są w stanie należycie udokumentować spełnienia
wymaganych warunków podmiotowych. Po pierwsze, wykluczeniem skutkuje wprowadzenie
w błąd zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania albo spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Mowa tutaj przede wszystkim
o sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza
nieistniejące okoliczności. Jeżeli zamawiający udowodni, że został wprowadzony przez
wykonawcę w błąd, wykluczy go z postępowania nie wzywając do uzupełnienia oferty czy
wyjaśnienia treści oferty (por. wyrok KIO 676/16). Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce wtedy,
kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo
tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia.
Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego
rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Przykładem rażącego niedbalstwa jest
uznanie, że np. spełnia się określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu
nawet się z nimi nie zapoznawszy. Inna tego typu sytuacja to np. złożenie oświadczeń
o spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez
zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia" (Zamówienia publiczne po nowemu
-poradnik dla małych i średnich przedsiębiorstw, str. 20, Franciszek Łapecki, Grzegorz Wicik,
wyd. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, W-wa 2016). Należy w tym miejscu
wskazać, iż szczególnie podatne na niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na
wynik tego postępowania są informacje przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to
bowiem informacje decydujące o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj
odnoszą się do okoliczności (faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym

miejscu należy również wskazać, iż Zamawiający swoje decyzje w tym zakresie opiera na
oświadczeniach własnych wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty
trzecie. Wprowadzona do przepisów regulujących rynek udzielania zamówień publicznych
w Polsce zmiana w zakresie podejścia do przedstawiania przez wykonawców informacji
nieprawdziwych, wprowadzających w błąd, wskazuje że bez względu na to czy wykonawcy
da się przypisać winę umyślną czy też niedbalstwo wykonawca taki musi liczyć się
z negatywnymi konsekwencjami takiego czynu. W orzecznictwie odnoszącym się do
dotychczasowego stanu prawnego (przed nowelizacją, która weszła w życie w dniu
28.07.2016 r.) dopuszczano również możliwość wykluczenia wykonawcy, który z winy
nieumyślnej dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji lub złożenie takich informacji
było wynikiem niedbalstwa. Należy stwierdzić, że w praktyce wykazanie winy umyślnej
wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie
zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że
wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie
takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest
mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy,
ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić
się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego
w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia
informacji uzyskanej od kogoś innego. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość
przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 Pzp
do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku SN z 10.03.2004 r., sygn. akt: IV CK
151 /03) /Tak samo - wyrok KIO z 11.02.2015 r. sygn. akt: KIO 177/15; wyrok KlO
z 11.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1773/16; wyrok KIO z 27.02.2015 r., sygn. akt: K1O 491/15;
wyrok KIO z 26.01.2016 r., sygn. akt: KIO 1/16; wyrok KIO z 17.05.2016 r., sygn. akt: KIO
673/16; wyrok KIO z 28.09.2015 r., sygn. akt: KIO 2000/15/.
Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego ma dużo lżejszy charakter i w ocenie
Odwołującego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu
informacji o swojej kwalifikacji podmiotowej. Wykonawca przygotowując ofertę winien
dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe oświadczenia w JEDZ, gdyż to

one stanowią o tym czy oferta wykonawcy zostanie oceniona na podstawie kryteriów oceny
ofert. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy
stan faktyczny. Zważywszy na fakt, iż przedstawiane na wezwanie w okresie późniejszym
dowody w postaci referencji nie muszą opisywać zakresu wykonanej usługi w taki sposób
w jaki dany zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu. Co w obecnym stanie
prawny podnosi wagę wstępnych oświadczeń składanych w JEDZ. Nie dochowując tej
staranności wykonawca Konsorcjum na pewno zachował się w sposób lekkomyślny
i niedbały. Dodatkowo podkreślił, że Pzp nie przewiduje żadnej możliwości sanowania
nieprawdziwej informacji. Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania
wykonawcy Konsorcjum, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji
niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26
ust. 3 Pzp stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę
zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania
ofert, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp należy podnieść co następuje. Wykonawca Konsorcjum
wniósł w ramach przedmiotowego postępowania wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej w dniu 12.12.2016 r. przez InterRisk TU S.A. Vienna
Insurance Group (nr 02GJ53/16/00080). W treści złożonej gwarancji jako „Zobowiązanego"
określono jedynie wykonawcę P.P.H.U. „Forest" inż. B. S. 26-130 Suchedniów Mostki 71 z
wyłączeniem pozostałych członków Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, w zaistniałym
stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, której ofertę złożyło Konsorcjum, a wadium
zostało złożone tylko przez wykonawcę P.P.H.U. „Forest" inż. B. S.. Tym samym wadium
zostało wniesione przez wykonawcę, który nie złożył oferty, albowiem taki wykonawca - jak
P.P.H.U. „Forest" inż. B. S. (samodzielnie) nie występuje w niniejszym postępowaniu. Nie
ulega zatem wątpliwości, iż treść kwestionowanej gwarancji wadialnej nie pozostawia
wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
Zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden wykonawca - P.P.H.U. „Forest" inż. B. S. Z
żadnego postanowienia gwarancji wadialnej nie wynika bowiem, że obejmuje ona
okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, nie wskazuje
przy tym na pozostałych konsorcjantów. Co więcej w treści gwarancji wskazano, iż gwarant
zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego pełnej kwoty gwarancji, w przypadku
zaistnienia w stosunku do Zobowiązanego (a zatem w stosunku do P.P.H.U. „Forest"
inż. B. S. - gwarancja definiuje jako Zobowiązanego tylko ten podmiot) co najmniej jednej
z przesłanek zatrzymania wadium. Tak ukształtowana treść gwarancji nie zapewnia
Zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymania wadium zaistnieją również lub tylko po stronie

pozostałych członków Konsorcjum. Nie ulega żadnej wątpliwości że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę
wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została
zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie
ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem
o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić
ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej. Przede
wszystkim jednak podkreślił, że ze względu charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej,
sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może
przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zgodnie
z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji
ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe,
jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania
podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania, istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama
umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok SN z 10.02.2010 r., sygn. akt: V CSK
233/09). Oznacza to, że zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności
gwaranta są niezależne od sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a zamawiającym. Tym samym
powoływanie się wobec gwaranta na okoliczności dotyczące relacji wykonawców
z zamawiającym może być uznane za bezskuteczne. Powyższe odnosi się również
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wniesienie wadium należy uznać
za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania
swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie
wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej
powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia gwarancją tylko jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał
możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny
uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki
KIO: z 20.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1408/10, wyrok z 15.09.2014 r., sygn. akt KIO 1785/14
oraz wyrok z 07.01.2015 r., sygn. akt KIO 2694/14). Podkreślił, iż w doktrynie została
przyjęta zasada, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej
musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Wadium stanowi

bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne (wyrok SO w W-wie
z 14.10.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15 oraz KIO z 17.06.2008 r., o sygn. akt: KIO/UZP
537/08). Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo
kondycję ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział
w przetargu ma być zabezpieczony. Wynik tego badania przesądza o akceptacji wniosku
o wystawienie dokumentu gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu
pobierze gwarant. Dlatego też trudno uznać za zasadny pogląd, że gwarant wypłaci
Zamawiającemu kwotę wadium także w sytuacji, kiedy wystąpią okoliczności nieznane
gwarantowi na etapie wystawiania gwarancji i nie znajdujące odzwierciedlenia w ustalonej
stawce wynagrodzenia. Za ww. wyrokiem SO w Olsztynie, sygn. akt: V Ga 205/16 stwierdzić
należy iż: "Niewątpliwie większa liczba wykonawców oznacza większe ryzyko gwaranta, co
zapewne przekłada się na zwiększone prowizje, których żąda gwarant od wykonawcy.
Inaczej mówiąc, gwarant musi mieć pełną wiedzę, co do tego, kogo ubezpiecza i od czego
ubezpiecza". Odwołujący stoi na stanowisku, że przenoszenie odpowiedzialności gwaranta
na okoliczności w wystawionej gwarancji nie przewidziane lecz tylko podobne, jest niczym
innym jak próbą rozszerzającej interpretacji treści gwarancji. W tej materii SN w wyroku
z 20.09.2013 r., sygn. akt: II CSK 670/12 stwierdził, iż biorąc pod uwagę stanowisko iż
gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja
bankowa, jest umową. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy
przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi,
pola do interpretacji. Warto podkreślić, iż argumentacja Odwołującego znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Izby np. „W przypadku wadium wniesionego w formie
gwarancji znaczenie ma wyłącznie stosunek pomiędzy gwarantem, a Zamawiającym jako
beneficjentem, którego treść wynika z listu gwarancyjnego. Z żadnego przepisu ustawy Pzp
w tym i z art. 23 nie wynika, aby pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia zachodził węzeł odpowiedzialności solidarnej. Ustawa Pzp w art. 141 ustanawia
solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dopiero za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i za
wykonanie umowy. Złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia nie może być uznane za zaciągnięcie zobowiązania, za które
odpowiadają solidarnie, gdyż nie ma w tym przypadku str. 9 wspólnego dla tych
wykonawców mienia. Trudno uznać również za zasadne wywodzenie solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum wobec Zamawiającego w oparciu o przepis art. 370
i 380 kc. Po pierwsze przepisy kodeksu cywilnego stosowane w zakresie zamówień poprzez
art. 14 Pzp mają zastosowanie tylko do czynności podejmowanych przez Zamawiającego
i wykonawców, natomiast, aby nastąpiła wypłata wadium konieczna jest czynność podmiotu

trzeciego tj. gwaranta. Twierdzenie, iż art. 370 kc. ma zastosowanie, bo wspólny majątek
istnieje, jest nieprawdziwe - jeśli nawet uznać, iż takim majątkiem będzie powstająca
w momencie wyboru umowy wierzytelność do zawarcia umowy, to zazwyczaj już
w momencie żądania zapłaty wadium przewidzianego w przepisie art. 46 ust. 4a, taka
"wierzytelność" zwykle nie istnieje, gdyż nastąpiło już np. wykluczenie wykonawcy
z postępowania. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie
stanowiska SO w Olsztynie (pow. cyt.), wydanego w podobnym stanie faktycznym Sąd
stwierdził iż: nie ma wątpliwości, iż odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum
powstaje dopiero Po zawarciu umowy z zamawiającym, a nie na etapie ubiegania się
o zamówienie. Treść przepisu artykułu 141 ustawy nie może tu rodzić żadnych wątpliwość
Zgodnie z treścią artykułu 369 koc, kodeksu cywilnego, zobowiązanie jest solidarne, jeżeli,
wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Niewątpliwie odpowiedzialność solidarna
wykonawców wobec zamawiającego na etapie wykonania umowy ma swoje źródło
w ustawie, we wskazanym wyżej przepisie artykułu 141 ustawy. Z kolei z treści artykułu 23
ustęp 1 ustawy nie wynika odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum. Źródłem
solidarnej odpowiedzialności nie jest w tym przypadku ustawa. Nie jest nim także czynność
prawna, bowiem na etapie ubiegania się o zamówienie miedzy konsorcjantami
a zamawiającymi nie doszło do zawarcia żadnej umowy, a jedynie umowa mogłaby być taką
czynnością prawną" /wyrok KIO z 21.07. 2016 r., sygn. akt: KIO 1211/16/. Nie bez znaczenia
dla prawidłowej oceny wniesionego wadium jest wymóg Zamawiającego zawarty w treści ust.
9.6 pkt 1 SIWZ gdzie wskazano jako jeden z wymogów niezbędnych dla poprawności
wadium wnoszonego w postaci gwarancji: 1) „nazwę dającego zlecenie „Wykonawcy",
beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji
ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib)".Tym
samym w ocenie Odwołującego Zamawiający w SIWZ określił sposób wniesienia gwarancji
wadialnej, nakazując, aby dokument ten jako Beneficjenta wskazywał wykonawcę, w tym
przypadku wykonawcę Konsorcjum, a nie jednego z wykonawców je tworzącego, nawet nie
lidera. Reasumując w opinii Odwołującego w dokumencie gwarancji winny być wskazane
podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej informacja, że zleceniodawca gwarancji
składa ofertę w ramach konsorcjum, a fakt ten został zaakceptowany przez gwaranta. W
innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki
przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Bezwarunkowość nie
oznacza, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną,
w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 Pzp: „1. Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości". Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił
się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni
uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1
Pzp. Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów -
dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 17.01.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez Konsorcjum S.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne z uwagi na
przekroczenie terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 Pzp.
W dniu 24.01.2017 r.(e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w części odwołanie dotyczącej zarzutów naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12, art. 24
ust.4 oraz art. 7 ust.1 i 3 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów wnosił o oddalenie. Kopia
została przekazana Odwołującemu. Odnośnie oddalonych zarzutów stwierdził co następuje.
Zamawiający nie dopatrzył się po stronie Konsorcjum S. zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa przy podawaniu informacji dotyczących spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie dopatrzył się także lekkomyślności po stronie
Wykonawcy, tym bardziej, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp działanie wykonawcy
powinno mieć choćby hipotetycznie istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego Konsorcjum S. podało niewłaściwie datę rozpoczęcia wykonywania usługi.
Takie działanie nie mogło mieć wpływu na decyzję Zamawiającego co do spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Wymóg dotyczy bowiem zrealizowania usługi o określonej wartości
w okresie następujących po sobie 12 miesięcy. W warunku nie postawiono wymagania aby
usługa była wykonywana przez co najmniej 12 miesięcy - brak jest wymagania co do czasu
jej trwania. Okres 12 miesięcy służy jedynie porównaniu skali wykonywanej usługi - jeżeli
wykonawca uzyskał odpowiednią wartości wykonanych usług w okresie krótszym niż
12 miesięcy - jego doświadczenie powinno być zaliczone jako spełniające warunek. Z tych
względów, nawet gdyby zarzucić Wykonawcy lekkomyślność (a nie zwykłą omyłkę
pisarską) co do daty rozpoczęcia wykonywania usługi, to omyłka ta nie mogła mieć ani nie
miała żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W ocenie
Zamawiającego nie można podzielić argumentacji Odwołującego odnośnie nieprawidłowej

formy wadium wniesionej jedynie przez Lidera Konsorcjum. Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z tego względu obowiązki, jakie ustawa kształtuje
w stosunku do wykonawcy, będą dotyczyły tych wykonawców, którzy wspólnie biorą udział
w postępowaniu (wyrok KIO z 05.03.2015 r.; sygn. akt: KIO 336/15). Z dokumentów
przedłożonych przez konsorcjum wynika, że wniesione przez konsorcjum wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zabezpiecza interes zamawiającego w sytuacjach ściśle
określonych w przepisach Pzp. Wprawdzie w treści gwarancji nie zostali wpisani wszyscy
członkowie konsorcjum, ale jednak wystawienie gwarancji na rzecz jednego z nich
i w dodatku lidera konsorcjum umocowanego do ich reprezentowania jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty konsorcjum pozwalającym skutecznie zaspokoić roszczenia
zamawiającego w przypadku zaistnienia jednej z przesłanek art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 Pzp
na podstawie przedłożonej gwarancji zapłaty wadium. W przypadku, gdy którykolwiek
z członków konsorcjum spowoduje okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5, to skutki tego działania rozciągają się na wszystkich
członków konsorcjum. Solidarna odpowiedzialność wykonawców składających jedną ofertę
odnosi się także do obowiązku podpisania umowy oraz pokrycia szkody (utraty wadium)
w przypadku jej niepodpisania z przyczyn dotyczących uczestnika oferty wspólnej, który nie
był podmiotem wnoszącym wadium. Stanowisko Zamawiającego znajduje poparcie
w cytowanym wyroku KIO z 05.03.2015 r.; sygn. akt KIO 336/15 a także w orzecznictwie
sądowym, np. w wyroku SO w Poznaniu z 12.05.2006 r., sygn. akt: II Ca 489/05.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta była drugą ofertą, która została złożona w pakiecie IV i nie została ani odrzucona, ani
też Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Izba uznała zgłoszone przystąpienie Konsorcjum S. - za nieskuteczne z uwagi
na przekroczenie terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 Pzp, zgodnie bowiem z
informacją od Zamawiającego Konsorcjum zostało poinformowane 17.01.2017 r. zaś,
zgłoszenie wpłynęło do Prezesa Izby 23.01.2017 r., czyli po upływie terminu 3 dniowego od
otrzymania kopii odwołania, w przedmiotowym zakresie ma zastosowanie teoria doręczenia,
nie ma zaś znaczenia data nadania - stempla na kopercie.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytanie
6 w informacji dla Wykonawców nr 2 z 16.11.2016 r., protokołu postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego – DRUK ZP-PN, oferty Konsorcjum S. dla pakietu IV, a
dokładnie JEDZ-ów dla poszczególnych konsorcjantów (od str. 10 do 63, str. 22, 40, 58),
wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 22.12.2016 r., złożonej w odpowiedzi m.in. referencji
z 02.12.2016 r. oraz informacji z 05.01.2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. dla
pakietu IV. W poczet materiału dowodowego zaliczono również załączone do odwołania:
• ogłoszenie o zamówieniu dla Nadleśnictwa Suchedniów 2014/S 225-397875 opublikowane
w DUUE 21.11.2014 r., ogłoszenie o udzieleniu zamówienia dla Nadleśnictwa Suchedniów
2015/S 020 - 032742 opublikowane w DUUE 29.01.2015 r. oraz protokół tego postępowania
dla Nadleśnictwa Suchedniów na rok 2015 – dotyczy postępowania na rok 2015;
• ogłoszenie o zamówieniu dla Nadleśnictwa Suchedniów 2012/S 224-369226 opublikowane
w DUUE 21.11.2012 r. oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia dla Nadleśnictwa
Suchedniów 2013/S 011-013676 opublikowane w DUUE 16.01.2013 r. – dotyczy
postępowania na rok 2013.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie zawierające m.in. uwzględnienie częściowe,
a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum S. z
postępowania pomimo niepotwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego
doświadczenia;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum S.,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4.art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum S.,
która została zabezpieczona wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy;
5. art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Konsorcjum, który podlegał wykluczeniu z postępowania;
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie,
prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej
konkurencji prowadzącymi do zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum oraz
odrzucenia jego oferty,
7. oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. W tym zakresie Izba wskazuje na
przywołane w treści odwołania postanowienia wymogu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej dla pakietu IV – w pkt 3.1 SIWZ oraz dokumenty, które należało złożyć na
potwierdzenie jego spełniania – cz. 7 pkt 7.1 a) SIWZ. Nadto, przywołując treść odpowiedzi
na pytanie 6 w informacji dla Wykonawców nr 2 z 16.11.2016 r. wskazaną również
w odwołaniu. Istotne jest również wezwanie w trybie art. 26 ust.1 Pzp z 22.12.2016 r. oraz
referencja z 02.12.2016 r. przytoczona przez Odwołującego. Izba odniesie się do
poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zamawiający uwzględnił w ramach uwzględnienia częściowego zarzut 1, 5 i 6,
a w postępowaniu nie było zgłoszone skutecznie przystąpienia – art. 186 ust. 3a i 4a Pzp.
Stwierdził w tym zakresie w ramach wyjaśnień na posiedzeniu i rozprawie, iż ponieważ nie
wyczerpał możliwości wynikających z art. 26 ust. 3 Pzp wobec oferty wykonawcy wybranego,
który nieskutecznie przystąpił, zamierza w tym kierunku poczynić działania, tym bardziej, że,
zgodnie z aktualnymi przepisami Pzp, nie ma obowiązku wykonywania czynności zgodnie
z żądaniami Odwołującego. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że uwzględnił zarzut
naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, jako konsekwencję naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, nie
uznaje konieczności wykluczenia oraz odrzucenia z tego wynikającego. Nadto, stwierdził, że
uwzględnienie dotyczy zaniechania uznania istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy
wybranego na podstawie aktualnie posiadanych dokumentów, w konsekwencji Zamawiający
ponownie oceni spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wezwie w tym zakresie

wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dokonana czynność oraz uzyskane dokumenty będą
nową czynnością. Odwołujący wycofał zarzut 4 na posiedzeniu, w konsekwencji nie podlegał
on rozpoznaniu. Sporne pozostały podtrzymane zarzuty 2 i 3.
Odnośnie zarzutu 2 i 3 Izba uznała, że nie zostały one potwierdzone.
Na wstępie Izba wskazuje, że argumentacja Odwołującego przedstawiona na
rozprawie wykraczała poza okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu względem
niniejszych zarzutów. Stąd m.in. brak odniesienia się do nich przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie. Kwestia bowiem zsumowania przez wykonawcę wybranego
wartości kilku umów celem spełnienia sformułowanego przez Zamawiającego warunku
w zakresie oczekiwanej wartości, zakresu rzeczowego wykazywanego zadania oraz jego
rzeczywistej realizacji przez wykonawcę wybranego była podnoszona w zakresie zarzutu 1
uwzględnionego przez Zamawiającego. W odwołaniu w zakresie przedmiotowych zarzutów
podnoszono bowiem jedynie kwestie błędnego wskazania daty, tj. terminu rozpoczęcia
wykonania umowy wykazywanego zadania (str. 10 odwołania).
W ocenie Izby, Wykonawca wybrany prawidłowo odczytał wymóg udziału
w postępowaniu, gdyż należało wykazać się usługami o określonej wartości w okresie
następujących po sobie 12 miesięcy, nie przez co najmniej 12 miesięcy. W rezultacie, brak
jest podstaw do uznania błędnego wskazania daty, tj. terminu rozpoczęcia wykonania umowy
wykazywanego zadania, jako rażącego niedbalstwa, czy też lekkomyślności. Odwołujący nie
wykazał ani celowego działania, ani lekkomyślności. Ze złożonych wraz z odwołaniem
dokumentów nie wynika złożenie nieprawdziwych informacji. W dołączonym do ofert
Wykonawcy wybranego oferty JEDZU – str. 58 oferty /Cz. C pkt 1b/ – zostało użyte
sformułowanie: „Usługi polegające na (…)” – czyli użyto liczby mnogiej oraz wskazano
wartość identyczną co podana w referencji z 02.12.2016 r. – 4.583 591, 23 zł. W ocenie Izby,
sposób odkodowania podanych informacji w JEDZ-u załączonym do oferty Wykonawcy
wybranego w kontekście postawionego wymogu przedstawiony na rozprawie przez
Odwołującego /l.mn - ze względu na to, iż w następnej części wymienia określone prace
i rodzaje usług, których jest kilka. Oświadczenie odnosi się wprost do warunku udziału
w postępowaniu, które również dotyczy większej liczby usług/ - jest jedynie jednym
z możliwych. Bez wymiernego potwierdzenia nie może być uznany za zgodny
z rzeczywistym stanem rzeczy. Odwołujący, co najwyżej wykazał niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu przez Wykonawcę wybranego. Postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 Pzp do
czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 Pzp. Przepis art. 6 Kc wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Tym samym w ocenie Izby Odwołujący
w zakresie tych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, w konsekwencji czego
zarzuty należało oddalić. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania
odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO
obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach
w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony
postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich
twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie
wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.
W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". W żadnym wypadku, Odwołujący nie
udowodnił, że wykonawca wybrany, w ramach wykazywanej wartości, nie spełnił warunku,
tj. nie zrealizował jednej umowy na wartość oczekiwaną zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Z załączonych do odwołania dowodów tak ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dla
Nadleśnictwa Suchedniów 2015/S 020 - 032742 opublikowanego w DUUE 29.01.2015 r.
oraz protokołu tego postępowania dla Nadleśnictwa Suchedniów na rok 2015 wynika, także
w kontekście argumentacji Odwołującego z odwołania, która nie dotyczyła zarzutu 2 i 3, ale
zarzutu 1, że z 8 umów zawartych na rok 2015 z Nadleśnictwem Suchedniów, co najmniej 7
przekraczało wartość wynikającą z wymogu.
Zaistniały stan faktyczny kwalifikował się co najwyżej do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 Pzp. Brak było i nadal nie ma podstaw do uznania zaistnienia podstaw do wykluczenia
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu 7 - naruszenia innych przepisów wymienionych lub wynikających
z uzasadnienia odwołania
Zarzut nie został skonkretyzowany. Nie wskazano w nim, ani podstawy prawnej,
której naruszenie zarzuca Odwołujący, ani stanu faktycznego, który miałby być przedmiotem
oceny Izby. W tej sytuacji Izba oceniła postawiony zarzut jako nieistniejący. Podobnie Izba

uznała w wyroku z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 266/14, wyroku KIO z 15.11.2016 r., sygn.
akt: KIO 2049/16, sygn. akt: KIO 2052/16, czy też wyroku z 24.11.2016 r., sygn. akt: KIO
2098/16.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji
miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania
odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze
merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust.
6 pkt 4 Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w okolicznościach, o których mowa w ust.
4a, ponosi:
a) odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało oddalone przez Izbę,
b) zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało uwzględnione przez Izbę.
W analizowanej sprawie, jak wynika z pkt 2 sentencji, w zakresie zarzutów, których
Zamawiający nie uwzględnił, zostały one oddalone. Wypełniona została zatem dyspozycja
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, ,
tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………