KIO 200/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 122/17 KIO 1599/16 KIO 1674/16 KIO 1696/16 KIO 1750/16 KIO 1810/16 KIO 1816/16 KIO 1862/16 KIO 1910/16 KIO 1930/16 KIO 2015/16 KIO 2026/16 KIO 2059/16 KIO 2084/16 KIO 2128/16 KIO 2162/16 KIO 2203/16 KIO 2211/16 KIO 2232/16 KIO 2283/16 KIO 2292/16 KIO 2298/16 KIO 2355/16 KIO 2397/16 KIO 2405/16 XII Ga 837/16 XII Ga 837/16 IV Ga 1051/16 X Ga 448/10 XII Ga 479/13 XIX Ga 207/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 200/17
POSTANOWIENIE
z dnia 09 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2017 r. przez wykonawcę: LIMBA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wólczyńska 133 01-919 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Regionalne Centrum Zagospodarowania i Unieszkodliwiania
Odpadów "Czysty Region" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Naftowa 7, 47-
230 Kędzierzyn Koźle,
przy udziale wykonawców
A. J. G. „GRAJAN” Zakład Produkcyjno Usługowo- Handlowy (lider) Sierniki 1, 64-610
Rogoźno; GRAJAN sp. z o.o. (partner) Klotyldzin 5, 64-830 Margonin, zgłaszający
przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
B. Konsorcjum firm: Instal warszawa SA 04-919 Warszawa, ul. Siennicka 29;
ENTSORGA Italia S.p.A. Strada per Castelnuovo S, 79 15057 Tortona (AL.) Włochy,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: LIMBA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 200/17
UZASADNIENIE
Regionalne Centrum Zagospodarowania i Unieszkodliwiania Odpadów "Czysty
Region" Spółka z o.o. ul. Naftowa 7, 47-230 Kędzierzyn Koźle, dalej zwany „Zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: Rozbudowa instalacji RIPOK w Regionalnym Centrum
Zagospodarowania i Unieszkodliwiania Odpadów „Czysty Region" Sp. z o. o. w Kędzierzynie -
Koźlu - etap I”.
W dniu 23 stycznia 2017 roku Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postepowaniu informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
złożona przez konsorcjum firm: Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy „GRAJAN" J. G.
oraz GRAJAN Sp, z o.o. dalej jako „Konsorcjum Grajan"
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca LIMBA Spółka z o.o. ul. Wólczyńska
133, 01-919 Warszawa, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wskazując jako podstawę prawną przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, dokonanie niezgodnych z
ustawą Pzp zaniechanych czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp,:
a) czynności wybory oferty złożonej przez konsorcjum firm: Zakład Produkcyjno
Usługowo Handlowy „GRAJAN" J. G. oraz GRAJAN Sp, z o.o. jako najkorzystniejszej;
b) zaniechania wykluczenia oferty Konsorcjum Grajan;
c) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Grajan.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał iż Zamawiający swoim zaniechaniem dopuścił się
naruszenia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Grajan, pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Grajan, pomimo że treść nie
odpowiada treści SIWZ; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Grajan, pomimo nie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
c) art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Grajan, pomimo przedstawienia informacji w ofercie ww. Konsorcjum,
które wprowadzały Zamawiającego w błąd;
d) art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Grajan, pomimo że oferta
Konsorcjum Grajan nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w
postępowaniu.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę:
a) uwzględnienia odwołania w całości;
b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
c) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Grajan;
d) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Grajan z postępowania i
odrzucenia oferty Konsorcjum Grajan;
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu podał, że zdaniem Odwołującego w
postepowaniu zaistniała sytuacja, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu co winno było skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania i
odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający bezzasadnie zaniechał.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 30 listopada 2016 roku. (ogłoszenie nr 355770 w
Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w
dniu 28 lipca 2016 r.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 18 767 341,45zł (pismo
Zamawiającego z dnia 1 lutego 2017 roku w aktach sprawy). Stanowi to równowartość
4 495 297,28 euro. Wartość zamówienia jest zatem niższa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.), wartość takich
zamówień roboty budowlane wynosi równowartość 5 225 000 euro co stanowi równowartość
21 813 853 złotych.
Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników działając w oparciu o
przepis art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art.
189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2
ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r , jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu (między
innymi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem Izby przedmiotowe
odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca również po
nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia. Istotą tego odwołania jest zarzut
zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, co nie mieści się w katalogu
określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący oprócz zarzucania zamawiającemu
zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy zarzucił także brak jego wykluczenia i
odrzucenia oferty. Za omyłkę zdaniem Izby należy przyjąć zarzut zaniechania wykluczenia
oferty Konsorcjum Grajan, gdyż odrzucić można tylko ofertę wykonawcy, a nie samego
wykonawcę, który może podlegać tylko ewentualnie wykluczeniu z postepowania. Poza
sporem jest kwestia iż wykonawca w postępowaniach podprogowych może kwestionować
tylko czynność zamawiającego w zakresie własnego wykluczenia z postepowania i
odrzucenia jego oferty. Natomiast zakresem zaskarżenia nie są objęte zaniechania
wykluczenia z postepowania i odrzucenia oferty innego wykonawcy. Jednakże, jak wynika z
dotychczasowego stanowiska judykatury wątpliwości budzi stosowanie przepisu art. 180 ust.2
pkt 6 Pzp. Analiza tego znowelizowanego przepisu i użytego w nim przez ustawodawcę
sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi, zdaniem Izby, do
wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne.
Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć
możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów
unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie
zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania
czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych
zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten
nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i
zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby
utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które również
poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji podmiotowej i przedmiotowej. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres zastosowania, służy
mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest
najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia
kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą
ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest
najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie
punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne
byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony
prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest
założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,
jak i zaniechania dokonania czynności. Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog
przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do
zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie
natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że
w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.
Takie stanowisko Izby znajduje odzwierciedlenie w nielicznych orzeczeniach sądów
okręgowych wydanych odnoszących się do problematyki możliwości zaskarżania czynności
Zamawiającego wskazanych w art. 180 ust.2 Pzp. W Postanowieniu Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 2013-11-21, XII Ga 479/13 sąd stwierdził, że w postępowaniach o wartości
poniżej progu unijnego, odwołanie służy jedynie wobec enumeratywnie wymienionych w art.
180 ust. 2 czynności zamawiającego.
W Postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 2010-12-29, sygn. X Ga
448/10 Sąd Okręgowy wskazał jednoznacznie, że przyjęte w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
przypadki mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości
przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne, określone w art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie
nie przysługuje. Tym samym, w ocenie Sądu, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego
z tych wyjątków. Wyraźne brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 2 pzp odnosi się jedynie do czynności
polegającej na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Również Sąd Okręgowy w Katowicach w Postanowieniu z dnia 30 czerwca 2009 r.
Sygn. akt XIX Ga 207/09 podał, że Wykładnia rozszerzająca co do katalogu czynności, które
podlegają zaskarżeniu odwołaniem (art. 180 ust.2 przypis Izby) nie jest uprawniona w świetle
obowiązującej zasady legalizmu oznaczającej w tym przypadku możliwość wnoszenia środka
ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, tylko w takim zakresie jak dopuszcza to ustawodawca.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość
jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która
wybrana nie została (przykładowo – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą
wybraną, a przed ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów
przemawiających za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno
byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze
bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców,
a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej
oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za
niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w
terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o
wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust.
2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej
strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w
takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie
odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części
postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można zakładać,
aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. Skoro rzekomo wybór
najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten sposób, że obejmuje również
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia jego oferty, to również w
przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być zakwestionowany w
czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem wszystkich okoliczności związanych z
czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu (za prawidłowy nie może przecież zostać
uznany wybór oferty wykonawcy, który winien podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że
ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy zakres zaskarżenia w różnych trybach
udzielania zamówień w postępowań podprogowych lub godził się na różnicowanie liczenia
terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych i nadprogowych, gdy
przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne w takim
przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej oferty w trybach dwustopniowych i
jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również posługiwanie się argumentem, że
terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu
na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, w przetargu
dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania, dlatego że
wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo takich
sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące
rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp –
celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia.
Trudno bowiem przyjąć, że rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań
jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów dotyczących
terminów na wnoszenie odwołań.
Odnosząc się do powyższych rozważań podać należy, iż przyjęcie stanowiska,
zgodnie z którym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko nie daje
się obronić w świetle zasady racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza
zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Na uzasadnienie trafności powyższych wywodów wskazać należy także na przebieg
prac nad nowelizacją ustawy Pzp zwieńczonej jej uchwaleniem w dniu 22 czerwca 2016 roku,
gdzie autor projektu – Ministerstwo Rozwoju, przedstawiło ocenę proponowanych zmian
stanowiących swego rodzaju wykładnię autentyczną zamierzeń ustawodawcy w tym zakresie.
Ministerstwo Rozwoju w toku prac legislacyjnych zaznaczyło, że projektowana zmiana jest
korzystna dla wykonawców, natomiast enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Tym samym niewątpliwym jest, że intencja autora nowelizacji co do zakresu
zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas
uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących
zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana
przez Izbę wykładnia tego przepisu nie może kierować się oczekiwaniami wykonawców co do
możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w
sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują nie tylko potwierdzenia w brzmieniu
przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w
opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Niewątpliwym, zdaniem składu orzekającego zachodzi konieczność zmiany przepisu
art. 182 ust. 2 ustawy Pzp i wprowadzenie mechanizmu umożliwiającego jednoznaczną
identyfikację zakresu zaskarżenia. W zakresie odwołań w postępowaniach podprogowych,
kiedy co do zasady odwołanie nie przysługuje, a jest możliwe tylko w zakresie wyjątku od
zasady w sytuacjach wprost wskazanych w ustawie nie jest uprawnionym celem wyjścia
naprzeciw oczekiwaniom rynku zamówień, dokonywanie rozszerzającej interpretacji przepisu
art. 180 ust 2 pkt 6 Pzp. W tym miejscu po raz kolejny zasadne jest przywołanie tezy z
postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 2010-12-29, sygn. X Ga 448/10, gdzie
sąd stwierdził, iż przyjęte w art. 180 ust. 2 ustawy przypadki zaskarżania czynności
zamawiającego mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, i tym samym
konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków. Powyższe orzeczenie Sądu
zdaniem Izby, zachowuje nadal swą aktualność, ponieważ zasadnicza (początkowa) treść
przepisu art. 180 ust 2 Pzp w wyniku kolejnej nowelizacji nie uległa zmianie.
Stanowisko Izby w tym zakresie opiera się także na historycznie ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie czynności
zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, muszą
podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba w tym składzie orzekającym stwierdza, że zarzuty
podniesione w przedmiotowym odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180
ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład
orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych
orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16,
w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu z 13 października 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16,
postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8
listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16,
postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2232/16, postanowieniu z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16,
postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2397/16, postanowieniu z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16,
postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, postanowieniu z dnia 26 stycznia
2017 r. sygn. KIO 122/17.
Argumentacja Izby zawarta w powyższych orzeczeniach była także podstawą do
zaprezentowania stanowiska składu orzekającego Izby w przedmiotowym postepowaniu.
Wskazać należy także, iż powyższe stanowiska Izby znalazły dotychczas
potwierdzenie w dwóch orzeczeniach sądów okręgowych rozpatrujących skargi Prezesa UZP
na postanowienia Izby, a to w wyrokach Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r.
XII Ga 837/16 i wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z 01 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ga
1051/16.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
……………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 09 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2017 r. przez wykonawcę: LIMBA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wólczyńska 133 01-919 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Regionalne Centrum Zagospodarowania i Unieszkodliwiania
Odpadów "Czysty Region" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Naftowa 7, 47-
230 Kędzierzyn Koźle,
przy udziale wykonawców
A. J. G. „GRAJAN” Zakład Produkcyjno Usługowo- Handlowy (lider) Sierniki 1, 64-610
Rogoźno; GRAJAN sp. z o.o. (partner) Klotyldzin 5, 64-830 Margonin, zgłaszający
przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
B. Konsorcjum firm: Instal warszawa SA 04-919 Warszawa, ul. Siennicka 29;
ENTSORGA Italia S.p.A. Strada per Castelnuovo S, 79 15057 Tortona (AL.) Włochy,
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: LIMBA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 200/17
UZASADNIENIE
Regionalne Centrum Zagospodarowania i Unieszkodliwiania Odpadów "Czysty
Region" Spółka z o.o. ul. Naftowa 7, 47-230 Kędzierzyn Koźle, dalej zwany „Zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: Rozbudowa instalacji RIPOK w Regionalnym Centrum
Zagospodarowania i Unieszkodliwiania Odpadów „Czysty Region" Sp. z o. o. w Kędzierzynie -
Koźlu - etap I”.
W dniu 23 stycznia 2017 roku Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postepowaniu informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
złożona przez konsorcjum firm: Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy „GRAJAN" J. G.
oraz GRAJAN Sp, z o.o. dalej jako „Konsorcjum Grajan"
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca LIMBA Spółka z o.o. ul. Wólczyńska
133, 01-919 Warszawa, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wskazując jako podstawę prawną przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, dokonanie niezgodnych z
ustawą Pzp zaniechanych czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy Pzp,:
a) czynności wybory oferty złożonej przez konsorcjum firm: Zakład Produkcyjno
Usługowo Handlowy „GRAJAN" J. G. oraz GRAJAN Sp, z o.o. jako najkorzystniejszej;
b) zaniechania wykluczenia oferty Konsorcjum Grajan;
c) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Grajan.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał iż Zamawiający swoim zaniechaniem dopuścił się
naruszenia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Grajan, pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Grajan, pomimo że treść nie
odpowiada treści SIWZ; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Grajan, pomimo nie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
c) art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Grajan, pomimo przedstawienia informacji w ofercie ww. Konsorcjum,
które wprowadzały Zamawiającego w błąd;
d) art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców i dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Grajan, pomimo że oferta
Konsorcjum Grajan nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w
postępowaniu.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę:
a) uwzględnienia odwołania w całości;
b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
c) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Grajan;
d) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Grajan z postępowania i
odrzucenia oferty Konsorcjum Grajan;
W uzasadnieniu podniesionego zarzutu podał, że zdaniem Odwołującego w
postepowaniu zaistniała sytuacja, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu co winno było skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania i
odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający bezzasadnie zaniechał.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie zostało wszczęte 30 listopada 2016 roku. (ogłoszenie nr 355770 w
Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do przedmiotowego postępowania
stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian
wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w
dniu 28 lipca 2016 r.
Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 18 767 341,45zł (pismo
Zamawiającego z dnia 1 lutego 2017 roku w aktach sprawy). Stanowi to równowartość
4 495 297,28 euro. Wartość zamówienia jest zatem niższa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie bowiem z § 1 pkt 2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.), wartość takich
zamówień roboty budowlane wynosi równowartość 5 225 000 euro co stanowi równowartość
21 813 853 złotych.
Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników działając w oparciu o
przepis art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających,
w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art.
189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, dotyczy bowiem innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2
ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.
Stosownie zaś do przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r , jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo że katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych przysługuje
prawo wniesienia odwołania uległ w wyniku wspomnianej nowelizacji rozszerzeniu (między
innymi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej), to zdaniem Izby przedmiotowe
odwołanie dotyczy zachowań zamawiającego, wobec których ustawodawca również po
nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia. Istotą tego odwołania jest zarzut
zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, co nie mieści się w katalogu
określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący oprócz zarzucania zamawiającemu
zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy zarzucił także brak jego wykluczenia i
odrzucenia oferty. Za omyłkę zdaniem Izby należy przyjąć zarzut zaniechania wykluczenia
oferty Konsorcjum Grajan, gdyż odrzucić można tylko ofertę wykonawcy, a nie samego
wykonawcę, który może podlegać tylko ewentualnie wykluczeniu z postepowania. Poza
sporem jest kwestia iż wykonawca w postępowaniach podprogowych może kwestionować
tylko czynność zamawiającego w zakresie własnego wykluczenia z postepowania i
odrzucenia jego oferty. Natomiast zakresem zaskarżenia nie są objęte zaniechania
wykluczenia z postepowania i odrzucenia oferty innego wykonawcy. Jednakże, jak wynika z
dotychczasowego stanowiska judykatury wątpliwości budzi stosowanie przepisu art. 180 ust.2
pkt 6 Pzp. Analiza tego znowelizowanego przepisu i użytego w nim przez ustawodawcę
sformułowania czynność wyboru najkorzystniejszej oferty prowadzi, zdaniem Izby, do
wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie
zakwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza
w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza
w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
pośrednio z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności
zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych w SIWZ kryteriów
i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty. W ocenie Izby tylko tak
rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne.
Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca zdecydował się rozszerzyć
możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów
unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie
zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. A contrario, odwołanie nie przysługuje wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania
czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych
zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten
nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i
zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby
utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, które również
poprzedzają ten wybór i również dotyczą kwalifikacji podmiotowej i przedmiotowej. Nie
sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami
prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia
własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych
możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4),
a drugą z niewiadomych powodów „ukrył” w przesłance dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres zastosowania, służy
mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest
najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia
kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą
ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest
najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie
punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricto, zbędne
byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających zaskarżeniu
w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w ramach wyboru
oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten
wybór, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania
zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a wyborem
oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz
unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji
racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu od strony pozytywnej, a jedynie
wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie
unieważnienia postępowania – tylko to bowiem pozostałoby poza katalogiem określającym
dopuszczalny zakres zaskarżenia).
Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony
prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest
założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,
jak i zaniechania dokonania czynności. Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog
przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do
zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal
ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie
natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, że
w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub uczestnik konkursu może w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego zarówno o
niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu
czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje
odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp.
Takie stanowisko Izby znajduje odzwierciedlenie w nielicznych orzeczeniach sądów
okręgowych wydanych odnoszących się do problematyki możliwości zaskarżania czynności
Zamawiającego wskazanych w art. 180 ust.2 Pzp. W Postanowieniu Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 2013-11-21, XII Ga 479/13 sąd stwierdził, że w postępowaniach o wartości
poniżej progu unijnego, odwołanie służy jedynie wobec enumeratywnie wymienionych w art.
180 ust. 2 czynności zamawiającego.
W Postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 2010-12-29, sygn. X Ga
448/10 Sąd Okręgowy wskazał jednoznacznie, że przyjęte w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
przypadki mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości
przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne, określone w art. 11 ust. 8 p.z.p., odwołanie
nie przysługuje. Tym samym, w ocenie Sądu, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego
z tych wyjątków. Wyraźne brzmienie art. 180 ust. 2 pkt 2 pzp odnosi się jedynie do czynności
polegającej na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Również Sąd Okręgowy w Katowicach w Postanowieniu z dnia 30 czerwca 2009 r.
Sygn. akt XIX Ga 207/09 podał, że Wykładnia rozszerzająca co do katalogu czynności, które
podlegają zaskarżeniu odwołaniem (art. 180 ust.2 przypis Izby) nie jest uprawniona w świetle
obowiązującej zasady legalizmu oznaczającej w tym przypadku możliwość wnoszenia środka
ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, tylko w takim zakresie jak dopuszcza to ustawodawca.
Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający
zaskarżanie – w ramach odwołań wobec wyboru oferty najkorzystniejszej – zaniechania
odrzucenia oferty czy zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie daje się obronić również
z powodu konsekwencji praktycznych, co do których należy wykluczyć, aby były objęte
zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania
wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość
jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która
wybrana nie została (przykładowo – została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą
wybraną, a przed ofertą odwołującego). Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów
przemawiających za dopuszczeniem zaskarżenia takiego zaniechania, z drugiej – trudno
byłoby uzasadnić takie różnicowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze
bardziej trudna do zastosowania w trybach, w których następuje prekwalifikacja wykonawców,
a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej
oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W takich postępowaniach z jednej strony za
niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w
terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o
wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu postępowania) z powołaniem się na 180 ust.
2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej. Z drugiej
strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w
takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie
odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić do zniweczenia znacznej części
postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap prekwalifikacji. Nie można zakładać,
aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. Skoro rzekomo wybór
najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten sposób, że obejmuje również
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy czy odrzucenia jego oferty, to również w
przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej oferty może być zakwestionowany w
czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem wszystkich okoliczności związanych z
czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu (za prawidłowy nie może przecież zostać
uznany wybór oferty wykonawcy, który winien podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, że
ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy zakres zaskarżenia w różnych trybach
udzielania zamówień w postępowań podprogowych lub godził się na różnicowanie liczenia
terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych i nadprogowych, gdy
przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne w takim
przypadku różne rozumienie wyboru najkorzystniejszej oferty w trybach dwustopniowych i
jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również posługiwanie się argumentem, że
terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu
na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, w przetargu
dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania, dlatego że
wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo takich
sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana wykładania funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące
rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp –
celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach
podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i ich wykluczenia.
Trudno bowiem przyjąć, że rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań
jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów dotyczących
terminów na wnoszenie odwołań.
Odnosząc się do powyższych rozważań podać należy, iż przyjęcie stanowiska,
zgodnie z którym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko nie daje
się obronić w świetle zasady racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza
zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej.
Na uzasadnienie trafności powyższych wywodów wskazać należy także na przebieg
prac nad nowelizacją ustawy Pzp zwieńczonej jej uchwaleniem w dniu 22 czerwca 2016 roku,
gdzie autor projektu – Ministerstwo Rozwoju, przedstawiło ocenę proponowanych zmian
stanowiących swego rodzaju wykładnię autentyczną zamierzeń ustawodawcy w tym zakresie.
Ministerstwo Rozwoju w toku prac legislacyjnych zaznaczyło, że projektowana zmiana jest
korzystna dla wykonawców, natomiast enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym
zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.
Tym samym niewątpliwym jest, że intencja autora nowelizacji co do zakresu
zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas
uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących
zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana
przez Izbę wykładnia tego przepisu nie może kierować się oczekiwaniami wykonawców co do
możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w
sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują nie tylko potwierdzenia w brzmieniu
przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz stoją w
opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.
Niewątpliwym, zdaniem składu orzekającego zachodzi konieczność zmiany przepisu
art. 182 ust. 2 ustawy Pzp i wprowadzenie mechanizmu umożliwiającego jednoznaczną
identyfikację zakresu zaskarżenia. W zakresie odwołań w postępowaniach podprogowych,
kiedy co do zasady odwołanie nie przysługuje, a jest możliwe tylko w zakresie wyjątku od
zasady w sytuacjach wprost wskazanych w ustawie nie jest uprawnionym celem wyjścia
naprzeciw oczekiwaniom rynku zamówień, dokonywanie rozszerzającej interpretacji przepisu
art. 180 ust 2 pkt 6 Pzp. W tym miejscu po raz kolejny zasadne jest przywołanie tezy z
postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 2010-12-29, sygn. X Ga 448/10, gdzie
sąd stwierdził, iż przyjęte w art. 180 ust. 2 ustawy przypadki zaskarżania czynności
zamawiającego mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, i tym samym
konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków. Powyższe orzeczenie Sądu
zdaniem Izby, zachowuje nadal swą aktualność, ponieważ zasadnicza (początkowa) treść
przepisu art. 180 ust 2 Pzp w wyniku kolejnej nowelizacji nie uległa zmianie.
Stanowisko Izby w tym zakresie opiera się także na historycznie ugruntowanym
i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę stanowisku, że nie wszystkie czynności
zamawiających, dokonywane w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, muszą
podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba w tym składzie orzekającym stwierdza, że zarzuty
podniesione w przedmiotowym odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180
ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy czy zaniechaniu czynności
wykluczenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Tym samym skład
orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych
orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16,
w postanowieniu z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, postanowieniu z 13 października 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16,
postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8
listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2084/16, postanowieniu z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16,
postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2232/16, postanowieniu z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16,
postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2397/16, postanowieniu z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16,
postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, postanowieniu z dnia 26 stycznia
2017 r. sygn. KIO 122/17.
Argumentacja Izby zawarta w powyższych orzeczeniach była także podstawą do
zaprezentowania stanowiska składu orzekającego Izby w przedmiotowym postepowaniu.
Wskazać należy także, iż powyższe stanowiska Izby znalazły dotychczas
potwierdzenie w dwóch orzeczeniach sądów okręgowych rozpatrujących skargi Prezesa UZP
na postanowienia Izby, a to w wyrokach Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r.
XII Ga 837/16 i wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z 01 lutego 2017 roku sygn. akt IV Ga
1051/16.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie: …………………….
……………………..