KIO 246/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 122/17 KIO 1599/16 KIO 1674/16 KIO 1696/16 KIO 1750/16 KIO 1810/16 KIO 1816/16 KIO 1862/16 KIO 1910/16 KIO 1930/16 KIO 2015/16 KIO 2026/16 KIO 2059/16 KIO 2084/16 KIO 2128/16 KIO 216/17 KIO 2162/16 KIO 2203/16 KIO 2211/16 KIO 2232/16 KIO 2283/16 KIO 2292/16 KIO 2298/16 KIO 2355/16 KIO 2397/16 KIO 2405/16 KIO 2462/16 XII Ga 837/16 XII Ga 837/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 246/17
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lutego 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Daniel Konicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lutego 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
6 lutego 2017 roku przez wykonawcę K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą EKO-TECH K. S. z siedzibą w Gniewie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Komendę Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni
przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą EKO-TECH K. S. z siedzibą w Gniewie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 246/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„wykonywanie usług konserwacyjno - serwisowych oraz usuwania awarii i dokonywanie
napraw systemów cieplnych zainstalowanych na terenie administrowanym przez Komendę
Portu Wojennego Gdynia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dniu 04 stycznia 2017r pod numerem 2711-2017. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowych czynności oraz
naruszenie następujących przepisów:
1. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp art 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art 89 ust 1 pkt 8 Pzp, przy czym każda
z tych przesłanek samodzielnie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
VEGATECH M. K. . Wykonawca w treści oferty wykazał stawkę roboczogodziny - 10 zł, oraz
zysk - 0%, co w sposób jednoznaczny wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za
realizację zamówienia, a złożenie oferty o tej treści stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
jest niezgodne z przepisami prawa o minimalnym wynagrodzeniu osób pozostających w
stosunku pracy;
2. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy VEGATECH M. K. pomimo wystąpienia
przesłanek wskazanych w art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust 1
pkt 8 Pzp;
3. art. 91 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w
Zadaniach II, III i IV;
4. art. 7 Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie.
Odwołujący wnosił o:
I. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty w zadaniach II, III oraz IV Wykonawcy
VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie w zadaniach II, III oraz IV Wykonawcy VEGATECH M. K. z siedzibą w
Gdyni, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 8
Pzp,
4. dokonania wyboru w zadaniach II, III oraz IV oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w każdym ze wskazanych
j zadań.
II. Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu
od odwołania i ewentualnych dalszych kosztów.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i
poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych w przepisów,
gdyż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w
postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Oferta, której wyboru dokonał Zamawiający w
zadaniach II - IV winna zostać odrzucona, a oferta Odwołującego po zastosowaniu kryteriów
określonych SIWZ winna otrzymać najwyższą ilość punktów i zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, a w wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
VEGATECH M. K. Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku realizacji zamówienia
objętego postępowaniem.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została Odwołującemu przekazana w
dniu 1 lutego 2017 r., zatem wniesienie odwołania w dniu 6 lutego 2017r. zostało dokonane z
zachowaniem przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości dla wartości postępowania
na rachunek UZP.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 7 lutego 2017 roku. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego złożył wykonawca M. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
będącej wynikiem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VEGATECH M. K. z siedzibą w
Gdyni jako niezgodnej z innymi przepisami, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i
zawierającej rażąco niską cenę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło w sposób
nieprawidłowy. Izba jednocześnie stwierdziła, że zarzut obejmujący art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
jest zarzutem ściśle powiązanym z zarzutem obejmującym zaniechanie odrzucenia oferty
uznanej za najkorzystniejszą – co jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia odwołania, w
ramach którego Odwołujący wskazał i ponowił żądanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy.
Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w
dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.
Izba ustaliła ponadto, ze względu na termin wniesienia odwołania w niniejszej
sprawie, że do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy zmienionego
rozporządzenia w sprawie kosztów na mocy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą interpretacji
przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną
jednolicie w analogicznych sprawach w następujących orzeczeniach: postanowienie z 5
września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września 2016 r., sygn. akt KIO
1674/16, postanowienie z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, postanowienie z 29
września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt
KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO 1816/16, postanowienie
z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z 18 października 2016 r.,
sygn. akt KIO 1910/16, postanowienie z 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1930/16,
postanowienie z 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2015/16, postanowienie z 8 listopada
2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2059/16,
postanowienie z 16 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2084/16, postanowienie z 17 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2162/16,
postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16, postanowienie z 1 grudnia 2016
r., sygn. akt KIO 2211/16, postanowienie z 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2232/16,
postanowienie z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2283/16, postanowienie z 13 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2298/16,
postanowienie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2355/16, postanowienie z 30 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2405/16,
postanowienie z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2462/16, postanowienie z 26 stycznia
2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 216/17 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. sygn. akt XII Ga 837/16
(dotychczas niepublikowany) i wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r.
(niepublikowany).
Izba ma świadomość kształtującej się obecnie rozbieżności orzeczniczej sądów
okręgowych w zakresie zakresu zaskarżenia w postępowaniach o wartości poniżej progów
UE, jednakże w tym zakresie kompetencje do wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu
Najwyższego przysługują wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie
art. 198g ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp – jako strażnikowi gwarantującemu jednolitość
stosowania przepisów ustawy Pzp w związku z treścią 154 pkt 13 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ
oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w
katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze
środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego, to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych
(w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty
najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość
kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że
będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania
wniosków), nastąpi natomiast i swego rodzaju „przywrócenie” na nowo terminów
umożliwiających w drodze wnoszenia środków ochrony prawnej kwestionowanie już
prawomocnych czynności.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Jak dostrzegła Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem
przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac
legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące
swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania”
zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt
7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lutego 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Daniel Konicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lutego 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
6 lutego 2017 roku przez wykonawcę K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą EKO-TECH K. S. z siedzibą w Gniewie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Komendę Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni
przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą EKO-TECH K. S. z siedzibą w Gniewie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 246/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„wykonywanie usług konserwacyjno - serwisowych oraz usuwania awarii i dokonywanie
napraw systemów cieplnych zainstalowanych na terenie administrowanym przez Komendę
Portu Wojennego Gdynia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dniu 04 stycznia 2017r pod numerem 2711-2017. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowych czynności oraz
naruszenie następujących przepisów:
1. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp art 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art 89 ust 1 pkt 8 Pzp, przy czym każda
z tych przesłanek samodzielnie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy
VEGATECH M. K. . Wykonawca w treści oferty wykazał stawkę roboczogodziny - 10 zł, oraz
zysk - 0%, co w sposób jednoznaczny wskazuje na zaoferowanie rażąco niskiej ceny za
realizację zamówienia, a złożenie oferty o tej treści stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
jest niezgodne z przepisami prawa o minimalnym wynagrodzeniu osób pozostających w
stosunku pracy;
2. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy VEGATECH M. K. pomimo wystąpienia
przesłanek wskazanych w art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust 1
pkt 8 Pzp;
3. art. 91 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w
Zadaniach II, III i IV;
4. art. 7 Pzp będące konsekwencją naruszeń w powyższym zakresie.
Odwołujący wnosił o:
I. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty w zadaniach II, III oraz IV Wykonawcy
VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie w zadaniach II, III oraz IV Wykonawcy VEGATECH M. K. z siedzibą w
Gdyni, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 8
Pzp,
4. dokonania wyboru w zadaniach II, III oraz IV oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu w każdym ze wskazanych
j zadań.
II. Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu
od odwołania i ewentualnych dalszych kosztów.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i
poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych w przepisów,
gdyż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w
postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Oferta, której wyboru dokonał Zamawiający w
zadaniach II - IV winna zostać odrzucona, a oferta Odwołującego po zastosowaniu kryteriów
określonych SIWZ winna otrzymać najwyższą ilość punktów i zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, a w wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
VEGATECH M. K. Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku realizacji zamówienia
objętego postępowaniem.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została Odwołującemu przekazana w
dniu 1 lutego 2017 r., zatem wniesienie odwołania w dniu 6 lutego 2017r. zostało dokonane z
zachowaniem przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości dla wartości postępowania
na rachunek UZP.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 7 lutego 2017 roku. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego złożył wykonawca M. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą VEGATECH M. K. z siedzibą w Gdyni. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
będącej wynikiem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VEGATECH M. K. z siedzibą w
Gdyni jako niezgodnej z innymi przepisami, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i
zawierającej rażąco niską cenę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło w sposób
nieprawidłowy. Izba jednocześnie stwierdziła, że zarzut obejmujący art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
jest zarzutem ściśle powiązanym z zarzutem obejmującym zaniechanie odrzucenia oferty
uznanej za najkorzystniejszą – co jednoznacznie wynika z treści uzasadnienia odwołania, w
ramach którego Odwołujący wskazał i ponowił żądanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy.
Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w
dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.
Izba ustaliła ponadto, ze względu na termin wniesienia odwołania w niniejszej
sprawie, że do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy zmienionego
rozporządzenia w sprawie kosztów na mocy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację Izby dotyczącą interpretacji
przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wyrażoną
jednolicie w analogicznych sprawach w następujących orzeczeniach: postanowienie z 5
września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września 2016 r., sygn. akt KIO
1674/16, postanowienie z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, postanowienie z 29
września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt
KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO 1816/16, postanowienie
z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z 18 października 2016 r.,
sygn. akt KIO 1910/16, postanowienie z 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1930/16,
postanowienie z 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2015/16, postanowienie z 8 listopada
2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2059/16,
postanowienie z 16 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2084/16, postanowienie z 17 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2162/16,
postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16, postanowienie z 1 grudnia 2016
r., sygn. akt KIO 2211/16, postanowienie z 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2232/16,
postanowienie z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2283/16, postanowienie z 13 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2298/16,
postanowienie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2355/16, postanowienie z 30 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2405/16,
postanowienie z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2462/16, postanowienie z 26 stycznia
2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 216/17 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. sygn. akt XII Ga 837/16
(dotychczas niepublikowany) i wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r.
(niepublikowany).
Izba ma świadomość kształtującej się obecnie rozbieżności orzeczniczej sądów
okręgowych w zakresie zakresu zaskarżenia w postępowaniach o wartości poniżej progów
UE, jednakże w tym zakresie kompetencje do wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu
Najwyższego przysługują wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie
art. 198g ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp – jako strażnikowi gwarantującemu jednolitość
stosowania przepisów ustawy Pzp w związku z treścią 154 pkt 13 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ
oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w
katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze
środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego, to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych
(w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty
najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość
kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że
będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania
wniosków), nastąpi natomiast i swego rodzaju „przywrócenie” na nowo terminów
umożliwiających w drodze wnoszenia środków ochrony prawnej kwestionowanie już
prawomocnych czynności.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Jak dostrzegła Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem
przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac
legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące
swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania”
zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt
7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Zatem, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………