KIO 611/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV Ca 1051/16 KIO 122/17 KIO 1599/16 KIO 1674/16 KIO 1696/16 KIO 1750/16 KIO 1810/16 KIO 1816/16 KIO 1862/16 KIO 1910/16 KIO 1930/16 KIO 2015/16 KIO 2026/16 KIO 2059/16 KIO 2084/16 KIO 2128/16 KIO 216/17 KIO 2162/16 KIO 2203/16 KIO 2211/16 KIO 2232/16 KIO 2283/16 KIO 2292/16 KIO 2298/16 KIO 2355/16 KIO 2397/16 KIO 2405/16 KIO 2462/16 XII Ga 837/16 XII Ga 837/16
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 611/17
POSTANOWIENIE
z dnia 5 kwietnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 kwietnia 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 marca 2017 roku przez wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnej CO i Gaz A. P. P. Ł.
Spółka jawna z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Skórzec
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnej CO i Gaz
Andrzej P. P. Łuka Spółka jawna z siedzibą w Siedlcach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 611/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Skórzec prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w m. Kłodzie w systemie zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 27369 - 2017 dnia 2017-02-17 roku. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
W dniu 28 marca wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnej CO i Gaz Andrzej P. P.
Ł. Spółka jawna z siedzibą w Siedlcach (dalej „Odwołujący”) wniósł w prowadzonym
postępowaniu odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane „IMBAU” A.
Ł. — Lider, P.U.H. Mel-Kan K. J. /dalej: „Konsorcjum”/ oraz zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające
się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Konsorcjum i dokonanie
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferta
przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny; art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie i niezgodne z prawem zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum, pomimo iż zaistniały ku temu ustawowe przesłanki; art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten nie wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w
treści odwołania, a także obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i
poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów,
gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została Odwołującemu przekazana w
dniu 23 marca 2017 r., zatem wniesienie odwołania zostało dokonane z zachowaniem
przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości dla wartości postępowania na rachunek
UZP.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 28 marca 2017 roku. W dniu 3 kwietnia 2017 roku przystąpienie po stronie
Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1)
Przedsiębiorstwo Budowlane „IMBAU” A. Ł. — Lider, (2) P.U.H. Mel-Kan K. J. –
Partner, z siedzibą dla Lidera w Pruszynku. Przystąpienie uznano za nieskuteczne z
uwagi na uchybienie 3-dniowemu terminowi na zgłoszenie, który upływał w dniu 31 marca
2017 roku.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
będącej wynikiem zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane „IMBAU” A. Ł. — Lider, P.U.H. Mel-Kan K. J jako zawierającej rażąco niską
cenę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło w sposób nieprawidłowy.
Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w
dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.
Izba ustaliła ponadto, ze względu na termin wniesienia odwołania w niniejszej
sprawie, że do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy zmienionego
rozporządzenia w sprawie kosztów na mocy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację płynącą z orzecznictwa Izby
dotyczącą interpretacji przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp wyrażoną jednolicie w analogicznych sprawach w następujących orzeczeniach:
postanowienie z 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września
2016 r., sygn. akt KIO 1674/16, postanowienie z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1696/16,
postanowienie z 29 września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października
2016 r., sygn. akt KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO
1816/16, postanowienie z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z
18 października 2016 r., sygn. akt KIO 1910/16, postanowienie z 25 października 2016 r.,
sygn. akt KIO 1930/16, postanowienie z 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2015/16,
postanowienie z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016
r., sygn. akt KIO 2059/16, postanowienie z 16 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2084/16,
postanowienie z 17 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2162/16, postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16,
postanowienie z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2211/16, postanowienie z 30 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2232/16, postanowienie z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2283/16,
postanowienie z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2298/16, postanowienie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2355/16,
postanowienie z 30 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017
r., sygn. akt KIO 2405/16, postanowienie z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2462/16,
postanowienie z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017
r., sygn. akt KIO 216/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r.
sygn. akt XII Ga 837/16 (dotychczas niepublikowany) i wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z
dnia 1 lutego 2017 r. sygn. akt IV Ca 1051/16 (niepublikowany).
Izba ma świadomość kształtującej się obecnie rozbieżności orzeczniczej sądów
okręgowych w zakresie zakresu zaskarżenia w postępowaniach o wartości poniżej progów
UE, jednakże w tym zakresie kompetencje do wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu
Najwyższego przysługują wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie
art. 198g ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp – jako strażnikowi gwarantującemu jednolitość
stosowania przepisów ustawy Pzp w związku z treścią 154 pkt 13 ustawy Pzp.
Izba na ten moment podziela w całości pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w
Płocku, że „(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie
możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i
sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany
ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który
przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie
czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego,
zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań
podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski,
odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2
pkt 5 p.z.p. (…) Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest
spośród ofert niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p.
odrzucenie oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są
czynnościami odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto
wybór. Wniosek taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie
obowiązującego i tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…).
Zmiana brzmienia powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne
rozdzielenie poszczególnych czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone w
art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności. Jest
to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych zaniechanie
odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Izba w całości uznaje również za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, ca jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach
wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań
wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłąćznie o
skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku
w ocenie Izby stanowi wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba
podziela je w całości.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ
oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w
katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze
środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego, to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych
(w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty
najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość
kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że
będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania
wniosków), nastąpi natomiast i swego rodzaju „przywrócenie” na nowo terminów
umożliwiających w drodze wnoszenia środków ochrony prawnej kwestionowanie już
prawomocnych czynności.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Jak dostrzegła Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem
przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac
legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące
swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania”
zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt
7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Dostrzeżenia również wymaga okoliczność, iż w przypadku nowelizacji ustawy Pzp w
2008 roku ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) kontrowersje budziła
możliwość składania odwołania w postępowaniach poniżej progów na czynności
zamawiającego nie dotyczące bezpośrednio oferty odwołującego (bądź jego wykluczenia), a
oferty konkurencyjnej (bądź wykluczenia wykonawcy konkurencyjnego). Sytuacja prawna
była więc podobna, do sprawy będącej przedmiotem orzekania Izby obecnie.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w postępowaniu o wartości
poniżej progów unijnych odwołanie przysługiwało wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i
zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. W
Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2007 i 2008 stwierdzono, iż
Prawo zamówień publicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia ,,czynności” od ,,zaniechań”
mogących być podstawą protestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
protest można wnieść ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu
oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na
podstawie ustawy”. Jeśli zatem odwołanie dotyczyć będzie zaniechania wykluczenia
wykonawcy bądź zaniechania odrzucenia jego oferty, a więc nie będzie odnosić się do
żadnej z czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza zobowiązana będzie odrzucić odwołanie. Wówczas zauważono, że za
takim stanowiskiem przemawiają założenia nowelizacji wyrażone expressis verbis w
uzasadnieniu ustawy o zmianie Prawa zamówień publicznych i niektórych innych ustaw;
czytamy w nim: ,,[...] proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne [...]. Proponowane zmiany dotyczące
systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na przebieg procedury udzielania
zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane
wprowadzona zostanie ochrona prawna dla zamawiających do progu 5.150.000 euro
polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności
nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące
nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane
efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje
zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa
do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone
będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą
wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.”. A zatem ustawodawca traktuje
priorytetowo interes prawny wykonawcy w znaczeniu bardzo wąskim – wyłącznie jako prawo
do obrony własnej oferty. Zawężenia prawa do wnoszenia odwołań poniżej progów unijnych
nie można traktować na równi z ,,ograniczeniem prawa do sądu” – należy zwrócić uwagę, że
do wejścia w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych, w ogóle nie przysługiwało
prawo do składania odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych dla
dostaw i usług, dopiero nowelizacja dała wykonawcom takie prawo w odniesieniu do
zamkniętego katalogu czynności określonych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówień
publicznych (prawo do wnoszenia odwołań faktycznie zostało znacznie zawężone w
postępowaniach na roboty budowlane, w których przysługuje ono dopiero w pełni dla
wartości postępowań od kwoty 5.150.000 euro). Ze względu na przytoczony wyżej fragment
uzasadnienia ustawy wydaje się, że spośród dwóch możliwych wykładni art. 187 ust. 4 pkt 8
w zw. z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych należy wybrać tę, która pozwala na
zrealizowanie istotnych dla ustawodawcy celów nowelizacji. Do tej pory orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej było w tym zakresie jednolite – odrzucano takie odwołania.”
Reasumując, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 5 kwietnia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 kwietnia 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 marca 2017 roku przez wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnej CO i Gaz A. P. P. Ł.
Spółka jawna z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Gminę Skórzec
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnej CO i Gaz
Andrzej P. P. Łuka Spółka jawna z siedzibą w Siedlcach i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 611/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Skórzec prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w m. Kłodzie w systemie zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 27369 - 2017 dnia 2017-02-17 roku. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
W dniu 28 marca wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnej CO i Gaz Andrzej P. P.
Ł. Spółka jawna z siedzibą w Siedlcach (dalej „Odwołujący”) wniósł w prowadzonym
postępowaniu odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez wykonawcę Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane „IMBAU” A.
Ł. — Lider, P.U.H. Mel-Kan K. J. /dalej: „Konsorcjum”/ oraz zaniechania odrzucenia
oferty tego wykonawcy
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające
się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Konsorcjum i dokonanie
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferta
przez niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny; art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie i niezgodne z prawem zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum, pomimo iż zaistniały ku temu ustawowe przesłanki; art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
przez błędną ocenę wyjaśnień Konsorcjum i zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten nie wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w
treści odwołania, a także obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i
poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów,
gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została Odwołującemu przekazana w
dniu 23 marca 2017 r., zatem wniesienie odwołania zostało dokonane z zachowaniem
przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości dla wartości postępowania na rachunek
UZP.
Zamawiający oświadczył, iż kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom
w dniu 28 marca 2017 roku. W dniu 3 kwietnia 2017 roku przystąpienie po stronie
Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1)
Przedsiębiorstwo Budowlane „IMBAU” A. Ł. — Lider, (2) P.U.H. Mel-Kan K. J. –
Partner, z siedzibą dla Lidera w Pruszynku. Przystąpienie uznano za nieskuteczne z
uwagi na uchybienie 3-dniowemu terminowi na zgłoszenie, który upływał w dniu 31 marca
2017 roku.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
będącej wynikiem zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane „IMBAU” A. Ł. — Lider, P.U.H. Mel-Kan K. J jako zawierającej rażąco niską
cenę, co zdaniem Odwołującego nastąpiło w sposób nieprawidłowy.
Do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowelizacji ustawy Praw zamówień publicznych
dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), opublikowanej w
dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod pozycją 1020, która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku.
Izba ustaliła ponadto, ze względu na termin wniesienia odwołania w niniejszej
sprawie, że do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy zmienionego
rozporządzenia w sprawie kosztów na mocy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9
stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) w związku z brzmieniem § 2 ww. rozporządzenia.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w niniejszym składzie podziela argumentację płynącą z orzecznictwa Izby
dotyczącą interpretacji przesłanki zaskarżenia ujętej w treści przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp wyrażoną jednolicie w analogicznych sprawach w następujących orzeczeniach:
postanowienie z 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września
2016 r., sygn. akt KIO 1674/16, postanowienie z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1696/16,
postanowienie z 29 września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października
2016 r., sygn. akt KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO
1816/16, postanowienie z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z
18 października 2016 r., sygn. akt KIO 1910/16, postanowienie z 25 października 2016 r.,
sygn. akt KIO 1930/16, postanowienie z 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2015/16,
postanowienie z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016
r., sygn. akt KIO 2059/16, postanowienie z 16 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2084/16,
postanowienie z 17 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2162/16, postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16,
postanowienie z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2211/16, postanowienie z 30 listopada
2016 r., sygn. akt KIO 2232/16, postanowienie z 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2283/16,
postanowienie z 13 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia
2016 r., sygn. akt KIO 2298/16, postanowienie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2355/16,
postanowienie z 30 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017
r., sygn. akt KIO 2405/16, postanowienie z 5 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2462/16,
postanowienie z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 122/17, postanowienie z 10 lutego 2017
r., sygn. akt KIO 216/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r.
sygn. akt XII Ga 837/16 (dotychczas niepublikowany) i wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z
dnia 1 lutego 2017 r. sygn. akt IV Ca 1051/16 (niepublikowany).
Izba ma świadomość kształtującej się obecnie rozbieżności orzeczniczej sądów
okręgowych w zakresie zakresu zaskarżenia w postępowaniach o wartości poniżej progów
UE, jednakże w tym zakresie kompetencje do wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu
Najwyższego przysługują wyłącznie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie
art. 198g ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp – jako strażnikowi gwarantującemu jednolitość
stosowania przepisów ustawy Pzp w związku z treścią 154 pkt 13 ustawy Pzp.
Izba na ten moment podziela w całości pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w
Płocku, że „(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było dopuszczenie
możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności zamawiającego i
sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Dodany
ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który
przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego wszystkie
czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego,
zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań
podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski,
odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2
pkt 5 p.z.p. (…) Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta wybierana jest
spośród ofert niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z ustawy p.z.p.
odrzucenie oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) są
czynnościami odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto
wybór. Wniosek taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie
obowiązującego i tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…).
Zmiana brzmienia powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne
rozdzielenie poszczególnych czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.
1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone w
art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności. Jest
to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych zaniechanie
odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Izba w całości uznaje również za własne stanowisko Sągu Okręgowego w Gdańsku,
który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają kompetencji do
tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze interpretacji
przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą
zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jako
zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie zmierza do
stworzenia nowych podstaw odwołania, ca jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach
wykłani i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań
wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w siwz. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
reguklacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, ze art. 180 ust. 2 ustawy stanowi wyłąćznie o
skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również w toku prac
legislacyjnych Sąd nie dopatrzył się, aby wolą ustawodawcy było umożliwienie skarżenia
tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
To stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy w Gdańsku
w ocenie Izby stanowi wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba
podziela je w całości.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca
2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Choć katalog sytuacji, w których w postępowaniach podprogowych w wyniku
wspomnianej nowelizacji przysługuje wniesienie odwoływania uległ rozszerzeniu, między
innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu orzekającego Izby
w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca nadal
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą z powodu jej niezgodności z zapisami SIWZ
oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. Z powodu braku tego typu czynności w
katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w nim
przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi
zdaniem Izby do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie
niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Powyższe przesądza, że pod pojęciem
„czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć czynność odrzucenia oferty
Odwołującego ani czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, wówczas bowiem
objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne.
Nie należy zatem domniemywać, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub odrzucenia ich
ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6, która ma określony zakres
zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub
kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest
ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli
nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Warto także podkreślić, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie
o tym, że odwołanie w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności,
zaś ustawodawca nie wspomina o „zaniechaniach”. Skoro sama zasada konstytuująca
wyjątek nie uległa zmianie, nie ma podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie w przypadku
przesłanki z pkt 6 obejmuje ona teraz zarówno czynność, jak i zaniechania czynności
(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie
art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się do czynnego
zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach. Sytuacja ta nie
uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na
zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które doprowadziły do danego
wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.
Tym samym konfrontując treść art. 180 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
wskazać należy, że o ile w ramach postępowań powyżej progów UE zaskarżeniu w drodze
środków ochrony prawnej mogą podlegać zarówno zaniechania, jak i czynności podmiotu
zamawiającego, to w postępowaniu poniżej progów UE zaskarżeniu podlegają jedynie
czynności w znaczeniu pozytywnym (bez zaniechań).
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania. Przepis ten brzmiał:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle
nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych
czynnościach. Zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał
wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem
„wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się „zaniechanie czynności odrzucenia”
i „zaniechanie czynności wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Nadto wskazać należy, iż szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, doprowadzić może do zaprzepaszczenia zalet postępowań dwuetapowych
(w szczególności przetargu ograniczonego) oraz postępowań, gdzie celem wyboru oferty
najkorzystniejszej została przewidziana aukcja elektroniczna. Wynika to z faktu, iż możliwość
kwestionowania również zaniechań w ramach tych postępowań doprowadzi do sytuacji, że
będzie dochodziło do weryfikacji już zakończonych etapów postępowania (np. badania
wniosków), nastąpi natomiast i swego rodzaju „przywrócenie” na nowo terminów
umożliwiających w drodze wnoszenia środków ochrony prawnej kwestionowanie już
prawomocnych czynności.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”.
Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze
środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach poniżej
progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu katalogu przesłanek
umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem
katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od
zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.
Jak dostrzegła Izba w postanowieniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,
które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całości, istotnym argumentem
przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest wyrażone w toku prac
legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora – Ministerstwa Rozwoju, stanowiące
swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo
Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców,
a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak
jego brak. Jak podano, przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania”
zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast
wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu
ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas
obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się
odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja
autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych
została wyrażona podczas uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar
utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy
interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać
oczekiwań wykonawców co do możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w
postępowaniach podprogowych, w sytuacji gdy oczekiwania te nie tylko nie znajdują
potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni
prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora
projektu celów.
Poza tym w toku prac legislacyjnych uznano, że do rozważenia jest rezygnacja z pkt
7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem nikt nie uzyskuje zamówienia.
Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie ukształtowała się treść art. 180 ustawy
Pzp.
Dostrzeżenia również wymaga okoliczność, iż w przypadku nowelizacji ustawy Pzp w
2008 roku ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) kontrowersje budziła
możliwość składania odwołania w postępowaniach poniżej progów na czynności
zamawiającego nie dotyczące bezpośrednio oferty odwołującego (bądź jego wykluczenia), a
oferty konkurencyjnej (bądź wykluczenia wykonawcy konkurencyjnego). Sytuacja prawna
była więc podobna, do sprawy będącej przedmiotem orzekania Izby obecnie.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w postępowaniu o wartości
poniżej progów unijnych odwołanie przysługiwało wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i
zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. W
Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2007 i 2008 stwierdzono, iż
Prawo zamówień publicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia ,,czynności” od ,,zaniechań”
mogących być podstawą protestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
protest można wnieść ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu
oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na
podstawie ustawy”. Jeśli zatem odwołanie dotyczyć będzie zaniechania wykluczenia
wykonawcy bądź zaniechania odrzucenia jego oferty, a więc nie będzie odnosić się do
żadnej z czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza zobowiązana będzie odrzucić odwołanie. Wówczas zauważono, że za
takim stanowiskiem przemawiają założenia nowelizacji wyrażone expressis verbis w
uzasadnieniu ustawy o zmianie Prawa zamówień publicznych i niektórych innych ustaw;
czytamy w nim: ,,[...] proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej
dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne [...]. Proponowane zmiany dotyczące
systemu środków ochrony prawnej wpłyną pozytywnie na przebieg procedury udzielania
zamówień publicznych. Przede wszystkim w przypadku zamówień na roboty budowlane
wprowadzona zostanie ochrona prawna dla zamawiających do progu 5.150.000 euro
polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia środków ochrony prawnej na czynności
nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące
nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą mieli zagwarantowane
efektywne środki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje
zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa
do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone
będą mogły być wyłącznie te czynności zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą
wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.”. A zatem ustawodawca traktuje
priorytetowo interes prawny wykonawcy w znaczeniu bardzo wąskim – wyłącznie jako prawo
do obrony własnej oferty. Zawężenia prawa do wnoszenia odwołań poniżej progów unijnych
nie można traktować na równi z ,,ograniczeniem prawa do sądu” – należy zwrócić uwagę, że
do wejścia w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych, w ogóle nie przysługiwało
prawo do składania odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych dla
dostaw i usług, dopiero nowelizacja dała wykonawcom takie prawo w odniesieniu do
zamkniętego katalogu czynności określonych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówień
publicznych (prawo do wnoszenia odwołań faktycznie zostało znacznie zawężone w
postępowaniach na roboty budowlane, w których przysługuje ono dopiero w pełni dla
wartości postępowań od kwoty 5.150.000 euro). Ze względu na przytoczony wyżej fragment
uzasadnienia ustawy wydaje się, że spośród dwóch możliwych wykładni art. 187 ust. 4 pkt 8
w zw. z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych należy wybrać tę, która pozwala na
zrealizowanie istotnych dla ustawodawcy celów nowelizacji. Do tej pory orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej było w tym zakresie jednolite – odrzucano takie odwołania.”
Reasumując, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu
zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest
wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia
wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą lub zaniechaniu wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………