Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1726/17

POSTANOWIENIE
z dnia 5 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Marcin Jakóbczyk


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 5 września 2017 r. w W. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę R. P. , ul. T(…), M. w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra - Miejski Zakład Komunikacyjny
w Z., ul.(…) , Z.





postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,


2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz R.
P.., ul.(…), M. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),

stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.




Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1726/17


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa wyposażenia autobusów komunikacji miejskiej” (znak
sprawy 3/UE/JRP/2017), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 025 - 043713 z 04.02.2017 r., przez
Miasto Zielona Góra - Miejski Zakład Komunikacyjny w Z., ul.(…) Z. zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 09.08.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej: „Pzp”.
Ponadto, odrzucił na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b Pzp ofertę R. P., ul.(…), M. zwaną dalej:
„R. P. albo „Odwołującym”, jak i na tej samej podstawie prawnej N. I., ul.(…), K. zwanej
dalej: „N. I.”. W pierwszy wypadku stwierdził, co następuje. Zamawiający, na podstawie art.
45. ust. 1 Pzp żądał od Wykonawców wniesienia wadium na cały okres związania ofertą, tj.
60 dni, czyli do dnia 02.06.2017 r. Powyższe zostało określone w rozdziale XVII [Wymagania
dotyczące wadium]. I części SIWZ - IDW oraz Sekcja VI: [Informacje uzupełniające]
Ogłoszenia o zamówieniu. Pierwotny termin związania ofertą upływał w dniu 02.06.2017 r.
Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 Pzp, pismem z
26.05.2017 r., L.dz. MZK/JRP/914/2017 wystąpił do Wykonawcy z. wnioskiem o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o kolejne 60 dni. Wykonawca w odpowiedzi na ww.
wniosek Zamawiającego, pismem z 30.05.2017 r. przedłużył termin związania ofertą, z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium do dnia 01.08.2017 r. Z uwagi na
trwającą procedurę oceny ofert, Wykonawca w piśmie z 01.08.2017 r., złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 01.10.2017 r. Jednocześnie
do przedmiotowego pisma Wykonawca załączył kopię zmiany gwarancji bankowej
zabezpieczenia wadialnego, wydłużającą okres ważności gwarancji do dnia 01,10.2017 r.
oraz wskazał, iż oryginał przedmiotowego dokumentu zostanie przekazany Zamawiającemu
za pośrednictwem Gwaranta. Oryginał ww. zmiany Zamawiający otrzymał w dniu 02.08.2017
r. Stosownie do postanowień art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest

dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający
żądał wniesienia wadium. Stosownie do postanowień z art. 81 ust. 2 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1988 z późn. zm.)
udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności, Jak stanowi natomiast art. 78. § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
Cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz.459 z późn. zm.) do zachowania pisemnej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli. Jeżeli jest zatem wymagana forma pisemna,
Zamawiającemu w stosownym terminie powinna być przekazana nie kopia, lecz oryginał
gwarancji bankowej. Z powyższych względów, w przypadku przedłużenia okresu ważności
wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej, Zamawiający przed upływem ważności
pierwotnie wniesionej gwarancji winien otrzymać oryginał dokumentu przedłużającego
ważność wadium lub też przed tym terminem Wykonawca powinien wnieść wadium w innej
dopuszczalnej formie. W opisanej sytuacji, należy uznać, że Wykonawca nie przedłużył
ważności wadium przed upływem obowiązującego terminu, tj. 01.08.2017 r. Uczynił to
dopiero w dniu 02.08.2017 r., co oznacza, iż nastąpiło przerwanie ciągłości zabezpieczenia
wadialnego, co w konsekwencji prowadzi do odrzucenia oferty Wykonawcy R&G PLUS Sp. z
o. o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp. W drugim przypadku, z kolei stwierdził co
następuje. Zamawiający, na podstawie art. 45. ust. 1 Pzp, żądał od Wykonawców wniesienia
wadium na cały okres związania ofertą, tj. 60 dni, czyli do dnia 02.06.2017 r. Powyższe
zostało określone w rozdziale XVII [Wymagania dotyczące wadium] I części SIWZ - IDW
oraz Sekcja VI: [informacje uzupełniające] Ogłoszenia o zamówieniu. Pierwotny termin
związania ofertą upływał w dniu 02.06.2017 r. Zamawiający, korzystając z
uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 Pzp, pismem z dnia 26.05.2017 r., L.dz.
MZK/JRP/912/2017 wystąpił do Wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie
tego terminu o kolejne 60 dni. Wykonawca w odpowiedzi na ww. wniosek Zamawiającego,
pismem z 31.05.2017 r. przedłużył termin związania ofertą, z jednoczesnym przedłużeniem
okres ważności wadium do dnia 01.08.2017 r. Z uwagi na trwającą procedurę oceny ofert,
Wykonawca w piśmie z dnia 28.07.2017 r., złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą do 31.08.2017 r. Jednakże stosownie do postanowień art. 85 ust. 4 Pzp
przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Pomimo tego, iż okres ważności
wadium wniesionego przez Wykonawcę upłynął z 01.08.2017 r, Wykonawca nie przedłużył

ważności tego wadium, ani też nie wniósł nowego wadium. Zgodnie z przepisem art. 89 ust.
1 pkt. 7b Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał wniesienia wadium.
Z powyższych względów, w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą, bez
jednoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe,
z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, Zamawiający przed
upływem ważności pierwotnie wniesionej gwarancji winien otrzymać oryginał dokumentu
przedłużającego ważność wadium lub też przed tym terminem Wykonawca powinien wnieść
wadium w innej dopuszczalnej formie. W opisanej sytuacji, należy uznać, że Wykonawca nie
przedłużył okresu ważności wadium i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą, co w konsekwencji prowadzi do odrzucenia oferty Novamedia lnnovision
Sp. z o.o. z siedzibą w K.u, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp.
W dniu 21.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) R. P. wniosła odwołanie
na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.08.2016 r. (e-mailem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania,
2) art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie przedłużył terminu wadium
w sposób prawidłowy,
3) art. 7 Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
3) nakazanie dokonania czynności badania i oceny
4) nakazanie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
5) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący, gdyż jest to jedyna,
ważna oferta. Zgodnie z rozdziałem XVII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” (Wymagania dotyczące wadium): „17.1. Zamawiający wymaga
wniesienia wadium w wysokości: 120 000,00 zł. Wadium należy wnieść przed upływem
terminu składania ofert.
17.2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu,
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
3) gwarancjach bankowych,
4) gwarancjach ubezpieczeniowych,

5) poręczeniach udzielonych przez podmioty o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst
jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 359 z późn. zm.).
17.3. Wadium wpłacane w pieniądzu należy wnieść przelewem na rachunek bankowy
Zamawiającego w banku PKO BP nr rachunku (…)z dopiskiem: wadium na zabezpieczenie
oferty w postępowaniu na „ Dostawę wyposażenia autobusów komunikacji miejskiej ”.
Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli przed upływem terminu składania
ofert zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego.
17.4. Z treści wadium wnoszonego w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowej,
gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa
w art. 6b ust, 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji
Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do
wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.
4a oraz art. 46 ust. 5 PZP.
17.5. Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz może być załączone w oryginale do
oferty łub złożone w oryginale przed upływem terminu składania ofert w siedzibie
Zamawiającego.
17.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy:
1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia
(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających
gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib,
2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem -
określenie przedmiotu zamówienia
3) kwotę gwarancji/poręczenia,
4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty
gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 4a PZP oraz art. 46 ust. 5 PZP.
17.7. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres
związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub nie zabezpieczy oferty
akceptowalną formą wadium w wyznaczonym terminie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
zostanie odrzucona.”. Zamawiający wskazał jednocześnie, że termin, którym wykonawca
będzie związany złożoną ofertą wynosi 60 dni, a zgodnie z art. 85 Pzp bieg terminu
rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Pierwotny termin związania ofertą
(liczony 60 dni od terminu składania ofert) kończył się w dniu 02.06.2017 r. Zamawiający
działając na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, pismem z 26.05.2017 r. wystąpił do Odwołującego
z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o kolejne 60 dni. Odwołujący

w odpowiedzi na ww. wniosek, pismem z 30.05.2017 r. przedłużył termin związania ofertą,
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium do dnia 01.08.2017 r. Z uwagi na
trwającą procedurę oceny ofert, Wykonawca w piśmie z 01.08.2017 r. złożył oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą do dnia 01.10.2017 r. Jednocześnie do
przedmiotowego pisma Wykonawca załączył kopię zmiany gwarancji bankowej
zabezpieczenia wadialnego, wydłużającą okres ważności gwarancji do dnia 01.10.2017 r.
oraz wskazał, iż oryginał przedmiotowego dokumentu zostanie przekazany Zamawiającemu
za pośrednictwem Gwaranta. Oryginał ww. zmiany Zamawiający otrzymał w dniu 02.08.2017
r. (zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, zamieszczonym w informacji o unieważnieniu
postępowania). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując że nie przedłużył on
ważności wadium przed upływem obowiązującego terminu. Wskazał, że zgodnie z utrwaloną
linią orzeczniczą prowadząc postępowanie, należy zawsze mieć na celu jego cel, jakim jest
wybór oferty najkorzystniejszej, a nie jego unieważnienie - wyrokiem KIO z 26.04.2017 r.,
sygn. akt: KIO 683/17, wyrokiem KIO z 05.03.2012 r., sygn. akt: KIO 356/12 oraz wyrokiem
KIO z 12.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2730/13. Analizując kwestie unieważnienia
postępowania, warto podkreślić, że Zamawiający nie kwestionuje faktu, że Odwołujący złożył
w dniu 1 sierpnia 2017 r. - tj. przed upływem terminu związania ofertą - oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie tego terminu. Zdaje się jednak uznawać to oświadczenie
za nieskuteczne, upatrując źródła tej nieskuteczności w tym, że - jego zdaniem - Odwołujący
nie wniósł nowego wadium ani nie przedłużył ważności dotychczasowego wadium.
Wskazywał w tym zakresie na przepis art. 85 ust. 4 Pzp, który stanowi, iż przedłużenie
terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu
ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Rzeczywiście, różnica pomiędzy wniesieniem wadium
w pieniądzu, a wadium w formie gwarancji bankowej (lub ubezpieczeniowej) polega na tym,
że wadium w formie gwarancji cechuje utrata ważności wraz z nadejściem zakreślonego
w dokumencie terminu. W takim przypadku - dla skuteczności oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą - rzeczywiście koniecznym jest przedłużenie ważności wadium,
względnie ustanowienie nowego wadium. Zamawiający w dniu 01.08.2017 r. - a więc przed
upływem terminu związania ofertą otrzymał od odwołującego nie tylko oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie tego terminu, ale również zmianę nr 2 do gwarancji
bankowej, zgodnie z którą „wydłużony zostaje okres gwarancji do dnia 1 października
2017 r.”. Przekazana wykonawcy kopia gwarancji, pozwala Zamawiającemu bez
jakichkolwiek wątpliwości zapoznać się z oświadczeniem woli gwaranta - tj. wydłużenia
okresu gwarancji. Nie można więc było mówić o jakimkolwiek zagrożenia interesów
Zamawiającego w związku z zaistniałym stanem faktycznym. Dodatkowo, przesłana do
Zamawiającego kopia, w sposób bezsprzeczny identyfikowała zarówno strony, jak i kwotę,

ponieważ stanowiła aneks do gwarancji złożonej pierwotnie, a której oryginał znajdował się
w posiadaniu Zamawiającego. Dlatego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego jakoby Odwołujący nie przedłużył ważności wadium przed upływem
obowiązującego terminu, gdyż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią aneksu jeszcze
przed upływem obowiązującego terminu. Podkreślił, że nadmierny formalizm postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie i nie może prowadzić
do eliminacji oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert. Stoi to bowiem
w sprzeczności zasadą zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp. Co więcej jak warto podkreślić, na dzień
unieważnienia przedmiotowego postępowania (tj. dzień 09.08.2017 r.) Zamawiający był
w posiadaniu oryginału aneksu do gwarancji wadialnej. Dlatego jego postępowanie należy
uznać za zupełnie niezrozumiałe. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem doktryny:
„P M. zauważa (w: E. Gniewek (red), KC Komentarz, t. 1 s. 288), iż wadium w
kształcie nadanym przez KC spełnia dwie funkcje. Podobnie jest też w Prawie zamówień
publicznych. Po pierwsze, wniesienie wadium stanowi warunek uczestnictwa w przetargu.
W przypadku niewniesienia wadium zamawiający ma obowiązek niedopuszczenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu. Następuje to poprzez wykluczenie wykonawcy
z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 2). Wadium stanowi w takim przypadku barierę finansową,
zapewniającą udział w przetargu wyłącznie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych
zawarciem umowy Po drugie, wadium stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy, jeżeli nie
zostanie ona zawarta w wyniku przetargu. Z tym że w Prawie zamówień publicznych
zabezpieczenie to działa tylko w jedną stronę i odnosi się do sytuacji, w której umowy nie
zawrze wykonawca. Uregulowanie art. 704 § 2 KC przewiduje natomiast wadium na kształt
zadatku (por. art. 394 KC). Jeżeli od zawarcia umowy uchyla się uczestnik przetargu,
organizator może zatrzymać sumę pobraną jako wadium albo dochodzić zaspokojenia
z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium. Jeżeli natomiast organizator uchyla się od
zawarcia umowy, uczestnik przetargu, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty
podwójnego wadium albo naprawienia szkody." (J. Pieróg. Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. Beck, W. 2017 r.). Przywołał orzeczenia KIO: 1) „załączenie kopii gwarancji
do oferty, nie może stanowić przesłanki do wykluczenia Wykonawcy na podstawie przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w chwili składania oferty była
ona zabezpieczona wadium, wystąpił jedynie błąd, co do formy dokumentu potwierdzającego
fakt jego wniesienia. Biorąc jednakże pod uwagę fakt, że Zamawiający miał świadomość, że
oryginał takiej gwarancji istnieje, zdaniem Izby nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia
wykonawcy. Podobne okoliczności, były również przedmiotem rozpoznania przez Zespół
Arbitrów, wyrok z dnia 1 sierpnia 2005 r., sygn. akt (…) , gdzie skład orzekający stwierdził, że
„Dołączenie kopii gwarancji bankowej poświadczonej za zgodność jest
wystarczające dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dla dochodzenia bowiem

roszczeń wynikających z gwarancji bankowej niezbędne jest, aby gwarancja
nie zawierała jakichkolwiek zapisów ograniczających zakres odpowiedzialności gwaranta".
Podkreślić również należy, że Zamawiający nie udowodnił, że tylko i wyłącznie oryginał
gwarancji ubezpieczeniowej może stanowić podstawę do wypłaty roszczenia
zabezpieczonego tą gwarancją. Fakt "złego" doświadczenia z instytucjami
ubezpieczeniowymi i bankami w sprawie wypłat z gwarancji będących w formie kopii, nie
może stanowić dowodu w sprawie, zgodnie z przepisem art. 188 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czy też art. 6 ustawy Kodeks cywilny” (wyrok KIO z 05.12.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1367/08);
2) „W dacie 12.05.2008r., tj. w dniu dotarcia do Zamawiającego faksu - kopii aneksu nr 1 do
gwarancji wadium 953-A-132135, Zamawiający dysponował informacją, że jest ustanowiony
beneficjentem gwarancji, co pozwalało mu na skorzystanie z uprawnień z gwarancji.
I podobnie jak w przypadku wykonawcy, składającego wadium w formie pieniężnej, który
załącza do oferty jedynie kopię potwierdzenia przelewu lub nawet w ogóle takiej kopii nie
składa, Zamawiający samodzielnie sprawdza, czy kwota w żądanej wysokości wpłynęła na
jego rachunek przed upływem terminu składania ofert, tak też w przypadku wykonawcy,
składającego wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, który kopię aneksu do gwarancji
przesyła Zamawiającemu faksem, Zamawiający może sprawdzić u wystawcy gwarancji, czy
ten rzeczywiście wystawił taką gwarancji ” (wyrok KIO z 15.07.2008 r., sygn. akt: KIO
664/08).
Faktem bezspornym i oczywistym jest, że wadium w chwili przedłużania terminu
związania było, a jej (gwarancji) treść zapewniała (i zapewnia) interesu zamawiającego
w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium zdefiniowanych w Pzp.
Racjonalnym podejściem do oceny skuteczności wniesienia (jak i przedłużenia) wadium
w danym postępowaniu jest uczynienie punktem wyjścia dla tej oceny założenia, że formy
inne niż wadium pieniężne muszą dawać zamawiającemu taką samą pewność, co do
posiadania zabezpieczenia, jaką daje zamawiającemu wadium pieniężne, a więc fakt
przelania na wskazany przez zamawiającego rachunek określonej kwoty pieniężnej.
W przedmiotowej sytuacji tak właśnie było. Oryginał gwarancji, jak i aneks nr 1, który
wydłużał termin gwarancji, były w posiadania Zamawiającego. Reasumując, działanie
zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, z powodu nie przedłużenia
ważności wadium (mimo iż z treścią aneksu przedłużającego jego ważność, Zamawiający
mógł zapoznać się przed upływem terminu związania ofertą) należy uznać za działanie
niezgodne z ustawą. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, wskazał że Zamawiający nie
miał podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający uzasadniając
dokonaną przez siebie czynność, wskazuje, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Aby można było powołać się na tę przesłankę, musi wystąpić sytuacja gdy

w przetargu nieograniczonym (trybie w którym prowadzono przedmiotowe postępowanie) nie
zostanie złożona choćby jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Mając jednak na uwadze
dokonaną analizę Odwołującego (potwierdzoną zarówno stanowiskiem doktryny jak i linią
orzeczniczą) należy wskazać, że Zamawiający w sposób sprzeczny z ustawą uznał, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Przesłanka unieważnienia postępowania na która
powołuje się Zamawiający (tj. art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp) nie została więc wypełniona, a co za
tym idzie, Zmawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności unieważnienia
postępowania. Przywołał wyrok KIO z 06.04.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 360/10, KIO/UZP
385/10, wyrok KIO z 03.08.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 922/09, wyrok KIO z 29.09.2016 r.
sygn. akt: KIO 1683/13, czy też wyrok KIO z 10.09.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1879/10.
Odwołujący jednocześnie zgodził się z dokonaną przez Zamawiającego czynnością
odrzucenia oferty N. I. gdyż Wykonawca ten ani nie przedłużył ważności złożonego wadium
ani nie złożył nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Z tego względu, ofertę
Odwołującego należy uznać za ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 22.08.2017 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25.08.2017 r. (e-mailem, tj. w postaci elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym), 28.08.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO) N. I. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż Zamawiający unieważnił postępowanie na
skutek odrzucenia ofert obu Wykonawców. Uznanie odwołania spowoduje utratę możliwości
realizacji zamówienia w przypadku ponownego ogłoszenia przetargu. Wskazał na rozdz.
XVII SIWZ oraz na pkt 17.5 i 17.07 SIWZ, przytoczył wyrok KIO 19.04.2017 r., sygn. akt: KIO
531/17.
W dniu 01.09.2017 r. (e-mailem), a 04.09.2017 r. Zamawiający wobec wniesienia
odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na
odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W dniu 04.09.2017 r. (faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
04.09.2017 r. wezwał N. I. - na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.

W dniu 05.09.2017 r. w związku z postanowieniem Izby z 23.08.2017 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron.
Na posiedzeniu umocowany pełnomocnik Zamawiającego – nie zmienił swojego
oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w całości.
Odwołujący złożył pisemną opozycje na posiedzeniu. Zarzucił zgłaszającemu
przystępującemu brak interesu, niezbędnego do wniesienia przystąpienia. W toku
mniejszego postępowania N. I.. pomimo wezwania Zamawiającego nie przedłużył terminu
związania ofertą ani nie przedłużył terminu ważności wadium. Tym samym sam zrezygnował
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomimo posiadania ważnej
nie podlegającej odrzuceniu oferty z najkorzystniejszą ceną i
bilansem punktowym oceny oferty. W efekcie tego zaniechania jego oferta została
odrzucona w toku postępowania, a na tę czynność Zamawiającego przystępujący
Wykonawca nie wniósł odwołania. Oznacza to, że N. I. zastosował wobec siebie zasadę o
brzmieniu Volenti non fit iniuria (łac. Zrobiłeś z własnej woli, to nie dzieje ci się
krzywda) - jest to paremia prawnicza sformułowana przez Ulpiana Domicjusza, która mówi,
że jeśli ktoś dobrowolnie naraża się na szkodę, wiedząc że ta szkoda może nastąpić, to nic
będzie mógł wnieść skargi przeciwko innym stronom. Brak interesu we wniesieniu
przystąpienia oraz brak faktycznej i prawnej możliwości dokonania takiej czynności
potwierdza orzecznictwo KIO oraz SO. Wskazał na wyrok KIO z
07.09.2012 r., sygn. akt: KIO 1817/12 i KIO 1822/12: "Podkreślania wymaga okoliczność, iż
termin związania ofertą jest istotnym terminem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a jego upływ skutkuje uznaniem, że oferta wykonawcy przestała wiązać i nie
może w związku z tym stanowić podstawy wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W innym przypadku nie miałyby racji bytu i stawiały pod
znakiem zapytania racjonalność ustawodawcy przepisy ustawy Pzp wskazujące na bieg
terminu związania ofertą (art. 85 ust. 5 ustawy Pzp), jego długość (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp),
powiązanie tego terminu z zabezpieczeniem wadialnym oferty (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp)
oraz przede wszystkim przepisy wskazujące mi możliwości przedłużenia tego terminu
w określonych sytuacjach (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), (...). Istotnym zatem w tym zakresie
jest oświadczenie wykonawcy odnośnie związania się ofertą złożoną Zamawiającemu na
zasadach i warunkach określonych w jej treści oraz w treści SIWZ. Oświadczenie
wykonawcy o terminie związania ofertą, co do oceny jego charakteru, nie stanowi nic innego.
jak oświadczenie woli wykonawcy, zgodnie z art. 60 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
W konkluzji zatem stwierdzić należy, że dla skuteczności i prawidłowości wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
istotne jest ustalenie, czy termin związania ofertą ściśle określony w każdym postępowaniu

co do jego długości i momentu rozpoczęcia biegu, nie upłynął. Powyższego nie należ)- mylić
z czynnością podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która to czynność, dla
jej skuteczności - zgodnie zresztą z orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24
lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) - nie wymaga ważności terminu związania ofertą
(dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą, jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana
w postępowaniu za najkorzystniejszą), (...)
Należy także zauważyć, że przepisy ustawy Pzp w sposób precyzyjny określają sposoby
przedłużania terminu związania ofertą. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje w tym zakresie na
dwa sposoby przedłużenia tego terminu, tj.:
- z inicjatywy Zamawiającego - tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o maksymalny okres 60 dni na skutek wezwania kierowanego w tym
przedmiocie do wykonawców oraz
- samodzielnie przez wykonawcę - na każdym etapie postępowania po otwarciu ofert, na
dowolny okres i bez ograniczeń ilościowych co do liczby takich przedłużeń w ramach tego
samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wymaga należytej staranności wykonawcy obejmującej
zapobiegliwość dla ochrony swoich praw w postępowaniu i polegająca na utrzymaniu stanu
związania oferta. Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania oferta winno
być złożone w sposób jasny, gdyż nic podlega ono ustaleniu na podstawie innych czynności
wykonawcy - korespondencji z zamawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej.”.
Dodatkowo za wyrokiem KIO z 12.12.2014 r., sygn. akt: KIO 2514/14 – „W ocenie
składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie miał interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że me przedłużył terminu
związania ofertą, co oznacza, że nie wyraził woli dalszego uczestnictwa w przedmiotowym
postępowaniu i w konsekwencji utracił możliwość uzyskania zamówienia. Na wykonawcy,
jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży
podejmowanie działali zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie skorzystał
z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, tym samym utracił
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie legitymuje się więc
interesem w uzyskaniu tego zamówienia (...) Wykonawca, w tym przypadku Odwołujący,
chcąc być nadal uczestnikiem postępowania, powinien był przedłożyć termin związania
oferta. Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania
ofertą, tym samym powodując, iż Odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania,
gdyż oferta przestała go wiązać. Sąd Okręgowy w Lodzi w wyroku z dnia 21 września 2012
roku (sygn. akt XIII Ga 379/12), Wykonawca (...) chcąc być nadal uczestnikiem

postępowania, powinien był przedłużyć termin związania ofertą. Zaniechanie tej czynności
rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą, tym samym powodując, że
Odwołujący przestaje być już uczestnikiem postępowania, gdyż oferta przestaje go wiązać.
Nie może wiec już ubiegać się o udzielenie konkretnego zamówienia. (...) Przedłużenie
terminu związania ofertą jest niezbędne, gdyż w przeciwnym przypadku ocenie i porównaniu
z innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby skutecznie i bez
konsekwencji odmówić podpisania umowy. (....) Poza uprawnieniem zamawiającego
polegającym na zwróceniu się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą
również wykonawca z własnej inicjatywy może złożyć oświadczenie woli o przedłużeniu
terminu związania własną ofertą. Wymogiem takie sytuacji jest. aby oświadczenie takie
zostało złożone w terminie związania ofertą, tj. aby zachowana była ciągłość związania
ofertą". Wyrok KIO z 08.09.2010 r., KIO 1787/10: „Regulacja art. 85 ust 2 ustawy Pzp
umożliwia wykonawcy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą, jednakże
uprawnienie to determinuje obowiązek po stronie wykonawcy do przedłużenia samodzielnie
terminu związania ofertą w przypadku gdy nie wnioskuje o to zamawiający (z uwagi na to. że
termin związania ofertą już raz przedłużał łub nie wezwał wykonawców do złożenia
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą) a gdy
wykonawca chce być uczestnikiem postępowania, bowiem w innym przypadku na skutek
upływu terminu związania ofertą, oferta Odwołującego nie wiąże, co prowadzi do wniosku, iż
Odwołujący przestaje być uczestnikiem postępowania.”. Wyrok KIO z 12.04.2017 r., sygn.
akt: KIO 567/17, KIO 660/17: „Izba na marginesie przypomina, że zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego ma charakter akcesoryjny względem odwołania. Nie jest
wiec dopuszczalne formułowanie nowych zarzutów przez Przystępującego wobec
Odwołującego, czy też Zamawiającego jeśli przystąpienie było po stronie Odwołującego.
Podobnie postanowienie KIO z 30.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 935/09 oraz wyrok KIO
05.12. 2016 r.. sygn. akt: KIO 687/16.”. Postanowienie KIO z 02.12.2016 r., sygn. akt: KIO
2195/16: „Posiadanie statusu wykonawcy podlega zmianom w toku postępowania
o udzielenie zamówienia i taki status i wykonawca można utracić m.in. skutkiem
niepodważalnego odrzucenia jego oferty, co miało miejsce w niniejszej sprawie.”.
Postanowienie KIO z 29.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1896/09: „Odwołujący, składając
oświadczenie o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
w przedmiotowym postępowaniu, utracił w ocenie Izby status wykonawcy, który mógłby
skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej. Środki ochrony prawnej, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych przysługują wykonawcom
i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Z cała pewnością Odwołujący się utraci! status wykonawcy, zgodnie

z definicją przepisu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.”. Wyrok KIO z dnia 14.01.2013 r., sygn. akt:
KIO 2887/12: „Legitymacja Odwołującego do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych jest wątpliwa - jego oferta została prawomocnie odrzucona
z postępowania (w związku z wykonaniem przez Zamawiającego orzeczenie sygn. akt KIO
2438/12: okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował), zatem Odwołujący utracił status
wykonawcy w postępowaniu.”.
Zamawiający złożył pisemną opozycje na posiedzeniu. W pierwszej kolejności
podniósł, że zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp legitymacja czynna do złożenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego służy jedynie wykonawcy. Zgodnie z legalną definicją
wykonawcy (wyrażoną w treści art. 2 pkt 11 PZP) wykonawcą jest osoba fizyczna,
osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z powyższego zapisu, status wykonawcy
wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie
Przystępujący złożył w postępowaniu ofertę i w związku z tym posiadał status wykonawcy
przed dokonaniem przez Zamawiającego unieważnienia postępowania. Niemniej jednak,
pomimo tego, iż okres ważności wadium wniesionego przez Przystępującego upłynął
z 01.08.2017 r., Przystępujący nie przedłużył ważności pierwotnie wniesionego wadium, ani
też nie wniósł nowego wadium. Z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b Pzp
Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego. (załączył kopię gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nr (…) z 03.04.2017r., kopię Aneksu nr (…) z 31.05.2017r. do gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998A658422 z 03.04.2017r. Czynność odrzucenia
oferty N. nie została zaskarżona przez tego wykonawcę odwołaniem do Prezesa KIO. W
konsekwencji odrzucenia jej oferty N. utraciła status Wykonawcy, co w konsekwencji
przekłada się na brak możliwości skutecznego przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Utrata statusu wykonawcy w następstwie odrzucenia oferty lub wykluczenia
z postępowania jest niesporna w orzecznictwie KIO. Tak jak oczywistym jest, że wykonawcy
wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na pierwszym
jego etapie, nie mogą być uznawani za wykonawców czynnie uczestniczących w tym
postępowaniu na jego kolejnym etapie, tj. składania ofert, tak też podmiot, którego oferta
została przez Zamawiającego odrzucona, a czynności ta nie została zaskarżona w
odpowiednim terminie, również nie może za takiego czynnego uczestnika postępowania o
udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany. (postanowienie KIO z dnia 29
września 2016 r., sygn. akt KIO 1735/16). Podmioty te, mimo, że na wcześniejszych etapach
były wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, to w omawianych

przypadkach, za wykonawców uznane już być nie mogą - utraciły one bowiem ten status na
skutek określonych czynności podjętych przez Zamawiającego i
niezaskarżenia tych czynności w przepisanym prawem terminie. Są one wykonawcami
jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których cezurą końcową
jest skuteczne (niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu lub odrzucenie
złożonej przez nich oferty. Tak m.in. stwierdziła KIO w postanowieniu z dnia 7 października
2013 r., sygn. akt. 2288/13, czy też w postanowieniu z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt. KIO
1500/13. gdzie wskazano, że: Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które -
wobec nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. –
mają charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania
o udzielenie zamówienia. Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony
prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu lub
którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania, a tym samym utracił status
wykonawcy, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa-
Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08. Analogiczny
pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (połączone sprawy: KIO 842/11, KIO
844/11), w których KIO za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot
wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony
środek ochrony prawnej. W niniejszej sprawie N. nie zaskarżyła odwołaniem czynności
odrzucenia własnej oferty co jednoznacznie wskazuje, iż oferta tego podmiotu została z
postępowania skutecznie odrzucona. W konsekwencji zatem nie przysługuje N. przymiot
wykonawcy uprawnionego do przystąpienia do postępowania odwoławczego, co czyni
niniejszą opozycję skuteczną. Podniósł również, iż Przystępujący nie posiada interesu w
rozstrzygnięciu postępowania na korzyść strony, do której przystąpił (w znaczeniu, o którym
mowa w art. 185 ust. 2 PZP). Przystępujący argumentował, iż „ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść ww. strony, ponieważ Zamawiający unieważnił
postępowanie na skutek odrzucenia ofert obu wykonawców, którzy brali udział w
postępowaniu. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Odwołującego spowoduje utratę
możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego w przypadku ponownego
ogłoszenia przetargu." Jednakże KIO wielokrotnie wskazywała, iż interes o którym mowa w
art. 185 ust. 2 PZP winien mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny. Tylko bowiem w
takim wypadku, gdy interes jest realny, udział danego podmiotu jako uczestnika
postępowania odwoławczego należy uznać za czyniący zadość warunkowym określonym w
art. 185 ust. 2 PZP. Tak w wyroku KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt. KIO 5/14 Izba
stwierdziła, że interesu nie wykaże przystępujący powołujący się jedynie na możliwość
wygrania powtórzonego postępowania po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym

czy do ponownego wszczęcia postępowania w ogóle dojdzie. Nadto, w wyroku KIO z dnia 18
stycznia 2013 r. połączone sprawy: KIO 2822/12; KIO 2864/12) Izba stwierdziła, że interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego musi odnosić się do przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć nie jest on tożsamy z interesem w
uzyskaniu danego zamówienia, którym należy się wykazać przy wniesieniu odwołania,
winien jednak być związany z postępowaniem objętym odwołaniem. Punktem wyjścia dla
prawidłowego rozumienia interesu przystępującego powinno być pełne brzmienie art. 185
ust. 2 zdanie pierwsze Pzp, który stanowi, że "Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje". Odnosząc się do powyższego przepisu nie można pominąć,
że przystępujący zgłasza swoje przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego,
a nie do postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego. Co oznacza, że jego
interes nie jest nieograniczony, czy oparty na spekulacjach, bowiem mieści się w ramach
wyznaczonych z jednej strony przez treść odwołania, a z drugiej przez przedmiot danego (a
nie innego) postępowania odwoławczego, z trzeciej przez jego sytuację
w danym postępowaniu. Tym samym należy stwierdzić, że N. wskazując, że przystąpienie
opiera na hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w ewentualnym powtórzonym
postępowaniu nie wykazała interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 PZP, tj. interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jednocześnie podkreślił,
iż w związku z nieprzedłużeniem przez N. ważności wadium nie ma możliwości ponownego
wniesienia wadium przez ten podmiot. Przepisy PZP przewidują (w art. 46 ust. 3) obowiązek
zażądania przez Zamawiającego ponownego wniesienia wadium jedynie przez wykonawcę,
któremu zwrócono wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Przepis ten implikuje utrzymanie przez wykonawcę wadium,
aż do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania, gdyż w ust. 1
tego przepisu mowa jest o dokonaniu przez zamawiającego zwrotu wadium dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. W niniejszej sprawie
jednak nie wystąpiła przesłanka konieczna do wezwania ponownego do wniesienia wadium
tj. przesłanka zwrotu wykonawcy jego wadium w związku z wyborem oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniem postępowania. Powyższe potwierdza stanowisko
doktryny, zgodnie z którym Uznaje się, że wezwanie to powinno być poprzedzone wyborem
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie
art. 46 ust. 3 p.z.p. (zob. wyr. KIO: z 22.05.2014 r., KIO 844/14, LEX nr 1469192, oraz z
4.03.2011 r., KIO 350/11, LEX nr 784786). Zasadność takiego postępowania została również
potwierdzona w piśmiennictwie, gdzie stwierdzono, że: „biorąc pod uwagę ratio legis
nowelizacji art. 46 ust. 3 p.z.p. za wskazane należałoby uznać domaganie się wniesienia

wadium od nowego wykonawcy dopiero po »prawomocności« decyzji o jego wyborze. Skoro
bowiem celem analizowanej regulacji było zminimalizowanie obciążeń dla wykonawców
związanych z wnoszeniem wadium, nie ma potrzeby obciążania ich tym obowiązkiem zbyt
wcześnie". Podobny pogląd przedstawił J. Balcewicz, wskazując, że „chociaż treść art. 46
ust. 3 nie wskazuje jednoznacznie terminu, w jakim wykonawca powinien wnieść wadium, to
jednak uwzględniając ratio legis nowelizacji wydaje się, że właściwsze byłoby żądanie
wniesienia wadium po uprawomocnieniu się decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty". (I.
S., E. W.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. WKP, 2017 r.). W
konsekwencji powyższego, wobec nieprzedłużenia ważności wadium przez N. przed
unieważnieniem Postępowania nie ma prawnej możliwości wezwania Przystępującego do
ponownego wniesienia wadium zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp.
Zgłaszający przystąpienie złożył pismo na posiedzeniu. W jego ramach odniósł się
m.in. do kwestii swojego przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca może
zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie z art. 2 pkt 11) Pzp przez
"wykonawcę" należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z motywem
(14) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE pojęcie "wykonawców"
powinno być interpretowane szeroko, tak aby obejmowało wszelkie osoby lub podmioty,
które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów lub świadczenie usług na
rynku, niezależnie od formy prawnej, którą te osoby lub podmioty wybrały do celów
prowadzenia działalności. Z kolei w art. 2 ["definicje"] Dyrektywy w pkt 10) definiuje
"wykonawcę" jako każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich
osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na
rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług; zaś zgodnie z pkt 11) - "oferent" oznacza wykonawcę, który złożył ofertę;
Art. 1 ust. 3. Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(89/665/EWG) stanowi, iż państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku

domniemanego naruszenia. Oferty zarówno wykonawcy N. I.. jak i R. P. zostały odrzucone z
postępowania z powodu nieprzedłużenia ważności (niezłożenia nowych) dokumentów
wadialnych, co spowodowało unieważnienie postępowania. Przystępujący nie
zakwestionował decyzji zamawiającego, uznając jej zasadność, jednakże wykonawca R.
P.wniósł na opisaną powyżej czynność odwołanie, a zamawiający uznał całość zarzutów,
powodując powstanie sytuacji, w której co do jednego z wykonawców zastosował sankcję z
powodu braku przedłużenia ważności wadium a wobec drugiego takiej sankcji, poprzez
uznanie zarzutów odwołania, w ostatecznym rachunku nie stosuje.
Powyższa sytuacja powoduje, że Przystępującemu przysługuje prawo przystąpienia do
odwołania oraz zgłoszenia sprzeciwu wobec uznania zarzutów z poniższych przyczyn:
1. Odmowa przystąpienia do odwołania spowodowałaby przypadek rażącego naruszenia
zasady niedyskryminacji, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania,
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp oraz zasadę bezstronności i obiektywizmu, wyrażonych w art.
7 ust. 2 Pzp
2. Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego,
ponieważ unieważnienie postępowania otwiera drogę do wszczęcia nowego postępowania
i stwarza szansę na uzyskanie zamówienia przez Przystępującego. Zwrócić należy uwagę,
że Zamawiający planuje uzyskać finansowanie zamówienia z funduszy Unii Europejskiej ze
środków Funduszu Spójności w ramach POIŚ 2014-2020, co w przypadku podpisania
umowy o dofinansowanie powoduje powstanie obowiązku zrealizowania przedmiotu
zamówienia. Przystępujący zasadnie więc liczył na wszczęcie nowego postępowania.
Odnośnie do interesu należy zaznaczyć, że jest to interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje zgłaszający przystąpienie. Jest to zatem inny, szerszy
rodzaj interesu niż ten, którym legitymować się musi wnoszący odwołanie. Jak podkreśla się
w orzecznictwie interes w rozumieniu artykuł 185 ust. 2 Pzp nie może być utożsamiany
z interesem z art. 179 ust. 1 Pzp - wystarczy zasadniczo jakakolwiek korzyść, nawet
hipotetyczna, w zgłoszeniu przystąpienia po deklarowanej stronie postępowania. Zgłaszający
przystąpienie może zatem powoływać się jakikolwiek interes, w tym również faktyczny,
związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje (tak: I.
S., E. W. "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Wolters Kluwer, 2017; por. też KIO
112575/15). Kwestie dalsze w
piśmie złożonym przez N. I.. mają charakter merytoryczny i ich analiza, jak i uznanie
złożonego pisma za sprzeciw – jest uzależnione od rozstrzygnięcia obu opozycji i
przesadzenia statusu zgłaszającego przystąpienie w postępowaniu.
Izba po analizie przytoczonych powyżej stanowisk pisemnych, wysłuchaniu stron oraz
zgłaszającego przystąpienie na posiedzeniu, jak i analizie dokumentacji przesłanej przez

Zamawiającego – uznał opozycje tak Odwołującego, jak i Zamawiającego za zasadne.
W pierwszej kolejności, Izba wskazuje okoliczność bezsporną, że zgłaszający przystąpienie
utracił status uczestnika postępowania przetargowego, a czynność odrzucenia jego oferty
uprawomocniła się (także z dnia 09.08.2017 r. – uprawomocniła się 22.08.2017 r. - „ostatni
dzień na wnoszenie odwołania”/21.08.2017 r./) i z datą zgłoszenia przystąpienia nie by on
już wykonawcą postępowania (25.08.2017 r.). W drugiej kolejności, Izba uznaje, że
zgłaszający przystąpienie miał również interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której
przystąpił, uznając, iż interes musi mieć charakter realny, a nie hipotetyczny. Upatrywanie
tego interesu jedynie w przyszłym postepowaniu przetargowym, w ocenie niniejszego składu
orzekającego, jest działaniem niewystarczającym. Jednocześnie, Izba stoi na stanowisku, iż
z analizy stanu faktycznego wynika najistotniejsza okoliczność o charakterze
przesadzającym, że zgłaszający przystąpienie w odróżnieniu od Odwołującego nie podjął
nawet próby przedłużania gwarancji wadialnej (przedłużył jedynie termin związania ofertą –
samodzielnie – pismo z 28.07.2017 r.). Należy wskazać, że na wezwanie Zamawiającego,
gwarancja wadialna została przedłużona pismem z 31.05.2017 r. wraz z terminem związania
oferta. Jednakże, z kolei następne pismo składane samodzielnie odnosiło się jedynie do
przedłużenia terminu związani się ofertą (na co Izba wskazywała powyżej). Izba
w konsekwencji uznaje, że de facto status uczestnika postępowania przetargowego
zgłaszający przystąpienie utracił nie przez Zamawiającego, który uznaniowo ocenił
dokumenty zgłaszającego przystąpienie, ale poprzez swoje własne czynności, jak
i działania, a ściślej zaniechania w postepowaniu przetargowym, czyli na „własne życzenie”.
Aktualna próba zgłoszenia przestąpienia ma na celu jedynie zablokowanie rozstrzygnięcia
aktualnego postępowania przetargowego, ma stricte charakter przyjętej strategii procesowej.
Izba przypomina że każdy wykonawca prowadzący działalność gospodarcza w takiej, czy
innej formie – jest uznawany za profesjonalistę i oczekiwania w zakresie znajomości
procedur i przepisów prawnych są podwyższone. Izba podkreśla, że postanowienie niniejsze
ma charakter formalny, w żaden sposób nie ocenia merytorycznej strony zarzutów zawartych
w odwołaniu. Konieczne jest jedynie stwierdzenie, że stan faktyczny – sytuacja
Odwołującego, jak i zgłaszającego przystąpienie – była diametralnie różna. Zgłaszający
przystąpienie nie składając odwołanie – uniemożliwił – jej ocenę przez Izbę. Z kolei sytuacja
Odwołującego, jest aktualnie wynikiem uwzględnienia odwołania w całości przez
Zamawiającego.
Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze –
stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć. Wobec ustalenia, że
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z żądaniem
Odwołującego, a przystąpienie po stronie Zamawiającego zostało uznane za nieskuteczne
(z uwagi na brak legitymacji procesowej czynnej – utrata statusu uczestnika postepowania

przetargowego, jak i brak interesu), czyli nie miało miejsca, Izba – działając na podstawie art.
186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie
o sygn. akt: KIO 1726/17 na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.

Przewodniczący:

………………………………