Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 grudnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący:SSA Katarzyna Jakubowska - Pogorzelska

Sędziowie: SA Beata Kozłowska

SO del. Dagmara Olczak - Dąbrowska (spr.)

Protokolant:Ignacy Osiński

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Skarbu Państwa - Ministra (...)

przeciwko (...) z siedzibą w Izraelu

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt I C 975/13

I. zmienia zaskarżony wyrok częściowo:

a) w punkcie pierwszym w ten sposób, że oddala powództwo co do kwoty 3.795.612,33 zł (trzy miliony siedemset dziewięćdziesiąt pięć tysięcy sześćset dwanaście złotych trzydzieści trzy grosze) z odsetkami ustawowymi i ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty;

b) w punkcie trzecim w ten sposób, że kwotę 13.099,82 zł (trzynaście tysięcy dziewięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) obniża do kwoty 6.549,91 zł (sześć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy);

c) w punkcie czwartym w ten sposób, że znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty zastępstwa procesowego;

d) w punkcie piątym w ten sposób, że kwotę 100.000 zł (sto tysięcy złotych) obniża do kwoty 50.000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych), a kwotę 459,41 zł (czterysta pięćdziesiąt dziewięć złotych czterdzieści jeden groszy) do kwoty 229,70 zł (dwieście dwadzieścia dziewięć złotych siedemdziesiąt groszy);

II. oddala apelację w pozostałej części;

III. zasądza od Skarbu Państwa – Ministra (...) na rzecz (...) z siedzibą w Izraelu kwotę 50.000 zł (pięćdziesiąt tysięcy złotych) tytułem zwrotu kosztów sądowych i znosi wzajemnie między stronami koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Dagmara Olczak – Dąbrowska Katarzyna Jakubowska – Pogorzelska Beata Kozłowska

Sygn. akt I ACa 504/18

UZASADNIENIE

W pozwie z 31 lipca 2013 roku Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra (...) wniósł o zasądzenie od (...) z siedzibą w Izraelu kwoty 7 593 606,43 zł wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty tytułem kary umownej.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 27 kwietnia 2018 r. zasądził od (...) z siedzibą w Izraelu na rzecz Skarbu Państwa reprezentowanego przez Ministra (...) kwotę 7.591.224,67 zł wraz z ustawowymi odsetkami od 31 lipca 2013 roku do 31 grudnia 2015 roku i odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałym zakresie. Obciążył pozwanego kosztami procesu oraz kosztami sądowymi na rzecz Skarbu Państwa. Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ich ocena prawna.

25 lutego 2010 roku Skarb Państwa, reprezentowanym przez Ministra (...), zawarł z (...) z siedzibą w Izraelu umowę dostawy. W ramach tej umowy (...) zobowiązała się dostarczyć dwa zestawy Bezzałogowych Statków Rozpoznawczych (dalej jako zestawy (...)) szczebla taktycznego średniego zasięgu o charakterystyce określonej w załącznikach nr 1, nr 3 oraz nr 4 do umowy oraz ukompletowaniu zgodnym z załącznikiem nr 10, zintegrowanych z (...), wraz z pakietem logistycznym, pakietem części zamiennych, pakietem materiałów eksploatacyjnych, dokumentacją techniczno-eksploatacyjną, licencjami do każdego zestawu. Ponadto przedmiotem umowy była dostawa zestawu szkolno-treningowego wraz z pakietem części zamiennych, pakietem materiałów eksploatacyjnych, dokumentacją techniczno-eksploatacyjną, licencjami oraz realizacja szkolenia, w tym również zapewnienie dokumentacji zabezpieczającej proces szkolenia; dostawa dokumentacji dla przedmiotu zamówienia przeznaczonej do wykorzystania przez techników wyszkolonych do poziomu III, w tym dokumentacji serwisowej, opisów technicznych, katalogów części rozłącznych, katalogów norm eksploatacyjnych, katalogów norm zużycia materiałów eksploatacyjnych, licencji. Zgodnie z § 2 umowy jej wartość określono na kwotę 75 270 441,92 zł brutto (67 283 202,55 zł netto), która stanowiła wynagrodzenie wykonawcy obejmujące wszelkie należności związane z realizacją przedmiotu umowy szczegółowo wymienione w § 2 ust. 4 umowy.

W § 4 strony uzgodniły, że dostawa pierwszego zestawu wraz z licencjami nastąpi w ciągu siedmiu miesięcy od dnia podpisania umowy, tj. do dnia 25 września 2010 roku, na zasadach (...) ((...)) w miejscowości G. w Islamskiej Republice Afganistanu, a drugiego w ciągu dziewięciu miesięcy od dnia podpisania umowy, tj. do dnia 25 listopada 2010 roku na tych samych zasadach w Jednostce Wojskowej(...) w (...) w miejscowości M.. Dostawa zestawu szkolno-treningowego wraz z licencjami miała nastąpić w terminie siedmiu miesięcy od dnia podpisania umowy, tj. do dnia 25 września 2010 roku, natomiast dostawa dokumentacji poziomu III wraz z licencjami miała nastąpić w terminie dziewięciu miesięcy od dnia podpisania umowy.

W § 16 umowy strony postanowiły, że w przypadku uchybienia przez wykonawcę któremukolwiek z terminów, o których mowa w § 4, zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy albo jej części i naliczenia kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie. Odstąpienie od umowy albo jej części będzie skuteczne po wyznaczeniu dodatkowego 30-dniowego terminu wykonania niezrealizowanej części umowy. Powinno nastąpić w formie pisemnej pod rygorem nieważności oświadczenia. Umowa w § 14 ust. 1 przewidywała, że wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% wartości netto umowy, gdy zamawiający odstąpi od tej umowy lub jej części z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca. Strony w § 19 ust. 8 umowy zastrzegły na rzecz zamawiającego zabezpieczenie należytego wykonania umowy w postaci gwarancji bankowej w kwocie 6 728 320,25 zł.

27 kwietnia 2010 roku strony zawarły aneks nr 1 do umowy, na podstawie którego zamawiający m.in. udzielił wykonawcy przedpłaty w wysokości netto 30 300 000,00 złotych (§ 1 ust. 2 aneksu, § 11 ust 1a-1d umowy) natomiast wykonawca zobowiązał się złożyć fakturę oraz zabezpieczyć zwrot przedpłaty na pełną jej kwotę w formie poręczenia bankowego, gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.

Przedmiot umowy – systemy (...) miały być wyposażone w system automatycznego startu i lądowania ((...)). W momencie zawarcia umowy (...) dysponował podstawowym systemem (...), który wymagał modyfikacji i przystosowania do pracy na terenie Afganistanu. Modyfikacja systemu miała trwać kilka miesięcy. Na przełomie września i października 2010 r. wykonawca stwierdził, że System (...) nie jest doskonały, dlatego też zwrócił się do zamawiającego o rozpoczęcie negocjacji nad drugim aneksem, wobec niemożności dostarczenia zestawów (...) wyposażonych w działający poprawnie system (...) w umówionych terminach. Wykonawca nie dostarczył zestawów (...) w terminach wynikających z § 4 umowy.

15 listopada 2010 roku strony zawarły aneks nr 2 do umowy, w którym wykonawca przyznał, że ponosi winę za niewykonanie zobowiązania w uzgodnionym terminie i w związku z tym zobowiązał się do świadczenia usługi zastępczej tzw. usługi zobrazowania na rzecz Polskich (...) w Islamskiej Republice Afganistanu w bazie wojskowej w G. oraz W., wykorzystując do tego własny sprzęt i środki finansowe. Uzgodniono, że usługa ta będzie świadczona do chwili dostarczenia pierwszego zestawu (...), spełniającego wszystkie wymagania określone w umowie. Ponadto, wykonawca zobowiązał się dostarczyć w ramach wartości umowy dwa maszty do zintegrowanego systemu łącza danych. Świadczenie usługi zobrazowania oraz dostawa dwóch masztów miało nastąpić tytułem naprawienia zamawiającemu szkody wynikającej ze zwłoki wykonawcy w dostawie zamówionego sprzętu.

Jednocześnie zamawiający zobowiązał się, że nie wykona prawa odstąpienia od umowy na podstawie § 16 ust. 1 umowy pod warunkiem, że wykonawca m.in.:

a) do dnia 30 listopada 2010 roku dostarczy sprzęt usługi, o którym mowa w § 2 ust. 1 aneksu do B., tj. sprzęt konieczny do wykonywania usługi zobrazowania,

b) zakończy sprawdzenia wstępne zgodnie z załącznikiem nr 3 do aneksu w terminie 28 dni od dnia przybycia sprzętu do baz,

c) uzyska pozytywny wynik sprawdzeń wstępnych sprzętu usługi,

d) do dnia 15 kwietnia 2011 roku zrealizuje dostawę pierwszego zestawu (...),

e) do dnia 30 kwietnia 2011 roku zrealizuje dostawę drugiego zestawu (...),

f) do dnia 30 kwietnia 2011 roku zrealizuje dostawę zestawu szkolno-treningowego oraz dokumentacji poziomu III.

W ustępie 5 wstępu aneksu nr 2 strony potwierdziły, że z tytułu zwłoki wykonawcy w wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy zamawiającemu przysługują kary umowne na zasadach określonych w § 7 aneksu, nie wyłączając prawa zamawiającego do naliczenia kary umownej zgodnie z § 14 ust. 1 umowy. Stwierdzono również, że terminy wskazane w ust. 3 wstępu aneksu nr 2 nie stanowią zmian terminów realizacji zobowiązań wykonawcy, o których mowa w § 4 umowy. W postanowieniu § 5 aneksu nr 2 przyjęto, że niezależnie od przesłanek określonych w § 16 umowy, zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu do wykonania zobowiązania, o którym mowa w § 16 umowy, m.in. w przypadku: d) braku świadczenia usługi przez okres dłuższy niż 21 dni z przyczyn niezależnych od zamawiającego.

W ramach usługi zobrazowania wykonawca na własny koszt rozlokował w Afganistanie zestaw 2- 3 bezzałogowych samolotów rozpoznawczych. Usługa zobrazowania wykonywana była od grudnia 2010 roku do stycznia 2012 roku przez podwykonawcę z Wielkiej Brytanii, ponieważ obywatele Izraela nie mają prawa wjazdu na teren kraju arabskiego. Sprzęt zapewniony w ramach usługi zobrazowania przez pozwaną spółkę był niższej jakości niż przedmiot zamówienia określony w umowie z 25 lutego 2010 roku, ulegał awariom, wobec czego Polskie Siły Zbrojne w Afganistanie korzystały ze sprzętu sojuszników, gdy nie był zajęty. Zdarzały się również sytuacje, w których brak było personelu podwykonawcy pozwanego do jego obsługi.

(...)pismem z 9 grudnia 2011 roku poinformowała Inspektorat (...)w Ministerstwie (...) o możliwości przedłużenia rozlokowania zespołu na terenie Afganistanu tylko do 5 stycznia 2012 roku.

Pismem z 3 stycznia 2012 roku Inspektorat (...), wobec otrzymanych informacji o zawieszeniu świadczenia usługi dostarczania zobrazowania poinformował wykonawcę, że jest zobowiązany do świadczenia usługi do dnia zrealizowania dostawy zestawu nr 1. Zwrócił również uwagę, że wyjazd pilota zewnętrznego, który uniemożliwił dalsze świadczenie usługi, uznawany jest przez zamawiającego jako niewykonanie zobowiązania umownego i może stanowić podstawę odstąpienia od umowy. Zaznaczono również, że nie są dotrzymywane uzgodnione terminy dalszej realizacji umowy, w tym ustalony na 15 grudnia 2011 roku termin dostawy zestawu nr 1 do Polski.

Usługa zobrazowania świadczona była przez wykonawcę do 13 stycznia 2012 roku. 14 lutego 2012 r. na spotkaniu przedstawicieli zamawiającego oraz (...)pozwany wskazał, że wznowienie usługi jest niemożliwe ze względu na przyczyny ekonomiczne oraz obawę przed odstąpieniem przez zamawiającego od umowy. Na kolejnym spotkaniu 15 lutego 2012 roku przedstawiciel wykonawcy poinformował, że w związku z realizacją usługi dostarczania zobrazowania na rzecz polskiego kontyngentu wojskowego w Afganistanie poniósł bardzo duże koszty, a firma nie może z przyczyn ekonomicznych kontynuować tej usługi. W związku z zakończeniem usługi zobrazowania podwykonawca z Wielkiej Brytanii spakował niezbędny do jej wykonywania sprzęt, który pozostawił pod namiotem w bazie wojskowej w Afganistanie i opuścił obszar wykonywania zadań.

W piśmie z 3 maja 2012 roku (...)poinformowała zamawiającego, że serwis w G. może rozpocząć się w ciągu miesiąca od podpisania aneksu nr 4 do umowy. Jako datę gotowości wykonawca wskazał wrzesień 2012 roku. Wykonawca nie przystosował systemu (...) do potrzeb operacji w Afganistanie, zaś wdrożone rozwiązania nie czyniły systemu odpowiednim do potrzeb zamawiającego. Przez cały czas trwały prace nad przystosowaniem systemu automatycznego startu i lądowania. Wykonawca zabiegał również u zamawiającego o przyjęcie systemów (...) bez systemu (...)

W związku z zawinionym niewykonaniem przez wykonawcę zobowiązań, wynikających z umowy i aneksów, w terminie umownym oraz w celu ustalenia dalszego sposobu realizacji umowy, strony 7 sierpnia 2012 roku zawarły aneks nr 4 do umowy z 25 lutego 2010 roku. W § 1 tego aneksu potwierdzono, że zamawiającemu z tytułu nieterminowej realizacji umowy przez wykonawcę przysługuje kara umowna, o której mowa w § 14 ust. 2 umowy oraz w § 7 aneksu nr 2 w wysokości 3 207 372,46 zł, którą wykonawca zobowiązany jest zapłacić w terminie 14 dni od wezwania przez zamawiającego (ust. 1). Ponadto strony potwierdziły że wykonawca nie zrealizował do 15 kwietnia 2011 roku dostawy zestawu nr 1, a do 30 kwietnia 2011 roku dostawy zestawu nr 2 i zestawu szkolno-treningowego oraz dokumentacji poziomu III, do 30 czerwca 2011 roku szkolenia, o którym mowa w § 4 umowy (ust. 3 § 1 aneksu).

Strony postanowiły, że zamawiający nie wykona prawa do odstąpienia od umowy na podstawie § 16 ust. 1 umowy pod warunkiem, że wykonawca:

a) do 45 dni od daty podpisania aneksu (do 21 września 2012 roku) dostarczy zamawiającemu zestaw (...) nr 1 wraz z urządzeniem wspomagającym start, bez systemu automatycznego startu i lądowania, bez odbiorników (...) przystosowanych do zabudowy (...);

b) do 90 dni od daty podpisania aneksu dostarczy zamawiającemu zestaw (...) nr 2 bez urządzenia wspomagającego start, z systemem (...), bez odbiorników (...) przystosowanych do zabudowy (...), oraz zestaw szkolno-treningowy z systemem (...) i bez odbiornika (...) przystosowanego do zabudowy (...) i dokumentację poziomu III,

c) do 30 września 2012 roku doposaży zestaw nr 1 w system (...), zgodnie z zasadami określonymi w § 4;

d) niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni roboczych, po wyposażeniu zestawu nr 1 w (...) i zrealizowaniu dostaw, o których mowa w punkcie 3, przekaże zamawiającemu na własność sprzęt usługi, w tym urządzenie wspomagające start z zastrzeżeniem § 6 ust. 4 i 5;

e) zintegruje zestaw nr 1, zestaw nr 2 i zestaw szkolno-treningowy z odbiornikami (...) z modułami (...), zgodnie z zasadami określonymi w § 5, o ile zamawiający dostarczy wykonawcy odbiorniki (...) wraz z modułami (...) zgodnie z zasadami określonymi aneksie,

f) do 31 grudnia 2012 roku dostarczy zamawiającemu urządzenie wspomagające start dla zestawu nr 2 w ukompletowaniu określonym w załączniku nr 2 do aneksu. Ponadto stosownie do § 6 ust. 7 aneksu nr 4 do dnia podpisania protokołu przyjęcia-przekazania Sprzętu Wykonawca zobowiązał się świadczyć usługi dostarczania zobrazowania.

Pismem z 9 sierpnia 2012 roku, skierowanym do Zastępcy Szefa (...), (...)poinformowała o zainicjowaniu procesu wznowienia usługi dostarczania zobrazowania dla zestawu (...) w G..

W piśmie z 30 sierpnia 2012 roku Inspektorat (...) poinformował (...), że „jeżeli świadczenie usługi dostarczania zobrazowania dla (...) w Afganistanie nie zostanie wznowione w trybie natychmiastowym - zamawiający będzie zmuszony skorzystać z zapisu § 5 pkt 4 aneksu nr 2 do umowy zawartego 15 listopada 2010 roku.” Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin na przesłanie konkretnej deklaracji dotyczącej terminu wznowienia usługi zobrazowania do 3 września 2012 roku.

We wrześniu strony prowadziły korespondencję dotycząca wznowienia przez wykonawcę świadczenia usługi zobrazowania w Afganistanie oraz dostaw obu systemów (...) do Polski drogą lotniczą oraz kwestii podatkowych związanych z koniecznością uiszczenia podatku VAT. 28 września 2012 roku wykonawca poinformował zamawiającego, że jego ekipa przybędzie do G. w tygodniu zaczynającym się 15-ego października i natychmiast przygotuje teren do wznowienia operacji (...).

Przedmiot umowy – zestawy (...) wyposażone w system (...), nie został dostarczony w określonym umową i aneksami terminie ani (...) w Afganistanie w czasie kiedy przebywał tam polski kontyngent wojskowy, ani do Polski. Nie doszło także do wznowienia usługi zobrazowania po styczniu 2012 roku. (...) przeprowadziła natomiast dwa szkolenia polskich pilotów. Łącznie do 2011 roku przeszkolono około 60 żołnierzy z uzgodnionych 90 osób.

W piśmie z 28 września 2012 roku Skarb Państwa-Minister (...) złożył (...) oświadczenie o odstąpieniu od umowy zawartej 25 lutego 2010 roku na podstawie § 5 pkt. 4 aneksu nr 2., powołując jako przyczynę odstąpienia trwającą ponad 21 dni przerwę w dostarczaniu usługi zobrazowania. Jednocześnie zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty kary umownej w wysokości 13 415 640,67 zł oraz zażądał zwrotu udzielonej przedpłaty w wysokości 30 300 000,00 zł w terminie siedmiu dni od doręczenia oświadczenia. Oświadczenie przesłane zostało faksem 28 września 2012 roku.

W związku z niewykonaniem zobowiązania przez wykonawcę i odstąpieniem przez zamawiającego od umowy, na żądanie Skarbu Państwa, z gwarancji bankowych udzielonych przez (...) Bank S.A. wypłacono kwotę 30 300 000 zł tytułem zwrotu przedpłaty na poczet wykonania umowy oraz kwotę 6 728 400 zł tytułem kary umownej. W wezwaniu do zapłaty z 30 października 2012 roku, zamawiający wezwał wykonawcę do zapłaty w terminie siedmiu dni od otrzymania wezwania kwoty 6 687 240,67 zł tytułem nieuregulowanej części kary umownej wraz z odsetkami ustawowymi od 6 października 2012 roku oraz kwoty 194 220,43 zł tytułem noty obciążeniowej nr 26/09/2012 – odsetek ustawowych w związku z nieterminową zapłatą części kary umownej i nieterminowym zwrotem przedpłaty. Wezwanie doręczone zostało wykonawcy faksem 30 października 2012 roku.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy przyjął, że powód skutecznie odstąpił od umowy na podstawie § 5 pkt 4 aneksu nr 2 do umowy z 15 listopada 2010 roku, w którym strony zastrzegły dla zamawiającego prawo odstąpienia od umowy. Wyjaśnił, że dla ważności zastrzeżenia umownego nie było konieczne, zgodnie z art. 395 § 1 k.c. określenie terminu, w ciągu którego uprawniony będzie mógł je zrealizować. Zastrzeżone w § 5 pkt 4 aneksu nr 2 prawo odstąpienia stanowi umowną modyfikację ustawowego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 491 k.c. Jego podstawę prawną stanowi natomiast art. 492 k.c., który ma zastosowanie tylko wówczas, gdy strony w umowie zastrzegły to prawo, łącząc je z zawinionym niewykonaniem zobowiązania w terminie ściśle określonym - zwłoką w wykonaniu zobowiązania. Zwalnia ona od konieczności wyznaczenia dodatkowego terminu dla wykonania zobowiązania, o którym mowa w art. 491 § 1 k.c. Zdaniem Sądu Okręgowego pozwany nie tylko nie wywiązał się z terminu określonego w aneksie 4 – dostarczenia zamówionego sprzętu, ale przede wszystkim, co stanowiło warunek podpisania aneksu, nie rozpoczął realizacji zastępczej usługi zobrazowania. Świadczenie tej usługi miało zrekompensować niedostarczenie zgodnie z terminem ustalonym w umowie sprzętu, którego strona pozwana nie dostarczyła wyłącznie ze swej winy. Sąd nie podzielił zarzutu pozwanej, że strony nie ustaliły terminu, w którym ma nastąpić rozpoczęcie usługi zobrazowania, ani w aneksie 2 ani w aneksie 4. Uznał bowiem, że wykonawca winien realizować obowiązki wynikające z umowy i aneksów od momentu wejścia w życie aneksu.

Za nieskuteczny Sąd Okręgowy uznał zgłoszony przez pozwaną zarzut potrącenia, wyjaśniając, że żądanie zwrotu wynagrodzenia za świadczenie usługi zobrazowania w kwocie 17 603 388,937 zł i poniesione koszty z tytułu przeprowadzenia szkoleń w ramach łączącej strony umowy w kwocie 2 023 431,88 zł oraz dokonanych tłumaczeń w kwocie 9 426,14 zł. jest nieuzasadnione. Pozwany, podpisując aneks nr 2 zobowiązał się do świadczenia usługi zobrazowania na własny koszt tytułem naprawienia szkody wynikającej ze zwłoki w wykonaniu umowy (pkt 3 preambuły aneksu). Gdyby w terminie wykonał swe zobowiązania nie musiałby kosztów tych ponosić. Ponadto szkolenia, które zostały przeprowadzone o tyle miałyby wartość, o ile mogłyby być wykorzystane na sprzęcie, który ostatecznie nie został dostarczony. Wskazał, że art. 494 k.c., który stanowi podstawę zwrotu świadczeń w przypadku odstąpienia od umowy wzajemnej, nie jest materialnoprawną podstawą dochodzenia roszczenia odszkodowawczego przez kontrahenta strony odstępującej od umowy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1998 roku, I CKN 410/97)

Sąd Okręgowy nie dostrzegł również podstaw do miarkowania kary umownej przy zastosowaniu art. 5 k.c., wyjaśniając, że może to nastąpić wyłącznie w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Nie podzielił stanowiska pozwanego, że powód nie poniósł żadnej szkody w wyniku niewykonania przez wykonawcę zobowiązania. Podkreślił, że po pierwsze, kara umowna jest zasadna niezależnie od poniesionej szkody, po drugie poniesiony koszt usługi zobrazowania, jedynie w niewielkiej części zrekompensował powodowi brak możliwości korzystania z systemu, jaki zamówił, co ograniczało możliwości operacyjne jednostek wojskowych na terenie Afganistanu. Z tych przyczyn uwzględnił powództwo co do kary umownej i odsetek z tytułu opóźnienie skapitalizowanych za okres od 6 października 2012 r. do 30 lipca 2013 r., oddalając powództwo co do odsetek dochodzonych od skapitalizowanych odsetek za dzień 31 lipca 2013 r., ponieważ pozew został wniesiony w tym dniu.

W apelacji od tego wyroku pozwany zarzucił naruszenie art. 217 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego dowodów z faktur VAT dołączonych do odpowiedzi na pozew oraz dokumentów i korespondencji e-mail stanowiących załączniki do pism procesowych pozwanego z 16 maja 2017 r., 12 czerwca 2017 r. i 27 lutego 2018 r. Z tak sformułowanym zarzutem powiązał naruszenie art. 328 § 2 k.p.c., wskazując, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy nie wyjaśnił przyczyn, dla których dowodom tym odmówił wiarygodności. Zarzut naruszenia art. 233 §1 k.p.c. skarżący uzasadnił dowolnością przeprowadzonej przez Sąd pierwszej instancji oceny dowodów, z naruszeniem zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Skutkowało to pominięcie faktu, że w aneksie nr 4 strony nie wskazały terminu wznowienia świadczenia usługi zobrazowania, co było uwarunkowane aspektami technicznymi i organizacyjnymi po stronie wykonawcy, o których zeznawał uczestniczący w negocjacjach świadek D. N.. W ramach tego zarzutu apelujący zarzucił także błędną ocenę pisma z 3 maja 2012 r., jakie skierował do powoda, deklarując gotowość wznowienia usługi zastępczej w ciągu miesiąca, zarzucając, że Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił okoliczności poprzedzających złożenie tej deklaracji, która mogła odnosić się tylko do wznowienia tej usługi przy wykorzystaniu polskiego personelu. Ponadto, zdaniem skarżącego, Sąd ten bezpodstawnie pominął fakt, że już w grudniu 2011 r. wykonawca był gotowy do przekazania zestawu nr 1, co jednak nie doszło do skutku z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Zgłoszony w apelacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dotyczy ustalenia, że zestawy (...) wyposażone w system (...) nie zostały dostarczone w określonym umową i aneksami terminie. W aneksie nr 4 zamawiający zgodził się na dostawę zestawów bez systemu (...) i ich późniejsze doposażenie w ten system, co pozostaje w sprzeczności z ustaleniami Sądu Okręgowego w tym zakresie, a nadto w dacie odstąpienia przez zamawiającego od umowy nie upłynął termin dostawy zestawu nr 2 jak i doposażenia obu zestawów w system (...).

W odniesieniu do prawa materialnego skarżący wskazał na naruszenie art. 455 k.c. poprzez jego niezastosowanie, pomimo, że termin wznowienia świadczenia usługi zastępczej nie został określony w aneksie nr 4 i jego wymagalność powinna zostać powiązana z wezwaniem dłużnika do spełnienia świadczenia. Naruszenie art. 395 § 1 k.c. skarżący powiązał z błędną wykładnią postanowienia z § 5 ust. 4 aneksu nr 2, co skutkowało wadliwą oceną, że zastrzeżone w tym postanowieniu umowne prawo odstąpienia jest ważne mimo nieokreślenia terminu, w ciągu którego może zostać wykonane. Skarżący zarzucił również naruszenie art. 492 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skoro w § 6 ust. 1 aneksu nr 4 strony nie oznaczyły w sposób ścisły terminu wznowienia usługi dostarczania zobrazowania. W ramach naruszenia art. 65 §1 i 2 k.c. zakwestionował wykładnię postanowień aneksu nr 2 i 4 co do początkowej daty wznowienia usługi zastępczej oraz daty zakończenia jej świadczenia i podstawy odstąpienia przez zamawiającego od umowy, która mogła dotyczyć zaprzestania świadczenia usługi przez 21 dni po jej faktycznym rozpoczęciu. Naruszenie art. 354 k.c. i art. 355 k.c. poprzez ich niezastosowanie zostało uzasadnione pominięciem okoliczności dotyczących braku współpracy ze strony zamawiającego przy wykonaniu zobowiązania, a art. 494 k.c. jego błędną wykładnią polegająca na przyjęciu, że przepis ten stanowi materialnoprawną podstawę dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przysługujących jedynie odstępującemu od umowy, a nie jego kontrahentowi. Zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie skarżący powiązał z odmową miarkowania kary umownej mimo, że zaistniały ku temu przesłanki. W konkluzji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie objętym granicami zaskarżenia poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja częściowo zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zgłoszone w niej zarzuty są trafne.

W pierwszej kolejności wymagają rozważenia zarzuty naruszenia przepisów procesowych, bowiem zarzuty w odniesieniu do prawa materialnego mogą być właściwie ocenione i rozważone tylko na tle prawidłowo ustalonego stanu faktycznego.

Zarzut naruszenia art. 217 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. okazał się nietrafny. Artykuł 227 k.p.c. uprawnia sąd do selekcji zgłoszonych dowodów, jako skutku przeprowadzonej oceny istotności okoliczności faktycznych, których wykazaniu dowody te mają służyć. W konsekwencji twierdzenie, że został on naruszony przez sąd rozpoznający sprawę ma rację bytu tylko w sytuacji, gdy wykazane zostanie, że sąd przeprowadził dowód na okoliczności niemające istotnego znaczenia w sprawie i ta wadliwość postępowania dowodowego mogła mieć wpływ na wynik sprawy, a jego pośrednie naruszenie może polegać na odmowie przeprowadzenia przez sąd dowodu z uwagi na powołanie go do udowodnienia okoliczności niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w sytuacji, kiedy ocena ta była błędna (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r., II CSK 677/11, Lex ). Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy nie uwzględnił zarzutu potrącenia po pierwsze, z tej przyczyny, że usługa zastępcza zgodnie z postanowieniami aneksu nr 2 miała być świadczona na koszt wykonawcy, a więc żądanie zwrotu poniesionych z tego tytułu przez niego kosztów uznał za niezasadne. Po drugie, ocenił, że art. 494 k.c. nie może stanowić podstawy roszczeń odszkodowawczych dla wykonawcy, w sytuacji, w której od umowy odstąpił zamawiający. W konsekwencji takiej oceny prawnej ustalenia w kwestii kosztów poniesionych przez wykonawcę na dostarczenie usługi zobrazowania Polskim Siłom Zbrojnym w Afganistanie były nieistotne w świetle materialnoprawnej oceny zarzutu potrącenia. Z tych względów zarzut pominięcia dowodów z faktur VAT i innych dokumentów odnoszących się do wysokości poniesionych przez zamawiającego kosztów dostarczenia usługi zobrazowania nie był zasadny.

Zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. okazał się nietrafny. Jego skuteczne postawienie wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów (tak też Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99, Lex 53136). Temu ciężarowi skarżący nie sprostał, ponieważ w ogóle nie sprecyzował w czym wyraża się dowolność oceny dowodów przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy. Zamiast tego podjął polemikę z ustaleniami faktycznymi, które zostały przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku, prezentując własną wersję wydarzeń w celu wykazania braku podstaw prawnych i faktycznych do odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Skarżący powołuje się przy tym na uzgodnienia poczynione przez strony w trakcie negocjacji, które ostatecznie nie przybrały formy aneksu do umowy. Należy przypomnieć, że zgodnie z § 19 ust. 11 umowy zmiana postanowień umowy wymaga formy pisemnej zgodnie z art. 78 § 1 k.c. pod rygorem jej nieważności z zastrzeżeniem, że zmiany skutkujące zmianą terminu realizacji umowy lub wartości umowy wymagają formy aneksu. Skoro zatem dopiero w aneksie nr 4, zawartym 7 sierpnia 2012 r., strony zmieniły termin i miejsce dostawy zestawu (...) nr 1, to twierdzenie skarżącego o tym, że w grudniu 2011 r. był gotowy do dostarczenia zestawu nr 1 do Polski jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia prawnego. Zgodnie z wiążącymi strony postanowieniami umowy i aneksu nr 2 w grudniu 2011 r. wykonawca był zobowiązany dostarczyć zestaw (...) nr 1, wyposażony w system (...), do bazy wojskowej w Afganistanie i jego gotowość do wykonania zobowiązania musi być oceniana na podstawie wiążących strony postanowień umownych według stanu z grudnia 2011 r., a nie późniejszych, w których zamawiający zgodził się na ustępstwa co do miejsca i terminu dostawy oraz wyposażenia sprzętu w system (...). Tymczasem nawet na dzień 7 sierpnia 2012 r. wykonawca nie był przygotowany do dostarczenia zestawu (...) nr 1, wyposażonego w system (...), i dopiero w aneksie nr 4 zamawiający zgodził się na przyjęcie obu zestawów (...) bez systemu (...) i ich późniejsze doposażenie w ten system. W konsekwencji za polemikę z faktami należy uznać twierdzenie skarżącego, że w grudniu 2011 r. był gotowy do wykonania umowy w zakresie dostawy zestawu nr 1, a brak współdziałania ze strony wierzyciela uniemożliwił mu osiągnięcie tego celu. W tym kontekście za nietrafne należy uznać zarzuty apelacji kwestionujące brak ustaleń faktycznych co do zachowania zamawiającego w grudniu 2011 r., które ze względu na treść wiążącej strony umowy i aneksów nie może być kwalifikowane jako zwłoka wierzyciela albo brak z jego strony współpracy przy wykonaniu zobowiązania.

Kwestionując ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego dotyczące terminu wznowienia usługi zobrazowania, a mianowicie, że miało to nastąpić po podpisaniu aneksu nr 4, skarżący zarzuca pominięcie dowodu z zeznań świadka D. N., który jako przedstawiciel wykonawcy uczestniczył w negocjacjach nad tym aneksem. Z jego zeznań wynika, że strony celowo nie określiły terminu wznowienia usługi zastępczej, po pierwsze, z przyczyn technicznych, ponieważ sprzęt pozostawiony w Afganistanie był nieużywany przez 8 miesięcy i należało sprawdzić jego funkcjonalność, po drugie, ze względów organizacyjnych, gdyż obsługujący go pracownicy firmy (...) opuścili Afganistan i jak zeznał D. N. „rozeszli się po świecie, aby pracować w innych firmach”. Należało zatem „zlokalizować ich na świecie, sprowadzić do Izraela, podpisać z nimi umowę”. Po raz kolejny, skarżący odwołuje się do stanowisk prezentowanych przez strony w czasie negocjacji, pomijając precyzyjne postanowienia aneksu nr 2 określające ramy czasowe świadczenia usługi zastępczej. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie można, tak jak chce tego strona skarżąca, z precyzyjnych czy wręcz nawet drobiazgowych postanowień umownych w drodze wykładni oświadczeń woli wyprowadzić wnioski sprzeczne z ich literalnym brzmieniem. Należy podkreślić, że w aneksie nr 2 termin świadczenia usługi zobrazowania został ściśle oznaczony poprzez wskazanie daty początkowej i końcowej okresu, w którym usługa miała być realizowana. W pkt 3 preambuły wskazano, że wykonawca dostarczy sprzęt usługi do Afganistanu do 30 listopada 2011 r., a następnie w ciągu 28 dni zakończy sprawdzenia wstępne sprzętu, i zgodnie z § 3 ust. 6 aneksu realizować będzie usługę od dnia zakończenia sprawdzeń wstępnych do dnia podpisania protokołu przyjęcia- przekazania zestawu nr 1 zgodnie z § 5 ust. 4 pkt 6 umowy. W § 6 ust. 7 aneksu nr 4 strony zmieniły jedynie termin końcowy świadczenia usługi zobrazowania, miało to nastąpić nie w chwili przyjęcia przez stronę polską zestawu (...) nr 1, ale w momencie przekazania – przyjęcia sprzętu usługi zastępczej. Nie ma natomiast mowy o terminie wznowienia świadczenia usługi zastępczej, chociaż obie strony wiedziały, że usługa nie jest świadczona. To, że strony w aneksie nr 4 nie wypowiedziały się w tej kwestii, oznacza, że wiążący charakter mają postanowienia aneksu nr 2, określające czasowe ramy świadczenia usługi zastępczej odpowiednio zmodyfikowane w § 6 ust. 7 aneksu nr 4. W konsekwencji wykonawca był zobowiązany do nieprzerwanego świadczenia usługi zastępczej do momentu przekazania na własność zamawiającego sprzętu usługi zastępczej, co oznacza, że zaprzestając jej świadczenia ponosił ryzyko skutków wynikających z naruszenia umowy w tym zakresie.

Za nieuprawnioną polemikę z ustaleniami Sądu pierwszej instancji, a nawet z treścią aneksu nr 2, należy uznać twierdzenie skarżącego, że usługa zobrazowania miała być świadczona do 15 kwietnia 2011 r., tj. uzgodnionego przez strony terminu dostawy zestawu (...) nr 1 do Afganistanu, a świadczenie jej w późniejszym okresie było podyktowane jedynie dobra wolą pozwanego. Zgodnie z § 3 ust. 6 aneksu nr 2 wykonawca zobowiązał się realizować usługę zobrazowania od dnia zakończenia sprawdzeń wstępnych do dnia podpisania protokołu przyjęcia - przekazania zestawu nr 1, zgodnie z § 5 ust. 4 pkt 6 umowy, a nie do dnia 15 kwietnia 2011 r., jak twierdzi skarżący. Przytoczone postanowienie umowy jest precyzyjne i nie ma podstaw do odmiennej interpretacji.

Wbrew stanowisku skarżącego, zamawiający nigdy nie wyraził zgody na zaprzestanie przez wykonawcę świadczenia usługi zobrazowania. Na spotkaniu 24 listopada 2011 r. wykonawca przedstawił nowe warunki wykonania zobowiązania, żądając, aby zamawiający zrezygnował z systemu (...), zgodził się na dostawę obu zestawów do Polski oraz na zakończenie świadczenia usługi zastępczej przez (...) do 20 grudnia 2011 r. Zamawiający nie wyraził na to zgody, twierdząc, że wykonawca jest zobowiązany świadczyć usługę zastępczą do momentu przyjęcia przez zamawiającego zestawu nr 1 (notatka ze spotkania z 24 listopada 2011 r., k. 72). W okresie od stycznia 2012 r. do 7 sierpnia 2012 r. zamawiający zabiegał o wznowienie przez wykonawcę świadczenia usługi zobrazowania dla Polskich Sił Zbrojnych w Afganistanie, uzależniając podjęcie negocjacji nad aneksem nr 4 od dalszego świadczenia tej usługi przez wykonawcę (pisma powoda: z 22 marca 2012 r. k. 65, z 30 marca 2012 r. k. 66). Z tych względów nie są wiarygodne zeznania świadka D. N. (k. 1018v), że zaprzestanie usługi obrazowania w styczniu 2012 r. odbyło się za zgodą obu stron. W konkluzji, należy przyjąć, że strony nie określiły w aneksie nr 4 terminu wznowienia usługi zastępczej, ponieważ zamawiający nigdy nie wyraził zgody na zaprzestanie jej świadczenia. Gdyby to nastąpiło oznaczałoby, że ex post zamawiający zaakceptował zaprzestanie przez wykonawcę świadczenia usługi zobrazowania.

Prawidłowe jest również ustalenie Sądu pierwszej instancji, że „przedmiot umowy –zestawy (...) wyposażone w system (...), nie został dostarczony w określonym umową i aneksami terminie”. Wynikające z umowy i aneksów terminy dostawy sprzętu: tj. 25 września 2010 r. i 25 listopada 2010 r., następnie 15 kwietnia 2011 r. i 30 kwietnia 2011 r. oraz 25 września 2012 r. nie zostały prze wykonawcę dotrzymane. Zgodnie z aneksem nr 4 zestaw nr 1, który miał być dostarczony do Polski do 25 września 2012 r. miał być doposażony w system (...) do 30 września 2012 r. Na spotkaniu 10 września 2012 r. przedstawiciel pozwanego sygnalizował, że nie dokończono jeszcze testów systemu (...) i jego dostawa będzie opóźniona (notatka ze spotkania z 10 września 2012 r., k. 97).

Niesłusznie skarżący podważa ustalenia Sądu pierwszej instancji co do deklaracji złożonej przez wykonawcę w piśmie z 3 maja 2012 r. W postanowieniach aneksu nr 4 strony nie odstąpiły od obowiązku, jaki przyjął na siebie wykonawca w aneksie nr 2, tj. świadczenia usługi zobrazowania na własny koszt i przy pomocy własnego personelu. Z notatki ze spotkania, które odbyło się 20 marca 2012 r. wynika, że zamawiający nie zgodził się na obsługę sprzętu usługi zastępczej przez polskich żołnierzy. Podkreślał, że „zgodnie z aneksem nr 2 usługę świadczą przedstawiciele wykonawcy, a polscy żołnierze tylko ich wspomagają, a więc nie mogą operować samodzielnie sprzętem usługi” (notatka ze spotkania z 20 marca 2012 r. k. 63). Takie stanowisko zostało przedstawione również w piśmie z 22 marca 2012 r., w którym zamawiający domagał się wysłania przez wykonawcę dwóch osób do Afganistanu w celu realizacji usługi zobrazowania. Żołnierze polscy mieli jedynie wspomagać pracowników wykonawcy i tak należy odczytywać deklarację złożoną przez pozwanego w piśmie z 3 maja 2012 r. o gotowości do wznowienia usługi zobrazowania w ciągu miesiąca. Wykonawca miał zapewnić dwie osoby kompetentne do samodzielnego operowania sprzętem usługi.

Reasumując, należy stwierdzić, że zarzuty w odniesieniu do prawa procesowego nie były trafne, a Sąd Okręgowy poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne.

Nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c., który może być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku zaskarżonego orzeczenia, którego uzasadnienie spełnia wymagania wynikające z art. 328 § 2 k.p.c., a zarzucane w apelacji zaniechanie odniesienia się do dowodów, które ze względu na zastosowane przepisy prawa materialnego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, nie jest uchybieniem procesowym Sądu pierwszej instancji.

Nie były zasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego, które zmierzały do wykazania braku podstaw do odstąpienia przez zamawiającego od umowy i żądania zapłaty kary umownej.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 455 k.c., według którego jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. W ustalonym stanie faktycznym przepis ten nie może mieć zastosowania, ponieważ ramy czasowe świadczenia usługi zobrazowania przez wykonawcę zostały ściśle oznaczone w postanowieniach aneksu nr 2, zmodyfikowanych co do daty końcowej w aneksie nr 4. Nie mamy więc do czynienia nieoznaczonym terminem spełnienia świadczenia. Ponadto zamawiający nawet w sposób dorozumiany nie wyraził zgody na zaprzestanie przez wykonawcę świadczenia usługi zastępczej, wzywając wielokrotnie kontrahenta do jej wznowienia i odwołując się do stosownych postanowień aneksu nr 2, zgodnie z którym usługa miała być świadczona do momentu przejęcia przez zamawiającego zestawu (...) nr 1. Usługa ta powinna zatem być realizowana przez wykonawcę do momentu odstąpienia przez zamawiającego umowy nieprzerwanie, a więc także przed podpisaniem aneksu nr 4. Potwierdza to sposób redakcji postanowienia § 6 ust. 7 aneksu nr 4, rozpoczynającego się od słów: „ Wykonawca będzie świadczył usługę dostarczania zobrazowania do dnia (…)”, wskazująca na ciągły charakter świadczenia wykonawcy, kontynuację świadczenia, a nie jego rozpoczęcie czy nawet wznowienie. Sąd Okręgowy prawidło zatem przyjął, że od wejścia w życie aneksu nr 4 wykonawca powinien realizować obowiązki wynikające z umowy, a więc również świadczyć usługę zastępczą.

Nie był trafny zarzut naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez niedokonanie wykładni oświadczeń woli zawartych w aneksie nr 4. Zdaniem skarżącego ich prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że: a. strony nie określiły początkowej daty wznowienia usługi dostarczania zobrazowania, b. zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy z powodu nieświadczenia tej usługi przez 21 dni dotyczyło sytuacji po wznowieniu usługi po zawarciu aneksu nr 4, c. strony mocą aneksu nr 2 określiły końcową datę świadczenia usługi zobrazowania na dzień 15 kwietnia 2011 r. Odnośnie do ostatniej tezy, którą należy wykluczyć, trzeba wskazać, że w żadnej korespondencji, jaką strony prowadziły w latach 2011-2012 strona pozwana nie powoływała się na taką interpretację postanowienia aneksu nr 2 dotyczącego końcowego terminu świadczenia usługi zobrazowania. Podawała natomiast inne przyczyny zaprzestania świadczenia tej usługi: ekonomiczne, zerwanie negocjacji w styczniu 2012 r. przez zamawiającego i niepewność co do dalszych losów umowy. Należy wskazać, że podstawową rolę przy wykładni oświadczeń woli złożonych w formie pisemnej pełni dokument, w którym nadano określone brzmienie interpretowanym oświadczeniom woli. Zasadnicze znaczenie należy nadać językowym regułom znaczeniowym, co jednak nie oznacza, że stanowią one wyłączną podstawę ustalenia sensu złożonych przez strony oświadczeń woli. W świetle art. 65 § 2 k.c. wykładnia umowy wymaga bowiem analizy zgodnego zamiaru stron i celu umowy, którą należy dokonywać z uwzględnieniem całego kontekstu oświadczeń badanych w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały one złożone. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zgodną wolą stron z pewnością nie było to, aby świadczenie usługi zastępczej wykonawca zakończył 15 kwietnia 2011 r., lecz w momencie dostawy zestawu (...) nr 1 do Afganistanu. Usługa ta miała bowiem zapewnić polskim żołnierzom to samo, co zamówione zestawy (...), tj. rozpoznanie terenu działań operacyjnych. O takim celu umowy i takich intencjach świadczy stanowisko zamawiającego, który w pismach kierowanych do wykonawcy w 2012 r., po zaprzestaniu świadczenia usługi zobrazowania, domagał się jej dalszego świadczenia, powołując jako podstawę swego żądania § 3 ust. 6 aneksu nr 2 (tak samo w czasie spotkania przedstawicieli stron 24 listopada 2011 r., notatka k. 72).

Zgodnym zamiarem stron nie było również ograniczenie uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy z powodu nieświadczenia przez wykonawcę usługi zastępczej przez 21 dni tylko do sytuacji po wznowieniu usługi po zawarciu aneksu nr 4. Jest to subiektywne przekonanie skarżącego, które nie może mieć znaczenia przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli. Według ugruntowanego w judykaturze i piśmiennictwie stanowiska istotne znaczenie mają tylko zewnętrzne, poznawalne okoliczności jego złożenia, a nie subiektywne przekonanie osoby składającej to oświadczenie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 1960 r., III CR 436/60, OSNPG 1961, nr 6, poz. 27 oraz S. Grzybowski [w:] System prawa cywilnego, t. I, Warszawa 1974, s. 532). Do najważniejszych pozajęzykowych okoliczności branych pod uwagę przy wykładni oświadczeń woli zalicza się na ogół: przebieg negocjacji stron, przebieg ich dotychczasowej współpracy, dotychczasową praktykę w kwestii rozliczeń, zachowanie stron, ich doświadczenie, profesjonalizm oraz rozumienie tekstu, okoliczności sporządzenia lub odbioru tekstu pisanego, powszechne znaczenie nadawane postanowieniom i wyrażeniom w danej branży itp. Aprobując to stanowisko, należy wziąć pod uwagę przede wszystkim to, że zamawiający usilnie zabiegał o wznowienie przez wykonawcę świadczenia usługi zobrazowania, nie akceptując nawet w sposób dorozumiany zaprzestania jej realizacji. Świadczy o tym korespondencja prowadzona przez strony w okresie od stycznia do sierpnia 2012 r. (np. pismo powoda z 3 stycznia 2012 r., i pismo powoda z 30 marca 2012 r. k. 67). Dalsze świadczenie tej usługi było stawiane wręcz jako warunek podjęcia negocjacji nad aneksem nr 4 (pismo powoda z 22 marca 2012 r. k. 65). W okresie od marca do maja 2012 r. strony uzgodniły, że wykonawca skieruje do Afganistanu dwóch reprezentantów do obsługi sprzętu, którzy będą wspomagani przez polskich żołnierzy. Z tego względu zamawiający zwracał się do wykonawcy o podanie terminu wznowienia świadczenia usługi zobrazowania jeszcze przed podpisaniem aneksu nr 4. W ocenie Sądu Apelacyjnego dla zamawiającego było oczywiste, że usługa powinna być świadczona nieprzerwanie do dostawy zestawu nr 1 do Afganistanu, dlatego termin jej wznowienia nie został określony w aneksie nr 4, a zamawiający nie złożył oświadczenia o rezygnacji z prawa odstąpienia od umowy na podstawie § 5 pkt 4 aneksu nr 2. Nie bez znaczenia jest również fakt, że obie strony przy negocjacjach aneksu nr 4 były reprezentowane przez prawników, a sam aneks liczy 11 stron obejmujących 18 rozbudowanych paragrafów, wręcz drobiazgowo regulujących warunki wykonania umowy. Uwzględniając zatem powyższy kontekst sytuacyjny, nie ma podstaw do odmiennej interpretacji § 5 pkt 4 aneksu nr 2 niż takiej, jaka wynika z jego literalnego brzmienia niezmienionego postanowieniami aneksu nr 4. Usługa zobrazowania miała być świadczona nieprzerwanie do chwili dostawy zestawu nr 1 do Afganistanu, a skoro zamawiający jako warunek przystąpienia do negocjacji nad aneksem nr 4 stawiał wznowienie tej usługi, to wykonawca był zobowiązany jeszcze przed podpisaniem tego aneksu podjąć działania zmierzające do jej wznowienia albo podjąć czynności zmierzające do rozwiązania umowy. Postanowienia aneksu nr 4 w żaden sposób nie modyfikowały zobowiązania wykonawcy do świadczenia usługi zastępczej.

Ubocznie należy zauważyć, że nawet gdyby prawo odstąpienia od umowy na podstawie § 5 pkt 4 aneksu nr 2 zostało ograniczone do okresu po 7 sierpnia 2012 r., to nie podważa to trafności wniosku, że ramy czasowe świadczenia usługi zastępczej zostały precyzyjnie określone w aneksie nr 2 i dla wymagalności tego świadczenia nie było konieczne wezwanie wykonawcy, zgodnie z art. 455 k.c., z wyznaczeniem terminu obiektywnie realnego na wznowienie usługi. Dopóki żadna ze stron nie odstąpiła od umowy wykonawca musiał liczyć się z tym, że łamiąc swoje zobowiązanie do świadczenia usługi zastępcze, ponosi ryzyko odstąpienia od umowy przez zamawiającego z powodu okoliczności objętych jego odpowiedzialnością.

Niesłuszne okazały się zarzuty naruszenia art. 395 § 1 k.c. i art. 492 k.c.

Problem, który wyczerpuje istotę rozpoznawanej sprawy, sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zastrzeżone w § 5 pkt 4 aneksu nr 2 do umowy prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy, ma charakter umowny, a zatem dla swej skuteczności powinno spełniać wymagania z art. 395 § 1 k.c., czy też stanowi ono jedynie umowną modyfikację ustawowego prawa odstąpienia (art. 491 k.c.). Zostało ono zastrzeżone na wypadek niewykonania przez wykonawcę usługi zastępczej, a więc uprawnienie to zostało ukształtowane jako sankcyjne. Jak już wyjaśniono wcześniej ramy czasowe świadczenia tej usługi zostały ściśle określone w postanowieniach aneksu nr 2 i aneksu nr 4. Okoliczności te wyczerpują hipotezę art. 492 zd. 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego.

W orzecznictwie i piśmiennictwie występują rozbieżności co do charakteru prawa odstąpienia od umowy wzajemnej przewidzianego w art. 492 k.c., a w szczególności co do tego, czy przepis ten stanowi lex specialis w stosunku do art. 395 k.c. i ujęte w nim prawo odstąpienia ma charakter umowny (tak np. P. Drapała [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań. Część ogólna, tom 5. pod red. E. Łętowskiej, s.1109, M. Warciński, Umowne prawo odstąpienia, Warszawa 2010, s. 133), czy też jest to regulacja szczególna w stosunku do art. 491 k.c. i prawo to ma charakter ustawowy (tak P. Machnikowski, [w:], Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016, art. 395, Nb 5; M. Lemkowski, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. pod red. M. Gutowskiego, t. I, art. 395, Nb 37; a także P. Konik, Umowne uprawnienie do odstąpienia, „Państwo i Prawo”, 2010, Nr 1, s. 89). Rozstrzygnięcie tej kwestii ma istotne znaczenie dla oceny ważności zastrzeżenia umownego z § 5 pkt 4 aneksu nr 2, ponieważ nie został w nim wskazany termin, po upływie którego prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy wygasa. Termin ten jest natomiast obligatoryjnym elementem zastrzeżenia umownego prawa odstąpienia zgodnie z art. 395 § 1 k.c. W uzasadnieniu wyroku z dnia 18 października 2012 roku (V CSK 417/11, Lex 1311854) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że wskazanie terminu w tej klauzuli umownej ma na celu ograniczenie stanu niepewności co do skorzystania przez jednego z kontrahentów z umownego prawa odstąpienia. Ze względu na tę właśnie funkcję w piśmiennictwie i judykaturze przeważa pogląd, że art. 395 §1 zd. 1 k.c. ma charakter imperatywny, a brak oznaczenia przez strony terminu końcowego na wykonanie prawa odstąpienia powoduje nieważność poczynionego zastrzeżenia na podstawie art. 58 § 3 k.c. (por. P. Drapała [w:] System…, s. 1105 oraz orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia: 18 października 2012 roku, V CSK 417/11, Lex 1311854 i 13 czerwca 2013 r. IV CSK 668/12, Lex 1365727). Wyjaśnia się, że brak ograniczenia prawa odstąpienia terminem końcowym prowadziłby do powstania nieracjonalnego stanu niepewności i pozbawienia drugiej strony trwałego czerpania korzyści z zawartej umowy. Z tego powodu ustawodawca, wprowadzając wymaganie oznaczenia terminu końcowego, ograniczył swobodę kształtowania prawa odstąpienia w celu zapewnienia stabilności relacji obligacyjnych i ochrony zasady pacta sunt servanda. Przedstawione argumenty, wyjaśniające ratio legis terminu w zastrzeżeniu umownego prawa odstąpienia, tracą aktualność w przypadku okoliczności uzasadniających odstąpienie od umowy, o których mowa w art. 492 k.c. Okoliczności sankcjonowane odstąpieniem (tj. niewykonanie zobowiązania w oznaczonym terminie) są w przypadku określonym w art. 492 k.c. przesłanką powstania uprawnienia do odstąpienia. Ich ustanie zatem powoduje wygaśnięcie samego prawa odstąpienia. Należy więc uznać, że powstaje efekt tożsamy, jak w przypadku oznaczenia (konkretnego) terminu dla wykonania prawa odstąpienia; chodzi bowiem o to, aby nadać rozsądne rozmiary niepewności, jaka pojawia się w ramach stosunku prawnego wraz z zastrzeżeniem umownego prawa odstąpienia (por. P. Konik, Umowne uprawnienie…, s. 89). Już zatem z tej przyczyny nie ma podstaw do traktowania odstąpienia od umowy, sankcjonującego niewykonanie zobowiązania w ściśle oznaczonym terminie, jako odmiany czy modyfikacji umownego prawa do odstąpienia od umowy, o którym mowa w art. 395 § 1 k.c. Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniach wyroków Sądu Najwyższego z 20 marca 2014 r. (I CSK 404/13, Legalis) oraz 11 stycznia 2017 r. (IV CSK 161/16, Legalis), według którego uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej bez wyznaczenia dodatkowego terminu na spełnienie świadczenie przysługuje jedynie w przypadku zwłoki dłużnika, oraz tylko, jeśli zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym. Źródłem prawa do odstąpienia od umowy jest przepis ustawy (art. 491 k.c.). Umowa stron w tym wypadku odnosi się tylko do jednej z przesłanek wykonania tego prawa (wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu na wykonanie zobowiązania) i zwalnia wierzyciela z tej czynności, jeżeli strony mocą swej decyzji nadały świadczeniu dłużnika charakter terminowy. W konsekwencji za trafny należy uznać pogląd, zgodnie z którym dla skuteczności zastrzeżenia prawa odstąpienia, sankcjonującego niewykonanie przez dłużnika zobowiązania w terminie ściśle oznaczonym (art. 492 k.c.) nie jest konieczne oznaczenie terminu do jego wykonania.

W ustalonym stanie faktycznym zostały spełnione przesłanki odstąpienia od umowy, o których mowa w art. 492 k.c. Uprawnienie to zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle oznaczonym, a dłużnik pozostawał w zwłoce jeśli chodzi o realizację usługi zastępczej. Pojęcie zwłoki należy odnosić do całego okresu nieświadczenia przez pozwanego usługi zastępczej, ponieważ jak zostało to już wyjaśnione usługa ta miała być świadczona do momentu przyjęcia przez zamawiającego zestawu (...) nr 1. Nietrafnie zatem skarżący ogranicza swoją zwłokę do okresu po podpisaniu aneksu nr 4; tj. po 7 sierpnia 2012 r., wywodząc, że termin wznowienia usługi powinien być obiektywnie realny, a nie natychmiastowy. Zwłoka dłużnika została zdefiniowana w art. 476 k.c. Stanowi ona opóźnienie kwalifikowane czyli wynikłe wskutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Wierzyciel musi tylko wykazać, że świadczenie nie zostało spełnione w terminie, nie obciąża go natomiast dowód, że przybrało ono postać zwłoki. W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany nie zdołał wykazać przyczyn niewykonania zobowiązania w postaci okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Nie mogą za takie być uznane wysokie koszty świadczenia usługi zobrazowania w Afganistanie, groźba odstąpienia przez zamawiającego od umowy po upływie kolejnego terminu dostawy zestawów (...) (kwiecień 2011), czy wreszcie rozwiązanie w firmie podwykonawcy jednostki zajmującej się świadczeniem tego typu usług i związane z tym zwolnienia pracowników, który obsługiwali sprzęt usługi zastępczej w Afganistanie. To samo dotyczy trudności po stronie wykonawcy związanych z realizacją usługi zastępczej, a wynikających z zakazu wjazdu obywateli Izraela do państw arabskich, o czym pozwany wiedział w chwili zaciągnięcia zobowiązania do świadczenia usługi zastępczej. Wystąpienie tych okoliczności pozwany mógł i powinien przewidzieć oraz podjąć odpowiednio wcześniej stosowne działania, aby zapobiec niewykonaniu zobowiązania tym bardziej, że z przyczyn przez siebie zawinionych nie wywiązał się ze zobowiązania dostarczenia zestawów (...) w terminie pierwotnie uzgodnionym i dwóch kolejnych. Zwłokę wykonawcy uchylałaby zgoda zamawiającego na zaprzestanie świadczenia usługi zastępczej, ale wbrew stanowisku skarżącego, zamawiający nawet w sposób dorozumiany takiej zgody nie wyraził.

Reasumując należy stwierdzić, że spełnione zostały przesłanki wskazane w § 14 ust. 1 umowy zapłaty kary umownej przez wykonawcę, ponieważ zamawiający skutecznie odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Na uwzględnienie zasługiwał natomiast zarzut naruszenia art. 484 § 2 k.c. Pozwany w odpowiedzi na pozew domagał się obniżenia kary umownej, powołując jako podstawę prawną art. 5 k.c. W piśmie przygotowawczym z 16 czerwca 2017 r. (k. 969v) wniósł jednak o jej obniżenie w związku ze spełnieniem przesłanek z art. 484 k.c., co należało potraktować jako żądanie miarkowania kary umownej w oparciu o § 2 tego przepisu. Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W ustalonym stanie faktycznym nie jest możliwe przyjęcie, że zobowiązanie w znacznej części zostało wykonane, ponieważ nawet jeden zestaw (...) nie został dostarczony zamawiającemu. Można jedynie rozważać przesłankę rażącego wygórowania kary umownej. W orzecznictwie jako kryteria rażącego wygórowania wskazuje się m.in.: porównanie wysokości kary umownej z poniesioną przez wierzyciela szkodą (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach z : 21 czerwca 2002 r., V CKN 1075/00, Legalis, 8 września 2004 r., IV CK 631/03, Legalis; 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, Legalis; z 11 stycznia.2007 r., II CSK 400/06; z 13 lutego 2014 r., V CSK 45/13, Legalis). W uzasadnieniu wyroku z 30 listopada 2006 r. (I CSK 259/06, Legalis) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że ustawodawca, posługując się w art. 484 § 2 k.c. celowo niedookreślonym pojęciem "rażąco wygórowanej" kary umownej, chciał w ten sposób zapewnić możliwość elastycznego stosowania instytucji miarkowania kary umownej, opierającej się w dużym stopniu na uznaniu sędziowskim, uwzględniającym konkretne okoliczności sprawy. W ocenie Sądu Apelacyjnego argumentem przemawiającym za miarkowaniem kary umownej jest częściowe naprawienie szkody poniesionej przez zamawiającego poprzez dostarczanie przez wykonawcę zastępczej usługi zobrazowania w okresie od grudnia 2010 r. do stycznia 2012 r. Szkoda zamawiającego w granicach pozytywnego interesu umowy polega na nieuzyskaniu oczekiwanego od wykonawcy świadczenia w postaci dwóch zestawów (...) wraz z usługami towarzyszącymi (szkolenia, opracowanie dokumentacji technicznej, serwis gwarancyjny). Wykonawca tak rozumianą szkodę zrekompensował w części poprzez świadczenie usługi zastępczej. Z tych względów dochodzoną kwotę tytułem kary umownej należało zredukować o 50 %, co w stosunku do ogólnej sumy kary umownej stanowi jej obniżenie o 25 %. Redukcja kary umownej w szerszym zakresie nie jest uzasadniona. Interes zamawiającego, który zawierając umowę z pozwanym, liczył na szybką dostawę zamówionego sprzętu w celu zapewnienia wsparcia technicznego siłom zbrojnym w Afganistanie, został zaspokojony w niewielkiej części poprzez zapewnienie żołnierzom usługi zobrazowania przez rok. Gdyby pozwany wywiązał się ze zobowiązania, polskie wojsko mogłoby dysponować nowoczesnym sprzętem bez konieczności zwracania się o pomoc do sojuszników. Niewykonanie zobowiązania doprowadziło do osłabienia zdolności obronnych Polskich Sił Zbrojnych, brak zamówionego sprzętu uniemożliwiał bowiem samodzielne prowadzenie działań rozpoznawczych i wywiadowczych. Z oczywistych względów wiązało się z tym narażenie na niebezpieczeństwo życia żołnierzy misji wojskowej w Afganistanie.

Nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia art. 498 k.c. i art. 494 k.c.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że w sytuacji, w której oświadczenie woli o potrąceniu wierzytelności składane jest jednocześnie z procesowym zarzutem potrącenia w piśmie procesowym, to o skuteczności oświadczenia woli rozstrzygają przepisy prawa materialnego. W wyroku z 13 stycznia 2016 r. (II CSK 862/14, Legalis) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że oświadczenie o potrąceniu wierzytelności powinno być złożone dłużnikowi wzajemnemu osobiście. Doręczenie pisma procesowego zawierającego takie oświadczenie pełnomocnikowi procesowemu dłużnika wzajemnego nie wywiera skutków przewidzianych w art. 61 § 1 zdanie pierwsze k.c. W jego uzasadnieniu wyjaśniono, że zakres umocowania pełnomocnika procesowego według art. 91 pkt 1 k.p.c. nie obejmuje uprawnienia do przyjęcia w imieniu mocodawcy materialnoprawnych oświadczeń kształtujących ani w ogóle umocowania do ingerencji w materialnoprawne stosunki mocodawcy. Skutkiem potrącenia jest natomiast wzajemne umorzenie wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 k.c. i art. 499 zd. 1 k.c. Z przepisów ustawy z 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. 2016, poz. 2261) nie wynika, aby zakres jej umocowania obejmował upoważnienie do odbioru oświadczenia o skutkach materialnoprawnych. Takie stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie. Przyjmuje się, że Prokuratoria Generalna zajmuje w postępowaniu pozycję instytucjonalnego pełnomocnika Skarbu Państwa i w przeciwieństwie do jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa, z której działalnością wiąże się dochodzone roszczenie nie jest materialnoprawnym reprezentantem Skarbu Państwa (por. wyroki Sądu Najwyższego z 23 marca 2007 r., V CSK 60/07, OSNC-ZD 2008, nr A, poz. 23 i z 2 lutego 2011 r., II CSK 368/10). W rozpoznawanej sprawie oświadczenie woli o potrąceniu zostało połączone z procesowym zarzutem potrącenia, zgłoszonym w odpowiedzi na pozew, której odpis został doręczony pełnomocnikowi pozwanego. Skuteczność złożenia tego oświadczenia woli została zakwestionowana przez pozwanego na rozprawie apelacyjnej. Analiza czynności procesowych podejmowanych przez powoda po doręczeniu mu odpisu odpowiedzi na pozew, w której zgłoszono zarzut potrącenia, nie pozwala na ustalenie, czy oświadczenie woli o potrąceniu dotarło do Ministra (...) w taki sposób, aby mógł zapoznać się z jego treścią (art. 61 zd. 1 k.c.). Jako organ jednostki organizacyjnej, który w imieniu Skarbu Państwa zawierał umowę z pozwanym, powinien on być jego adresatem. Już zatem z tej przyczyny zgłoszony w procesie zarzut potrącenia nie mógł odnieść skutku.

Niezależnie jednak od oceny skuteczności doręczenia Skarbowi Państwa oświadczenia o potrąceniu, w ocenie Sądu Apelacyjnego, pozwanemu nie przysługuje wierzytelność przedstawiona do potrącenia.

Skutkiem odstąpienia od umowy jest uznanie jej za niezawartą ze skutkiem ex tunc. Powstaje wówczas – ex lege – między stronami dotychczasowej umowy zobowiązanie do zwrotu świadczeń, ponadto strona odstępująca może domagać się na zasadach ogólnych naprawienia szkody, jaką poniosła na skutek niewykonania zobowiązania (art. 494 § 1 k.c.). Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 16 stycznia 1998 r. (I CKN 410/97, OSN 1988, Nr 10, poz. 155), że art. 494 k.c. nie stanowi materialnoprawnej podstawy roszczenia odszkodowawczego kontrahenta strony odstępującej od umowy, ponieważ przepis ten jednoznacznie rozstrzyga o legitymacji czynnej jedynie odstępującego od umowy do dochodzenia roszczenia o naprawienie szkody. Nie można jednak zaaprobować dalej idącego poglądu, że art. 494 k.c. określa prawa i obowiązki tylko tej strony umowy wzajemnej, która od umowy odstępuje. Nie sposób bowiem nie dostrzegać, że przepis ten daje uprawnienie drugiej stronie do żądania zwrotu spełnionego świadczenia i taki pogląd, który zasługuje na aprobatę, dominuje w doktrynie (tak też K. Zagrobelny [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, Warszawa 2017, art. 494, Nb 3, J. Kondek [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. pod red. K. Osajdy, wyd. 20, art. 494, teza 18) .

Przedstawiona przez pozwanego do potrącenia wierzytelność nie ma jednak charakteru odszkodowawczego. Domaga się on bowiem zapłaty wynagrodzenia za usługi świadczone na rzecz zamawiającego w okresie przed odstąpieniem od umowy w ramach zwrotu przez strony wzajemnych świadczeń. Co do zasady zwrot świadczeń na podstawie art. 494 k.c. powinien nastąpić w takiej formie, w jakiej były one spełnione, i w stanie niezmienionym, chyba że nastąpiło ich zużycie w granicach zwykłego zarządu. W piśmiennictwie przyjmuje się, że za korzystanie z rzeczy (niezależnie od tego, czy było ono przedmiotem umowy, czy nie) oraz za świadczone usługi niepodlegające wszak "zwrotowi", należy się drugiej stronie "odpowiednie" wynagrodzenie, chyba że umowa była nieodpłatna (tak m.in. Z. Radwański, [w:] System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, s. 468; P. Drapała [w:] System…, 1122; P. Machnikowski, [w:] Kodeks cywilny …, s. 783; też np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 24 marca 2017 r., I ACa 1607/16, Legalis).

Przedstawiona przez pozwanego do potrącenia wierzytelność obejmuje wynagrodzenie za świadczone przez wykonawcę usługi, tj. usługę zobrazowania (17 603 388,937 zł), szkolenie pilotów (2023 431,88 zł) oraz zwrot kosztów tłumaczenia dokumentów związanych z realizacją umowy (9426, 14 zł). Zgodnie z aneksem nr 2 wykonanie usługi zobrazowania stanowiło formę naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu przez wykonawcę, a wynikającą z jego zwłoki w dostarczeniu zestawu (...) nr 1. Wykonawca nie świadczył tej usługi odpłatnie w tym sensie, że wartość przysługującego mu na podstawie umowy wynagrodzenia nie obejmowała świadczenia usługi zobrazowania. Z tego względu, mimo odstąpienia przez zamawiającego od umowy, w ramach zwrotu wzajemnych świadczeń wykonawca nie może żądać ani wynagrodzenia za świadczenie usługi zobrazowania ani też zwrotu poniesionych kosztów realizacji tej usługi.

Odnośnie do żądanego przez wykonawcę wynagrodzenia za szkolenie pilotów, należy wyjaśnić, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 umowy zobowiązanie wykonawcy obejmowało realizację szkoleń zgodnie z zapisami załączników nr 1, 2 i 4 do umowy, w tym również zapewnienie dokumentacji zabezpieczającej proces szkolenia. Wykonawca nie wywiązał się z tego zobowiązania w całości i w sposób zgodny z umową, ponieważ nie dostarczył zamawiającemu wymaganej dokumentacji szczegółowo opisanej w pkt 280 załącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 1, k. 720), co wynika z zeznań świadka A. K. (protokół elektroniczny rozprawy z 22 lipca 2016 r. 00:40:57 minuta nagrania). Ponadto szkolenia zostały przeprowadzone w 2011 r. na sprzęcie usługi zastępczej w Afganistanie, który pod względem technicznym nie odpowiadał przedmiotowi dostawy, dlatego szkolenia miały zostać ponowione po podpisaniu aneksu nr 4 na sprzęcie, który miał zostać dostarczony przez wykonawcę (zeznania świadka I. M. protokół elektroniczny rozprawy z 23 marca 2017 r. 00:44:11 minuta nagrania). Szkolenia dotyczyły konkretnego urządzenia i należyte wywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku ich przeprowadzenia powinno dotyczyć sprzętu odpowiadającego pod względem technicznym przedmiotowi dostawy. Z tych względów żądanie zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy za organizację pierwszego i drugiego turnusu szkolenia w łącznej kwocie 2 023 431,88 zł jest bezpodstawne, albowiem wykonawca nie wywiązał się ze swojego zobowiązania w tym zakresie w sposób zgodny z umową.

Jeśli chodzi natomiast o poniesione przez pozwanego koszty tłumaczenia dokumentów w związku z realizowaną umową (kwota 9426, 14 zł), to należy przyjąć, że w odniesieniu do tej należności wykonawca domaga się naprawienia szkody poniesionej w granicach ujemnego interesu umowy. Nie zostały jednak wykazane przesłanki odpowiedzialności deliktowej (art. 415 k.c.) jak i kontraktowej zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.), co przesądza o bezzasadności roszczenia pozwanego w tym zakresie.

Z tych przyczyn zaskarżony wyrok należało zmienić częściowo na podstawie art. 386 § 1 k.c., oddalając powództwo o zapłatę kwoty 3 795 612, 33 zł tytułem kary umownej wraz z odsetkami ustawowymi i ustawowymi za opóźnienie od tej kwoty. Konsekwencją zmiany rozstrzygnięcia o żądaniu pozwu była również zmiana postanowień w przedmiocie kosztów sądowych należnych Skarbowi Państwa i kosztów procesu zasądzonych przez Sąd Okręgowy od pozwanego na rzecz strony przeciwnej. Zgodnie z wynikiem sporu kwoty te zostały obniżone o 50 %, a koszty zastępstwa procesowego wzajemnego zniesione (art. 100 k.p.c.). W pozostałej części apelacja pozwanego jako bezzasadna została oddalona na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c., zasądzając od powoda na rzecz pozwanego kwotę 50 000 zł z tytułem zwrotu połowy opłaty od apelacji oraz znosząc wzajemnie pomiędzy stronami koszty zastępstwa procesowego.

Dagmara Olczak-Dąbrowska Katarzyna Jakubowska-Pogorzelska Beata Kozłowska