Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 3 marca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako (...), Izba), po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w W., (...) sp. z o.o. w G. oraz Z. R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. w P. w postępowaniu prowadzonym przez (...) Zarząd (...) w G. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., W. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. P., Przedsiębiorstwo Usług (...) w P. oraz Zakładów (...) i (...) sp. z o.o. w P., zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzekła, iż:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., W. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. P., Przedsiębiorstwo Usług (...) w P. oraz Zakładów (...) i (...) sp. z o.o. w P. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert,

2. kosztami postępowania obciąża (...) Zarząd (...) w G. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w W., (...) sp. z o.o. w G. oraz Z. R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. w P. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od (...) Zarządu (...) w G. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w W., (...) sp. z o.o. w G. oraz Z. R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. w P. kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie; dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu (...) wskazała, iż Zamawiający - (...) Zarząd (...) w G. - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp", którego przedmiotem jest „modernizacja składu (...) w D. - zadanie (...) wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 maja 2015 r, nr (...) 096- (...).

W dniu 10 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) S.A. w W., (...) sp. z o.o. w G. oraz Z. R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług (...) sp. z o.o. w P., zwanych dalej „odwołującym", o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., W. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. P., Przedsiębiorstwo Usług (...) w P. oraz Zakładów (...) i (...) sp. z o.o. w P., zwanych dalej „przystępującym".

Wobec:

1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,

2) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu terminu składania ofert, odwołujący wniósł w dniu 19 lutego 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia przystępującego, choć złożona w ofercie tego wykonawcy gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty wykonawcy, lecz ofertę Zakładów (...) i (...) sp. z o.o., która to oferta w ogóle nie została w postępowaniu złożona; tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert,

2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez błędne uznanie, iż wykonawca wniósł wadium zabezpieczające ofertę wykonawcy, pomimo faktu, iż z przedłożonych dokumentów nie wynika, iż przedłożone gwarancje ubezpieczeniowe zabezpieczają ofertę wykonawcy, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu terminu składania ofert,

3) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że wybrana jako najkorzystniejsza oferta (zgodnie z danymi z formularza oferty) została wniesiona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:

a) (...) Sp. z o.o. Plac (...), (...)-(...) P. (Lider Konsorcjum)

b) Zakłady (...) i (...) Sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P.

c) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P. ul. (...), (...)-(...) P..

Jako wadium przystępujący złożył następujące dokumenty:

a) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr (...) z dnia 19.01.2016 r., wystawioną przez (...) S.A., tytułem zabezpieczenia wadium przez Konsorcjum firm: (...) Sp. z o.o., W. P. - przedsiębiorca działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług (...) oraz Zakłady (...) i (...),

b) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr KOR- (...) z dnia 03.11.2015r., wystawioną przez (...) S.A. Jako Zleceniodawca został wskazany podmiot - Zakłady (...) i (...) Sp. z o.o. Z treści gwarancji wynika, iż wystawiona jest w związku ze złożeniem oferty przez Zleceniodawcę, a gwarant zobowiązuje się do wypłaty kwot z tej gwarancji, jeżeli Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, list podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Sam podmiot wystawiający gwarancję zobowiązał się co prawda nieodwołalnie i bezwarunkowo i zagwarantował zapłatę kwoty wadium, jeżeli Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.

Zdaniem odwołującego złożone dokumenty nie potwierdzają zabezpieczenia przez przystępującego jego oferty wadium. Gwarancja wystawiona przez (...), określa jako zobowiązanego Konsorcjum, w którego składzie znajduje się podmiot: Zakłady (...) i (...). Jest to na tyle istotne, gdyż Zakłady (...) oraz Zakłady (...) i (...) Sp. z o.o. są odrębnymi podmiotami. Co więcej, działalność gospodarcza Pana J. P.: Zakłady (...), jest działalnością aktywną, co potwierdza wpis w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej. W związku z powyższym, zamawiający nie może mieć pewności, iż złożony dokument zabezpiecza ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, którzy zostali zaproszeni do składania oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj. konsorcjum firm w składzie: (...) sp. z o.o., Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P..

Według odwołującego, również gwarancja wystawiona przez (...) S.A. nie potwierdza wniesienia wadium w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a z jej treści wynika zabezpieczenie jedynie oferty złożonej przez Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, iż istnieje możliwość wystawienia gwarancji na wniosek jednego podmiotu, która w treści wskazywała będzie wszystkie podmioty wchodzące w skład konsorcjum i jest to standardem, zastosowanym nawet przez samego przystępującego, w gwarancji wystawionej przez (...) Należy podkreślić również, iż podmiot Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. jest Partnerem, a nie Liderem Konsorcjum. Rozważania powyższe są o tyle istotne, iż - jak wynika z pełnomocnictwa z 10.06.2015 r., Zakłady (...) i (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P., ustanowiły pełnomocnikiem w/w wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) sp. z o.o. (Lider Konsorcjum). Pełnomocnik uprawniony jest nie tylko do wniesienia wadium ale przede wszystkim do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyrażenia zgody na poprawienie oczywistych omyłek we wniosku i w ofercie, składana wszelkich wymaganych oświadczeń woli, wiedzy w imieniu, każdego z wykonawców z osobna jak również w ich imieniu wspólnie. W związku z powyższym, z pełnomocnictwa tego wynika, iż to właśnie (...) sp. z o.o. ma pełnomocnictwo do dokonania wszelkich czynności, których zaniechanie uprawnia zamawiającego do skorzystania z wadium. Dlatego też wydaje się być oczywiste, że gwarancja wystawiona na zlecenie Zakładów (...) i (...) sp. z o.o. powinna wprost wskazywać na przystępującego i nie może pomijać w treści podmiotu, który de facto uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo, w treści gwarancji zostało podkreślone, że ubezpieczycie! dokona wypłaty wadium, jeżeli okoliczności wskazane w treści gwarancji, a wynikające z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zaistnieją z przyczyn leżących po stronie zobowiązanego z gwarancji.

Odwołujący wskazał na abstrakcyjny charakter gwarancji, oderwanie od stosunku podstawowego, jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, a także na to, że ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie tworzą bytu mającego odrębną osobowość prawną, działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą wkładów czy udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną odpowiedzialność. Przepisy ustawy Pzp normują stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, a nie pomiędzy zamawiającym a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem jest gwarant, stąd przepis art. 23 ust. 3 ustawy nie ma skutku dla gwaranta jako wystawcy gwarancji. Przepis art. 141 Pzp także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie przed zawarciem umowy, stąd nie może kreować solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium. Dodatkowo odwołujący wskazał, iż każdą sytuację winno rozpatrywać się indywidualnie, l tak w przedmiotowej sprawie przystępujący złożył dwa dokumenty gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium, w których w jednej został nieprawidłowo oznaczony (...) Konsorcjum, natomiast druga zabezpiecza tylko zobowiązania Partnera Konsorcjum, który nie ma pełnomocnictwa ani do zawarcia umowy w imieniu przystępującego, ani do udzielania odpowiedzi oraz do pozostałych czynności wskazanych w dokumencie gwarancji, do których to czynności został upoważniony Lider Konsorcjum, o którym z kolei nie ma w przytoczonej gwarancji mowy, a co za tym idzie gwarancja nie zabezpiecza jego zobowiązań. W ocenie odwołującego obydwa dokumenty są wadliwe, w związku z powyższym w sposób niebudzący wątpliwości przystępujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., W. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W. P., Przedsiębiorstwo Usług (...) w P. oraz Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. w P.. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, wniosek przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, postanowienia SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, zawiadomienie zamawiającego z 10 lutego 2016 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, umowę konsorcjum z 11 lutego 2016 r., odwołanie, informację z ewidencji działalności gospodarczej dla podmiotu Zakłady (...) załączoną do odwołania, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo zamawiającego z 23 lutego 2016 r. skierowane do (...) S.A., odpowiedź (...) S.A. z 23 lutego 2016 r., pismo Zakładów (...) i (...) sp. z o.o. z 23 lutego 2016 r. skierowane do zamawiającego wraz z załącznikiem w postaci oświadczenia G. T..U. S.A. z 23 lutego 2016 r., pismo lidera konsorcjum przystępującego skierowane do zamawiającego z 26 lutego 2016 r. wraz z pismem skierowanym przez uczestnika konsorcjum do U. T..U., pismo U. T..U. z 25 lutego 2016 r., stanowiące odpowiedź na ww. pismo, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, postanowienie Sądu Rejonowego w Warszawie z 7 września 2010 r, opinię brokera z 1 marca 2016 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) sp. z o.o. w P., W. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W. P., Przedsiębiorstwo Usług (...) w P. oraz Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. w P., uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie I. wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania przystępującego, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności wykluczenia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja składu (...) w D. - zadanie (...) wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.

Ustalono, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

a) (...) sp. z o.o. Plac (...), (...)-(...) P.,

b) Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P.,

c) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P., ul. (...), (...)-(...) P..

Do wniosku wykonawcy ci załączyli pełnomocnictwo z 10 czerwca 2015 r., w którym udzielili pełnomocnictwa (...) sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe ustalono na podstawie treści złożonego wniosku.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający ocenił wniosek i zaprosił przystępującego do składania ofert. Wraz z zaproszeniem zamawiający przekazał przystępującemu specyfikację istotnych warunków zamówienia. W rozdziale XV SIWZ zamawiający wskazał, że wymaga zabezpieczenia oferty wadium. Zastrzegł, że wykonawca przed upływem terminu składania ofert jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 1.100.000 zł (jeden milion sto tysięcy złotych). Wadium musiało obejmować cały okres związania ofertą. Powyższe ustalono na podstawie treści SIWZ znajdującej się w aktach sprawy.

Ustalono również, że termin składania ofert upłynął w dniu 21 stycznia 2016 r. Powyższe ustalono na podstawie pkt 10 oryginału protokołu postępowania, okazanego przez zamawiającego w trakcie rozprawy.

Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego, to jest oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

a) (...) sp. z o.o. Plac (...), (...)-(...) P.,

b) Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P.,

c) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P., ul. (...), (...)-(...) P..

Ustalono również, na podstawie oferty przystępującego, że przystępujący załączył do swej oferty następujące dokumenty:

a) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr (...) z dnia 19.01,2016 r., wystawioną przez (...) S.A. w Ł., tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Konsorcjum firm:

- (...) sp. z o.o.,

- W. P. - przedsiębiorca działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług (...)

- Zakłady (...) i (...), ul. (...), (...)-(...) P.

do wysokości sumy gwarancyjnej 454,300,00 zł.

b) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr KOR- (...) z dnia 03.11.2015r., wystawioną przez (...) S.A. Jako Zleceniodawca został wskazany podmiot - Zakłady (...) i (...) sp. z o. o., ul. (...), (...)-(...) P. - uczestnik konsorcjum. Z treści gwarancji wynika, iż wystawiona jest w związku ze złożeniem oferty przez Zleceniodawcę, a gwarant zobowiązuje się do wypłaty kwoty 645.700,00 zł, jeżeli Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, list podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Podmiot wystawiający gwarancję zobowiązał się także do zapłaty ww. kwoty, jeżeli Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie wybrana:

a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.

Następnie ustalono, że zamawiający 10 lutego 2016 r., wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu (rozstrzygnięcie z 10.02.2016 r., w aktach sprawy).

W dniu 19 lutego 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący załączył do odwołania wydruk informacji z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Z wydruku tego wynika, że pod adresem ul. (...) w P. J. P., prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady (...) i że jest to działalność aktywna.

Po wniesieniu odwołania zamawiający, pismem z 23 lutego 2016 r., zwrócił się do U. T.. S.A. o udzielenie informacji na temat gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Zamawiający zwrócił ubezpieczycielowi uwagę, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum w skład którego wchodzi partner jakim są Zakłady (...) i (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P., podczas gdy w gwarancji jako partnera wskazano Zakłady (...) i A. (...) ul. (...), (...)-(...) P.. Zamawiający poprosiło udzielenie informacji:

a) w oparciu o jaką umowę konsorcjum wydawana była gwarancja ubezpieczeniowa z 19.01.2016 r., jakie podmioty były wskazane w tej umowie,

b) czy pomimo takiego oznaczenia partnera w gwarancji, w przypadku zaistnienia jednej z przestanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, gwarant dokona zapłaty należnej kwoty wadium z ww. gwarancji,

c) który z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum występował o udzielenie gwarancji z 19 stycznia 2016 r.

W odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego zamawiający otrzymał pismo U. T..U. S.A. z 23 lutego 2016 r. W piśmie tym ubezpieczycie! informuje, że z wnioskiem o udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr (...) wystąpił W. P., przedsiębiorca prowadzący działalność pn. Przedsiębiorstwo Usług (...) z siedzibą w P.. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona zgodnie z wnioskiem otrzymanym od tego klienta, w którym po stronie zobowiązanego wskazano konsorcjum trzech firm w składzie:

- (...) sp. z o.o.,

- Przedsiębiorstwo Usług (...), W. P.

- Zakłady (...), ul. (...), (...)-(...) P.. Informuje także, że na etapie udzielania wadium strony nie miały jeszcze zawartej umowy konsorcjum. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona na kwotę 454.300,00 zł, mającą pokrywać część wadium przypadającą na firmy: (...) sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P.. Zgodnie jednak z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. Z uwagi na powyższe U. T..U. S.A. informuje, że w treści przedmiotowej gwarancji doszło do oczywistej omyłki dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum:

Jest: - Zakłady (...) i (...), ul. (...), (...)-(...) P. Powinno być:

- Zakłady (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P..

Ustalono także, że przystępujący w dniu 23 lutego 2016 r. złożył zamawiającemu oświadczenie G. T..(...) z 23 lutego 2016 r. W oświadczeniu tym ubezpieczyciel oświadcza, że gwarancja zapłaty wadium z 3 listopada 2015 r. obejmuje odpowiedzialność za konsorcjum firm w składzie:

a) (...) sp. z o.o.,

b) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P.,

c) Zakłady (...) i (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P..

Odwołujący złożył w trakcie rozprawy opinię (...) sp. z o.o. w W., posiadającej licencję brokera ubezpieczeniowego nr (...), sporządzoną w dniu 1 marca 2016 r. Opinia została sporządzona w oparciu o gwarancję wystawioną przez G. T..U. S.A. z 3.11.2015 r, wniosek przystępującego o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu, pełnomocnictwo dla (...) znajdujące się w tym wniosku, pismo T.U. G. z 23 lutego 2016 r. W treści tej opinii broker uznaje, że jedynym podmiotem uprawnionym do reprezentowania wykonawcy oraz wykonywania w jego imieniu wszelkich obowiązków jest (...) sp. z o.o. Według sporządzającego opinię, ubezpieczyciel mógłby skutecznie zwolnić się z obowiązku dokonania zapłaty z gwarancji w razie odmowy podpisania kontraktu przez lidera konsorcjum. Odmowa wyrażona przez (...) sp. z o.o. nie wywiera skutków prawnych, ponieważ nie ma żadnego odniesienia do treści gwarancji. Bez znaczenia jest pismo G. T..U. S.A. z 23.02.2016 r., gdyż potwierdzenie się w nim znajdujące pozostaje w sprzeczności z treścią samej gwarancji. Powyższe pismo można potraktować jedynie jako aneks do gwarancji, wprowadzający zmianę w zakresie wskazania zleceniodawcy, wystawiony już po terminie składania ofert.

Przystępujący załączył do swego pisma procesowego postanowienie Sądu Rejonowego dla. (...) W., XIV Wydział Gospodarczy KRS z 7 września 2010 r., w którym po rozpatrzeniu wniosku Zakładów (...) i (...) sp. z o.o. w miejsce adresu siedziby „ul. (...), (...)-(...) P." wpisuje się „ul. (...), (...)-(...) P.".

Przystępujący załączył również do swego pisma procesowego pismo T.U. (...) S.A. z 25 lutego 2016 r. W piśmie tym ubezpieczyciel informuje, że gwarancja z 19 stycznia 2016 r. została wystawiona zgodnie z wnioskiem otrzymanym od tego klienta, w którym po stronie zobowiązanego wskazano konsorcjum trzech firm w składzie:

- (...) sp. z o.o.,

- Przedsiębiorstwo Usług (...), W. P.

- Zakłady (...), ul. (...), (...)-(...) P..

Informuje także, że gwarancja została wystawiona na kwotę 454.300,00 zł, mającą pokrywać

część wadium przypadającą na firmy: (...) sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P.. Zgodnie jednak z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. Z uwagi

na powyższe U. T..U. S.A. informuje, że w treści przedmiotowej gwarancji doszło do oczywistej omyłki dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum:

Jest: - Zakłady (...) i (...), ul. (...), (...)-(...) P.

Powinno być:

- Zakłady (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawców, który nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

Ponadto, w świetle art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W ocenie I. znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wykluczenia z postępowania przystępującego z powodu niewniesienia wadium do upływu terminu składania ofert.

Zamawiający nałożył w SIWZ na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w kwocie 1.100.000 zł. Powyższy obowiązek miał być zrealizowany do upływu terminu składania ofert, to jest do dnia 21 stycznia 2016 r. Nie ulegało również wątpliwości, że ofertę w postępowaniu złożył przystępujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

a) (...) sp. z o.o. Plac (...), (...)-(...) P.,

b) Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P.,

c) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P., ul. (...), (...)-(...) P..

Nie ulegało również wątpliwości, że do upływu terminu składania ofert przystępujący złożył zamawiającemu dwie gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium:

a) gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez (...) S. A. w Ł. do wysokości sumy gwarancyjnej 454.300 zł.

b) gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez (...) S.A. do wysokości sumy gwarancyjnej 645.700,00 zł.

Ponieważ zamawiający w SIWZ wymagał wniesienia wadium na kwotę 1.100.000 zł, to nie ulegało wątpliwości, że obydwie gwarancje ubezpieczeniowe musiały być w całości prawidłowe. Zatem dopiero uznanie, że oba dokumenty wadialne są prawidłowe, pozwalało na stwierdzenie, że przystępujący zabezpieczył swą ofertę wadium w sposób prawidłowy i w wymaganej przez zamawiającego wysokości.

Dostrzeżenia wymagało, jak wskazała Izba, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, iż wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami I., treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.

Zdaniem I., z treści obydwu gwarancji musiała wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Ponieważ ofertę w postępowaniu złożył przystępujący, to jest trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), zatem okoliczności uprawniające zatrzymania wadium miały dotyczyć „wykonawcy" rozumianego w tym przypadku odpowiednio jako trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z punktu widzenia możliwości zatrzymania wadium bez znaczenia pozostają ewentualne ustalenia, czy do skutku wymienionego w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp doprowadziły działania jednego, kilku czy wszystkich współkonsorcjantów.

Przede wszystkim jednak w ocenie I. całkowicie bez znaczenia pozostaje to, czy zobowiązanie współkonsorcjantów względem zamawiającego ma charakter solidarny, czy też nie. Zasadnicze znaczenie ma okoliczność, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r, póz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie mają, wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Powyższe rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść również do gwarancji ubezpieczeniowej, z uwagi na podobieństwo, charakter i cel obu dokumentów. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt l CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Wobec powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć ofertę. Podkreślić należy również z całą mocą, że gwarant nie jest poręczycielem. W przeciwieństwie do poręczyciela, gwarant nie odpowiada za dług jako pomocniczy dłużnik. Zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego, odrębnego i całkowicie niezależnego od długu świadczenia po spełnieniu określonych przesłanek, które mają charakter formalny.

Niezależnie jednak od powyższego nie sposób było także, w opinii I., podzielić stanowiska zamawiającego i przystępującego co do istnienia rzekomej odpowiedzialności solidarnej współkonsorcjantów wobec zamawiającego. Przepis art. 141 ustawy Pzp wyraźnie tę solidarność odnosi do etapu wykonywania zamówienia i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Gdyby istotnie źródło solidarności współkonsorcjantów istniało w KC, to zbędne byłoby wprowadzanie do ustawy Pzp szczególnego i wyraźnego przepisu regulującego taką odpowiedzialność. Solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum względem zamawiającego nie powstaje z mocy ustawy na etapie ubiegania się o zamówienie, z którym to powiązane jest wniesienie wadium również na podstawie przepisów KC przywołanych w odpowiedzi na odwołanie czy piśmie procesowym. Art. 369 K.c. stosowany w związku z art. 14 ustawy Pzp stanowi, że zobowiązanie jest solidarne, gdy wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. Skarżeni wykonawcy w złożonej zamawiającemu dokumentacji, nie przedstawili żadnych umów konsorcjalnych, z których wynikałaby ich solidarna odpowiedzialność. We wniosku o dopuszczenie o udziału przystępującego znajdowało się jedynie pełnomocnictwo z 10 czerwca 2015 r., mocą którego współkonsorcjanci ustanowili swym pełnomocnikiem w postępowaniu (...) sp. z o.o. w P.. Wzmianki o solidarności próżno było szukać również w umowie konsorcjum z 11 lutego 2016 r., która dodatkowo została zawarta już po rozstrzygnięciu postępowania, a zatem którą zamawiający nie dysponował podejmując zaskarżone czynności (zaniechania). Nawet gdyby umownie została ustalona solidarna odpowiedzialność uczestników konsorcjum pozostawałoby to skuteczne między podmiotami nawiązującymi taki stosunek, a nie w relacji uczestnicy konsorcjum - ubezpieczyciel, gdyż stosunek taki nie rodzi skutków prawnych wobec gwaranta.

Nie ma również najmniejszych podstaw do zastosowania art. 370 k.c., który przewiduje, że jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba, że umówiono się inaczej. Jak wspomniano wcześniej, umowa konsorcjum została zawarta dopiero 11 lutego 2016 r., po rozstrzygnięciu postępowania. Na etapie oceny ofert współkonsorcjantów łączył jedynie stosunek pełnomocnictwa udzielonego liderowi 10 czerwca 2015 r. Ponadto, nawet gdyby została zawarta umowa konsorcjum, to na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych konsorcjum stanowi jedynie rodzaj porozumienia co do wspólnego ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego przez określony krąg odrębnych prawnie i majątkowo podmiotów gospodarczych, działających poprzez wyznaczonego pełnomocnika. Nie można więc mówić o istnieniu wspólnego mienia podmiotów łącznie ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Zawiązanie konsorcjum dla potrzeb ubiegania się o konkretne zamówienie nie powoduje powstania wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej (w przeciwieństwie do spółki cywilnej, w przypadku której następuje wniesienie wkładów i powstanie majątku wspólnego). Pogląd ten jest również reprezentowany w piśmiennictwie, (..nie można podzielić tezy, iż art. 370 KC stanowi źródło solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty. Brakuje podstaw, aby przyjąć, iż złożenie oferty skutkuje zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego wspólnego mienia. Pojęcie wspólnego mienia obejmuje wszelką postać wspólności własności lub innych praw majątkowych. W przypadku konsorcjum wykonawców nie można wskazać jednak na istnienie wspólnego mienia. Cechą wyróżniającą instytucję konsorcjum od spółki cywilnej jest właśnie odrębność w sferze prawno-majątkowej podmiotów będących stronami umowy konsorcyjnej. Jak trafnie podniósł Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z 9.11.2005 r., II Ca 44/05, "cechą odróżniającą spółkę cywilną od konsorcjum jest wniesienie wkładów oraz powstanie wspólnego majątku" (...) Za błędne należy również uznać konstruowanie odpowiedzialności solidarnej z samego faktu złożenia wspólnej oferty. W literaturze przedmiotu podnosi się w związku z brzmieniem art. 369 KC, iż zobowiązanie solidarne wymaga szczególnego tytułu, dla jego zaistnienia nie jest bowiem wystarczająca sama tylko wspólnota celu powiązań między dłużnikami (za: M. M., Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium — kontrowersje interpretacyjne).

Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. B. nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353 ¹ k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji (M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s.20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.) , Prawo bankowe. Komentarz, Tom l, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).

Izba podkreśliła również, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być inne niż, gdyby jej treścią objęte były dwa lub więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, z obydwu gwarancji ubezpieczeniowych powinien wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi złożenia prawidłowych gwarancji ubezpieczeniowych.

Jeżeli chodzi o gwarancję wystawioną przez (...) S. A. to należało stwierdzić, nieprawidłowo określono jej zakres podmiotowy. Ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

a) (...) sp. z o. o. Plac (...), (...)-(...) P. (Lider Konsorcjum),

b) Zakłady (...) i (...) sp. z o. o. ul. (...), (...)-(...) P.,

c) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P. ul. (...), (...)-(...) P..

Tymczasem z treści gwarancji wystawionej przez (...) S.A. wynikało, że gwarant zapłaci kwotę zabezpieczoną w gwarancji jeżeli okoliczności wymienione w art, 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp będą dotyczyły zobowiązanego. Natomiast jako zobowiązanego w treści tej gwarancji wymieniono:

a) (...) sp. z o. o. Plac (...), (...)-(...) P. (Lider Konsorcjum),

b) Zakłady (...) i A. J., ul. (...), (...)-(...) P.,

c) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P. ul. (...), (...)-(...) P.,

Niewątpliwie zatem zachodziła niezgodność w opisie zakresu podmiotowego tej gwarancji. Dostrzec należy, że w świetle art. 160 kodeksu spółek handlowych dodatkowe oznaczenie „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" jest ustawowym, obligatoryjnym elementem nazwy podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tej formie. W
obrocie natomiast dopuszczalne jest używanie skrótów „sp. z o.o." i „spółka z o.o.". Nie sposób zatem było uznać, że firma Zakłady (...) i A. J.", przy braku dalszych oznaczeń identyfikujących, wskazywała jednoznacznie na Zakłady
M.- (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Po drugie, jak wykazał odwołujący poprzez złożony wydruk z ewidencji działalności gospodarczej, pod tym samym adresem zarejestrowano jako aktywną działalność gospodarczą Pana J. P., prowadzonego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady (...), a zatem działalność gospodarczą, której nazwa zbliżona była do nazwy podmiotu wymienionego w gwarancji.

Z rozważań I. wynika, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Biorąc powyższe pod uwagę znaczenie przy ocenie, czy zamawiającemu wniesiono prawidłowo wadium mogła mieć wyłącznie ta treść gwarancji, która została zamawiającemu dostarczona przed tym terminem, to jest przed 21 stycznia 2016 r. Tymczasem oświadczenie ubezpieczyciela z 23 lutego 2016 r. zostało złożone i dostarczone zamawiającemu po upływie tego terminu. Wzięto pod uwagę, że ww. oświadczenie ubezpieczyciela pozostawało również wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony ubezpieczyciel potwierdził kategorycznie, że gwarancja została wystawiona „zgodnie z wnioskiem otrzymanym od klienta" i że wystawił ją bez analizy żadnej umowy konsorcyjnej, gdyż jej nie było na moment wystawienia gwarancji. Dopiero poinformowany przez zamawiającego w piśmie z 23 lutego 2016 r. o prawidłowym składzie konsorcjum, które złożyło ofertę, w odpowiedzi stwierdził, że musiało dość do omyłki.

W ocenie I. z powyższego jednoznacznie wynikało, że ubezpieczyciel w dacie wystawienia gwarancji, to jest 19 stycznia 2016 r, oceniał ryzyko wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium biorąc pod uwagę taki skład konsorcjum, jaki został podany przez wnioskodawcę we wniosku, a nie taki skład konsorcjum, jaki wynikał z oferty złożonej zamawiającemu. Gwarancję sporządzono bowiem dokładnie w taki sposób, jak życzył sobie tego wnioskodawca.

Nieprawidłową okazała się również druga gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez G. T..U. S.A. w dniu 3 listopada 2015 r. W jej treści wskazano wyraźnie, że ubezpieczyciel zapłaci zamawiającemu kwotę zabezpieczoną w gwarancji wyłącznie wtedy, gdy okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp będą dotyczyć „zleceniodawcy", rozumianego w tej gwarancji jako Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P.. Tymczasem, wobec treści złożonej oferty, zamawiający uprawniony będzie do zatrzymania wadium, gdy okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „wykonawcy" rozumianego jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

a) (...) sp. z o.o. Plac (...), (...)-(...) P. (Lider Konsorcjum)

b) Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P.

c) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P. ul. (...), (...)-(...) P..

Nie można zatem wykluczyć, że ubezpieczyciel na podstawie analizowanej gwarancji nie wypłaci zamawiającemu żądanej kwoty, uznając, że odpowiada jedynie za okoliczności wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp dotyczące wyłącznie zleceniodawcy wskazanego w gwarancji. Dostrzec należało również, że podmiot wymieniony w gwarancji nie był liderem konsorcjum, gdyż pełnomocnikiem wykonawców, którzy złożyli ofertę zamawiającemu był (...) sp. z o.o. w P. (pełnomocnictwo z 10.06.2015 r. we wniosku przystępującego).

Potwierdzeniem możliwości podniesienia przez ubezpieczyciela przeciwko beneficjentowi gwarancji zarzutu z treści gwarancji była choćby opinia brokera ubezpieczeniowego złożona przez odwołującego na posiedzeniu. Z opinii (...) sp. z o.o. w W., sporządzonej w dniu 1 marca 2016 r. wynikało, że ubezpieczyciel mógłby skutecznie zwolnić się z obowiązku dokonania zapłaty z gwarancji w razie odmowy podpisania kontraktu przez lidera konsorcjum. Jego zdaniem, odmowa wyrażona np. przez (...) sp. z o.o. nie wywierałaby skutków prawnych, ponieważ nie miałaby żadnego odniesienia do treści gwarancji. Jakkolwiek opinia brokera była jedynie dokumentem prywatnym i sporządzonym na zlecenie odwołującego, to jednak pochodziła od licencjonowanego podmiotu działającego na podstawie i w granicach ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym, jak również z rygorami z niej wynikającymi.

Późniejsze oświadczenie gwaranta z 23 lutego 2016 r., nie mogło być wzięte przez Izbę pod uwagę. Zostało ono doręczone zamawiającemu po terminie składania ofert. Potwierdzenie w nim się znajdujące pozostawało w sprzeczności z treścią samej gwarancji. Można je było potraktować jedynie jako aneks do gwarancji, wprowadzający zmianę w zakresie wskazania zleceniodawcy, jednakże wystawiony już po terminie składania ofert.

Z uwagi na powyższe Izba nie mogła podzielić stanowiska, że gwarancja wadialna wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy zamawiającego i jest prawidłowa. Tym samym Izba podzieliła to stanowisko orzecznictwa, które wskazuje na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład l konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02, z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 20 lipca 2010 r.,sygn. akt KIO 1408/10, z 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, z 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, z 8 października 2015 r., sygn. akt KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z 2 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt: XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie (m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, E. K., W. M., Wiadomości Ubezpieczeniowe (...), M. M., Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, Nr 2).

Reasumując Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi zabezpieczenia swej oferty wadium i podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust, 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykonując czynności wykluczenia przystępującego z postępowania naruszył ww. przepis. Naruszono także zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał bowiem jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie I., o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie I. zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku I. jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Izba zważyła, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą" sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)" J. J. (1), Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D. W., J. J,, S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający, to tę stronę postępowania Izba obciążyła w całości kosztami tego postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 póz. 238).

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie złożył Zamawiający - (...) Zarząd (...) w G. zarzucając:

1. art. 22 ust. 2 pkt 2 P.z.p. w zw. art. 65 § l kodeksu cywilnego poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegającą na uznaniu, że gwarancja ubezpieczeniowa nie została udzielona w sytuacji, gdy w nazwie konsorcjanta Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. wystąpiła oczywista omyłka pisarska polegająca na pominięciu w nazwie oznaczenia „sp. z o.o.” i uznaniu, iż oznacza to brak zabezpieczenia oferty wadium, co skutkuje wykluczeniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert,

2. art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 23 ust. l i 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 P.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż brak wskazania w treści gwarancji ubezpieczeniowej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnia skutecznej funkcji gwarancyjnej i realizacji celu wadium oraz oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, co skutkuje wykluczeniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy z żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego nie wynika wymóg wskazania w treści takiej gwarancji wszystkich członków konsorcjum.

W związku z powyższymi zarzutami wniósł o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania w całości,

2. zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za niniejsze postępowanie oraz postępowanie przed (...).

W odpowiedzi na skargę Przeciwnik skargi – odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum w składzie: 1) (...) S.A. (lider Konsorcjum) w (...), 2) (...) sp. zo.o. w (...) oraz 3) (...) sp. z o.o. (dawniej Z. R. i (...) (...) sp. z o.o. w (...) wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu wywołanym skargą według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona i podlega oddaleniu.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz ich ocenę prawną i przyjmuje je za własne. Wobec tego wystarczające będzie odniesienie się do tych argumentów i ocen, które zostały zakwestionowane przez skarżącego.

Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się w zasadzie do rozstrzygnięcia kwestii, czy gwarancja ubezpieczeniowa obejmująca tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowi nieprawidłowo złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty. W ocenie Sądu Okręgowego podniesione zarzuty nie zdołały podważyć trafności stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego za brak wadium wypełniający ww. przesłankę wykluczenia, uznaje się, co oczywiste nie tylko fakt nie wniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy - wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarancja ubezpieczeniowa jest bowiem jedną form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy PZP). Jednakże w ocenie Sądu Okręgowego trafnie Izba uznała, iż przedstawiona przez skarżących gwarancja ubezpieczeniowa nie jest prawidłowa i nie mogła ona spełnić roli jej przypisanej.

W tym miejscu godzi się zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie nie doczekała się szczegółowego uregulowania w prawie polskim. Brak jest zatem przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro skarżący zdecydowali się na wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego. Zatem to należyte zabezpieczenia interesów zamawiającego wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Zdaniem Sądu Okręgowego dokument złożony przez konsorcjum firm nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium.

W pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutu wyrażonego w punkcie 1 apelacji, a dotyczącego, jak wynika z treści uzasadnienia, art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 65 k.c. , nie zaś jak mylnie wskazał w skardze skarżący, art. 22 ust. 2 pkt w zw. z art. 65 § 1 k.c. Sąd Okręgowy pragnie zauważyć, iż jak firma przedsiębiorcy zgodnie z treścią art. 160 § 1 k.s.h. może być obrana dowolnie; powinna jednak zawierać dodatkowe oznaczenie "spółka z ograniczoną odpowiedzialnością". Zgodnie z § 2 cytowanego przepisu dopuszczalne jest używanie w obrocie skrótu " spółka z o.o. (...) sp. z o.o. (...) można więc jak prawidłowo zauważył Przeciwnik skargi uznać za oczywistą omyłkę pisarską wskazania w jednym z najbardziej sformalizowanych dokumentów jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, w najbardziej sformalizowanym z postępowań jakim jest postepowanie przetargowe, prowadzone w oparciu o ustawę prawo zamówień publicznych, braku oznaczenia formy prawnej jednego ze współkonsorcjantów. Ponadto jak wynika z dokumentacji do zamawiającego wpłynęła oferta przystępującego, która została wniesiona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:

a) (...) sp. z o.o. Plac (...), (...)-(...) P. (Lider Konsorcjum)

b) Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P.

c) Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P. ul. (...), (...)-(...) P..

Jako wadium przystępujący złożył następujące dokumenty:

a) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr (...) z 19.01.2016 r., wystawioną przez (...) S.A., tytułem zabezpieczenia wadium przez Konsorcjum firm: (...) sp. z o.o., W. P. - przedsiębiorca działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług (...) oraz Zakłady (...) i (...),

b) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr KOR- (...) z dnia 03.11.2015r., wystawioną przez (...) S.A. Jako Zleceniodawca został wskazany podmiot - Zakłady (...) i (...) sp. z o.o.

W gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez (...) S.A. w Ł. nie tylko pominięto formę przedsiębiorcy Zakładów (...) i (...) sp. z o.o. ul. (...), (...)-(...) P., ale wskazano także inny adres jego siedziby. W gwarancji widnieje bowiem zapis ul. (...), (...)-(...) P.. Adres przedsiębiorcy – partnera konsorcjum wskazany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu widnieje także na dokumentach i decyzjach poświadczających uprawnienia przedsiębiorcy, złożonych w toku przetargu zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący w odpowiedzi na odwołanie nie wyjaśnił dostatecznie powyższej rozbieżności ani nie udowodnił w żaden sposób swoich racji. Nie wykazał, iż w dacie wystawienia gwarancji przez (...) Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. miały siedzibę w P. przy ul. (...), a tylko powyższa okoliczność mogła prowadzić do uznania, iż są to te same podmioty. Z uwagi na wcześniejsze złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ze wskazaniem na adres przy ul. (...), wskazanie nieaktualnego adresu w gwarancji i brak odpowiednich czynności związanych z jej sprostowaniem czy wydaniem nowej prawidłowej gwarancji i jej przedłożeniem jako wadium przed upływem terminu składania ofert nie sposób uznać, iż wykonawca dopełnił obowiązku wynikającego z art. 45 ust. 3. Prawdą jest jak wskazywał w odwołaniu skarżący, iż adres siedziby spółki nie jest rzeczą istotną, jednakże ani numer KRS ani NIP, które mają określać dany podmiot także nie zostały uwidocznione w gwarancji. Okolicznością powodującą kolejne wątpliwości, jest wbrew twierdzeniu skarżącego fakt, iż pod tym samym adresem zarejestrowano jako aktywną działalność gospodarczą Pana J. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady (...), a zatem działalność gospodarczą, której nazwa zbliżona była do nazwy podmiotu wymienionego w gwarancji.

Wraz z brakiem formy prawnej przedsiębiorcy trudno uznać jednoznacznie tożsamość przedsiębiorców wskazanych we wniosku jako konsorcjum ze wskazanymi w gwarancji wystawionej przez (...) S.A. Z pisma U. T..U. S.A. z 23 lutego 2016 r. wynika, że z wnioskiem o udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr (...) wystąpił W. P., przedsiębiorca prowadzący działalność pn. Przedsiębiorstwo Usług (...) z siedzibą w P.. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona zgodnie z wnioskiem otrzymanym od tego klienta, w którym po stronie zobowiązanego wskazano konsorcjum trzech firm w składzie:

- (...) sp. z o.o.,

- Przedsiębiorstwo Usług (...), W. P.

- Zakłady (...), ul. (...), (...)-(...) P..

Ubezpieczyciel wskazał, iż na etapie udzielania wadium strony nie miały jeszcze zawartej umowy konsorcjum. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona na kwotę 454.300 zł, mającą pokrywać część wadium przypadającą na firmy: (...) sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P.. Zgodnie jednak z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. Z uwagi na powyższe U. T..(...) poinformował, że w treści przedmiotowej gwarancji doszło do oczywistej omyłki dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum:

Jest: - Zakłady (...) i (...), ul. (...), (...)-(...) P., a powinno być: - Zakłady (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) P..

Wskazać należy, iż ubezpieczyciel nie powołał się na rozbieżność związaną ze zmianą numeracji porządkowych nieruchomości z przyczyn administracyjnych. Z analizy dokumentacji złożonej w toku przetargu wynika, iż wnioskujący o udzielenie gwarancji podał nieprawidłową nazwę i adres przedsiębiorcy wchodzącego w skład konsorcjum i takie też dane znalazły się w gwarancji, która określała nieprawidłowo jednego ze współkonsorcjantów, co prowadziło do uznania, iż dokumenty wadialne nie są prawidłowe, a zatem w sposób niedostateczny zabezpieczają ofertę przystępującego do przetargu. W opinii Sądu odwoławczego z powyższego jednoznacznie wynikało, że ubezpieczyciel w dacie wystawienia gwarancji, to jest 19 stycznia 2016 r., brał pod uwagę taki skład konsorcjum, jaki został podany przez wnioskodawcę we wniosku.

Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przychylić należy się do poglądu wyrażonego w uzasadnieniu I., iż biorąc powyższe pod uwagę znaczenie przy ocenie, czy zamawiającemu wniesiono prawidłowo wadium mogła mieć wyłącznie ta treść gwarancji, która została zamawiającemu dostarczona przed tym terminem, to jest przed 21 stycznia 2016 r. Informacja od ubezpieczyciela z 23 lutego 2016 r. została złożona i dostarczona zamawiającemu po upływie tego terminu. Ponadto z pisma (...) wynika, iż skład konsorcjum wymieniony został zgodnie z wnioskiem Klienta, a dopiero po otrzymaniu pisma od Zamawiającego oświadczył, iż doszło do popełnienia oczywistej omyłki.

W związku z powyższym w opinii Sądu Okręgowego nie doszło do naruszenia przez (...) art. 24 ust. 2 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 65 § 1 k.c.

Wskazać należy, iż treść gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez G. nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest wyłącznie wykonawca – Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. (...)-(...) P. ul. (...) – uczestnik konsorcjum. Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje innych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Jednocześnie Sąd Okręgowy nie podzielił poprzednio dominującego poglądu, iż w przypadku wadium zabezpieczającego ofertę składaną przez konsorcjum wystarczające jest, aby gwarancja wymieniała tylko jednego z uczestników tego konsorcjum. W ocenie Sądu Odwoławczego koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. Wszystko po to, aby nie było żadnych wątpliwości interpretacyjnych związanych z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela oraz żeby gwarancja spełniła swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji nie wywiąże się ze swych powinności. Określone one zostały przez ustawodawcę w art. 46 ustawy PZP, który stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, gdy nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający wzywając wówczas do wypłaty mu sumy gwarancyjnej musi potwierdzić zaistnienie jednego z tych zdarzeń. Wynika to wprost z definicji gwarancji ubezpieczeniowej, będącej oświadczeniem woli zakładu ubezpieczeń (gwaranta), który zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do spełnienia określonego świadczenia pieniężnego (zapłaty sumy gwarancyjnej) na rzecz gwarantariusza (wierzyciela, beneficjenta gwarancji) w przypadku, gdy dłużnik - zobowiązany, nie wywiąże się z przyjętego zobowiązania wobec beneficjenta gwarancji. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc jednoznacznie wynikać jaki zabezpiecza, stosunek prawny i wynikające z niego zobowiązanie. Tymczasem literalne brzmienie gwarancji z 3 listopada 2015 roku pozwala na interpretację, że stosunek prawny zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy zamawiającym - beneficjentem gwarancji a zleceniodawcą gwarancji – zobowiązanym Zakładami (...) i (...) sp. z o.o. (...)-(...) P. ul. (...). Przedmiotowa ubezpieczeniowa gwarancja wadialna wystawiona jedynie na zlecenie jednego z konsorcjantów nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec konsorcjum, jako grupy wykonawców. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej gwarancji powstają w razie zaistnienia wymienionych powyżej okoliczności (art 46 ustawy PZP) dotyczących wyłącznie tego zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją. Zdaniem Sądu Okręgowego zachodzi, więc bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyska od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem Sądu Okręgowego dopuszczalna.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie stają się jako tzw. konsorcjum wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Powinni jednocześnie wspólnie w ramach celu, dla którego stworzyli konsorcjum wystąpić o wystawienie gwarancji. Jako, że o wydanie obu gwarancji wykonawcy wystąpili jeszcze przed podpisaniem umowy konsorcjum, do U. Towarzystwa (...) wystąpił W. P. przedsiębiorca prowadzący działalność pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P. z siedzibą w P., a kwota 454.300 zł miała pokrywać część wadium mającą przypadać na firmy: (...) sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług (...) W. P.. Zgodnie jednak z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. O gwarancję na pozostałą kwotę 645.700 zł do (...) S.A. wystąpił przedsiębiorca Zakłady (...) i (...) sp. z o.o. w P. jako uczestnik konsorcjum. Z treści gwarancji wynika, iż gwarant powziął informację, iż wysokość wadium wynosi 645.700 zł i są oni gotowi wypłacić taką kwotę nieodwołalnie i bezwarunkowo, w razie gdyby Zleceniodawca – wykonawca, którego oferta została wybrana: odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy albo jeżeli Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 P..z.p. z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, P.z.p., pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 P.z.p. lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 P.z.p., co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wadium w niniejszej sprawie nie wyniosło 454.300 zł dla wnioskujących wskazanych gwarancji U. i 645.700 dla wnioskującego wskazanego w gwarancji G., ale wyniosło łącznie 1.100.000 zł i w takiej wysokości powinno móc zostać zatrzymane przez Zamawiającego w przypadkach określonych w treści art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 1-3. Gwarancja ubezpieczeniowa winna wskazywać wszystkich wykonawców, gdyż w przeciwnym razie nie zabezpieczała ofert wykonawców, to uznać należało, iż skarżący nie złożyli w sposób skuteczny wadium. Jest to opinia Sądu Okręgowego, niezależna od opinii brokera ubezpieczeniowego, wskazanej w uzasadnieniu (...), która może mieć co najwyżej charakter uzupełniający w stosunku do dokonanej powyżej wykładni przepisów P.z.p.

Zakres gwarancji ubezpieczeniowej jest wyznaczony wyłącznie treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego, co oznacza, iż skarżący nie mogą odwoływać się do treści umowy i pełnomocnictwa, jako podstawy do właściwej interpretacji dokumentu gwarancji. Z uwagi na formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca jest niedopuszczalna. Poza tym podzielenie stanowiska konsorcjum oznaczałoby, iż o zakresie zobowiązania gwaranta decydowałaby wola konsorcjantów, a nie gramatyczna wykładnia treści gwarancji. Z treści dokumentu gwarancji wystawionej przez G. w żaden sposób nie wynika, aby uczestnik konsorcjum działał w imieniu i na rzecz konsorcjum. Wprost przeciwnie, jako zleceniodawca jest wymienione wyłącznie ww. przedsiębiorstwo. W takiej sytuacji wzajemne relacje między konsorcjantami pozostają bez wpływu zakres podmiotowy gwarancji. Nawet jeżeli gwarant i zamawiający mieli świadomość tego, że gwarancja ma obejmować wszystkich członków konsorcjum nie wyrazili tego w treści gwarancji.

W efekcie powyższych rozważań należało uznać, iż wniesione wadium w postaci dwóch gwarancji nie dawało zamawiającemu możliwości skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, z przyczyn leżących po stronie wykonawców nieobjętych gwarancją ubezpieczeniową. W takim przypadku zaniechanie wykluczenia wykonawców z postępowania stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP.

W konkluzji należy przyjąć, że objęcie gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. Dlatego też gwarancja wadialna winna w swojej treści zawierać informację o wszystkich wykonawcach lub chociażby informację, że strona stosunku „gwarancyjnego" jest uczestnikiem konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika jako wykonawcy - którzy wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę. Obecna treść gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez (...) S.A. powoduje, iż oferta wspólna nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co implikuje konieczność wykluczenia wykonawców z postępowania. Podsumowując wskazać należy, iż stanowisko (...), w którym wyraziła ona przekonanie, iż w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z przedmiotowego postępowania zasługuje na pełną aprobatę Sądu Okręgowego.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada przepisom prawa i brak jest podstaw do jego zmiany. Dlatego też Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oddalił skargę jako bezzasadną.

O kosztach postępowania wywołanego wniesieniem skargi Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią drugiego z wymienionych przepisów koszty postępowania skargowego ponoszą strony tego postępowania, stosownie do jego wyniku, przy czym określając wysokość kosztów w treści orzeczenia sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Biorąc pod uwagę, że skarga okazała się bezzasadna i podlegała oddaleniu kosztami postępowania wywołanego wniesieniem skargi należało obciążyć Skarżącego.