Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 września 2014r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 25 września 2014r. w Łodzi

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) Spółki Akcyjnej w K.

przeciwko G. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) G. P. w P.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 21 stycznia 2014r. sygn. akt X GC 785/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od G. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) G. P. w P. na rzecz Przedsiębiorstwa (...) Spółki Akcyjnej w K. kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 stycznia 2014 roku Sąd Okręgowy w Łodzi utrzymał
w mocy wydany w dniu 26 lipca 2013 roku w postępowaniu nakazowym przez ten Sąd nakaz zapłaty w zakresie kwoty 297.565,09 złotych oraz w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, w tym o kosztach zastępstwa procesowego, przy czym ustawowe odsetki od kwoty 267.768,73 złotych zasądził od dnia 31 grudnia 2012 roku do dnia zapłaty, zaś od kwoty 29.796,36 złotych od dnia 30 lipca 2013 roku do dnia zapłaty; uchylił nakaz zapłaty w pozostałym zakresie; umorzył postępowanie w zakresie kwoty 12.769,87 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 31 grudnia 2012 roku do dnia zapłaty oraz w zakresie ustawowych odsetek od kwoty 29.796,36 złotych za okres od dnia 31 grudnia 2012 roku do dnia 29 lipca 2013 roku i orzekł o kosztach procesu (k 236 do 237.)

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sąd pierwszej instancji wskazał, strony łączyła w niniejszej sprawie umowa o podwykonawstwo robót budowlanych w rozumieniu art. 647 kc. Powódka dochodziła natomiast zapłaty pozostałej części wynagrodzenia z faktury (...) (uwzględniając dokonaną przez pozwaną zapłatę, dokonane potrącenie oraz cofnięcie pozwu w zakresie kwoty niewymagalnej i zatrzymanej tytułem kaucji gwarancyjnej), która to faktura została podpisana przez pozwaną. W ocenie sądu okręgowego pozwana uznała wierzytelność powódki. Po pierwsze uznała swój dług poprzez podpisanie faktury – wynika z tego w sposób dostateczny wiedza pozwanej o swoim zobowiązaniu. Po drugie pozwana zapłaciła powódce część roszczenia, tj. kwotę 200.000 złotych . Po trzecie w niniejszej sprawie pozwana zgłosiła zarzut potrącenia i w zakresie kwoty 267.768,73 złotych był to jedyny zarzut pozwanej. Dysponując oświadczeniem pozwanej, powódka posiadała wystarczający dowód istnienia i wysokości zobowiązania.

W zakresie roszczenia głównego pozostałego do rozpoznania po częściowym umorzeniu postępowania pozwana podniosła dwa zarzuty: niewymagalności kwoty 29.796,36 złotych (cz. II tiret drugie zarzutów od nakazu zapłaty) i potrącenia (cz. II tiret trzecie zarzutów od nakazu zapłaty). Ostatni z zarzutów pozwanej dotyczył kwoty 12.769,87 złotych (cz. II tiret pierwsze od nakazu zapłaty), w którym to zakresie powódka skutecznie cofnął pozew, a więc zarzut ten stał się bezprzedmiotowy.

Odnosząc się do zarzutu pozwanej niewymagalności kwoty 29.796,36 złotych sąd pierwszej instancji wskazał na treść art. 316 § 1 kpc, zgodnie
z którym sąd wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. W dniu zamknięcia rozprawy roszczenie powódki w tym zakresie było wymagalne, a zatem zarzut pozwanej był całkowicie bezzasadny.

Za bezpodstawne sąd okręgowy uznał odwołanie się przez pozwaną do konieczności pisemnego wniosku powódki o zwrot zabezpieczenia.
W tym zakresie pozwana wskazała § 11 pkt 3 umowy. Zgodnie z tym przepisem zwolnienie przez pozwaną 70% zabezpieczenia miało nastąpić w terminie 30 dni od wykonania zamówienia i uznania, że zostało ono należycie wykonane -podpisania protokołu odbioru końcowego. W przepisie tym brak jest jakiegokolwiek odesłania do „pisemnego wniosku o zwrot zabezpieczenia”. Odnosząc się do kwestii braku wykonania przez powódkę umowy
i braku uznania, że została ona należycie wykonana (czy też podpisania protokołu końcowego odbioru robót), sąd okręgowy stwierdził, że i te zarzuty okazały się bezzasadne.

Pozwana powoływała się na wierzytelność wzajemną z tytułu kary umownej zastrzeżonej na wypadek opóźnienia w wykonaniu przez powódkę umowy. Zdaniem sądu pierwszej instancji nie udowodniła jednak wierzytelności wzajemnej z tytułu kary umownej, albowiem przede wszystkim nie wykazała niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez powódkę.

W zarzutach od nakazu zapłaty, powołując się na potrącenie, pozwana odwołała się do noty księgowej nr (...), zgodnie z którą obciążyła powódkę kara umową z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy. Wobec powyższego sąd okręgowy wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 umowy - termin zakończenia drugiego i ostatniego etapu robót powódki określono na dzień 12 listopada 2012 roku. Z poczynionych ustaleń faktycznych wynika, że całość robót została zakończona przez powódkę właśnie 12 listopada 2012 roku, a zatem nie doszło do opóźnienia po stronie powódki.

W tym zakresie pozwana powoływała się także na brak dwustronnie podpisanego (sporządzonego) protokołu końcowego odbioru robót. W ocenie sądu okręgowy okoliczność ta nie miała decydującego znaczenia, ponieważ
w niniejszej sprawie powódka dochodziła zapłaty z faktury nr (...), która była fakturą częściową. Podstawą do rozliczenia takiego protokołu częściowego odbioru robót był § 9 ust. 1 umowy, zgodnie z którym rozliczenie robót miało nastąpić fakturami częściowymi i fakturą końcową; rozliczenie stron fakturą częściową znajduje także oparcie w art. 654 kc, zgodnie z którym w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Z tych względów powódce należała się całość wynagrodzenia z faktury nr (...) (jako faktury częściowej), mimo braku obustronnego protokołu bezusterkowego odbioru całości robót.

Powódka w ramach przedmiotowej inwestycji występowała, jako podwykonawca pozwanej, która była generalnym wykonawcą. Przedmiot świadczenia powódki stanowił część przedmiotu świadczenia pozwanej, do którego była zobowiązana wobec inwestora jako generalny wykonawca. W dniu 16 listopada 2012 roku odbyło się natomiast uroczyste otwarcie ulicy, której dotyczyły wykonywane prace budowlane, ale przede wszystkim w dniu 30 listopada 2012 roku między innymi inwestor z pozwaną podpisali protokół z odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji przedmiotowych robót. W protokole jakość wykonanych robót określono jako dobrą oraz wskazano na brak usterek. W świetle powyższego sąd pierwszej instancji stwierdził, że pomimo tego, iż między stronami nie został podpisany protokół końcowego bezusterkowego odbioru robót, taki odbiór de facto nastąpił i także z tego względu zarzut potrącenia podnoszony przez pozwaną był bezzasadny.

Dodatkowo sąd okręgowy podniósł, że w zarzutach od nakazu zapłaty pozwana zdawała się odwoływać do wad przedmiotu świadczenia pozwanej. Zarzuty te nie były w ocenie sądu pierwszej instancji skuteczne. Po pierwsze wady nawierzchni jezdni polegające na zbyt małym zagęszczeniu jednej z jej warstw z całą pewnością należy zaliczyć do okoliczności, których ustalenie wymaga posiłkowanie się wiadomościami specjalnymi, tymczasem w zarzutach od nakazu zapłaty pozwana w tym zakresie ograniczyła się do wniosku
o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron, nie zgłaszając wniosku
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Na tę okoliczność zgłosiła jedynie wniosek o przeprowadzenie dowodu z prywatnej ekspertyzy. Sąd Okręgowy w Łodzi podkreślił, że specyfiką dowodu z opinii biegłego sądowego jest, że ten środek dowodowy, z uwagi na składnik w postaci wiadomości specjalnych, nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową, a zatem przedprocesowe prywatne ekspertyzy można traktować, co najwyżej jako jedynie wyjaśnienia, stanowiące poparcie z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, umotywowanych stanowisk stron. Niezgłoszenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego określonej specjalności skutkowało uznaniem przez sąd pierwszej instancji, że pozwana nie udowodniła wad w wykonanych robotach.

Pozwana z tytułu wad przedmiotu jej robót została obciążona przez inwestora karami, czy też nie otrzymała wynagrodzenia, w wysokości 230.000 złotych. Powódka dochodzi natomiast pozostałej części należności z faktury nr (...). Powódka nie dochodzi należności z faktury nr (...) z dnia 27 marca 2013 roku, ostatecznie wystawionej na kwotę 298.139,20 złotych - pozostałą część należności z umowy. Kwota z tej faktury końcowej, której pozwana jeszcze nie zapłaciła powódce, przewyższa ową część wynagrodzenia, z zapłatą której wobec pozwanej wstrzymał się inwestor. Także z tego względu brak jest podstaw, aby pozwana nie dokonała zapłaty powódce całości należności z faktury nr (...).

Sąd Okręgowy w Łodzi uznał za uzasadnione żądanie powódki zasądzenia od pozwanej kwoty 297.565,09 złotych tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane. Z faktury nr (...), uwzględniając zapłatę przez pozwaną kwoty 200.000,00 złotych, kompensatę kwoty 6.265,04 złotych dokonaną
z inicjatywy powódki ( dokumentem kompensat z dnia 31 grudnia 2012 roku)
i cofnięcie powództwa co do kwoty 12.769,87 złotych, do zapłaty pozostała właśnie ta kwota.

O odsetkach ustawowych sąd pierwszej instancji orzekł na podstawie art. 481 § 1 kc. Faktura nr (...) płatna była w terminie 30 dni. Biorąc pod uwagę datę jej wystawienia - 30 listopada 2012 roku - termin jej płatności upływał
w dniu 30 grudnia 2012 roku od dnia następnego, tj. 31 grudnia 2012 roku. Pozwana pozostawała w opóźnieniu z zapłatą za tę fakturę i żądanie powódki odsetek od tego dnia od kwoty 267.768,73 złotych zasługiwało na uwzględnienie (w tym zakresie pozwana nie podniosła jakiegokolwiek zarzutu).

Powódka ostatecznie żądała odsetek od kwoty 29.796,36 złotych od dnia 30 lipca 2013 r. - doręczenia odpisu pozwu pozwanej. Od tej daty roszczenie było wymagalne, co skutkowało zasądzeniem od niej należnych odsetek od w/w kwoty.

Z tych wszystkich względów sąd okręgowy na podstawie art. 496 kpc utrzymał zaskarżony nakaz zapłaty w powyższym zakresie.

Powódka ostatecznie wygrała proces w zakresie kwoty 297.565,09 złotych, uległa zaś co do 4% swojego żądania. W konsekwencji sąd pierwszej instancji na pozwaną włożył obowiązek zwrotu powódce wszystkich kosztów procesu na podstawie art. 100 zd. II kpc. Powódka dodatkowo wniosła o zasadzenie od pozwanej zwrotu kosztów postępowania zabezpieczającego w kwocie 9.299,73 złotych. Z mocy art. 745 § 1 kpc podlegały one zasądzeniu (k 238 do 253).

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi wniosła pozwana. Zaskarżyła go w części, tj. w punktach 1 i 3 sentencji, w oparciu o zarzuty:

1.  nieważność postępowania przez pozbawienie pozwanej możliwości obrony jej praw w procesie (art. 379 pkt 5 kpc) przez:

- poinformowanie stron przed otwarciem rozprawy o przewidywanym wyniku sporu niekorzystnym dla pozwanej i jednoznaczną propozycją przez strony ugody negocjacji ugodowych:

- uniemożliwienie przez sąd podczas przesłuchania pozwanej swobodnego wypowiadania się w istotnych okolicznościach faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu:

- przez ustalenia sądu o uprawnieniach powódki z art. 647 ¹ § 4 kc, które nie były przedmiotem sporu i przedmiotem postępowania dowodowego, pozwana nie mogła zatem odnieść się do tego prawa powódki;

- przez przyjęcie, że pozwana w sprawie zgłosiła zarzut przedawnienia
w zakresie kwoty 267.768,73 złotych powołując się na cz. II triet trzeci
z zarzutów od nakazu zapłaty, jako jedyny zarzut odnośnie tej kwoty, podczas gdy pozwana w tej części zarzutów od nakazu zapłaty zarzuciła:

„wydanie nakazu zapłaty, co do kwoty dotyczącej roszczenia powoda nieistniejącego - umorzonego wskutek potrącenia dokonanego przed zawiśnięciem sporu.”

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art 498 kc i art. 499 kc przez nieuwzględnienie potrącenia dokonanego przez pozwaną przysługującej jej wierzytelności z tytułu kar umownych za nieterminowe wykonanie przez powódkę umowy z wzajemną wierzytelnością powódki o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty, dokonanym przed zawiśnięciem sporu przed sądem i umorzeniem z mocy prawa dochodzonej przez powódkę wierzytelności:

b) art. 353 ¹ kc przez:

- nieuwzględnienie zasady swobody stron ułożenia danego stosunku prawnego według swojego uznania i przyjęcia, że kara umowna może zostać skutecznie zastrzeżona w umowie wyłącznie, jako sposób odszkodowania;

- nieuwzględnienie treści łączącego strony stosunku prawnego wynikającego
z zawartej przez nie umowy:

- art. 484 kc przez przyjęcie, że dla skutecznego dochodzenia kar umownych konieczne jest wykazanie poniesionej szkody,

3.  naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść wyroku przez zaniechanie przeprowadzenia prawidłowego postępowania dowodowego, a w szczególności przez naruszenie:

a) art. 233 kpc przez zaniechanie wszechstronnego i bezstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i jego oceny, przy uwzględnieniu istoty sporu przez:

- prowadzenie rozprawy w sposób jednostronny, ograniczający pozwanej możliwość swobodnej wypowiedzi, przy zachowaniu takiej możliwości osób reprezentujących powódkę,

- rozważenie zgromadzonego materiału dowodowego w odniesieniu do zarzutów, które nie były składane przez pozwaną przez dokonywanie ustaleń i ich oceny, które nie były przedmiotem sporu i nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, ale miały wpływ na treść wyroku, natomiast pominięcie rozważenia zgłoszonych zarzutów,

- pominięcie istotnej okoliczności faktycznego braku zajęcia przez powódkę stanowiska wobec zgłoszonych przez pozwaną zarzutów od nakazu zapłaty
i przez pominięcie treści wyjaśnień złożonych na rozprawie przez pozwaną,

b) art. 328 § 2 kpc przez zaniechanie w uzasadnieniu wyroku wskazania przyczyn nieuwzględnienia treści wyjaśnień złożonych przez pozwaną podczas rozprawy i brak ustalenia sprzeczności w zebranym materiale dowodowym i ich oceny, zaniechanie wskazania dowodów, na których sąd oparł ustalenia faktyczne i ich ocenę oraz które i dlaczego pominął,

4.  sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, szczegółowo wykazanego w uzasadnieniu apelacji,

5.  niewyjaśnianie wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na sentencję zaskarżonego wyroku.

Na podstawie art. 368 § 1 pkt 4 kpc skarżąca zgłosiła w apelacji wniosek o przeprowadzenie dowodów:

- z przesłuchania pozwanej, jako strony na okoliczność postępowania przed sądem pierwszej instancji, po wywołaniu sprawy, stawieniem się stron i ich pełnomocników na salę rozpraw, ale bezpośrednio przed otwarciem rozprawy i nagrywaniem je przebiegu.

- z dokumentów dołączonych do apelacji, których potrzeba powołania wynikła z treści uzasadnienia wyroku, tj.:

a) zarządzenia Prezydenta Miasta P. z dnia 29 lipca 2011 r. w sprawie wprowadzenia wytycznych do prac projektowych i odbiorów robót dla budowy, przebudowy i remontów dróg wraz z wyciągiem z wytycznych w zakresie procedury odbioru robót,

b) certyfikatu Akredytacji Laboratorium (...),

c) protokołu z dnia 23 listopada 2012 r. przekazania przez powódkę pozwanej dokumentacji odbiorowej.

W konkluzji apelacji pozwana wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, zniesienie postępowania w całości i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku:

- o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie

- o zmianę zaskarżonego wyroku przez orzeczenie, co do istoty sprawy przez uchylenie nakazu zapłaty w zaskarżonej części i oddalenie powództwa

oraz o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej zwrotu kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych, przy uwzględnieniu kosztów zastępstwa procesowego (k 258 do 275).

W odpowiedzi na apelację powodowa spółka akcyjna wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego (k 287 do 291).

Sąd Apelacyjny w Łodzi przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe. Dopuścił w postępowaniu odwoławczym w związku z treścią zarzutów apelacji dowód z dokumentów, które dołączyła do złożonego środka odwoławczego pozwana. Pominął zaś wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania pozwanej (k 298 odwr.).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

W pierwszej kolejności w przedmiotowej sprawie należało rozważyć podniesiony przez skarżącą zarzut najdalej idący, który zmierzał do wykazania nieważności postępowania przez pozbawienie pozwanej możliwości obrony jej praw w procesie (art. 379 pkt 5 kpc).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntowane jest stanowisko,
że nieważność postępowania wskutek pozbawienia strony możności obrony jej praw w rozumieniu art. 379 pkt 5 kpc ma miejsce wówczas, gdy w następstwie naruszenia przez sąd przepisów postępowania strona, wbrew swej woli, została faktycznie pozbawiona możności działania, w szczególności zaprezentowania przed sądem swoich racji, przedstawienia swoich twierdzeń faktycznych, zgłoszenia dowodów na ich poparcie, odniesienia się do argumentów
i dowodów prezentowanych przez stronę przeciwną, odniesienia się
do przeprowadzonych już przez sąd dowodów (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2002 r., sygn. akt I PKN 400/2001, opubl. OSNP 2004/9 poz. 152; z dnia 21 czerwca 1961 r., sygn. akt III CR 953/60, opubl. Nowe Prawo 1963/1 str. 117 z glosą W. Siedleckiego). Naruszeniem prawa do obrony są zatem takie uchybienia procesowe popełnione przez sąd, które w praktyce uniemożliwiają stronie podjęcie stosownej obrony.

W judykaturze wypracowany i utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym stwierdzenie nieważności postępowania wymaga rozważenia, czy w konkretnej sprawie nastąpiło naruszenie przepisów procesowych, czy uchybienie to miało wpływ na możność działania strony oraz, czy pomimo zaistnienia tych dwóch przesłanek, strona mogła bronić swoich praw. Tylko przy kumulatywnym spełnieniu tych wszystkich elementów można, bowiem mówić o prowadzącym do nieważności postępowania pozbawieniu strony możliwości obrony swoich praw (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt III UK 75/11, LEX nr 1213419).

W niniejszej sprawie, pozwana była obecna wraz ustanowionym przez siebie profesjonalnym pełnomocnikiem na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 roku. Sąd pierwszej instancji dopuścił wówczas dowód z przesłuchania stron na okoliczność realizacji umowy z dnia 4 października 2012 roku, daty zakończenia robót przez powódkę i przyczyn nie sporządzenia końcowego protokołu odbioru robót.

Zasadą w procesie cywilnym jest, że w pierwszej kolejności następuje przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez powoda, jako stronę inicjującą proces, którą obciąża ciężar udowodnienia twierdzonych faktów po myśli art. 6 kc, a dopiero potem dowodów zawnioskowanych przez pozwanego podejmującego obronę. Określone okoliczności mogą okazać się niesporne, przyznane lub nieistotne dla rozstrzygnięcia. Na przewodniczącym oraz sądzie ciążą obowiązki w zakresie przygotowania i przebiegu postępowania oraz właściwego kierowania rozprawą, a także obowiązek koncentracji materiału dowodowego, realizowany w ramach uprawnień przewidzianych w przepisach kodeksu postępowania cywilnego, zwłaszcza w art. 207 kpc oraz 217 kpc.

Na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 r., po odebraniu stanowisk od pełnomocników stron dopuszczony został dowód z przesłuchania stron na określone przez Sąd Okręgowy w Łodzi okoliczności (postanowienie k 213, czas 00:11:38). W pierwszej kolejności został przesłuchany w imieniu powódki E. G., członek zarządu powodowej spółki. Następnie G. P. miała możliwość swobodnego wypowiedzenia się zarówno, co do podstaw faktycznych jak i prawnych dochodzonego przez powódkę roszczenia, jak również ustosunkowania się do twierdzeń zawartych pozwie oraz zeznaniach przedstawiciela strony powodowej.

Z zapisu elektronicznego rozprawy nie wynika, aby sąd pierwszej instancji uniemożliwiał, bądź niezasadnie ograniczał pozwanej swobodę wypowiedzi, co do okolicznościach faktycznych, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu. Nie znajdują również potwierdzenia w zapisie elektronicznym rozprawy twierdzenia pozwanej, że przed otwarciem rozprawy strony zostały poinformowane o przewidywanym wyniku sporu niekorzystnym dla skarżącej i jednoznacznej propozycji zawarcia przez strony ugody.

Naruszenie przepisów prawa procesowego w toku prowadzenia postępowania w sprawie może być podstawą zarzutu zgłoszonego w trybie art. 162 kpc, który implikuje możliwość powoływania się na te uchybienia w dalszym toku postępowania. Z treści art. 162 kpc wynika jednak, że strona ma obowiązek zwrócić uwagę sądowi na uchybienie przepisom postępowania. Oznacza to, że nie jest wystarczające zwrócenie się do sądu o zaprotokołowanie, że strona zgłasza i wnosi o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Zastrzeżenie będzie skuteczne, jeżeli strona wskaże przepisy, które sąd, jej zdaniem, naruszył (zob. teza 3 wyrok SN z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt V CSK 544/12, opubl. LEX nr 1438426, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 października 2005 r., sygn. akt III CZP 55/05, opubl. OSNC z 2006 r., z. 9, poz. 144, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2006 r., sygn. akt V CSK 237/06 - nie publ.). Protokół rozprawy jest urzędowym dowodem stwierdzającym przebieg rozprawy. Jeżeli strona stwierdzi jego niekompletność lub przeinaczenia, ma prawo w myśl art. 160 kpc żądać sprostowania lub uzupełnienia jego treści. Bez wykorzystania tej instytucji, strona nie może skutecznie twierdzić, że przebieg rozprawy był inny od tego, jaki został zaprotokołowany. Nieskorzystanie z tego specjalnego środka powoduje, że strona traci uprawnienie do powoływania się na nieprawidłowości w sporządzeniu protokołu rozprawy (art. 162 kpc - tak m.in. postanowienia SN z dnia: 5 marca 2014 r., sygn. akt II PZ 39/13, opubl. LEX nr 1444332, 23 stycznia 2012 r., sygn. akt II PK 251/11, opubl. LEX nr 1215429 i wyrok SA w Łodzi z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt I ACa 561/13, opubl. LEX nr 1394243).

Analiza zapisów protokołu z dnia 8 stycznia 2014 r. przesądza, że tego typu zastrzeżenia do protokołu nie zgłoszono. Pełnomocnik pozwanej nie złożył także wniosku o sprostowanie protokołu rozprawy z dnia 8 stycznia 2014 roku, po myśli art. 160 § 1 kpc. Z tych też względów protokół rozprawy z dnia 8 stycznia 2014 roku należało uznać za dokument urzędowy, który wiernie odzwierciedlał przebieg rozprawy, pozwala na dokonanie na jego podstawie ustaleń faktycznych i na dokonanie kontroli instancyjnej.

Sąd Apelacyjny w Łodzi uznał w omówionym stanie faktycznym i procesowym, że w sprawie nie doszło nierównego traktowania stron w procesie oraz do pozbawienia możności obrony pozwanej jej praw.

Z tych samych powodów nie można było uznać, że wniosek o przesłuchanie pozwanej na okoliczności, które powinny być przedmiotem zgłoszenia zastrzeżeń do protokołu i wniosku z art. 160 kpc spełnia przesłanki nowości w zakresie określonego w nim faktu i dowodu przewidziane w art. 381 kpc.

Ustosunkowując się do dalszych zarzutów apelacji naruszenia prawa procesowego w sprawie należy podnieść, że sprzeczność istotnych ustaleń z zebranymi w sprawie dowodami zachodzi jedynie wtedy, gdy powstaje dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie, a konkluzją, do jakiej dochodzi sąd na jego podstawie. Ze sprzecznością mamy do czynienia wówczas, gdy z treści dowodu wynika, co innego niż przyjął sąd, gdy pewnego dowodu nie uwzględniono przy ocenie, gdy sąd przyjął pewne fakty za ustalone, mimo że nie zostały one w ogóle lub niedostatecznie potwierdzone, gdy sąd uznał pewne fakty za nieudowodnione, mimo że były ku temu podstawy oraz, gdy ocena materiału dowodowego koliduje z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego rozumowania, co oznacza, że sąd wyprowadza błędny logicznie wniosek z ustalonych przez siebie okoliczności. Należy przy tym mieć na względzie, że w granicach swobodnej oceny dowodów sąd zobowiązany jest również do przeprowadzenia selekcji dowodów, tj. dokonania wyboru tych, na których się oparł i ewentualnego odrzucenia innych, którym odmówił wiarygodności.

Zdaniem sądu drugiej instancji pozwana nie zdołała w żaden sposób zakwestionować ani kryteriów oceny dowodów (zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego) określonych w powołanym art. 233 § 1 kpc,
ani dokonanej przez sąd pierwszej instancji oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń faktycznych oraz wywiedzionych wniosków. Nie jest wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 października 2012 r., sygn. akt I ACa 209/12, LEX nr 1223145).

Skarżąca w wywiedzionej apelacji podniosła jedynie, że sąd pierwszej instancji zaniechał wszechstronnego i bezstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i jego oceny.

W toku postępowania dowodowego strony złożyły dokumenty, w tym umowę z dnia 4 października 2012 r. wraz z aneksem i przedmiarami (k 10 do 20), dokument kompensaty z dnia 31 grudnia 2012 r. (k 25), fakturę VAT nr (...) ( k 23), protokoły odbioru z dnia: 30 listopada 2012 r. (k 24 oraz k 209 do 211), 11 marca 2013 r. (k 51), 27 marca 2013 r. (k 85 do 86) i spisany jednostronnie przez stronę pozwaną w dniu 29 kwietnia 2013 r. (k 87 do 88), wreszcie pismo pozwanej z dnia 20 maja 2013 r. stanowiące oświadczenie o potrąceniu wierzytelności (k 93 do 94). Został również przeprowadzony wspomniany już wcześniej dowód z przesłuchania stron (k 213 do 216).

Treść złożonych w sprawie dokumentów nie była przedmiotem sporu pomiędzy stronami. Każda ze stron inaczej oceniała ich wagę dla rozstrzygnięcia istoty sporu, jednak nie zakwestionowała ich prawdziwości. Protokół odbioru robót dokonany przez inwestora może i musi być dowodem określonych czynności podjętych przez ten podmiot. Jego znaczenie dla roszczeń zgłoszonych przez podwykonawce w stosunku do wykonawcy wynika z funkcji gwarancyjnej, jaką przepisy przyznają odpowiedzialności inwestora (por. z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 26 lipca 2013 r., syg. akt I ACa 253/13, opubl. LEX nr 1362679). Zarzuty apelacji poświęcone art. 647 ¹ kc w świetle tej roli przyznanej przepisami inwestorowi nie mogły być uznane za zasadne. Twierdzenia stron co do charakteru, w jakim występował przy odbiorze przez inwestora R. S. (protokół rozprawy z dnia 8 stycznia 2014 r. - k 214 czas 00:29:46 i k 216 czas 00:56:15) nie pozbawia autentyczności i miarodajności dla rozstrzygnięcia istoty sporu dokumentu z dnia 30 listopada 2012 r. (k 209 do 211).

Ocena materiału dowodowego dokonana przez sąd okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku obejmuje wszystkie niezbędne w stanie tej sprawy elementy. Jest na tyle wszechstronna i kompleksowa, że pozwala na przyjęcie, że sąd pierwszej instancji gromadził materiał dowodowy w sposób prawidłowy i wywiódł trafne wnioski jurydyczne w zakresie jego oceny.

Wymaga zaakcentowania, że podnosząc zarzut obrazy art. 328 § 2 kpc trzeba wykazać, że wady uzasadnienia są tak istotne, że uniemożliwiają całkowicie dokonanie oceny prawidłowości zapadłego wyroku. W orzecznictwie wskazuje się, że zarzut naruszenia przepisów art. 328 § 2 kpc może stanowić uzasadnioną podstawę tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia nie posiada wszystkich koniecznych elementów bądź zawiera oczywiste braki, które uniemożliwiają jego kontrolę (por. wyrok SN z dnia 27 marca 2008 r., III CSK 315/07, LEX nr 390105; wyrok SN z dnia 21 lutego 2008 r., III CSK 264/07, LEX nr 465952). Z powyższego wynika, że nie każde uchybienie w zakresie konstrukcji uzasadnienia orzeczenia sądu może stanowić podstawę do kreowania skutecznego zarzutu.

Zdaniem sądu drugiej instancji wskazane w uzasadnieniu Sądu Okręgowego w Łodzi pisemne motywy rozstrzygnięcia są czytelne i odpowiadają wymogom postawionym w art. 328 § 2 kpc. Przedstawione zostały w nich ustalenia faktyczne, dowody na których oparł się sąd dokonując poszczególnych z nich oraz ocena materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie dokonana przez pryzmat twierdzeń każdej ze stron wraz z rozważaniami odnoszącymi się do niej. Podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia przywołanego przepisu nie mógł wiec odnieść zamierzonego skutku.

Dokonanie ponownej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosków zbieżnych z wyprowadzonymi przez Sąd Okręgowy w Łodzi, co skutkowało przyjęcie dokonanych w uzasadnieniu zakwestionowanego orzeczenia ustaleń za własnych przez sąd odwoławczy.

Skarżąca niesłusznie zarzuca sądowi okręgowemu przyjęcie, że zgłosiła ona zarzut przedawnienia w zakresie kwoty 267.768,73 złotych powołując się na cz. II triet trzeci z zarzutów od nakazu zapłaty zamiast zarzutu potrącenia dokonanego przed zawiśnięciem sporu.

W pisemnych motywach uzasadnienia Sąd pierwszej instancji omawiając zarzuty zgłoszone przez pozwaną jak i instytucję prawa, uregulowaną w art. 498 kc i 499 kc oraz podejmując rozstrzygnięcie w tym zakresie, przedstawił okoliczności związane z umową łączącą strony i jej ocenę. Sąd okręgowy rozważył zarzut potrącenia, a nie przedawnienia jak podnosi apelująca. Użycie przywołanego określenia nastąpiło tylko raz i należy przyjąć w świetle całości rozważań sądu poświęconych instytucji potrącenia, że miało charakter oczywistej omyłki pisarskiej.

Przechodząc do omówienia zarzutów naruszenia prawa materialnego podniesionych w apelacji należy stwierdzić na wstępie, że Sąd Apelacyjny w Łodzi uznał za niesłuszny zarzut apelacji dotyczący niewłaściwego zastosowania w sprawie art. 498 kc i 499 kc.

Czynność prawna potrącenia jest zdarzeniem prawnym, którego skutkiem, niezależnym od woli uprawnionego do wierzytelności objętej potrąceniem, jest umorzenie się obydwu wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej (art. 498 § 2 kc), ze skutkiem czasowym określonym w art. 499 zdanie drugie kc, tj. od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe. Zgodnie z regulującymi potrącenie przepisami kodeksu cywilnego oświadczenie o potrąceniu może być złożone - w okresie trwania fazy kompensacyjnej - w każdym czasie, zarówno przed, jak i po wszczęciu postępowania sądowego (w toku postępowania sądowego, także poza tym postępowaniem). Zarzut potrącenia jest natomiast czynnością procesową. Jego podniesienie w postępowaniu sądowym oznacza powołanie się na fakt dokonania potrącenia i wynikające stąd skutki. Jest to tak naprawdę zarzut nieistnienia, umorzenia lub wygaśnięcia wierzytelności powoda (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 kwietnia 2014 r., I ACa 1241/13 LEX nr 1458928). Nie oznacza to jednak, że pozwany nie musi stawiając ten zarzut wykazywać istnienia wierzytelności. Przeciwnie jest to jego obowiązek. To, że zgłoszenie zarzutu potrącenia przewidziane w art. 493 § 3 kpc wymaga udowodnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia dokumentami wskazanymi w art. 485 kpc nie dotyczy sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie. Nie zmienia to jednak obowiązku wykazania wierzytelności przedstawionej do potrącenia, a kształtuje tylko zasady udowodnienia jej istnienia (zob. uzasadnienie uchwała składu 7 s. SN z dnia 19 października 2007 r., III CZP 58/07, OSNC 2008, Nr 5, poz. 44 oraz wyroków SN z dnia 13 października 2006 r., III CSK 256/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz. 116 i z dnia 5 grudnia 2013 r., V CSK 37/13, LEX nr 1413160). Nie budzi także wątpliwości, że przez potrącenie nie dochodzi do realizacji zobowiązania, gdyż nie jest ono zapłatą ani surogatem zapłaty, ale wywołuje tożsamy skutek w postaci wygaśnięcia zobowiązania.

Przedmiotem umowy z dnia 4 października 2012 roku było wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu powierzchni bitumicznych (§1 ust. 1). Termin zakończenia robót strony określiły na dzień 12 listopada 2012 roku (§ 2 ust. 1 pkt 2 - k 10). Zgodnie z § 8 ust. 2 podwykonawca zapłaci wykonawcy kary umowne za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 2% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia.

W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy,
gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność; innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Strony nie mogą w umowie tak rozszerzyć odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ani dotyczącej kary umownej, by jej zakres był sprzeczny z istotą odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania oraz z naturą kary umownej. Nie mogą zatem przyjąć, że zobowiązanie jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Kara umowna jest bowiem sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r., sygn. akt I CSK 748/12, LEX nr 1378171).
W doktrynie toczy się spór co do związku między poniesieniem szkody przez wierzyciela, a roszczeniem o zapłatę kary umownej. Według pierwszego poglądu, wierzyciel może domagać się kary umownej bez względu na powstanie szkody po jego stronie, albowiem tylko przy takim założeniu instytucja kary umownej jest odpowiednio silnym środkiem oddziaływania na niesolidnego kontrahenta i może odegrać rolę bodźca mobilizującego dłużnika do należytego wykonania zobowiązania. Według poglądu drugiego, opierającego się na wykładni literalnej art. 483 § 1 i art. 484 § 1 kc, zastrzeżenie kary umownej ma jedynie takie znaczenie, że wierzyciel - dochodząc zapłaty tej kary - nie musi udowadniać zarówno samego faktu istnienia szkody, jak i jej wysokości. Niemniej jednak przesłanką powstania roszczenia o zapłatę kary umownej jest także szkoda wyrządzona wierzycielowi na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, dlatego też, jeżeli tylko dłużnik zdoła udowodnić zupełny brak szkody wierzyciela, to w konsekwencji wykaże, że kara umowna nie przysługuje.

Spór ten przesądziła uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego mająca moc zasady prawnej z dnia 6 listopada 2003 r. (sygn. akt III CZP 61/03, opubl. OSNC 2004/5/69) zgodnie z którą zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia w tym przedmiocie ma jednak ustalenie, czy nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, czyli w istocie wykazanie przysługującej stronie z tego tytułu wierzytelności.

Odnosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej prawy Sąd Apelacyjny w Łodzi uznał, że powodowa spółka nie ponosi względem pozwanej odpowiedzialności z tytułu kary umownej za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy. Zaznaczyć przy tym należy, że w umowie z dnia 4 października 2012 r. w § 8 wskazano na kary umowne z różnych tytułów. Tylko jedną z nich była kara określona w § 8 ust. 1 pkt 2, na który w oświadczeniu o potraceniu powołała się pozwana ( k 93 do 94 pismo pozwanej z dnia 20 maja 2013 r.). W punkcie 3 tego przepisu umowy wskazano na opóźnienie robót wpisane do Dziennika Budowy, natomiast w punkcie 4 opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze umowy lub w okresie gwarancji i rękojmi. Apelujący nie próbował w sprawie wykazać innej niż literalne treść § 8 ust. 1 pkt 2 umowy interpretacji tego uregulowania (art. 65 § 2 kc). Przeprowadzenie wykładni językowej, gramatycznej i celowościowej wszystkich przepisów odnoszących się do kar umownych (w tym w § 2 aneksu) wskazuje, że w przepisie tym chodziło o faktyczne wykonanie umowy. Nie wskazano w nim na jakiś element, czy stan niezbędny do naliczenia kar umownych odmiennie niż w punktach 3 i 4 ust. 1 § 8 umowy.

Z § 7 ust. 8 umowy nr (...) wynika, że podstawą dokonania odbioru końcowego zgłoszonych do odbioru wykonanych prac jest bezusterkowy odbiór przez Zamawiającego. Nie można wyprowadzić na podstawie § 2 ust. 1 i § 7 pkt 6 do 8 umowy wniosku, że dochodzi do opóźnienia wykonania w sytuacji, gdy strony nie sporządzą protokołu odbioru. Takiego uregulowania umowa nie zawiera. Protokół odbioru stanowi jedynie potwierdzenie wykonania, przy czym w przypadku dochodzonej kwoty ( k 23 objętej fakturą nr (...)) został on dokonany, o czym świadczy dokument dołączony do pozwu (k 24) oraz dokonana kompensata (k 25).

Z protokółu częściowego odbioru robót, sporządzonego w dniu 30 listopada 2012 roku, jak również z zeznań E. G. wynika, że wszystkie roboty zostały wykonane w okresie od 5 października do 12 listopada 2012 roku (k 24 i 213). Roboty zostały wykonane pod względem technicznym standardowo,
zaś podczas odbioru nie stwierdzono usterek. W punkcie 10 protokółu z dnia 30 listopada 2012 roku wskazano, że wykonane roboty uznano za odebrane. Protokół ten został podpisany zarówno przez pozwaną, czemu nie zaprzeczyła (k 214) jak i dwóch przedstawicieli podwykonawcy, tj. J. Z. i E. G. (k 24). W dniu 30 listopada 2012 roku został spisany również protokół z odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu „Przebudowa ulicy (...) r. w P.”. W wizji lokalnej i podczas sprawdzenia dokumentów odbiorowych uczestniczyli członkowie powołanej do tego zadania Komisji, w skład której wchodził inwestor, współfinansujący, partnerzy, wykonawca w osobie G. P., R. S. oraz inni uczestnicy. W wykazie przekazanych dokumentów zostały wymienione oświadczenie kierownika budowy, inwentaryzacja geodezyjna, deklaracje zgodności wbudowanych materiałów, wynik badań laboratoryjnych, dokumentacja podwykonawcza oraz dziennik budowy. Po dokonaniu wizji oraz sprawdzeniu przekazanych dokumentów, Komisja postanowiła dokonać odbioru robót drogowych związanych z przebudową ulicy (...) r. w zakresie zgodnym z umową (...) oraz aneksami (...). Jakość wykonanych robót i użytych materiałów została określona jako dobra. W czasie odbioru nie stwierdzono usterek. W rubryce uwagi zostało wpisane, że (...) wykonało wszystkie zobowiązania wynikające z umowy (...)/PS- (...) oraz że zostały osiągnięte mierzalne efekty wskazane w harmonogramie rzeczowo - finansowym (k 209). Po tym protokołem podpisała się osobiście pozwana oraz pozostali członkowie Komisji (k 211).

Z zeznań stron wynika, że w dniu 16 listopada 2012 roku miało miejsce uroczyste otwarcie ulic, które były przedmiotem umowy podwykonawczej. Żadna z powyższych okoliczności nie została przez skarżącą w sposób skuteczny zakwestionowana. Pozwana podała w trakcie złożonych zeznań, że w dniu 30 listopada 2012 roku powodowa spółka wykonała fizycznie już wszystkie roboty (k 214).

Z protokółu końcowego odbioru robót, dokonanego w dniu 11 marca 2013 roku przez stronę powodową, nie wynika, aby zostały stwierdzone jakiekolwiek usterki (k 51), natomiast z protokółu końcowego odbioru robót budowlanych sporządzonego przez pozwaną w dniu 29 kwietnia 2012 roku wynika, że został on sporządzony po sprawdzeniu dokumentów odbiorowych, w tym dokumentów złożonych przez podwykonawcę w dniu 23 listopada 2012 roku. W punkcie 7 tego protokółu wskazano, że przedmiot umowy wykonano godnie z zakresem określonym w umowie z uwzględnieniem robót zaniechanych.

Wynagrodzenie ryczałtowe zostało zmniejszone ogółem o kwotę 44.209,52 złotych za niewykonanie odtworzenia nawierzchni asfaltowej w ul. (...) w związku zaniechaniem budowy kanalizacji na tym odcinku, zmniejszeniem robót asfaltowych na ul. (...), zagęszczeniem podbudowy asfaltowej oraz zastosowaniem tłucznia wapiennego do warstwy podbudowy zasadniczej (k 87 i 88). Każdy z omówionych protokołów dotyczy odbiorów dokonanych przez strony jednostronnie. Istniejące w nich sprzeczności nie pozwalały na oparciu się na którymkolwiek z nich, zwłaszcza w zestawieniu z treścią obu protokołów z 30 listopada 2012 r. oraz wspomnianą już okoliczności braku wspólnych działań stron w zakresie dokonania odbioru końcowego.

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny w Łodzi doszedł do wniosku,
że pozwanej nie przysługiwała wobec powódki wierzytelność o zapłatę kary umownej za opóźnienie w realizacji umowy i w konsekwencji nieskuteczne okazało się oświadczenie o potrąceniu z nią dochodzonej pozwem wierzytelności.

Dowód wykazania zasadności zarzutu potrącenia spoczywał
na apelującej, która wywodziła z tego faktu korzystne dla siebie skutki prawne (art. 6 kc), a nie na powódce. Tym bardziej, że wystawiona przez apelującą nota księgowa z dnia 20 maja 2013 roku (k 95) jest dokumentem prywatnym (art. 245 kpc), który nie korzysta z domniemania zgodności z prawdą zawartych w nim oświadczeń.

Z tych wszystkich względów za niesłuszny należało również uznać zarzut naruszenia art. 353 ¹ kc poprzez nieuwzględnienie zasady swobody stron ułożenia danego stosunku prawnego według swojego uznania i przyjęcie,
że kara umowna może zostać skutecznie zastrzeżona w umowie wyłącznie, jako sposób odszkodowania. Sąd okręgowy w pisemnych motywach uzasadnienia wskazał wprost, że pozwana nie udowodniła wierzytelności wzajemnej z tytułu kary umownej, która nadawałaby się do potrącenia. Uwagi sądu pierwszej instancji, co do szkody jaka powinna powstać w przypadku kary umownej nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości wykazania w sprawie okoliczności, które stanowiłyby o istnieniu powołanej przez pozwaną wierzytelności.

Sąd okręgowy w uzasadnieniu wyroku prawidłowo wskazał, że nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym zarzut pozwanej o nienależytym wykonaniu przez powódkę robót budowlanych. Pozwana nie udowodniła ponadto, że roboty były dotknięte wadami. Z dołączonych do akt sprawy dokumentów, w tym protokołów odbiorów z 30 listopada 2012 r. wyraźnie wynika, że nie były wnoszone jakiekolwiek uwagi bądź zastrzeżenia, co do sposobu wykonania jak i końcowego efektu robót budowlanych, stanowiących przedmiot umowy.

W zarzutach od nakazu zapłaty, odwołując się do wad przedmiotu świadczenia, apelująca zgłosiła jedynie wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron oraz o przeprowadzenie dowodu z prywatnej ekspertyzy. Nienależyte wykonanie przez powódkę zobowiązania uzasadniające obciążenie jej przez pozwaną karą umowną nie zostało przyznane przez powódkę (art. 229 i 230 kpc), ani nie było objęte notoryjnością (art. 228 kpc), co wyłączałoby potrzebę przeprowadzenia w tym zakresie dowodu.

Trafnie przy tym sąd okręgowy wskazał, że przedprocesowe ekspertyzy można traktować, co najwyżej jako wyjaśnienia, stanowiące poparcie z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, umotywowanych stanowisk stron (m.in. wyroki SN z dnia: 2 lutego 2011 r., sygn. akt II CSK 323/10, opubl. LEX nr 738542 i OSNC-ZD 2011/4/86, 13 grudnia 2013 r., sygn. akt III CSK 66/13, opubl. LEX nr 1463871, 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt I CSK 25/12, opubl. LEX nr 1231454).

Dodać należy, że w sprawie strona pozwana powoływała się na wyniki badań podłoża (k 60 do 75 i k 268 do 275), ale z punktu widzenia faktycznego wykonania robót objętych fakturą stanowiącą jedną z podstaw dochodzonej kwoty, podpisanej przez pozwaną, wyniki te mogłyby mieć znaczenie jedynie w przypadku kary umownej określonej w § 8 ust. 1 pkt 4 umowy zawartej pomiędzy stronami.

Strony są dysponentem procesu, a zatem to one powinny zgłaszać wnioski dowodowe dla poparcia faktów, z których chcą wywodzić skutki prawne. Pozwana, jeśli chciała skutecznie zarzucić nienależyte wykonanie robót budowlanych przez powódkę powinna była zgłosić wniosek dowodowy o sporządzenie opinii przez biegłego sądowego, który mógłby się wypowiedzieć do ewentualnego stopnia i zakresu twierdzonych przez nią nieprawidłowości. Wobec powyższego nie można było przyjąć, że zarzut pozwanej dotyczący zatrzymania kwoty 29.797,36 złotych stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania przez powódkę robót zasługiwał na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 kpc oddalił apelację pozwanej, jako bezzasadną.

O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie
art. 98 § 1 i § 3 kpc w oparciu o zasadę odpowiedzialności za wynik procesu,
a także na podstawie § 2 pkt. 1 i 2 w związku z § 6 pkt 7 oraz § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) i zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 5.400 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Postępowanie apelacyjne ograniczyło się do jednego terminu rozprawy i złożenia jednego pisma procesowego przez pełnomocnika powodowej spółki. Nakład pracy adwokata nie był więc tak znaczny by uzasadniał zasądzenie stawki wyższej niż minimalna.