Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1409/12
Sygn. akt KIO 1428/12


WYROK
z dnia 23 lipca 2012 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Ewa Rzońca
Ewa Sikorska

Protokolant: Jakub Banasiak


po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 20 lipca 2012 roku odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 6 lipca 2012 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach
Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa (pełnomocnik), Geomar S.A. z siedzibą w
Szczecinie przy ulicy Piotra Skargi 23, 70-487 Szczecin,

B. w dniu 6 lipca 2012 roku przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów

w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.
z siedzibą Konstancin-Jeziorna przy ulicy Warszawskiej 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna

przy udziale:

A. (sygn. akt KIO 1409/12) wykonawców:
− Accenture Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Siennej 39, 00-121
Warszawa,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Prostej 51, 00-838 Warszawa (pełnomocnik),
Aiut Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o.,
− Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie przy Alejach Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków,
− Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94,
00-807 Warszawa,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1409/12
po stronie Zamawiającego

− PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Ligockiej 103, 40-568
Katowice,
− Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322
Rzeszów,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1409/12
po stronie Odwołującego

B. (sygn. akt KIO 1428/12) wykonawców:
− Accenture Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Siennej 39, 00-121
Warszawa,
− Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Prostej 51, 00-838 Warszawa
(pełnomocnik), Aiut Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o.,
− Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie przy Alejach Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków,
− Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94,
00-807 Warszawa,

− IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. 1 sierpnia nr 8, 02-134
Warszawa,

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1428/12
po stronie Zamawiającego

− PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach przy ulicy Ligockiej 103, 40-568
Katowice,
− Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322
Rzeszów

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1428/12
po stronie Odwołującego


orzeka:

1. A) uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 1409/12) i nakazuje Zamawiającemu:
− unieważnić czynność badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,
− powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,
− wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów
zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonych przez wykonawców: Comarch S.A., Qumak - Sekom S.A.,
Accenture Sp. z o.o., Asseco Poland S.A., PROXIMUS S.A., B3System S.A.,
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix
S.A. (pełnomocnik), Aiut Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o.,

B) uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 1428/12) i nakazuje Zamawiającemu:
− unieważnić czynność badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu,
− powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,

− wyjaśnienie podstaw objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów
zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonych przez wykonawców: Comarch S.A., Qumak - Sekom S.A.,
Accenture Sp. z o.o., B3System S.A., oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix S.A. (pełnomocnik), Aiut
Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o.,

2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.
z siedzibą Konstancin-Jeziorna przy ulicy Warszawskiej 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sygnity S.A. z siedzibą
w Warszawie Aleje Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (pełnomocnik), Geomar S.A.
z siedzibą w Szczecinie przy ulicy Piotra Skargi 23, 70-487 Szczecin i wykonawcę
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14, 35-322 Rzeszów
tytułem wpisów od odwołań,

2.2 zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetycznych Operator S.A. z siedzibą
Konstancinie-Jeziorna przy ulicy Warszawskiej 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna
kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych), w tym:

A) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sygnity S.A.
z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa
(pełnomocnik), Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie przy ulicy Piotra Skargi 23,
70-487 Szczecin stanowiącą koszty postępowania odwoławczego tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

B) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) na rzecz
wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej 14,
35-322 Rzeszów stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Warszawie.



………………...……………………..………


………………………………………………..

……………………….……………………….
.

Sygn. akt KIO 1409/12
Sygn. akt KIO 1428/12

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A. z siedzibą
w Konstancinie - Jeziornej przy ulicy Warszawskiej 165, 05-520 Konstancin - Jeziorna
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego na Dostawę i wdrożenie w PSE Operator SA oraz 5 spółkach obszarowych
informatycznego Systemu Basset Management (Systemu AM) dla wspomagania
zarządzania majątkiem PSE Operator SA, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 13 marca 2012 roku pod numerem 2012/S 50-081926.

26 czerwca 2012 roku Zamawiający, na podstawie art. 51 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 ze zmianami.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”),
przekazał wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego informację o wynikach oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformowała Odwołującego w sprawie sygn. akt
KIO 1409/12 tj.: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 180, 02-486 Warszawa
(pełnomocnik), Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie przy ulicy Piotra Skargi 23, 70-487
Szczecin, iż został sklasyfikowany na 8 (ósmej) pozycji, natomiast Odwołujący w sprawie
sygn. akt KIO 1428/12 tj.: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy Olchowej
14, 35-322 Rzeszów został sklasyfikowany na 7 (siódmej) pozycji. Jednocześnie
Zamawiający poinformował, że zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia zostanie przekazane wykonawcom zajmującym miejsca od 1 do 5.


A. Sygn. akt KIO 1409/12

Odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lipca 2012 roku
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 51 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, przez dokonanie wadliwej oceny spełniania

przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w wyniku nieprawidłowego
przyznania wykonawcom, wskazanym przez Zamawiającego w Informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 25 czerwca 2012 r. w tabeli
zawierającej wyniki oceny wniosków, zbyt dużej ilości punktów za wykazanie się
wykonaniem dostaw i usług przez podmioty udostępniające im swoje zasoby,
w szczególności w poz. 1-7, a w rezultacie przyznania im niewłaściwego miejsca
w rankingu podmiotów dopuszczonych do dalszego etapu postępowania.
2. art. 8 ust. 3 oraz 96 ust. ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu
dokumentów zawartych w złożonych przez wykonawców wnioskach, które nie zawierają
danych ani informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
przez niezgodne z przepisami prawa nie umieszczenie Odwołującego na pozycji listy
pięciu wykonawców, których Zamawiający zaprosi do złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu, co powoduje naruszenie interesu Odwołującego.
Odwołujący wykazywał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku
niezgodnych z ustawą czynności i naruszeń wskazanych wyżej przepisów ustawy przez
Zamawiającego, może być pozbawiony możliwości złożenia korzystnej dla Zamawiającego
oferty i uzyskania zamówienia. Zamawiający naruszył interes Odwołującego, z uwagi na
zaniechanie odtajnienia dokumentów załączonych do Wniosków wykonawców
(z wyłączeniem Wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o., który nie utajnił żadnego dokumentu
załączonego do wniosku), bowiem uniemożliwił tym samym zrealizowanie przez
Odwołującego jego prawa do kontroli prawidłowości czynności podejmowanych przez
Zamawiającego. Przy czym analiza udostępnionych Odwołującemu wniosków wykonawców
w świetle Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
uprawnia Odwołującego do wnioskowania, iż Zamawiający przyznał wskazanym wyżej
Wykonawcom, punkty za usługi i dostawy, jednak wykonane w znacznej mierze nie przez
samego Wykonawcę, ale przez podmioty udostępniające swoje zasoby. Wyżej opisane
czynności Zamawiającego, z dużym prawdopodobieństwem mogły doprowadzić do wadliwej
oceny kwalifikacji wykonawców, których Zamawiający zaprosi do złożenia oferty, a to z kolei

mogło mieć wpływ na wynik postępowania tj. określenie rankingu wykonawców i kręgu
wykonawców uprawnionych do złożenia oferty. W tej sytuacji, Odwołujący jako wykonawca,
którego Zamawiający nie zaprosi do złożenia oferty, posiada interes w przeprowadzeniu
ponownej oceny wniosków, co może doprowadzić do jego zakwalifikowania do następnego
etapu postępowania czyli złożenia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i dokonania ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, przy uwzględnieniu wyłącznie liczby wdrożeń
wykonanych przez nich samych tj. bez uwzględnienia przy ocenie Wykonawców, ilości
wdrożeń opisanych w pkt III.2.3)1 ppkt 1.1. ogłoszenia o zamówieniu, wdrożeń podmiotów
trzecich udostępniających wykonawcom swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp oraz
nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentów załączonych
do wniosków wykonawców wskazanych w Odwołaniu.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

Odwołujący wyjaśnił, że 10 kwietnia 2012 r., złożył wniosek o dopuszczenie go do udziału w
postępowaniu. Pismem datowanym na 25 czerwca 2012r., otrzymanym przez Odwołującego
26 czerwca 2012r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez 18 wykonawców składających wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o kręgu pięciu (5) wykonawców, których
zaprosi do złożenia ofert. Zamawiający uznał w postępowaniu, że 13 wykonawców spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a 5 wykonawców wykluczył. Z powyższej informacji
wynika, iż z uwagi na większą ilość wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu, o wyborze wykonawców, których Zamawiający zaprosi do składania ofert,
zadecydowała liczba wykonanych wdrożeń opisanych w pkt III.2.3)1 ppkt 1.1. Ogłoszenia o
zamówieniu tj. takich wykonawców, którzy spełniają warunki:
1.1. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wdrożył (system został
odebrany i przekazany do eksploatacji) co najmniej 1 system zarządzania majątkiem
oferowany w ramach niniejszego zamówienia do obsługi co najmniej:
a) 40 tys. elementów (assets) majątku sieciowego; przy czym za elementy (assets)

majątku sieciowego uznaje się składniki infrastruktury technicznej, realizujące
funkcję transportu (przesył i/lub dystrybucja) energii elektrycznej,
b) 200 nazwanych użytkowników.
Odwołujący wskazał, iż wyżej cytowane warunki kwalifikowania Wykonawców do dalszego
udziału w postępowaniu, których Zamawiający zaprosi do złożenia oferty, dotyczą wprost
Wykonawców, a nie podmiotów trzecich udostępniających im swoje zasoby. Zamawiający w
pkt VI.3) w pkt 10 Ogłoszenia o zamówieniu określił:
Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa
niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu wykonawców, którzy kolejno:
10.1) wykonali większą ilość wdrożeń opisanych w pkt III.2.3) ppkt 1.1.,
10.2) wdrożyli systemy dla sumarycznie większej liczby użytkowników, o których mowa w
pkt 111.2.3)1 ppkt 1.1 .b)
10.3) wdrożyli systemy obsługujące sumarycznie większą liczbę elementów majątku, o
których mowa w pkt 111.2.3)1 .ppkt 1.1 .a).
Brak zatem w tych warunkach zapisu o możliwości wykazania się liczbą wdrożeń podmiotów
trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy. Odwołujący odwołuje się do art. 26
ust.2 b ustawy Pzp wskazuje, że przepis ten jest wyjątkiem od reguł określonych w art. 22
ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, z którego wynika, że „o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki...” a wobec tego samodzielnie nabyli
wiedzę i doświadczenie, dysponują potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub posiadają zdolności finansowe. W ocenie Odwołującego w
przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy mowa jest o zasobach, którymi Wykonawca dysponuje
samodzielnie i nabył je w sposób bezpośredni tj. wykonywał dany przedmiot zamówienia
samodzielnie. Zdaniem Odwołującego przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pozwala na
skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, wyłącznie w celu wykazania spełniania
minimalnych warunków udziału w postępowaniu. W żaden sposób nie może być
dopuszczalne, powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie innego podmiotu, jeśli
służyć miałoby to wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów
(wdrożeń), a w konsekwencji uzyskania przez niego wyższej pozycji w rankingu
wykonawców. Na uwagę zasługuje również fakt, iż nie bez znaczenia jest zamieszczenie
przez ustawodawcę, powyżej cytowanego przepisu art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, który został
umiejscowiony w Rozdziale I „Zamawiający i wykonawcy”, Działu II „Postępowanie o
udzielenie zamówienia” tj. w tym samym rozdziale, w którym znajdują się przepisy
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu właśnie przez wykonawców, a nie
podwykonawców, bowiem tak należy nazywać podmioty udostępniające swoje zasoby

wykonawcom. Kryteria tam wskazane są kryteriami podmiotowymi i dotyczą wyłącznie
wykonawców. Powołuje orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 3 sierpnia
2011 r. sygn. akt KIO/1549/11 i KIO/1569/11; wyrok z dnia 7 listopada 2011 r. sygn. akt
KIO/UZP 2255/11. K10/U2P 2260/11, KIO/UZP 2280/11. Odwołujący argumentował, że jeśli
Zamawiający uznaje zasoby podmiotów trzecich na równi z zasobami własnymi wykonawcy,
uznać by to należało jako premiowanie wykonawców nie za ich wiedzę i doświadczenie, ale
za umiejętność nawiązywania współpracy z wieloma podmiotami, a to wszak nie jest
przedmiotem tej oceny, i działoby się to kosztem tych wykonawców, którzy okazują się
doświadczeniem i wiedzą własnymi uzyskanymi samodzielnie, bowiem odbyłoby się to z
naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo byłoby to utrudnianiem dostępu do
zamówienia publicznego wykonawcom, którzy nie korzystają z zasobów innych podmiotów -
obcych. A to z kolei z całą pewnością może mieć wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania. Pogląd Odwołującego w przedstawionym powyżej zakresie, odzwierciedla
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2012 r. sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12.
Odwołujący podniósł, że mimo praktyki jaką stosują Zamawiający, przy ocenianiu ofert czy
wniosków wykonawców, uwzględniających zasoby podmiotów trzecich, w tym ich wiedzę i
doświadczenia, na potrzeby przyznawania punktów w ramach wstępnych eliminacji w
postępowaniach dwuetapowych, działania takie grożą swoistą patologią, polegającą na tym,
iż niektórzy wykonawcy nie posiadający własnej wiedzy i doświadczenia w realizacji tak
dużych projektów czy przedsięwzięć jak przedmiotowe zamówienie, zostają zaproszeni do
ich realizacji wbrew obowiązującym przepisom i ich wykładni. Nierzadko wykonawcy
posługujący się tzw. pożyczonymi zasobami, w szczególności w postaci wiedzy, osiągają
punktację lepszą niż wykonawcy posługujący się jedynie własnym doświadczeniem, wiedzą
i innymi zasobami. Zatem w ocenie Odwołującego tzw. pożyczanie doświadczenia nie jest
możliwe w przypadku, gdy rzecz dotyczy oceny wykonawcy w sensie jego doświadczenia i
wiedzy. Są to praktyki naganne i nie prowadzące do właściwej oceny wykonawcy, który
faktycznie nie posiada tej wiedzy i doświadczenia jakich oczekuje zamawiający, bowiem są
wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu, a wobec tego ocena zamawiającego w tym
zakresie może narazić w dużej mierze wykonanie zamówienia publicznego na
niepowodzenie, a przede wszystkim wpływa lub będzie miało istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zna wszystkich dokumentów, które zostały
wzięte pod uwagę przez Zamawiającego z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa i
nieudostępnienie Odwołującemu przez Zamawiającego. Jednak w zakresie niektórych
wniosków wykonawców zajmujących zwłaszcza pozycje 1 do 7 w Tabeli zawierającej ich
ocenę widać, iż wykonawcy Ci posłużyli się obcym doświadczeniem, co wynika wprost z

jawnej części wniosków wykonawców, w treści których występuje zobowiązanie do
udostępnienia zasobów oraz innych dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający w Protokole
postępowania, udostępnionego Odwołującemu, na str. 7 w zamieszczonej tam Tabeli pod
poz. 9 „Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu/zaproszenie do składania ofert”
(dalej Tabela), nie wskazał czy liczba wdrożeń uznanych przez niego, a tym samym
pozycjonująca poszczególnych wykonawców w rankingu i w rezultacie uprawniająca do
otrzymania zaproszenia do złożenia oferty, jest liczbą wdrożeń własnych czy własnych i
udostępnionych przez podmioty trzecie, czy też wyłącznie liczbą wdrożeń udostępnionych
przez podmioty obce(podwykonawców). Jest to niezwykle istotna informacja nie tylko dla
Odwołującego, ale również i dla Zamawiającego, bowiem w wezwaniach do złożenia
wyjaśnień i uzupełnień do wniosków skierowanych do wykonawców m.in. umieszczonych w
Tabeli w poz. 1-7 i 9, Zamawiający samodzielnie wstępnie określił, a następnie wezwał do
określenia lub potwierdzenia przez wykonawców czy w dokumentach potwierdzających
doświadczenie wykonawcy jest jego własne doświadczenie czy też udostępnione przez
osoby trzecie zgodnie z art. 26.ust 2b ustawy Pzp. Tę samą wątpliwość, dotyczącą zasady
jaką kierował się Zamawiający przy ocenie liczby wdrożeń, posiada Odwołujący w
odniesieniu do uznanych przez Zamawiającego liczby wdrożeń wykonawcy IBM Polska Sp.
z o.o. Wykonawca ten mianowicie składa 6 dokumentów potwierdzających liczbę
dokonanych wdrożeń, przy czym wszystkie są wdrożeniami wykonanymi przez podmioty
trzecie udostępniające je jedynie IBM Polska Sp. z o.o. co oznacza, iż wykonawca ten nie
posiada ani jednego własnego doświadczenia w realizacji tak poważnych przedsięwzięć jak
to, które będzie musiał zrealizować w przypadku udzielenia jemu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący ponadto podnosi, iż w przypadku tego wykonawcy w odniesieniu
do złożonej przez niego referencji podmiotu udostępniającego mu swoje doświadczenie tj.
Spółkę BTC AG jej wdrożenie dla E.ON edis AG, de facto mamy do czynienia z 1 referencją
dotyczącą jednego modułu SAP PM dla trzech obszarów eksploatacji. Zatem można z
dużym prawdopodobieństwem stwierdzić, iż jest to jedno wdrożenie jednego systemu, ale
referencje są rozdzielone dla trzech obszarów eksploatacji obsługiwanych przez ten sam
System. W tej sytuacji oznaczałoby to, iż liczba uznanych przez Zamawiającego referencji
dla wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. jest zgoła inna niż faktycznie powinna być przyznana.
Taka sama sytuacja występuje w przypadku referencji wystawionych dla BTC AG przez
firmę EWE Netz AG., w której budzi wątpliwość obsługiwana liczba elementów majątku
sieciowego elektroenergetycznego łącznie z majątkiem gazowym.
Z ostrożności, jeżeli na wniosek złożony w niniejszym odwołaniu nie zostanie uwzględniony

przez Izbę, Odwołujący z uwagi na utajnienie szeregu dokumentów, w zakresie w jakim są
one niejawne dla niego, nie może wykazać wprost przez powołanie się na odpowiednie
numery stron we wnioskach, zatem wnosi o sprawdzenie: czy w zakresie wniosków
wykonawców umieszczonych na pozycjach 1 do 7 z wyłączeniem wykonawcy na poz. 4 IBM
Polska Sp. z o.o. oraz poz. 9 wykonawcy ci załączyli do wniosków jako wdrożenia opisane w
pkt III.2.3) 1 ppkt 1.1. Ogłoszenia o zamówieniu, wdrożenia własne czy też zasoby i
referencje (wdrożenia) „pożyczone” czyli udostępnione przez podmioty trzecie ? oraz czy
wdrożenia podmiotów trzecich były uwzględnione przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu przy dokonywaniu oceny wniosków i punktowane? Odwołujący
argumentował, że zgłoszenie tego wniosku jest podyktowane tym, iż istnieje bardzo
wysokie prawdopodobieństwo, z uwagi na bardzo wysoką ilość wdrożeń wskazanych przez
Zamawiającego w Tabeli wyników oceny wniosków dla pierwszych siedmiu wykonawców na
liście, dokonania przez Zamawiającego czynności niezgodnych z przepisami art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp.

Odwołujący uzasadniał zarzut zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego części
wniosków, które w ocenie Odwołującego nie spełniają przesłanek do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Koronną zasadą zamówień publicznych jest zasada jawności co oznacza
po prostu, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować
praktyki przejrzystości. Zatem nieujawnienie Odwołującemu dokumentów, o których
okazanie wnosił do Zamawiającego, których zbadanie stanowi prawo Odwołującego do
kontrolowania decyzji Zamawiającego, doznało ograniczenia w sposób nieuprawniony.
Odwołujący zgadza się z faktem, iż zasada jawności jak każda inna zasada posiada wyjątki,
jednak jedynie w sytuacji wskazanej w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp tj. gdy wykonawca zastrzegł
w ofercie lub wniosku, o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, informacje stanowiące
tajemnicę jego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, że nie mogą być one udostępnione. Odwołujący wskazał, iż przepisy dotyczące
tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej reguły jawności postępowania o
zamówienie publiczne, powinny być interpretowane ściśle. Z treści cytowanych wyżej
przepisów expressis werbis wynika, iż protokół jak i wszelkie oświadczenia i zaświadczenia
składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiące
załącznik do protokołu są jawne i winny być udostępnione do wglądu wszystkim
zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z

późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby określona
informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą być spełnione trzy
warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone
wyrokiem Sądu Najwyższego (SN) z dnia 3 października 2000r. (ICKN 304/00). Potwierdza
to również wyrok z dnia 5 marca 2012r. sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12. Odwołujący
analizując wnioski wykonawców w części udostępnionej przez Zamawiającego, stwierdził,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, najprawdopodobniej jest polityką prowadzoną
przez te firmy, co jednak nie może stanowić samodzielnej podstawy do skutecznego
zastrzeżenia informacji, o których ujawnienie Odwołujący wnosi tj.
1. Comarch SA w zakresie stron od 27 do 48 wniosku, zawierających referencje
potwierdzające wykonanie wdrożeń wymaganych przez Zamawiającego oraz
oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy;
2. Qumak Sękom SA w zakresie stron od 27 do 69, zawierających referencje oraz
oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy, jak
również odpowiedzi na wezwanie nr 1079-BPWU -230-2- AW/12 Zamawiającego z
dnia 23 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień i dokumentów;
3. Infovide Matrix SA, Aiut Sp. z o.o., Apator Rector Sp. z o.o., w zakresie stron od 52
do 73, zawierających referencje oraz oświadczenia podmiotów trzecich
udostępniających swoje zasoby wykonawcy, jak również odpowiedzi na wezwanie nr
1079-BPWU -230-2-AW/12 Zamawiającego z dnia 23 maja 2012 r. do złożenia
wyjaśnień i dokumentów;
4. Accenture Sp. z o.o. w zakresie stron od 19 do 56, zawierających referencje oraz
oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy,
jak również odpowiedzi na wezwanie nr 1079-BPWU -230-2- AW/12 Zamawiającego
z dnia 23 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień i dokumentów;
5. B3System SA w zakresie stron od 34 do 86, zawierających referencje oraz
oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy,
jak również odpowiedzi na wezwanie nr 1079-BPWU -230-2-AW/12 Zamawiającego
z dnia 23 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień i dokumentów;
6. Asseco Poland SA w zakresie stron od 54 do 63, zawierających referencje wraz oraz

oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy,
jak również odpowiedzi na wezwanie nr 1079-BPWU -230-2- AW/12 Zamawiającego
z dnia 23 maja 2012 r. do złożenia wyjaśnień i dokumentów;
7. Proximus SA w zakresie stron od 33 do 38, zawierających referencje oraz
oświadczenia podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy;
Odwołujący podniósł, iż bez odtajnienia dokumentów, o których ujawnienie wnosi, nie może
dokonać prawidłowej weryfikacji poprawnego podejmowania decyzji przez Zamawiającego,
a jedynie wnioskować z dużą dozą prawdopodobieństwa o ich wadliwości, które mają lub
będą miały wpływ na wynik przedmiotowego postępowania tj. na ocenę spełniania warunków
udziału w postępowaniu i ustalenie kręgu wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
złożenia ofert.

B. Sygn. akt KIO 1428/12
Odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lipca 2012 roku
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3
ustawy oraz inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania, w
szczególności przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu kompletnej treści wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez:
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia tj.: Infovide Matrix S.A. z
siedzibą w Warszawie, Aiut sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, Apator Rector sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze (dalej „Konsorcjum Infovide Matrix“), B3System S.A. z siedzibą w
Warszawie (dalej „B3 System"), Accenture sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
..Accenture*'), Qumak-Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Qumak-Sekom"),
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „Comarch“). Zamawiający bezpodstawnie uznał,
iż ww. Wykonawcy dokonali zastrzeżenia informacji zawartych we wnioskach jako tajemnica
przedsiębiorstwa w sposób skuteczny pomimo, że informacje te nie mogą być uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności badania i oceny wniosków, ujawnienie Odwołującemu kompletnych wniosków
złożonych Konsorcjum Infovide Matrix, B3System, Accenture, Qumak-Sekom S.A, Comarch
S.A. oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w wyniku dokonanej przez
Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z

ogłoszeniem o zamówieniu i ustawą, zaniechania odtajnienia wniosków złożonych przez
Konsorcjum Infovide Matrix, B3Syste,. Accenture, Qumak-Sekom, Comarch S.A. -
Odwołujący poniesie szkodę poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający przez bezpodstawne uznanie za skuteczne zastrzeżenie dokumentów i
informacji zawartych we wnioskach w/w wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa
uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z treścią wniosków w/w wykonawców i
zweryfikowanie czy spełniają one wymogi ogłoszenia o zamówieniu. Uniemożliwienie
Odwołującemu weryfikacji wniosków konkurencyjnych wykonawców pod kątem ich
zgodności z ogłoszeniem o zamówieniu, uniemożliwia Odwołującemu skorzystanie ze
środków ochrony prawnej, a tym samym uniemożliwia weryfikację czy w/w wykonawcy
spełniają warunki udziału w postępowaniu. W następstwie umowa może zostać zawarta z
innym wykonawcą, a tym samym Odwołujący poniesie szkodę w postaci nie udzielenia mu
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:
Z treści udostępnionych wniosków należy przypuszczać, iż wykonawcy zastrzegli jako
tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. wykazy usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie tych usług. Jednakże, te zastrzeżone informacje nie mogą być uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w' art. 86 ust. 4 ustawy. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp nie oznacza dla
wykonawcy, iż może zastrzec każdą informację, a Zamawiający zobowiązany jest
bezkrytycznie dostosować się do dyspozycji wykonawcy. Zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) „w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy [obecnie art. 8 ust. 3] z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), - zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 [obecnie art. 8 ust. 3] tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Z powyższego wynika,
iż Zamawiający zobowiązany był co najmniej do zbadania skuteczności zastrzeżeń
dokonanych przez wykonawców, którzy złożyli wnioski, a w przypadku stwierdzenia
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia - do odtajnienia wniosków. Przywołana uchwała

SN wskazuje wyraźnie, iż badanie poprawności zastrzeżenia przez wykonawcę informacji,
jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego. Zamawiający nie może zaniechać
aktywnego badania zasadności utajnienia informacji, a w razie stwierdzenia, iż zostało ono
dokonane z naruszeniem przepisów, do odtajnienia zastrzeżonych informacji. W ramach
badania zasadności zastrzeżenia Zamawiający ma obowiązek sprawdzić wszystkie elementy
konieczne dla zgodnego z prawem utajnienia.
Prawno do zastrzeżenia w treści wniosków informacji stanowiących, w opinii wykonawcy,
tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest nigdy prawem bezwzględnym, chociażby dlatego, że
wykonawca nie może zastrzec elementów, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy oraz z
uwagi na naczelną zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy zasadę jawności. Przedsiębiorca
utajniający określone informacje musi w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości
wykazać, iż - zgodnie z dyspozycją normy wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — informacje zastrzeżone przez Wykonawcę mają
wartość gospodarczą (stanowią informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub
organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór informacji nie były nigdzie wcześniej
prezentowane i nie są one dostępne dla osób trzecich. Zaistnienie ww. okoliczności
uzasadniających dokonanie zastrzeżenia w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane w
sposób nie budzący wątpliwości. Przypuszczać jedynie należy, iż wykonawcy nie otrzymali
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa a Zamawiający
uznał, iż zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach w/w wykonawców było
skuteczne i prawidłowe. W dokumentach udostępnionych Odwołującemu brak jest
jakichkolwiek informacji na temat badania przez Zamawiającego czy zostały spełnione
wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności utajnienia oferty, tj.
sprawdzenia czy: informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzeżone informacje nie były nigdzie wcześniej
prezentowane i osoby postronne nie mogą się z nimi zapoznać w normalnym toku działań,
wykonawcy zastrzegli w ustawowym terminie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, iż nie
mogą one być udostępniane, zastrzeżone informacje nie należą do katalogu określonego w
art. 86 ust. 4 ustawy.
Procedurę weryfikacji zasadności zastrzeżeń dokonanych przez Wykonawców powinna być
zakończona przed terminem udostępnienia wniosków pozostałym wykonawcom, tj.
najpóźniej w dniu poinformowania Wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
We wnioskach wyżej wspomnianych Wykonawców zostały zastrzeżone informacje
dotyczące wykazów usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie w

zakresie kontraktów publicznych. Informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podstawową zasadą wynikającą z Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dyrektywy klasycznej") implementowaną do ustawy
Pzp jest zasada przejrzystości - „Instytucje zamawiające zapewniają równe i nie
dyskryminacyjne traktowanie podmiotów gospodarczych oraz działają w; sposób
przejrzysty.”. Zasady przejrzystości oraz jawności umów w zamówieniach publicznych nie
obowiązują wyłącznie na terenie Unii Europejskiej, ale również w innych krajach. Zgodnie z
wiedzą Odwołującego zamówienia, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, a w szczególności zawartego w pkt III.2.3) ppkt 1.1 a) ogłoszenia o
zamówieniu) są zamówieniami publicznymi, realizowanymi na rzecz podmiotów publicznych.
Tezę taką potwierdza rodzaj i zakres wymaganego doświadczenia dotyczącego wdrożenia
systemów zarządzania majątkiem do obsługi co najmniej 40000 elementów (assets) majątku
sieciowego oraz 200 nazwanych użytkowników. Podkreślenia wymaga, że za elementy
(assets) majątku sieciowego Zamawiający uznaje składniki infrastruktury technicznej,
realizujące funkcję transportu (przesył i/lub dystrybucja) energii elektrycznej, co
jednoznacznie wskazuje, że usługi te były świadczone na rzecz podmiotów publicznych lub
podmiotów zobowiązanych do udzielania zamówień w trybie zamówień publicznych.
Podmiotami, które zamawiają taki system są podmioty publiczne (lub podmioty zobowiązane
do udzielania zamówień w trybie zamówień publicznych), co oznacza iż wykonawcy nie mieli
podstaw do utajnienia wykazu doświadczenia i referencji. Powołuje orzeczenia: wyro KIO
z 7 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 938/10, KIO/UZP 997/10, KIO/UZP 1035/10;
wyrok KIO z 9 lipca 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 797/09; wyrok KIO z 1 sierpnia 2008 roku
sygn. akt KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z 4 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1016/12.
Odwołujący podniósł, że wykazy usług, składane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, co do zasady nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wyrok z dnia 23 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
528/10. Odwołujący powołał również orzeczenie Zespół Arbitrów, który w wyroku z dnia 31
października 2007 r. (UZP/ZO/O-1281/07) stwierdził, że w sytuacji, gdy wykonawca
zastrzegł, jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące
spełnienia warunków umożliwiających mu ubiegano się o udzielenie zamówienia,
Zamawiający powinien zwrócić się do tego wykonawcy o wyrażenie zgody na odtajnienie tej
informacji wskazując jednocześnie, że zastrzeżenie informacji dotyczących warunków
udziału w postępowaniu, faktycznie uniemożliwia sprawdzenie innym uczestnikom
postępowania, czy wykonawca może być dopuszczony do ubiegania się o udzielnie

zamówienia. Uniemożliwia tym samym tym uczestnikom korzystanie z ich uprawnień, a w
rezultacie prowadzi do naruszenia warunków uczciwiej konkurencji. Zgodnie z Uchwałą SN
(sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający został zobowiązany do ustalenia, czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione. Nie dotyczy to jednak - w ocenie Zespołu
Arbitrów - sytuacji, w której zastrzeżeniem zostały objęte warunki wymagane do uzyskania
zamówienia. W tym przypadku informacja taka powinna być ujawniana innym uczestnikom
postępowania. W przypadku, gdy wykonawca nie wyrazi zgody na ujawnienie takiej
informacji Zamawiający powinien uznać, że nie udokumentował on potwierdzenia spełnienia
warunków ubiegania się o uzyskanie zmówienia z wynikającymi z tego konsekwencjami.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do zaakceptowania sytuacji, w której
korzystanie przez innych wykonawców ze środków ochrony prawnej byłoby niemożliwe.
Odwołujący wskazał, że warto zwrócić uwagę na to, iż orzecznictwo arbitrażowe (najpierw
Zespołów Arbitrów a następnie Krajowej Izby Odwoławczej) w sposób zasadniczy uległo
zmianie po przywoływanej już uchwale SN (sygn. akt III CZP 74/05). Przed wydaniem
uchwały, regułą było odrzucenie oferty wykonawcy o ile nie udowodnił on w sposób
niebudzący wątpliwości zasadności objęcia jakiejkolwiek informacji poufnością przysługującą
tajemnicy przedsiębiorstwa. Arbitrzy słusznie powoływali się na zasadę jawności
postępowania i transparentności systemu zamówień publicznych. Sąd Najwyższy wskazał,
że odrzucenie oferty jest w takim przypadku nie jest zasadne. Za błędną praktykę uznano
jedynie odrzucenie oferty - SN nigdy nie podważył zasadności zawężającej wykładni prawa
do utajnienia oferty/wniosku. Jednak po uchwale Sądu Najwyższego zapanowała tendencja
odwrotna - w praktyce przyjęto domniemanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i legalność
działania wykonawcy utajniającego ofertę. Tym samym wyjątek od zasad jawności
postępowania stał się regułą. Postępowanie, którego dotyczy niniejsze odwołanie, jest tego
dowodem - praktycznie wszystkie wnioski zostały utajnione w sposób, który czyni fikcją
zasadę jawności postępowania. Tym samym transparentność wydatkowania środków
publicznych, transparentność postępowania o zamówienie publiczne jest fikcją.

Odwołujący wskazał również na Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2011 roku wskazano (strona 81 akapit
1) „Tymczasem, podstawowym celem ustawy jest zagwarantowanie wykonawcom jak
najszerszego dostępu do zamówień publicznych co prowadzi do większej efektywności
i transparentności procedur.
Odwołujący wniósł o ujawnienie informacji dotyczących wykonanych usług oraz innych
dokumentów utajnionych we wnioskach. Gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała,

że można utajniać referencje - Odwołujący wnosi o nakazanie odtajnienia wykazu usług.
Odwołujący podkreślił, że podmioty przez utajnienie dokumentów dotyczących
doświadczenia - uniemożliwiają weryfikację swojej zdolności do wykonania zamówienia,
co narusza w sposób rażący zasadę jawności postępowania i uniemożliwia Odwołującemu
weryfikację czy wykonawcy ci spełniają warunki udziału w postępowaniu.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 1409/12 i KIO 1428/12:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania
zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lipca 2012 roku oraz zostały
przekazane w ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził
na posiedzeniu Zamawiający.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba dopuściła dowód złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego
Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94, 00-807
Warszawa – tj. trzy pisma na okoliczność, że Qumak - Sekom S.A. zobowiązany jest

do zachowania w tajemnicy i nie ujawniania osobą trzecim treści porozumień
o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia z podmiotami, z których doświadczenia korzysta
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniach sygn. akt KIO 1409/12 i sygn. akt 1428/12 biorąc
pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie oraz dokumentację postępowania, uznała że oba odwołania zasługują na
uwzględnienie.

Zamawiający na posiedzeniu, do każdej ze spraw o sygn. akt KIO 1409/12 i sygn. akt
1428/12 złożył pisma Odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie wnosząc o oddalenie
każdego z odwołań w całości.

Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego Qumak – Sekom S.A, złożył
pismo Pismo Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego Comarch S.A., do każdej
ze spraw o sygn. akt KIO 1409/12 i sygn. akt 1428/12, złożył pisma Pismo procesowe
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

W zakresie zarzutów z odwołań o sygn. akt KIO 1409/12 i sygn. akt 1428/12
dotyczących naruszenia art. 8 ust. 2 i 3, 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie
udostępnienia kompletnej treści wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Izba
uznała ww. zarzuty za zasadne i w tym zakresie odwołania zostały uwzględnione.

Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną
z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1
ustawy – Postępowanie o udzielnie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu

czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,
począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i
udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność
umowy w sprawie zamówienia publicznego (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
23 maja 2011 roku sygn. akt KIO 966/12, KIO 973/12). Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. W
doktrynie uznaje się, że jawność postępowania o zamówienie publiczne z jednej strony jest
prawem każdego wykonawcy gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się
postępowaniu, natomiast z drugiej jest nakazem skierowanym do Zamawiających,
prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali wykonawcom
dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego. Zatem bez wątpienia zasadą jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a jej wyłączenie ma jedynie
charakter wyjątku i jest możliwe tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą
wartości (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr
2369090) (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda,
P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114-115).

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się
odpowiednio. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w złożonej
ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił
możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane. Przejawem zasady jawności postępowania jest między
innymi art. 96 ust. 3 ustawy wskazujący, że protokołu postępowania wraz z załącznikami jest
jawny, natomiast moment ujawnienia załączników do protokołu postępowania jest zależny od
trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia sie od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia

zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Na podstawie art. 8 ust. 2
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W zakresie informacji,
które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
ujętej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku ( Dz. U. z
2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się,
że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania,
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Wcześniejsze uregulowanie przepisu
odwoływało się do tajemnicy handlowej, która dzisiaj zawarta jest w innych informacjach
posiadający wartość gospodarczą. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie
może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja
znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane
jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyrok SN z dnia 3
października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie jednoznacznie wykluczono
możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może
uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (również wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 2001
r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67).

Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.

96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki
charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien ustalić, czy informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane
ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane
jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała
tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania
poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających z ogłoszenia o zamówieniu, co zostało ugruntowane w
orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej jak i orzecznictwie
sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od
zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a
powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Sąd
Najwyższy – wskazując, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności
zastrzeżenia a dopiero w wyniku stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia następuje
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji – nie określił w jaki sposób
Zamawiający ma rozstrzygać czy dana informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nadal, pomimo licznego orzecznictwa oraz zdefiniowanego pojęcia
tajemnicy przedsiębiorstwa każda sprawa rozpoznawana musi być przez Zamawiającego
indywidualnie. Uwzględniając wypracowane w doktrynie mechanizmy Zamawiający przed
ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w pierwszej
kolejności poinformować podmiot zastrzegający, choć przepisy ustawy nie nakładają na
Zamawiającego takiego obowiązku. Takie postępowanie po pierwsze wpisuje się w należytą
staranność prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, po drugie może
uchronić Zamawiającego od groźby ponoszenia kar (postępowanie karne) a po trzecie daje
podmiotowi, który zawarł we wniosku informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
prawo do wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie czynności Zamawiającego. W
piśmiennictwie – między innymi glosa S. Salomonowicza do uchwały SN z dnia 21
października 2005 roku II CZP 74/05 – wskazywany jest pogląd, iż wyjaśnienie tych

wątpliwości może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 ustawy. Wydaje się również
zasadna argumentacja wskazująca na możliwość zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w poszanowaniu zasad określonych w ustawie, tym samym Zamawiający
powinien dochować wszystkich czynności aby zasadom tym nie uchybić.

Zamawiający nie wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów a decyzję swoją oparł jedynie na weryfikacji danych
oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przy pomocy Internetu. W ocenie Izby,
Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania z należytą starannością
i w zakresie tych czynności mieści się obowiązek Zamawiającego do wezwania
wykonawców, którzy zastrzegli w złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia owych informacji. Doprowadziło to do
naruszenia zasady jawności (art. 8 ustawy) oraz wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady
przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, bowiem zaniechanie
przez Zamawiającego czynności wyjaśnienia podstaw objęcia dokumentów we wnioskach
tajemnicą przedsiębiorstwa a w konsekwencji brak sprawdzenia podstaw objęcia tych
dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Zasada udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.


Należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert.
Oznacza to, iż Zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. Mając na uwadze powyższe Izba uznała,
iż Zamawiający zaniechał działań mających na celu pełne wyjaśnienie, czy wykonawca

prawidłowo zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z czym nakazała
Zamawiającemu wezwać wykonawców Comarch S.A., Qumak - Sekom S.A., Accenture Sp.
z o.o., Asseco Poland S.A., PROXIMUS S.A., B3System S.A., oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Infovide-Matrix S.A. (pełnomocnik), Aiut Sp. z o.o., Apator
Rector Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.

W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne uwzględnione
przez Izbę na gruncie badanej sprawy należy podzielić stanowisko prezentowane przez
Odwołujących, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisowi art. 8 ust. 2 i
3, 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy. Powołane w odwołaniach uchybienie w czynnościach
Zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W zakresie zarzutu z odwołania o sygn. akt KIO 1409/12 dotyczącego naruszenia art.
51 ust. 2 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy przez dokonanie wadliwej oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w wyniku nieprawidłowego
przyznania wykonawcom, wskazanym przez Zamawiającego w Informacji o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 25 czerwca 2012 r. w tabeli
zawierającej wyniki oceny wniosków, zbyt dużej ilości punktów za wykazanie się
wykonaniem dostaw i usług przez podmioty udostępniające im swoje zasoby, w
szczególności w poz. 1-7, a w rezultacie przyznania im niewłaściwego miejsca w rankingu
podmiotów dopuszczonych do dalszego etapu postępowania oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez niezgodne z przepisami prawa nie
umieszczenie Odwołującego na pozycji listy pięciu wykonawców, których Zamawiający
zaprosi do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, co powoduje naruszenie
interesu Odwołującego Izba uznała te zarzuty za niezasadne zasadne i tych zarzutów z
odwołania o sygn. akt KIO 1409/12 nie uwzględniła.
Zgodnie z art. 51 ust. 2 ustawy Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o

udzielenie zamówienia. Natomiast na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.2.3)1 ppkt 1.1. Zamawiający zawarł
następujące wymaganie:
1.1. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wdrożył (system został
odebrany i przekazany do eksploatacji) co najmniej 1 system zarządzania majątkiem
oferowany w ramach niniejszego zamówienia do obsługi co najmniej:
a) 40 tys. elementów (assets) majątku sieciowego; przy czym za elementy (assets)
majątku sieciowego uznaje się składniki infrastruktury technicznej, realizujące funkcję
transportu (przesył i/lub dystrybucja) energii elektrycznej,
b) 200 nazwanych użytkowników.
Natomiast w pkt VI.3) w pkt 10 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający podał:
Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa
niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu wykonawców, którzy kolejno:
10.1) wykonali większą ilość wdrożeń opisanych w pkt III.2.3) ppkt 1.1.,
10.2) wdrożyli systemy dla sumarycznie większej liczby użytkowników, o których mowa
w pkt III.2.3)1 ppkt 1.1 .b)
10.3) wdrożyli systemy obsługujące sumarycznie większą liczbę elementów majątku,
o których mowa w pkt III.2.3)1 .ppkt 1.1 .a).

Zarzut przedstawiony przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich
180, 02-486 Warszawa (pełnomocnik), Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie przy ulicy
Piotra Skargi 23, 70-487 Szczecin - sprowadza się do kwestionowania możliwości
przyznania punktów, przy ocenie spełnienia warunku w celu kwalifikacji do dalszego etapu
postępowania, za wykazane przez wykonawcę składającego wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu doświadczenia udostępnionego przez inne podmioty zgodnie z art.
26 ust. 2b ustawy.
Izba w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd reprezentowany w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 5 marca 2012 roku sygn. akt KIO 233/12, KIO 248/12, KIO 261/12:
Izby wskazuje, że ustawodawca wprowadzając treścią art. 26 ust. 2b Pzp możliwość
posługiwania się zasobami podmiotu trzeciego przy wykazywaniu się spełnieniem warunków
udziału w postępowaniu, nie wyłączył stosowania tego przepisu w przetargu ograniczonym,
bowiem nie rozgraniczył w ustawie warunków potwierdzających spełnienie warunków w
postępowaniu na poziomie minimalnym od warunków punktowanych. Skoro brak takiego
rozróżnienia w art. 51 ust. 1 - 4 Pzp, nie można wyłączyć możliwości posłużenia się
zasobami podmiotu trzeciego do podwyższenia oceny doświadczenia. Brak również w
ustawie zakazu posługiwania się tym samym podmiotem przez więcej niż jednego
wykonawcę składającego wniosek.
W analizowanej kwestii Izba w pełni podziela pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z
dnia 13 stycznia 2011 r. o sygn. akt. KIO 2816/10, KIO 14/11w którym stwierdzono: „Zgodnie
z art. 26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Ja wynika z przedstawionego unormowania brak jest
podstaw do formułowania tezy, iż wykonawcom wolno korzystać z potencjału podmiotu
trzeciego tylko dla wykazania spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a
już nie – dla uzyskania punktów w wyniku oceny spełniania warunku, który jest ustalony jako
graniczny. Stopień spełnienia warunków ma znaczenie dla uzyskania zaproszenia do
składania ofert, które to jest celem wykonawcy składającego wniosek. Dyrektywy wykładni
językowej prowadzą do wniosku, iż wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu
trzeciego (polegać na jego wiedzy, doświadczeniu itp.) nie tylko dla wykazania spełniania
warunków minimalnych, ale i uzyskania lepszej pozycji w rankingu wniosków. Obowiązek
udowodnienia dysponowania danym zasobem obejmuje bowiem co najmniej zakres
niezbędny do realizacji zamówienia (warunki minimalne). Nie oznacza to jednak, iż z normy
tej wynika zakaz posłużenia się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania większej
liczby punktów, w szczególności że dopiero odpowiednie miejsce w rankingu gwarantuje
kwalifikację do drugiego etapu postępowania. Także wykładnia celowościowa wskazuje
na interpretację powołanego przepisu zaprezentowaną przez Izbę. (…)”.

Należy dodać, że również Ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera żadnej szczególnej regulacji
prowadzącej do ograniczenia możliwości wykazania się doświadczeniem podmiotów trzecich
przy ocenie spełnienia warunku podgalającej punktacji.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zarówno przy ocenie minimalnego spełnienia warunku
udziału w postępowaniu jak i do oceny punktowej, kwalifikującej wykonawców do dalszego
etapu postępowania o udzielnie zamówienia Zamawiający prawidłowo uwzględniał zasoby,
którymi dany wykonawca dysponuje bezpośrednio (własne doświadczenie) oraz zasoby
udostępnione przez inne podmioty zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy. Tym samym czynność
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokonana została prawidłowo.
W konsekwencji, nie został tym samym naruszony art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostały naruszone
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony i uczestników postępowania
odwoławczego, który zarazem jest uprawnieniem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne
a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one i uczestnicy
postępowania odwoławczego mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis
art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat (na tym
ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba dopuściła dowód złożony przez
uczestnika postępowania odwoławczego Qumak - Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie przy

Alejach Jerozolimskich 94, 00-807 Warszawa – tj. trzy pisma na okoliczność, że Qumak -
Sekom S.A. zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy i nie ujawniania osobą trzecim
treści porozumień o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia z podmiotami, z których
doświadczenia korzysta w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby dowód
ten, uwzględniwszy fakt, że Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do których był
obowiązany tj. wezwania wykonawców do wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dla Izby jest dowodem przedwczesnym. Ocena tego dowodu na etapie
tego postępowania odwoławczego doprowadziłaby do wykonania przez Izbę czynności, która
zarezerwowana jest dla Zamawiającego, a której Zamawiający jeszcze nie wykonał
i w konsekwencji doprowadziłaby do wykonania czynności za Zamawiającego, natomiast
do Izby należy ocena czynności Zamawiającego nie zaś dokonywanie tych czynności
za Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała złożony dowód za przedwczesny i nieprzydatny
do rozpoznania przedmiotowej sprawy.

W tym miejscu należy również podnieść, iż Zamawiający winien postępować zgodnie
z zasadami jakie określa ustawa, między innymi zasadą równego traktowania wykonawców,
zasadą konkurencyjności. Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku
sygn. akt: X Ga 23/07/za wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy
wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje
mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad
prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
wnioski zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w ogłoszeniu o zamówieniu
wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień
publicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym
samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego nie było zgodne z
obowiązującymi przepisami i naruszało zasady zamówień publicznych w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołujących zasadę równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy
oraz zasady jawności postępowania określonej w art. 8 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.


………………...……………………..………


………………………………………………..

……………………….……………………….
.