Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1121/14
WYROK
z dnia 18 czerwca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2014 r. przez
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Warszawska Kolej Dojazdowa
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk
Mazowiecki,
przy udziale wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy
Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:

1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka
Akcyjna, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu;
2.1 zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego Warszawska Kolej
Dojazdowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Batorego 23, 05-825 Grodzisk
Mazowiecki, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………

Sygn. akt KIO 1121/14


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku
Mazowieckim - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę 6 sztuk nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych
w ramach projektu „Rozwój systemu publicznego transportu pasażerskiego
w aglomeracji warszawskiej poprzez zwiększenie wydajności, niezawodności
i bezpieczeństwa Warszawskiej Kolei Dojazdowej”, o wartości większej niż kwota określona
w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zwanej w skrócie „ustawa”, „Pzp” lub „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu w dniu 29 listopada 2013 r., nr 2013/S 232-402343.
W dniu 23 maja 2014 r. zamawiający zawiadomił dwóch wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę - NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu.
Drugi wykonawca uczestniczący w postępowaniu - Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy - wniósł w dniu 2 czerwca 2014 r. odwołanie
od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty
NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
zawierającej rażąco niską cenę oraz niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”), jak również z uwagi na popełnienie w wyniku złożenia oferty przez
NEWAG S.A. czynu nieuczciwej konkurencji [z ostrożności również - na zaniechaniu
wykluczenia NEWAG S.A. z postępowania i zaniechaniu uznania oferty tego wykonawcy
jako odrzuconej, względnie na zaniechaniu odrzucenia oferty, w związku
z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu] i zaniechaniu wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
2. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
I. art. 89 ust. 1 pkt 4, w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2, ust. 3, w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp
przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień NEWAG S.A. z dnia 25 marca 2014 r., stanowiących

odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 20 marca 2014 r. i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty NEWAG S.A. z powodu nieudzielenia wyjaśnień w zakresie
oczekiwanym przez zamawiającego i tym samym nieobalanie domniemania zaproponowania
w jego ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia;
II. art. 87 ust. 1 oraz ust. 2, w zw. z art. 82 ust. 3, w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
przez niedopuszczalne uwzględnienie wyjaśnień NEWAG S.A. dotyczących oświadczenia
zawartego w części III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów
w rozdziale F pkt 59 ustęp/wiersz 3 kolumna 3 i 4 oraz w rozdziale L pkt 139 ustęp/wiersz 2
kolumna 3 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.) pomimo okoliczności, że
stanowiły one niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty, co winno prowadzić do oceny
oferty NEWAG S.A. z ich pominięciem;
III. art. 87 ust. 1 oraz ust. 2, w zw. z art. 82 ust. 3, w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
przez niedopuszczalne uwzględnienie wyjaśnień NEWAG S.A. w zakresie części III
Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów rozdziału F punktu 59 ust. 3
kolumny 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.), zawierających w ocenie
NEWAG S.A. „oczywistą omyłkę pisarską”, podczas gdy oczywiste omyłki pisarskie mogły
być poprawione wyłącznie przez zamawiającego z własnej inicjatywy w trybie art. 87 ust. 2
Pzp, nie zaś jak w tym przypadku na skutek wyjaśnień NEWAG S.A.;
IV. art. 89 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2, w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty NEWAG S.A. z uwagi na niezgodność oferty z treścią
SIWZ w zakresie opisanym w zarzutach zawartych w punktach II, III, IV oraz w zakresie
załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia - wymagania techniczne) - punkt III
Wymagania techniczne dla elektrycznego zespołu trakcyjnego - punkt 6 ppkt 6.3 (odporność
zderzeniowa) i punkt 12 ppkt 12.6 (usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń
sterowniczych) w zw. z punktem X ust. 4 lit. b SIWZ;
V. [z ostrożności procesowej] art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4, art. 25 ust. 1 oraz art. 26
ust. 3 i ust. 4, względnie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
NEWAG S.A. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i zaniechaniu uznania oferty tego podmiotu za odrzuconą, względnie odrzucenia oferty tego
podmiotu w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(z wymaganiami zamawiającego określonymi w załączniku nr 2 i 6 do SIWZ), bowiem
oświadczenie NEWAG S.A. odnoszące się do wymagań wskazanych w części III
Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów w rozdziale F (Nadwozie
pojazdu) pkt 59 (odporność zderzeniowa) ustęp/wiersz 3 kolumna 3 i 4 oraz w rozdziale L

(kabina maszynisty) pkt 139 (usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń
sterowniczych) ustęp/wiersz 2 kolumna 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.)
nie wykazały spełnienia wymagań zamawiającego określonych w załączniku nr 6 oraz nr 2
do SIWZ [punkt III Wymagania techniczne dla elektrycznego zespołu trakcyjnego - punkt 6
ppkt 6.3 (odporność zderzeniowa) i punkt 12 ppkt 12 6 (usytuowanie i konstrukcja
przyrządów i urządzeń sterowniczych) w zw. z punktem X ust. 4 lit b SIWZ], a zatem winny
prowadzić do wykluczenia tego podmiotu z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
względnie na odrzuceniu oferty tego podmiotu;
VI. art. 91 ust. 1, w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez dokonanie czynności wyboru
oferty NEWAG S.A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta ta
przy uwzględnieniu podstaw do jej odrzucenia nie powinna być brana pod uwagę przy ocenie
punktowej, co w konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej;
VII. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, polegające na nieusprawiedliwionym uznaniu wyjaśnień NEWAG S.A.
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp za wystarczające, nieuprawnionym uwzględnieniu
wyjaśnień NEWAG S.A. w przedmiocie treści jego oferty i zaniechaniu odrzucenia oferty tego
podmiotu, a w konsekwencji, na bezpodstawnym w tych okolicznościach uznaniu oferty
NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu wybrania oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej;
VIII. art. 89 ust. 1 pkt 3, w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp, w zw. z art. 3 ust. 1,
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez wybór oferty,
która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
IX. innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
3. W związku z określonymi podstawami zaskarżenia, odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
2) unieważnienia czynności wyboru NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej;
3) dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert;
4) odrzucenia oferty NEWAG S.A. z uwagi na zaproponowanie przez ten podmiot rażąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia;
5) odrzucenie oferty NEWAG S.A. z uwagi na niezgodność jej postanowień
z postanowieniami SIWZ;
6) odrzucenie oferty NEWAG S.A. z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji,
z ostrożności:
7) wykluczenie NEWAG S.A, z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu, względnie nakazanie odrzucenia oferty tego podmiotu w związku
z jego uprzednim wykluczeniem,
8) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
9) dopuszczenie dowodu z dokumentów z akt postępowania o udzielenie zamówienia,
w tym z dokumentów powołanych w uzasadnieniu odwołania, a także dokumentów
załączonych do odwołania, na okoliczności tam wskazane;
10) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zastępstwa
procesowego.
Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą specjalizującym się w produkcji taboru
szynowego, posiadającym potencjał techniczny, a także wiedzę i doświadczenie
umożliwiające należyte wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania
przetargowego. Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania
w rozumieniu art. 179 Pzp - ma interes w uzyskaniu zamówienia, niewyeliminowanie z obrotu
niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego może doprowadzić do
powstania po stronie odwołującego szkody związanej z brakiem udzielenia zamówienia
publicznego. Odwołujący wskazał też zachowanie terminu do wniesienia odwołania.
Opis stanu faktycznego.
Przedmiotem postępowania jest dostawa 6 sztuk nowych jednego typu elektrycznych
zespołów trakcyjnych, świadczenie usług utrzymaniowych w okresie 6 miesięcy od daty
przekazania każdego pojazdu w zakresie spełnienia wymagania Dokumentacji Systemu
Utrzymania, przeszkolenie pracowników w zakresie poziomu P1, P2, P3 i napraw bieżących
taboru. Kryteria wyboru ofert, którymi kierował się zamawiający, były następujące: 1) cena
50%, 2) zużycie energii dla przejazdu teoretycznego 25%, 3) powierzchnia podłogi 15%,
4) liczba dodatkowych miejsc ponad 160 10%.
W wyniku oceny ofert: 1) spółka NEWAG S.A. uzyskała łącznie 93,33 punktów,
2) spółka Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. 85,55 punktów.
W zakresie najistotniejszego kryterium, jakim była cena (o znaczeniu 50%), spółka
NEWAG S.A. uzyskała 50 punktów, podczas gdy spółka PESA uzyskała 36,56 punktów.
Szacunkowa wartość zamówienia bez VAT określona w ogłoszeniu przez
zamawiającego wyniosła 109.265.509,00 zł.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu; SIWZ wraz z załącznikami; oferta NEWAG S.A.,

oferta odwołującego; pismo z dnia 23 maja 2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty -
w aktach sprawy.
W wyniku analizy złożonych ofert zamawiający wezwał NEWAG S.A. do wyjaśnienia
treści oferty tego wykonawcy w zakresie potwierdzenia, czy rozdział F pkt 59 ust. 3
w kolumnie 4 oraz rozdział L pkt 139 ustęp 2 w kolumnie 4 (oferowane parametry/deklaracje
wykonawcy) załącznika nr 6 do SIWZ „Opis techniczny oferowanych pojazdów” spełnia
wymagania określone przez zamawiającego. W uzasadnieniu wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rozdziału F pkt 59 ustęp/wiersz 3 kol. 4 zamawiający oznajmił, że brak
jest informacji, czy czoło pojazdu zawiera zadeklarowane przez NEWAG S.A. elementy,
w konsekwencji czego zamawiający nie był w stanie określić jednoznacznie, czy oferowany
pojazd spełnia jego wymagania. W odniesieniu do rozdziału L (kabina maszynisty) pkt 139
(usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń sterowniczych) ustęp/wiersz 2 kol. 4
zamawiający wskazał, że zgodnie z wymaganiem zawartym w ust. 3 „główne urządzenia
sterujące jazdą i hamowaniem pociągu (zadajniki) powinny być zlokalizowane po prawej
stronie stanowiska maszynisty; pierwszym z zadajników jest zadajnik jazdy.” Zamawiający
wskazał, że brak w ofercie NEWAG S.A. informacji, że oferowane pojazdy będą czynić
zadość temu wymaganiu.
Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 17 marca 2014 r. do wyjaśnienia treści
oferty przez NEWAG S.A. - w aktach sprawy.
Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2014 r. poinformował NEWAG S.A.
o poprawieniu „oczywistej omyłki pisarskiej” w złożonej przez NEWAG S.A. ofercie
w zakresie rozdziału F pkt 73 kol. 4 (oferowane parametry/deklaracje wykonawcy) załącznika
nr 6 do SIWZ.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 17 marca 2014 r. w przedmiocie poprawienia
omyłki pisarskiej w treści oferty NEWAG S.A. - w aktach sprawy, pismo zamawiającego
z dnia 17 marca 2014 r. w przedmiocie sprostowania omyłki w wersji utajnionej przekazanej
odwołującemu.
W odpowiedzi na powyższe pisma, NEWAG S.A. poinformował zamawiającego
w dniu 18 marca 2014 r. o wyrażeniu zgody na poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej
wskazanej przez zamawiającego. Ustosunkowując się do wątpliwości zamawiającego
dotyczących wymagań oferowanego pojazdu w zakresie odporności zderzeniowej
określonych w rozdziale F pkt 59 ust. 3 kol. 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ, NEWAG S.A.
stwierdził, że wystąpiła w tym punkcie po jego stronie oczywista omyłka pisarska, polegająca
na pominięciu pewnego słowa (nieznanego odwołującemu z uwagi na utajnienie wezwania),

zaś oferowane pojazdy spełniają wymagania zamawiającego w tym zakresie.
W odniesieniu do wymagania zamawiającego w zakresie usytuowania i konstrukcji
przyrządów i urządzeń sterownych, określonego w rozdziale L pkt 139 ust. 3 kol. 3 i 4
załącznika nr 6 do SIWZ, NEWAG S.A. stwierdził, że i w tym zakresie oferowane pojazdy
całkowicie spełniają wymagania zamawiającego.
Dowód: pismo NEWAG S.A. z dnia 18 marca 2014 r. - w aktach sprawy oraz w wersji
utajnionej przekazanej odwołującemu.
Zamawiający w dniu 20 marca 2014 r. wezwał NEWAG S.A. do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Wyjaśnienia NEWAG S.A. winny były przedstawiać kalkulację elementów oferty,
dotyczącą w szczególności następujących elementów: 1) główne urządzenia zasilania i
napędu (w tym silniki, falowniki, odbieraki prądu, liczniki energii), 2) urządzenia pomocnicze
(w tym m.in. przetwornice, sprężarki), 3) urządzenia sterowania (w tym m.in.
oprogramowanie wraz z osprzętem, akumulatory), 4) urządzenia systemu hamowania,
5) wózki i zestawy kołowe, 6) konstrukcja pudła (materiały zastosowanie do produkcji
pudła/nadwozia), 7) urządzenia wentylacji, klimatyzacji i ogrzewania, 8) wyposażenie
wnętrza, 9) systemy monitoringu, 10) system liczenia pasażerów, 11) pakiet powypadkowy
i technologiczny, 12) wytworzenie dokumentacji, uzyskanie pozwoleń, świadectw,
dopuszczeń, koszty prób i badań, 13) koszty szkoleń personelu, 14) ceny usług serwisowych
(P1, P2) i ich czasookres, w tym m.in. koszt roboczogodziny.
Dowód: pismo - wezwanie zamawiającego z dnia 20 marca 2014 r. - do udzielenia
przez NEWAG S.A. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny - w aktach sprawy.
NEWAG S.A. złożył w dniu 25 marca 2014 r. wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny,
zastrzegając jednocześnie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że z tego
powodu nie jest w stanie w pełni odnieść się do przedstawionej w nich kalkulacji. Zatem,
poniższe odniesienia dotyczą jedynie oświadczeń NEWAG S.A. nieutajnionych przez
zamawiającego.
Dowód: pismo (wyjaśnienia) NEWAG S.A. z dnia 25 marca 2014 r. w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oferty - w aktach sprawy; to samo pismo w wersji utajnionej przez
zamawiającego przekazanej odwołującemu.
NEWAG S.A. w wyjaśnieniach wskazał, że podstawowymi czynnikami składającymi
się na cenę każdego produktu są koszty materiałów wraz z kosztami ich zakupu, wielkość

nakładów pracy za wykonanie i montaż pojazdów oraz ewentualne usługi obce. Przedstawił
w załącznikach od 1 do 3 załączonych do wyjaśnień pewne (nieznane odwołującemu
z wyjątkiem załącznika nr 2) oświadczenia mające na celu uzasadnienie realności
zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Podkreślił również, że
prowadzona przez NEWAG S.A. polityka zakupowa, wieloetapowe negocjacje, długoletnia
współpraca z dostawcami pozwalają uzyskać możliwie najniższe ceny zakupu
komponentów. Przedstawił w ujęciu tabelarycznym w załączniku nr 2 do wyjaśnień,
zestawienie cen zaoferowanych innym zamawiającym za podobne gabarytowo pojazdy typu
36WE, których koszty produkcji, w tym koszty materiałowe i robocizny były zbliżone.
Dowód: pismo NEWAG S.A. z dnia 25 marca 2014 r. w przedmiocie rażąco niskiej
ceny oferty - w aktach sprawy.
W dniu 23 maja 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty - NEWAG S.A. uznanej za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert.
Dowód: zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 23 maja 2014 r.
Analiza oferty NEWAG S.A. oraz wyjaśnień wykonawcy (pomimo częściowego
utajnienia informacji) pozwala na postawienie tezy, że jego oferta winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, pkt 2 i pkt 3 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny,
ale również na niezgodność podmiotu oferty z postanowieniami SIWZ, jak również z uwagi
na popełnienie w wyniku jej złożenia czynu nieuczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2, ust. 3, w zw.
z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp.
Odwołujący złożył ofertę z ceną brutto 134.316.000,00 zł, w tym cena 1 szt. pojazdu
szynowego brutto: 22.386.000,00 zł, netto 18.200.000,00 zł. Natomiast spółka NEWAG S.A.
zaoferowała cenę brutto 98.227.800,00 zł, w tym cena 1 szt. pojazdu 18.367.800,00 zł, netto
13.310.000,00 zł. Zaoferowana przez spółkę NEWAG S.A. cena stanowi 73% budżetu
przewidzianego przez zamawiającego, jak również ok. 73% zaoferowanej ceny przez
odwołującego, co wskazuje, że zaoferowana cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Odwołujący zwrócił uwagę na obowiązek zaoferowania realnej ceny z uwagi na
przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, obligujący zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyroki Izby: z dnia 2 marca 2010
r., sygn. akt KIO/UZP 1984/09), z dnia 16 listopada 2012 r., sygn. KIO 2394/12; KIO
2395/12; 2415/12).

Podniósł, że uruchomienie procedury wyjaśniającej z art. 90 Pzp wiąże się
z obowiązkiem wykonawcy w postaci złożenia wyczerpujących, popartych dowodami
wyjaśnień (wyrok Izby z dnia 24 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1363/13).
Odwołujący stwierdził, że zamawiający słusznie wezwał NEWAG S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaproponowanej ceny oferty, jednakże niezasadnie uznał
wyjaśnienia tego podmiotu za wystarczające i w istocie wypełniające obowiązek
udowodnienia zaoferowania rzeczywistej, odpowiadającej realnym kosztom ceny,
w szczególności wobec treści wezwania wskazującego na dowody w świetle art. 90 ust. 3
Pzp oraz treść przywołanego wyroku S.O. w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt
IV Ca 1299/09 - w przypadku nie złożenia wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuci ofertę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4,
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z powołanym wyrokiem wyjaśnienia złożone
w trybie art. 90 ust. 2 Pzp nie mogą być uznane za wystarczające i spełniające wymogi tej
normy, jeżeli zawierają tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, jaki wpływ mają
poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny.
Odwołujący podniósł, że pomimo braku dostępu do korespondencji wymienianej
pomiędzy zamawiającym, a NEWAG S.A. ze względu na jej utajnienie, w tym załączników 1
i 3 do wyjaśnień wykonawcy, to nie trudno wywnioskować, że złożony dokument nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie ma charakteru wyczerpującego i nie
potwierdza, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Wykonawca NEWAG S.A. skupił się w wyjaśnieniach na 3 głównych aspektach, tj.:
1. Przedstawienie kalkulacji elementów mających wpływ na cenę oferty, w tym kalkulacja
kosztów materiałowych i innych wynikających z SIWZ. 2. Wieloletnia współpraca
z poddostawcami uzasadniająca zaoferowanie tak niskiej ceny. 3. Przedstawienie
zestawienia cen zaoferowanych zamawiającym w innych postępowaniach przetargowych.
Ad 1 i 2. Ustosunkowując się do wskazanych aspektów, odwołujący odniósł się do
obowiązku przedstawienia pełnej kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny wraz z dowodami. Uznał, że wyjaśnienia wykonawcy nie czynią zadość wezwaniu
zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy,
powodujący konieczność uwzględnienia wszelkich kosztów związanych z realizacją
zamówienia pod rygorem braku możliwości domagania się podwyższenia wynagrodzenia

w razie zwiększenia rzeczywistych kosztów wykonywania umowy.
Powołując się na protokół z posiedzenia i rozprawy przed Izbą w dniu 17 grudnia
2013 r., sygn. akt KIO 2794/13 (w innej sprawie) wskazał, że sam zamawiający określił, iż
obowiązkiem wykonawcy było chociażby wskazanie cen usług serwisowych, w tym kwoty
jednej roboczogodziny, czy kosztów homologacji, które NEWAG S.A. wycenił na kwotę ok.
około 1.300.000,00 złotych dla serii pojazdów - wycena taka nie została przedstawiona
w tym postępowaniu.
Odwołujący powołując się na wyrok Izby z dnia 11 grudnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZO 1521/09 KIO/UZP 1506/09, wskazał, że brak uwzględnienia któregokolwiek
z elementów świadczenia wykonawcy na rzecz zamawiającego prowadzi do wniosku, że
wykonawca w toku realizacji zamówienia, nie będzie w stanie wykonać przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną wcześniej cenę.
Wskazał, że według wyjaśnień NEWAG S.A., w cenie jego oferty zostały
uwzględnione elementy w postaci kosztów wydziałowych, ogólnozakładowych, czynników
ryzyka związanych z możliwą zmianą cen komponentów oraz ryzyka kursowego, co tym
bardziej poddaje w wątpliwość jej realność. Rzeczywiste pełne uwzględnienie powyższych
faktorów uzasadniałoby wyższą cenę od zawartej w ofercie NEWAG S.A. Dodatkowo, skoro
wedle twierdzeń NEWAG S.A. zaoferowana cena uwzględnia powyższe koszty, to winna być
na tę okoliczność przedstawiona kalkulacja i stosowne dowody na jej poparcie.
Odwołujący wskazał, że w podobnej sprawie w postępowaniu na dostawę 11 EZT dla
Kolei Dolnośląskich, w której odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienia, w tym
szczegółowe rozbicie kosztów jednostkowych (obszerniejsze od tabeli przedstawionej przez
spółkę NEWAG S.A.), KIO orzekła o niewystarczającym charakterze przedstawionego
dokumentu, jak również braku szczegółowego udowodnienia zaoferowanych cen - wyrok
z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt. KIO 2794/13.
Odwołujący stwierdził, że taka sytuacja występuje w obecnym postępowaniu.
Wskazał, że z całokształtu wyjaśnień można wywnioskować, iż NEWAG S.A. nie
przedłożył szczegółowych kalkulacji uwzględniających wszystkie elementy mogące mieć
wpływ na cenę, zapytań i ofert cenowych bądź innych wiarygodnych dowodów
potwierdzających realność wykonania zamówienia w zadeklarowanej cenie.
W zakresie prowadzonej przez Spółkę NEWAG S.A. polityki cenowej, odwołujący
zwrócił uwagę na ogólne sformułowanie zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy, który
wskazuje, że „prowadzona polityka zakupowa, wieloetapowe negocjacje, długoletnia
współpraca z dostawcami pozwalają uzyskiwać możliwie najniższe ceny zakupu

komponentów”. Odwołujący wskazał na brak dowodów i potwierdzenia rzeczywistego
wpływu na możliwość obniżenia ceny ofertowej przez podanie procentowej obniżki ceny,
jaką uzyskano dzięki tym czynnościom.
Odwołujący podniósł, że podejmowanie opisanych przez NEWAG S.A. działań jest
standardem na tynku kolejowym i mają one również wpływ na cenę oferowaną przez
odwołującego, jak i innych producentów w innych zamówieniach, a NEWAG S.A. nie wykazał
w wyjaśnieniach odmiennego ich wpływu na cenę oferowaną przez tę spółkę, jak też
jakiegokolwiek wpływu. Uznał, że wyjaśnienia są niepodpartymi oświadczeniami, które nie
udowadniają wpływu na zaoferowanie ceny oferty. Dodatkowo NEWAG S.A. nie wykazał, że
dokonał jakiejkolwiek oszczędności w wykonaniu zamówienia, które mogłoby być
uzasadnione prowadzoną polityką.
Ad 3. W zakresie porównania cen w innych postępowaniach, w załączniku nr 2 do
wyjaśnień, NEWAG S.A. powołał się na zestawienie cen zaoferowanych innym
zamawiającym za podobne gabaryty pojazdu typu 36WE, których koszty produkcji, w tym
koszty materiałowe oraz robocizny zostały wskazane jako na zbliżonym poziomie do
pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący uznał stwierdzenie wykonawcy
za niejasne i uniemożliwiające dokonanie jakichkolwiek porównań. Zwrócił uwagę, że
wykonawca wskazał, iż dla udowodnienia zaoferowanej ceny zostały zestawione pojazdy
„podobne gabarytowo” - pojęcie wieloznaczne i nieprecyzyjne. Wskazał, że porównywanie
pojazdów i cen zaoferowanych w innych przetargach miałoby rację bytu, gdyby wykonawca
dokonał szczegółowego porównania wszelkich elementów, które składały się na przedmiot
zamówienia, np. typ pojazdów, ilość pojazdów, ilość członów pojazdów, szkolenia,
obowiązek przeprowadzenia certyfikacji, okres udzielonej gwarancji, czas i zakres usług
utrzymania. Dopiero takie zestawienie mogłoby stanowić element istotny dla oceny, czy
rzeczywiście zaoferowana cena odbiega od ceny rynkowych, jednakże wyłącznie
pomocniczy, a niedecydujący - wyrok Izby z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt. KIO 2794/13.
Odwołujący dodał, że specyfika zamawianych pojazdów dalece odbiega od typowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych - produkowanego przez PESA ELFA, czy NEWAG
36WE. Jest to specyficzny typ taboru, mający znamiona jednostkowej produkcji, co
powoduje brak możliwości wykorzystania zastosowanych rozwiązań w innych produktach,
a co za tym idzie, konieczność poniesienia wysokich kosztów jednorazowych produkcji bez
możliwości ich rozłożenia na większą serię pojazdów. O całkowitej nieprzydatności
przedstawionego przez NEWAG S.A. porównania świadczy też znacznie większa ilość
podstawowych komponentów, które będą musiały być użyte do budowy pojazdów będących

przedmiotem zamówienia w porównaniu z pojazdami 36WE.
Odwołujący wskazał, że pojazdy dla zamawiającego (WKD) powinny mieć: 1) 2 razy
więcej wózków napędowych (pojazd NEWAG - 2 napędowe, 2 toczne; WKD - 4 napędowe, 2
toczne), a w konsekwencji - 2 razy więcej silników (Pojazd NEWAG - 4, WKD - 8); 2) 2 x
więcej falowników; 3) podwójną baterię akumulatorów; każda „połówka” pojazdu musi mieć
swoją baterię, a cena uzależniona jest od pojemności; 4) układ wysokiego napięcia z szafą
WN, zabezpieczeniami itp.; 5) większą liczbę drzwi - 36WE co do zasady (z wyjątkiem
pojazdów dla Województwa Małopolskiego) mają troje drzwi na każdą stronę, a WKD
wymaga 8 drzwi na każdą stronę, co daje łącznie różnicę 10 sztuk drzwi na pojazd.
Powyższe niewyczerpujące porównanie wskazuje olbrzymi wzrost kosztów produkcji
każdego pojazdu. Jednoznacznie oznacza, że koszt zaoferowanego pojazdu musi być
znacznie wyższy od standardowego EZT typu 36WE. Dodatkowo większość elementów
będzie wyprodukowana jednorazowo dla tego typy pojazdu, co wyklucza możliwość
wykorzystania elementów produkowanych seryjnie dla pojazdów typu 36WE (pojazd
NEWAG S.A.).
Odwołujący nadmienił, że NEWAG S.A. nie posiada doświadczenia
w projektowaniu kolejowych pojazdów elektrycznych innych niż standardowe EZT we
własnym zakresie, w czym można upatrywać przyczyn zaoferowania dla tak specyficznego
produktu tak rażąco niskiej, nierealnej ceny.
Wskazał, że wprawdzie teoretycznie spółka NEWAG S.A. mogłaby zaoferować inną
koncepcję pojazdu, jednakże według odwołującego w praktyce jest to niemożliwe.
Z technicznego punktu widzenia w tym przetargu możliwe jest zaoferowanie jedynie pojazdu
zbudowanego z dwóch oddzielnych trójczłonów, o jednakowej konstrukcji, z których każdy
jest wyposażony w kabinę maszynisty oraz - na drugim końcu - w pulpit sterowniczy
umożliwiający po rozdzieleniu dwóch trójczłonów pojazdu samodzielną jazdę manewrową
w warunkach warsztatowych. Takie podejście wynika z tego, że zamawiający wymaga
spełnienia przez pojazdy przejechania minimalnego łuku 22 metrów oraz powiązanego
pośrednio parametru - wysokości przejścia nad wózkiem tocznym wynoszącym 700 mm nad
główką szyny. W związku z tak dużym ograniczeniem wysokości podłogi nad wózkiem
tocznym możliwe jest zastosowanie tylko wózka tocznego ”nieobrotowego” względem pudła.
W innym przypadku gdyby zamawiający nie narzucił wysokości podłogi nad wózkiem
tocznym możliwe byłoby zastosowanie wózka obrotowego i zaoferowanie podobnej
koncepcji pojazdu, który jest już eksploatowany przez WKD, a mianowicie EN94
zbudowanego z dwóch oddzielnych dwuczłonów o jednakowej konstrukcji, posiadającego

podłogę nad wózkiem tocznym na poziomie 1140 mm nad główką szyny.
Odwołujący podniósł, że powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje, że aby ocenić
realność zaoferowanej ceny należałoby wziąć pod uwagę szczegółowe wymagania
techniczne dotyczące poszczególnych pojazdów i dokonać precyzyjnej kalkulacji
poszczególnych ich elementów oraz usług wchodzących w zakres zamówienia.
Przedstawione przez NEWAG S.A. wyjaśnienia i załącznik nr 2 do wyjaśnień nie mogą
stanowić podstawy do stwierdzenia, że zadeklarowana cena nie ma przymiotu rażąco niskiej.
W zakresie przedstawionych zarzutów najistotniejsze jest to, że NEWAG S.A.
zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie tezy o braku rażąco niskiej ceny jego oferty.
Podniósł kwestię rozkładu ciężaru dowodowego w toku postępowania wyjaśniającego
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wskazując, że zaistnienie przesłanki zastosowania przepisu
oznacza w odniesieniu do oferty, której dotyczy, powstanie domniemania, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, a obalenie tego domniemania jest czynnością leżącą po stronie
wykonawcy, którego obciąża obowiązek przedstawienia wyjaśnień popartych dowodami (art.
90 ust. 3 Pzp) - np. wyrok Izby z dnia 24 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1363/13, podobnie
we wskazanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn.
akt IV Ca 1299/09.
Odwołujący podkreślił, że analiza pisma wykonawcy w zakresie nieutajnionym
zawiera jedynie oświadczenia tego podmiotu, zestawienia tabelaryczne (kalkulacja
i porównanie cen pojazdów) załączone do wyjaśnień są również jedynie oświadczeniem tego
podmiotu, a załącznik nr 3 zawiera list referencyjny od bliżej nieokreślonego podmiotu (treść
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Uznał, że oświadczeń tych nie sposób utożsamić z dowodami na poparcie twierdzeń,
co świadczy o zaniechaniu wykazania zgodności z rzeczywistością tez zawartych
w złożonych wyjaśnieniach.
Biorąc pod uwagę charakter złożonych wyjaśnień odwołujący podkreślił, że
wyjaśnienia NEWAG S.A. są ogólnikowe, ograniczają się do twierdzeń, w tym zawartych
w tabelarycznych zestawieniach. NEWAG S.A. nie przedstawił kalkulacji ceny oferty, o jaką
wnioskował zamawiający, a przede wszystkim nie przedłożył żadnych dowodów, czego
wyraźnie żądał zamawiający. Odwołujący wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 214/06 oraz wyroki Izby: z dnia 31 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 1793/11 i z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 960/13.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w bardzo podobnej sprawie w postępowaniu
organizowanym przez Koleje Dolnośląskie Sp. z o.o. na dostawę 11 pojazdów w podziale na

zadania, w którym wzięli udział zarówno odwołujący, jak i wykonawca spółka NEWAG S.A,
cena odwołującego została uznana jako rażąco niska. Oferta spółki Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. stanowiła 73,93% wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej
o stawkę podatku VAT) dla części A oraz 63,71% dla części B, zaoferowana przez spółkę
PESA cena została uznana za rażąco niską.
Biorąc pod uwagę całokształt złożonych wyjaśnień odwołujący stwierdził, że
wyjaśnienia w rzeczywistości nie zostały w ogóle złożone - wyrok Izby z dnia 1 lipca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1424/13.
Przytoczone okoliczności dowodzą, że NEWAG S.A. nie wywiązał się
z obowiązku udowodnienia braku rażąco niskiej ceny jego oferty i również nie obalił
domniemania zaniżenia oferowanego wynagrodzenia, a zamawiający dokonał wadliwej
oceny wyjaśnień wykonawcy. Odwołujący wskazał treść przepisu, podając - stosownie do
art. 90 ust. 3 Pzp - zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uznał, że to winno
prowadzić do zastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1, 2 i 3 Pzp i zaniechania poddania oferty tego podmiotu ocenie punktowej. Uznanie przez
zamawiającego wyjaśnień NEWAG S.A. za wystarczające i dowodzące poprawności
sformułowanej ceny oferty tego podmiotu było nieuprawnione. Świadczy to o naruszeniu
podstawowej zasady Prawa zamówień publicznych, jaką jest konieczność prowadzenia
postępowania w sposób niezakłócający uczciwej konkurencji i zapewniający równe
traktowanie wykonawców. Tym samym zasadny jest zarzut nieusprawiedliwionego
zaniechania odrzucenia oferty NEWAG S.A. Wykonawca nie wykazał, aby cena jego oferty
nie była rażąco niska. W ocenie odwołującego, zaoferowanie ceny przez NEWAG S.A.,
biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert i wagę przyznaną cenie (50%), było zorientowane
wyłącznie na wygranie przetargu.
II. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 i art. 82 ust. 3, art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
W ocenie odwołującego oferta NEWAG S.A. jest dotknięta również wadą innego
rodzaju, a mianowicie oferta tego nie odpowiadała w swej warstwie merytorycznej
postanowieniom SIWZ (narusza art. 82 ust. 3 Pzp), w konsekwencji czego winna była zostać
odrzucona.
Odwołujący zacytował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podnosząc, że w literaturze
przedmiotu wskazano, iż odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim

w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Odwołujący
powołał się na komentarz P. Graneckiego do art. 89 Pzp oraz wyroki Izby: z dnia 17
października 2013 r., sygn. akt KIO 2371/13 i z dnia 27 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1459/10.
Podniósł, że zamawiający wezwał NEWAG S.A. pismem z dnia 17.03.2014 r. do
wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie dwóch punktów załącznika nr
6 do SIWZ (Opis techniczny oferowanych pojazdów).
Odwołujący wskazał cel przepisu art. 87 Pzp - zniwelowanie wątpliwości
zamawiającego dotyczących treści oferty i zapobieżenie odrzuceniu ofert z powodów
nieistotnych z punktu widzenia wymagań zamawiających. Przyznał, że skorzystanie
z wezwania do złożenia wyjaśnień jest jedynie uprawnieniem, nie obowiązkiem
zamawiających, wskazując komentarze - W. Dzierżanowski i J. Pieróg i wykładnię językową
art. 87 ust. 1 Pzp. Zacytował treść art. 87 ust. 2 Pzp wskazując cechy oczywistej omyłki
i powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 listopada 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
2862/06) oraz inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Podniósł, że treść art. 87 ust. 1 i 2 Pzp świadczy o rozgraniczeniu dwóch „trybów”
procedowania zamawiającego przy ocenie ofert - wyjaśniania treści ofert nieprzewidującej
zasadniczo zmiany oferty oraz trybu dokonywania zmian w treści oferty w drodze
poprawiania omyłek. Powołał się na stanowisko W. Dzierżanowskiego oraz Słownik języka
polskiego, red. M. Szymczak, t. II, Warszawa 1979, s. 440, także wyrok Izby z dnia 22 lipca
2013 r., sygn. akt KIO 1519/13.
Wskazał pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej powołując się na wyrok Izby z dnia 4
kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 662/13, Informator Urzędu Zamówień Publicznych 2013/6,
uchwałę Izby z dnia 16 listopada 2010 r., KIO/KD 82/10, a także wyrok S.O. w Gdańsku
z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/2008.
Odwołujący przedstawił dodatkowo kwestię poprawienia w treści oferty NEWAG S.A.
oczywistej omyłki pisarskiej dotyczącej rozdziału F punktu 73 kolumna 4 załącznika nr 6 do
SIWZ, na co wykonawca wyraził zgodę pismem z dnia 18 marca 2014 r., jako przykład
oczywistej omyłki pisarskiej właściwie poprawionej przez zamawiającego. Czynność ta nie
była przedmiotem zarzutu, zatem brak jest podstaw do cytowania uzasadnienia odwołania
w tym zakresie.
Uzasadniając zarzut z pkt II, odwołujący wskazał, że w dniu 17 marca 2014 r.
zamawiający wezwał NEWAG S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
wykonawcy zawartych w części III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych
pojazdów w punkcie 59 ustępie 3 kol. 4 (odporność zderzeniowa) oraz punkcie 139 ust. 2

kol. 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ.
NEWAG S.A. w dniu 18 marca 2014 r. w punkcie 2 swoich wyjaśnień oznajmiła, że
oferowane pojazdy spełniają całkowicie wymagania zamawiającego w zakresie odporności
zderzeniowej w odniesieniu do czoła pojazdu, informując jednocześnie, że „w tym punkcie
wystąpiła oczywista omyłka pisarska polegająca na pominięciu słowa” [utajnione przez
zamawiającego].
W ocenie odwołującego, wadliwość oświadczenia NEWAG S.A. w zakresie części III
Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów punktu 59 ust. 3 kol. 4
załącznika nr 6 do SIWZ nie polegała, wbrew twierdzeniom tego podmiotu, na oczywistej
omyłce podlegającej poprawieniu, co zresztą potwierdził sam zamawiający wzywając
NEWAG S.A. do wyjaśnienia treści oferty. Skoro wadliwość ta nie wypełniała znamion
omyłki, wyjaśnienia wykonawcy dotyczące tego punktu załącznika nr 6 do SIWZ (treści
oferty) stanowią niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty i jako takie winny być pominięte
przez zamawiającego. Z art. 87 ust. 1 Pzp wynika, że wyjaśnienie treści oferty nie może
prowadzić do zmiany, w tym uzupełnienia treści oferty.
Nawet gdyby błędnie uznać, że w istocie oświadczenie NEWAG S.A. zawarte
w części III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów w punkcie 59 ust. 3
kol. 4 stanowiło omyłkę pisarską w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp, to należy mieć na uwadze,
że samodzielne poprawianie oferty przez wykonawcę jest niedopuszczalne na gruncie tej
normy. Poprawianie omyłek pisarskich zawartych w ofercie może nastąpić wyłącznie przez
zamawiającego (J. Pieróg - wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie na
skutek działania zamawiającego). Tymczasem w aktach postępowania brak jest wzmianki
o poprawieniu „oczywistej omyłki pisarskiej” zawartej w punkcie 59 ust. 3 kolumnie 4
załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.), a zatem ten brak oferty nie został uznany
przez zamawiającego za podlegającą poprawieniu omyłkę i bezsprzecznie w ramach
postępowania wyjaśniającego z art. 87 ust. 1 Pzp, brak ten nie mógł być zgodnie z prawem
uzupełniony.
Zatem niezależnie od charakteru wadliwości, jaką jest dotknięte oświadczenie
NEWAG S.A., uzupełnienie przez wykonawcę punktu 59 ust. 3 kol. 4 załącznika nr 6 do
SIWZ przez dodanie pewnego słowa winno zostać pominięte przez zamawiającego przy
ocenie ofert. Konsekwencją konieczności pominięcia uzupełnienia dokonanego przez
NEWAG S.A. powinno być odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał,
że bez wyjaśnienia treści oferty nie mógł jednoznacznie określić, czy oferowany pojazd

spełnia wymagania w zakresie odporności zderzeniowej w odniesieniu do czoła pojazdu
(części III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów punkt 59 ust. 3
kolumna 3 załącznika nr 6 do SIWZ). W konsekwencji należało uznać, że oferta NEWAG
S.A. nie spełnia merytorycznych wymagań określonych przez zamawiającego w części III
Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów w rozdziale F pkt 59 ust. 3 kol. 3
i 4 załącznika nr 6 do SIWZ, jak również w zakresie załącznika nr 2 do SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia - wymagania techniczne) - punkt III Wymagania techniczne dla
elektrycznego zespołu trakcyjnego - punkt 6 ppkt 6.3 (odporność zderzeniowa) w zw.
z punktem X ust. 4 lit. b SIWZ, implikując obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie zamawiającego w tej mierze należy uznać za naruszenie tej
normy.
Odnosząc się do wywołującego wątpliwości zamawiającego oświadczenia zawartego
w części III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów rozdziale L punkcie
139 ust. 2 kol. 4 załącznika do SIWZ (usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń
sterowniczych), NEWAG S.A. nie dopatrując się już w tym zakresie omyłki pisarskiej
stwierdził, że oferowane pojazdy całkowicie spełniają wymagania zamawiającego w zakresie
usytuowania i konstrukcji przyrządów i złożył w tym zakresie oświadczenie (nieznane
odwołującemu z uwagi na jego utajnienie).
Odwołujący wskazał, że i w tym zakresie oczywistym potwierdzeniem
niedopuszczalnego uzupełnienia treści oferty jest sformułowanie użyte przez
zamawiającego, z którego jednoznacznie wynika, że „brak jest w ofercie Wykonawcy
informacji” - w tym zakresie odwołujący nie ma wprawdzie wiedzy w przedmiocie
rzeczywistej treści wyjaśnień NEWAG S.A. odnoszących się do punktu 139 ust. 2 kol. 4
załącznika nr 6 do SIWZ, niemniej jednak już porównanie treści wezwania i treści wyjaśnień
daje asumpt do tezy o jego niedopuszczalnym uzupełnieniu (długości oświadczenia
zacytowanego przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień i długości
oświadczenia zawartego w wyjaśnieniach NEWAG S.A. z dnia 18 marca 2014 r.).
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 24 października 2013 r., sygn. akt KIO
2402/13.
Wyjaśnienia NEWAG S.A. z dnia 18 marca 2014 r. w zakresie punktu 139 ust. 2 kol. 2
załącznika nr 6 do SIWZ (jak również w zakresie punktu 59 załącznika nr 6 do SIWZ,
o których mowa powyżej) zawierają niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty. Wyjaśnienia
te powinny być zatem pominięte jako wprost sprzeczne z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp.
Zamawiający winien był dokonać oceny oferty NEWAG S.A. z pominięciem bezprawnego

uzupełnienia. Skutkiem tego powinno było być odrzucenie oferty NEWAG S.A. jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Z wezwania wystosowanego przez zamawiającego wynika, że
brak było w załączniku nr 6 oferty NEWAG S.A. informacji, czy oferowane pojazdy będą
spełniać wymagania określone w rozdziale L pkt 139 ust. 2 kol. 3 załącznika nr 6 do SIWZ.
W konsekwencji należało uznać, że oferta NEWAG S.A. nie spełnia merytorycznych
wymagań określonych w rozdziale L pkt 139 ust. 2 kol. 3 załącznika nr 6 do SIWZ oraz
w zakresie załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia - wymagania techniczne)
- punkt III Wymagania techniczne dla elektrycznego zespołu trakcyjnego - punkt 12 ppkt 12.6
(usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń sterowniczych) w zw. z punktem X ust. 4
lit b SIWZ, co implikowało obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zaniechanie zamawiającego w tej mierze należy uznać za naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Z czystej ostrożności procesowej, odwołujący podniósł, że gdyby uznać, iż
oświadczenia NEWAG S.A. odnoszące się do wymagań zamawiającego wskazanych
w załączniku nr 6 [stanowiące załącznik do oferty NEWAG S.A. - opis techniczny
oferowanych pojazdów] oraz wskazanych w załączniku nr 2 do SIWZ stanowią w istocie
dokumenty mające potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to
zamawiający z uwagi na niespełnienie tych warunków, o czym świadczą wezwania do
złożenia wyjaśnień i wyjaśnienia, winien był na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4
Pzp wykluczyć NEWAG S.A. z udziału w postępowaniu, względnie odrzucić jego ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
III. Uzasadnienie zarzutu naruszenia oraz art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
Pzp.
Odwołujący zacytował podane przepisy Pzp, podnosząc znaczenie zasady równego
traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania.
Wskazał, że w świetle okoliczności sprawy, wyjaśnienia złożone przez NEWAG S.A.
nie wykazały braku zaniżenia ceny oferty. Stąd obowiązkiem zamawiającego było
odrzucenie oferty NEWAG S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę, również z uwagi na
niezgodność jej postanowień z postanowieniami SIWZ. Zaniechanie stanowi naruszenie
zasady równego traktowania oraz zasady poszanowania uczciwej konkurencji. Z kolei
uznanie przez zamawiającego oferty NEWAG S.A. za najkorzystniejszą jest naruszeniem art.
91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp, bowiem uniemożliwiło wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.

IV. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust.
3 Pzp, zw. z art. 3 ust. 1, w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez popełnienie w wyniku złożenia oferty czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący uzasadniając zarzut wskazał na zasady udzielania zamówień
publicznych - uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określonych
w art. 7 ust. 1 Pzp. Zacytował art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) wskazując, że definicja zawarta
w przepisie ma charakter klauzuli generalnej, tj. przepisu o niesprecyzowanym charakterze,
którego ocena należy do organu stosującego prawo w oparciu o pewne ramy prawne
(ugruntowane w orzecznictwie i doktrynie). Wskazał wymóg kumulatywnego spełnienia
przesłanek: - działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z działalnością
gospodarczą, - czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, - działanie to
musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wskazał wyrok S.A.
w Poznaniu z 24 czerwca 1992 r., I ACr 204/92. Podkreślił, że oprócz klauzuli generalnej
z art. 3 ust. 1 uznk, ustawa ta określa dodatkowo wyspecjalizowane, nazwane czyny
nieuczciwej konkurencji, do których zalicza się takie zachowania jak: utrudnianie dostępu do
rynku (art. 15 uznk). Uznał, że skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji, podjętego w ramach
działalności gospodarczej, musi być naruszenie lub zagrożenie interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący wskazał, że istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie
wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia.
Jednakże w sytuacji, w której dochodzi do tak znacznego zaniżenia kosztów, obniżenia tak
znacznie oferty, aby uzyskać zamówienie, nie bacząc na dalsze konsekwencje związane
z realizowaniem zamówienia (działanie celu wyeliminowaniu innego podmiotu), nie można
mówić o postępowaniu zgodnym z przepisami prawa.
Wskazał, na kwestię współfinansowania postępowania przez Szwajcarię
w ramach szwajcarskiego programu współpracy z nowymi krajami Unii Europejskiej
w ramach projektu pn. „Rozwój systemu publicznego transportu pasażerskiego
w aglomeracji warszawskiej poprzez zwiększenie wydajności, niezawodności
i bezpieczeństwa Warszawskiej Kolei Dojazdowej”.
Odwołujący konkludując wskazał, że oferta NEWAG S.A. powinna być odrzucona,
narusza zasady uczciwej konkurencji, również zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, że postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego jest jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców
towarów i usług - wyrok z dnia 21 września 2009 r., KIO/UZP 1140/09, dodatkowo wyrok
z dnia 9 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1363/08 i KIO/UZP 1392/08.
Z interpretacji przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz.
UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240) wskazał: „Jeżeli działania podejmowane przez
przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia
dostępu do rynku i przy pomocy środków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie
wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji”.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje
działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych
przez niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług ulega
ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane
w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji.
Zatem oferta, która zawiera rażąco niską cenę i de facto stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, nie może być uznana przez zamawiającego jako oferta, która jest zgodna
z przepisami ustawy. Odwołujący wskazał wyrok Izby z dnia 17 sierpnia 2012 r., sygn. akt
KIO 1649/12.
Odwołujący uznał, że odwołanie i zarzuty w nim zawarte zasługują na uwzględnienie,
w konsekwencji wniósł jak w petitum odwołania.
Załączył do odwołania pisma wskazane w treści uzasadnienia jako dowody
w sprawie.

Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku
Mazowieckim - w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie
kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie.
Wskazał następujące uzasadnienie stanowiska.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2, ust. 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień NEWAG S.A.
z dnia 25 marca 2014 r., stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 20
marca 2014 r. i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty NEWAG S.A. z powodu
nieudzielenia wyjaśnień w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego i tym samym nie

obalenie domniemania zaproponowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W ocenie zamawiającego, nie znajduje podstaw zarzut zaniechania odrzucenia oferty
NEWAG S.A. z uwagi na - jak twierdzi odwołujący - złożenie przez ww. wykonawcę oferty
zawierającej rażąco niską cenę, która domniemywana jest przez odwołującego z faktu
złożenia przez NEWAG S.A. wyjaśnień, które w ocenie odwołującego, są niewystarczające.
Na potwierdzenie tej okoliczności, odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez
NEWAG S.A. (98 227 800 zł) odbiega od szacunkowej wartości zamówienia (134 396 576 zł)
oraz od ceny oferty odwołującego (134 316 000 zł). Powyższe, zdaniem zamawiającego, nie
może w sposób samodzielny i jednoznaczny być przesądzające dla uznania, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Co więcej,
ewentualne powzięcie wątpliwości przez zamawiającego na podstawie tak dokonanej
komparatystyki danych, może co najwyżej być podstawą do skierowania do wykonawców
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zaś dopiero ocena złożonych w tym trybie wyjaśnień pozwala na
stwierdzenie, czy materializują się przesłanki wskazane w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, ewentualnie w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, tylko na podstawie samego wskazania przez odwołującego, że cena
zaoferowana przez NEWAG stanowi ok. 73% ceny oferty odwołującego i 73% wartości
szacunkowej zamówienia, gdyż - jak wskazano - nie może to samoistnie prowadzić do
twierdzenia, że jest ona ceną rażąco niską.
Na powyższe wskazywano wielokrotnie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej,
jak choćby w wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 r. (KIO 1665/11), również w uzasadnieniu
wyroku z dnia z dnia 13 marca 2012 r. (KIO 406/12). Jednocześnie odwołujący, prowadząc
szerokie rozważania na temat rozkładu ciężaru dowodu i domniemania powstającego
w wyniku skorzystania przez zamawiającego z instytucji wezwania do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, zdaje się całkowicie pomijać fakt, że w postępowaniu odwoławczym to
na nim - zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu - spoczywa obowiązek
udowodnienia swoich twierdzeń. Wbrew powyższemu, poprzestaje on jednak wyłącznie na
odniesieniu się do kryterium arytmetycznego i adaptowaniu tez z wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej, jako własnego stanowiska w tej sprawie, bez odniesienia się do meritum.
Co istotniejsze odwołujący - w sposób całkowicie nieuprawniony - w szerokim zakresie
powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2013 r. (KIO 2794/13),

w którym cena na poziomie 70% została przez Izbę zakwalifikowana jako rażąco niska
w okolicznościach sprawy, której orzeczenie dotyczy, czyniąc z zawartych w tymże wyroku
wniosków i rozstrzygnięć precedens, na podstawie którego oczekuje podobnych skutków
w tym postępowaniu. W tym kontekście zamawiający wskazuje, że powoływanie się przez
odwołującego na inne postępowania prowadzone przez innych zamawiających, w których
oferowana cena została uznana za rażąco niską, pozostaje bez znaczenia dla oceny
okoliczności sprawy. Przede wszystkim dlatego, że oceny wysokości ceny zaoferowanej
w postępowaniu w kategoriach jej ewentualnego rażącego zaniżenia dokonywana jest
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, który jest jedynym wyznacznikiem dla
stwierdzenia czy zaoferowana cena pozwala na jego realizację w sposób prawidłowy
i zgodnie z wymogami SIWZ. Na powyższe wskazano chociażby w wyroku KIO z dnia 14
października 2013 r. (KIO 2329/13). W tym zakresie odmienność każdego postępowania
i różny jego zakres powoduje, że niemożliwym jest wywodzenie o wystąpieniu rażąco niskiej
ceny, czy też potwierdzeniu jej zaoferowania w ramach składanych wyjaśnień, tylko na
podstawie ocen dokonywanych w tym zakresie w innych postępowaniach.
Jak słusznie podniósł odwołujący, rażąco niską ceną jest cena nierealistyczna,
nieadekwatna do zakresu i przedmiotu prac, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie - ceną nierynkową. Niemniej jednak
w okolicznościach sprawy niezbędnym jest wyjaśnienie pojęcia ceny rynkowej, tj. ceny
odzwierciedlającej realia panujące na rynku właściwym. Zważyć przy tym należy, że rynek
właściwy producentów elektrycznych zespołów trakcyjnych, którzy są jednocześnie
podmiotami wyznaczającymi kryteria rynkowości oferowanych cen - jest niewielki i składa się
z 2 do 4 podmiotów, z czego głównymi, a nierzadko jedynymi, uczestnikami postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego są odwołujący i NEWAG S.A. W tym kontekście za
prawidłowy i uzasadniony należy potraktować sposób w jaki wykonawca NEWAG S.A,
dowodził o realności i rynkowości przedstawionej przez niego ceny, tj. przez
zaprezentowanie zestawienia cen oferowanych przez tegoż wykonawcę na pojazdy zbliżone
do stanowiących przedmiot tej dostawy. Jako że NEWAG S.A. jest jednym z dwóch
wykonawców ubiegających się o zamówienia odpowiadające przedmiotowemu, ceny
oferowane przez niego w innych jak i tym postępowaniu - wyznaczają standardy rynku.
Z tego też względu wywodzenie o rażąco niskiej cenie jednej oferty z powodu
dokonania jej porównania z ceną jedynego konkurenta na rynku, musi z oczywistych
względów doznawać ograniczeń w okolicznościach sprawy. Sprowadzałoby się to bowiem
jedynie do oceny kosztów możliwych do zaoferowania przez jednego wykonawcę

w kontekście możliwości drugiego z nich, co biorąc pod uwagę fakt konkurowania cenowego
i indywidualnych uwarunkowań prowadzących do obniżenia kosztów produkcji i współpracy
z poddostawcami, nie może prowadzić do uzyskania obiektywnych wniosków.
Uwzględniając powyższe, należy się opowiedzieć za nieprawidłowością twierdzeń
odwołującego w postępowaniu, który z faktu zaoferowania przez NEWAG S.A. ceny niższej
niż odwołujący, wywodzi o rażącym zaniżeniu ceny konkurenta. Powyższe w sposób nie
pozostawiający wątpliwości obrazuje fakt, że punktem odniesienia dla formułowanych
zastrzeżeń odnośnie rażącego zaniżenia cen przez NEWAG S.A. są własne wyobrażenia
odwołującego o faktycznych możliwościach skalkulowania ceny oferty, które jednakże nie
mogą być wyznacznikiem dla zamawiającego, przy czym złożone wyjaśnienia zamawiający
ma obowiązek ocenić w sposób obiektywny i z uwzględnieniem sprzyjających warunków
realizacji zamówienia właściwych dla każdego z wykonawców, z jednej strony przy
zindywidualizowanych uwarunkowaniach, a z drugiej całego spektrum warunków rynkowych.
Przyjmując za właściwy tok rozumowania odwołującego w tym postępowaniu, miarą
możliwości NEWAG S.A. byłoby wyłącznie wyobrażenie PESA o możliwościach konkurenta,
a nie rzeczywistych indywidualnych warunkach konkurenta.
W kontekście powyższego, zamawiający wskazał przede wszystkim na cel w jakim
prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a mianowicie wybór oferty
najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę, że w postępowaniu kryterium ceny - została
przypisana największa waga - 50%, bezsprzecznym jest, że zamiarem zamawiającego było
wyłonienie wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z SIWZ i jednocześnie najatrakcyjniejszą
cenowo. Konsekwencją takiego ukształtowania kryteriów oceny ofert jest dążenie
wykonawców do złożenia oferty konkurencyjnej właśnie pod względem zaoferowanej ceny,
co nie może być poczytywane jako działanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa. Zwrócił na to uwagę skład orzekający KIO w wyroku z dnia 22 grudnia
2010 r. (KIO/UZP 2687/10). Na uwagę zasługuje również fakt, że odwołujący nie wykazał
okoliczności, które świadczą o niemożliwości realizacji przedmiotowego zamówienia za ceny
zaoferowane przez NEWAG S.A. w sposób, który kwestionowałby indywidualne możliwości
w tym zakresie tego wykonawcy. Tymczasem, nie ulega wątpliwości, że wszelkie rozważania
prowadzone przez odwołującego opierają się na jego własnych analizach i kalkulacjach, jak
również dostępnych jemu możliwościach w zakresie konkurencyjnego prezentowania
pewnych elementów cenowych, czemu dał wyraz chociażby na stronie 13 odwołania,
twierdząc, że: „Wprawdzie teoretycznie spółka NEWAG S.A. mogłaby zaoferować inną
koncepcję pojazdu, jednakże według odwołującego w praktyce jest to niemożliwe.”

Odnosząc się natomiast do zarzutu rzekomego zaniechania odrzucenia przez
zamawiającego oferty wykonawcy NEWAG S.A. na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, nie sposób uznać jego zasadności. Należy wskazać, że rolą wyjaśnień składanych
w trybie przepisu art. 90 ustawy Pzp jest rozwianie wątpliwości zamawiającego co do
rzetelnego skalkulowania ceny przez wykonawcę, stąd wyjaśnienia winny posiadać charakter
konkretnych i precyzyjnych oraz pozwalających na dokonanie oceny elementów
kosztotwórczych mających wpływ na ostateczną wysokość zaproponowanej ceny. Nie ulega
wątpliwości, analiza złożonych wyjaśnień, odbywa się z uwzględnieniem właściwych
każdemu wykonawcy okoliczności, zawartych przykładowo w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, nie zaś - jak próbuje to uczynić odwołujący - przez odniesienie do poziomu kosztów dla
niego osiągalnych. Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lipca
2013 r. (KIO 1567/13).
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zwrócił się do wykonawcy NEWAG
S.A. o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień, uwzględniających odpowiedzi na
skonkretyzowane pytania. Dokonując oceny przedstawionych wyjaśnień stwierdził zaś, że
odnoszą się one do wszelkich aspektów, o których wyjaśnienie prosił, poparte są
szczegółowymi kalkulacjami i zaprezentowane z uwzględnieniem okoliczności,
specyficznych dla danego wykonawcy, tym samym umożliwiających dokonanie kalkulacji na
zaoferowanym poziomie. W kontekście powyższego należy mieć na względzie, że nawet
konieczne koszty, wynikające z charakteru przedmiotu zamówienia, różnić się mogą
w zależności od możliwości każdego z wykonawców ze względu na odmienne warunki umów
zawartych z dostawcami, specyficzne metody organizacji pracy, czy też nowoczesny
i zoptymalizowany proces produkcyjny. W przedmiotowym postępowaniu wezwany
wykonawca złożył stosowne, tj. rzeczowe wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w których przedstawił właściwe im okoliczności
umożliwiające prawidłową realizację zamówienia za zaoferowaną cenę, w terminach i jakości
oczekiwanej przez zamawiającego, dodatkowo ze wskazaniem na oczekiwany zysk. Ocena
tych wyjaśnień przez zamawiającego, przy uwzględnieniu znajomości przedmiotu
zamówienia i szczegółów jego realizacji, której zamawiającemu nie można odmówić,
doprowadziła do uznania, że przedstawione wyjaśnienia wykazują realność dokonanych
przez wykonawcę kalkulacji, stąd też zamawiający nie uznał zaoferowanych cen za rażąco
niskie.
Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia powinno się w okolicznościach sprawy rozpatrywać

z uwzględnieniem przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, bowiem ich merytoryczna wartość
wyklucza uznanie ich braku albo potwierdzenie występowania rażąco niskiej ceny. Na tę
okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, uznając jedynie subiektywnie,
a w zasadzie domniemując, że dowody przedstawione przez NEWAG S.A. nie wystarczają
na poparcie zawartych w wyjaśnieniach twierdzeń.
W tym stanie rzeczy zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu.
II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez niedopuszczalne uwzględnienie wyjaśnień NEWAG S.A.
dotyczących oświadczenia zawartego w części III Szczegółowe Parametry Techniczne
oferowanych pojazdów w rozdziale F pkt 59 ustęp/wiersz 3 kolumna 3 i 4 oraz w rozdziale L
pkt 139 ustęp/wiersz 2 kolumna 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.) pomimo
okoliczności, że stanowiły one niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty, co winno
prowadzić do oceny oferty NEWAG S.A. z ich pominięciem.
III. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 przez niedopuszczalne uwzględnienie wyjaśnień NEWAG S.A.
w zakresie części III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów rozdziału F
punktu 59 ust. 3 kolumny 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.) zawierających
w ocenie NEWAG S.A. „oczywistą omyłkę pisarską” podczas, gdy oczywiste omyłki pisarskie
mogły być poprawione wyłącznie przez zamawiającego z własnej inicjatywy w trybie art. 87
ust. 2 Pzp, nie zaś jak w niniejszym przypadku na skutek wyjaśnień NEWAG S.A.
IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 w zw.
z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NEWAG S.A. z uwagi na
niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie opisanym w punktach II, III, IV oraz w zakresie
załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia - wymagania techniczne) - punkt III
Wymagania techniczne dla elektrycznego zespołu trakcyjnego - punkt 6 ppkt 6.3. (odporność
zderzeniowa) i punkt 12 ppkt 12.6 (usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń
sterowniczych) w zw. z punktem X ust. 4 lit. b SIWZ.
W kontekście powyższego na uwagę zasługuje fakt, że odwołujący nie ma interesu
we wniesieniu odwołania dotyczącego rzekomo nieuprawnionego uwzględnienia wyjaśnień
NEWAG S.A., które w ocenie odwołującego stanowiły nieuprawniona zmianę treści oferty.
Abstrahując już od faktu, że w ocenie zamawiającego pomiędzy treścią oferty NEWAG S.A.,
a treścią wyjaśnień nie ma merytorycznej rozbieżności, to wskazywana przez odwołującego
konieczność uznania powyższej sytuacji, jako sprzecznej z normą wyrażoną w przepisie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, prowadziłaby do odrzucenia oferty odwołującego.

Wykonawca PESA w złożonej przez siebie ofercie omyłkowo skopiował opis kolumny
nr 4 w rozdziale J punkt 130 wiersz 10, do kolumny nr 4 w rozdziale J punkt 131 wiersz 1.
Jednakże na skutek wyjaśnień złożonych przez PESA w dniu 25 marca 2014 r. zamawiający
uznał, że złożona przez niego oferta spełnia wymagania zamawiającego i nie sposób
przekreślić tego stanu rzeczy na podstawie pewnych niedociągnięć w sporządzaniu oferty
o charakterze technicznym, związanych z niedokładnym przekopiowaniem opisu wymagań.
Gdyby zatem przyjąć, że zamawiający nie miał prawa zastosować tożsamego standardu do
wykonawcy NEWAG S.A. - naruszyłby w sposób rażący i oczywisty przepis art. 7 ust. 1
ustawy Pzp - traktując w sposób odmienny wykonawców znajdujących się w takiej samej
sytuacji faktycznej i prawnej. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, że w przypadku, gdyby
odwołujący popierał zarzut odrzucenia oferty NEWAG S.A. w związku z rzekomym
nieuprawnionym uzupełnieniem treści oferty, wówczas tożsama metoda winna być
zastosowana wobec wykonawcy PESA, ze skutkiem odrzucenia jego oferty.
Powyższe w sposób niewątpliwy wskazuje na brak interesu odwołującego we
wniesieniu odwołania, bowiem jego popieranie doprowadzi do sytuacji, w której nie uzyska
on zamówienia.
Co więcej, z uwagi na fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wpłynęły wyłącznie oferty odwołującego i NEWAG S.A., ewentualne uczynienie przez
zamawiającego zadość żądaniu PESA względem odrzucenia oferty NEWAG S.A.
z jednoczesnym odrzuceniem oferty odwołującego z uwagi na występujące w niej identyczne
- co zarzucane NEWAG S.A. - nieodciągnięcia, prowadziłoby do konieczności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przy czym, co wielokrotnie
zostało wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie można przypisać odwołującemu
interesu we wniesieniu odwołania nakierowanego na unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż interes w unieważnieniu postępowania jest
sprzeczny z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. A zatem działania odwołującego
nakierowane na unieważnienie postępowania, zamykają mu drogę do uzyskania danego
zamówienia, co jednoznacznie przesądza o braku interesu po stronie odwołującego.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
jak choćby w wyroku KIO z dnia 15 maja 2013 r. (KIO 977/13). W tożsamy sposób wyraziła
się Izba w postanowieniu z dnia 18 lutego 2013 r. (KIO 246/13) wskazując wprost, że:
wykonawca nie ma interesu w domaganiu się unieważnienia postępowania.
Gdyby jednak Izba uznała, że zachodzą podstawy do rozpoznania odwołania, jak
i powyższych zarzutów (pkt II, III i IV), zamawiający wskazuje na ich całkowitą

bezzasadność, bowiem NEWAG S.A., wykazał, że złożona przez niego oferta i zaoferowany
przedmiot świadczenia - odpowiada wymaganiom zamawiającego. W zakresie wymagania
określonego w rozdziale F punkt 59 ust. 3 załącznika nr 6 do SIWZ „Parametry techniczne
oferowanych pojazdów” - zamawiający wyartykułował następujące oczekiwanie co do
odporności zderzeniowej: czoło pojazdu powinno być wyposażone w elementy pochłaniające
energię, minimalizujące zniszczenia konstrukcji pudła pojazdu w przypadku zderzenia
i konieczność odstawienia pojazdu na naprawę. W uzupełnionym przez NEWAG S.A.
załączniku nr 6, złożonym wraz z ofertą wykonawca ten w kolumnie 4 scharakteryzował
następująco: oferowane parametry/deklaracje Wykonawcy: czoło pojazdu w elementy
pochłaniające energię, minimalizujące zniszczenia konstrukcji pudła pojazdu w przypadku
zderzenia i konieczność odstawienia pojazdu na naprawę. W ocenie zamawiającego
absurdalnym i przeczącym zasadom logiki jest twierdzenie odwołującego, jakoby pominięcie
w przedstawionym przez NEWAG S.A. opisie - słowa „wyposażone” stanowiło
o niezgodności zaoferowanego pojazdu z wymaganiami zamawiającego. Abstrahując już od
faktu, że użyte przez NEWAG S.A. sformułowanie odpowiada w pełni, w zakresie
przedmiotowym oczekiwaniom, zamawiający podkreślił, że użycie w zdaniu orzeczenia
złożonego - „jest wyposażone”, czy też w ogóle poprawne zbudowanie zdania z punktu
widzenia zasad gramatyki języka polskiego, nie jest - w kontekście oceny zgodności
przedmiotowej oferty - determinujące dla zweryfikowania zgodności zaoferowanego produktu
z oczekiwaniami zamawiającego co do jego parametrów, w szczególności, gdy analiza
użytego wypowiedzenia pozwala na zidentyfikowanie wszystkich wymaganych elementów
i pełne zrozumienie przekazywanych treści. Odkodowanie pełnego zakresu wyrażonej przez
wykonawcę NEWAG S.A. treści nie wymaga sięgania do innych źródeł, ani dokonywania
porównań i wywodzenia jego pełnej treści w powiązaniu z treścią SIWZ - w takiej sytuacji
mamy zatem do czynienia z omyłką pisarską, którą wykonawca wyjaśnił w sposób nie
pozostawiający wątpliwości.
W ocenie zamawiającego, w przedmiotowym przypadku zgodność treści oferty
z treścią SIWZ nie powinna być odnoszona do tożsamości w zakresie szyku użytych
wyrazów, ale do treści merytorycznej i zakresu świadczenia, na co wskazuje również treść
uzasadnienia wyroku KIO z dnia 1 lipca 2013 r. (KIO 1414/13). Jeżeli oba oświadczenia woli,
jakimi są SIWZ i oferta, są ze sobą zgodne co do przedmiotu świadczenia, wówczas
niezależnie od użytych sformułowań wyrażających oświadczenia woli - nie mamy do
czynienia ze zmaterializowaniem się sytuacji, skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tezę powyższą potwierdzała niejednokrotnie

również Krajowa Izba Odwoławcza, jak choćby w wyroku z dnia 19 marca 2013 r. (KIO
454/13).
Podobnie sytuacja ma się w przypadku wymagania zawartego w rozdziale L pkt 139
ustęp 2 kolumna 3 i 4. Zamawiający wskazał, że: „ostateczne rozmieszczenie urządzeń
pulpitu zatwierdza Zamawiający na podstawie przedłożonego przez Wykonawcę projektu
z zastrzeżeniem, że główne urządzenia sterujące jazdą i hamowaniem pociągu (zadajniki)
powinny być zlokalizowane po prawej stronie stanowiska maszynisty; pierwszym
z zadajników jest zadajnik jazdy.” Wykonawca NEWAG S.A. w złożonej ofercie potwierdził,
że usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń sterowniczych będzie zgodna
z przepisami Międzynarodowego Związku Kolei UIC 617-3 oraz UIC 651, które odnoszą się
do ukształtowania kabin maszynisty lokomotyw, wagonów napędnych, jednostek trakcyjnych
i pojazdów sterujących oraz wskazał, że: „ostateczne rozmieszczenie urządzeń pulpitu
zatwierdzi Zamawiający na podstawie przełożonego przez Wykonawcę projektu.”
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził, że oferowane przez niego pojazdy
całkowicie spełniają wymagania zamawiającego w zakresie usytuowania i konstrukcji
przyrządów i urządzeń sterowniczych, również w odniesieniu do zastrzeżenia uczynionego
przez zamawiającego.
Wobec powyższych okoliczności, nie mamy w sprawie - w odniesieniu do
zarzucanego naruszenia - do czynienia z niedopuszczalnym uzupełnieniem treści oferty,
a jedynie z wyjaśnieniem jej treści, które ma przy tym wymiar bardziej formalny - bowiem
wskutek złożonych wyjaśnień nie uległa zmianie treść oferty. Co więcej, wyjaśnienia
powyższe nie stanowią również oświadczenia wykonawcy NEWAG S.A. o „samodzielnym
poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej”, jak nietrafnie próbuje wywodzić odwołujący. Są to
bowiem wyjaśnienia dotyczące dotychczas zawartej treści oferty, które nie powodują jej
zmiany.
Za nietrafny należy uznać również zarzut naruszenia przepisu art. 82 ust. 3 ustawy
Pzp, bowiem adresatem normy prawnej wyrażonej w tym przepisie jest wykonawca biorący
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - to on decyduje o treści oferty.
Tezę powyższą potwierdza również wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2011 r. (KIO 1548/11). Nie
sposób bowiem odnaleźć w powyższej normie wzorca kontroli dla działań zamawiającego,
który nie ma wpływu - poza określeniem wymagań co do formy i oczekiwanej treści - na
faktyczny sposób przygotowywania oferty przez wykonawcę, a tym bardziej na okoliczność,
czy będzie ona zgodna z wymaganiami zamawiającego. Gdyby przyjąć, że jest odwrotnie,
wówczas odpadłaby w ogóle potrzeba przeprowadzania postępowań w trybach

konkurencyjnych, skoro zamawiający byłby w stanie a priori określić, który wykonawca
oferuje produkt satysfakcjonujący zamawiającego, bądź też zamawiający w drodze
negocjacji mógłby ingerować w treść oferty i zakres świadczenia wykonawcy, co na gruncie
obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
W związku z tym, zamawiający wniósł o oddalenie powyższego zarzutu jako
bezprzedmiotowego, bowiem to na wykonawcy - w tym również na odwołującym - ciąży
obowiązek dołożenia należytej staranności w przygotowaniu oferty, z którego to
ewentualnego zaniedbania nie można czynić zarzutu zamawiającemu.
Wobec powyższego, z uwagi że odwołujący jedyną niezgodność treści oferty NEWAG
S.A. z treścią SIWZ wywodzi z faktu, że w sposób niedopuszczalny uznano wyjaśnienia
NEWAG S.A., w sprawie nie występuje sytuacja niezgodności treści oferty NEWAG S.A.
z treścią SIWZ.
Tym samym zamawiający wniósł o oddalenie całej grupy przywołanych powyżej
zarzutów z uwagi na ich niezasadność.
V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Pzp, art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 26
ust. 3 i 4 Pzp, względnie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
NEWAG S.A. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i zaniechaniu uznania oferty tego podmiotu za odrzuconą, względnie odrzucenia oferty tego
podmiotu w związku z niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu
(z wymaganiami zamawiającego określonymi w załączniku 2 i 6 do SIWZ), bowiem
oświadczenie NEWAG S.A. odnoszące się do wymagań wskazanych w części III
Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów w rozdziale F (Nadwozie
pojazdu) pkt 59 (odporność zderzeniowa) ustęp/wiersz 3 kolumna 3 i 4 oraz w rozdziale L
(kabina maszynisty) pkt 139 (usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń
sterowniczych) ustęp/wiersz 2 kolumna 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.)
nie wykazały spełniania wymagań zamawiającego określonych w załączniku nr 6 oraz nr 2
do SIWZ (...), a zatem winny prowadzić do wykluczenia tego podmiotu z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą, względnie do odrzucenia oferty tego podmiotu.
Odnosząc się do dotychczasowej treści odpowiedzi na odwołanie, zamawiający
wskazał, że podnoszone przez odwołującego okoliczności faktyczne nie mogłyby stanowić
o zasadności zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu, gdyż skutki tych naruszeń na gruncie ustawy Pzp są odmienne od
zarzucanego zamawiającemu naruszenia i nie prowadzą do wykluczenia wykonawców.
Co więcej, odwołujący nie kwestionuje spełniania przez NEWAG S.A. podmiotowych

warunków udziału w postępowaniu, a jedynie kwestionuje zgodność przedmiotową oferty,
zatem powyższy zarzut jest bezprzedmiotowy.
VI. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez
dokonanie czynności wyboru oferty NEWAG S.A. jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta ta przy uwzględnieniu podstaw do jej odrzucenia nie
powinna być brana pod uwagę przy ocenie punktowej, co w konsekwencji uniemożliwiło
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W odniesieniu do powyższego zarzutu, zamawiający wskazał, że wobec
niepotwierdzenia się trafności zarzutów dotyczących braku odrzucenia oferty wykonawcy
NEWAG S.A., jego oferta została słusznie uznana za najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami
oceny oferty określonymi przez zamawiającego. W tym stanie rzeczy, wobec
nieudowodnienia przez odwołującego w sposób odmienny, zamawiający wniósł o oddalenie
zarzutu.
VII. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp przez przeprowadzenie przez
zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający poszanowania zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na nieusprawiedliwionym
uznaniu wyjaśnień NEWAG S.A. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp za wystarczające,
nieuprawnionym uwzględnieniu wyjaśnień NEWAG S.A. w przedmiocie treści jego oferty
i zaniechania odrzucenia oferty tego podmiotu, a w konsekwencji, na bezpodstawnym w tych
okolicznościach uznaniu oferty NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu
i zaniechaniu wybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ustosunkowując się do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający wskazał, że nie stanowi on zarzutu w rozumieniu przepisu art. 180 ust. 3
ustawy Pzp.
Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art.
7 ustawy Pzp nie może być powołany jako samodzielna podstawa odwołania. Wskazuje na
to chociażby uzasadnienie przedstawione w wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2011 r. (KIO
101/11). Podobne stwierdzenie zostało zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 11
czerwca 2012 r. (KIO 1095/12). Podkreślenia wymaga również, że do zmaterializowania się
podstaw powyższego naruszenia niezbędne jest wykazanie, że zamawiający potraktował
odmiennie wykonawców znajdujących się w identycznych okolicznościach faktycznych
i prawnych, któremu to obowiązkowi odwołujący nie uczynił zadość.
W związku zatem z błędnym skonstruowaniem powyższego zarzutu, a także brakiem
wskazania dowodów na poparcie naruszenia przez zamawiającego przywoływanych

naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający wniósł
jego o oddalenie, jako nie zasługującego na uwzględnienie.
Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również w odniesieniu do zarzutu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał, naruszenie której
normy prawnej mogłoby świadczyć o udzieleniu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp, a co za tym idzie nie podjął próby udowodnienia takiego naruszenia. W związku
z powyższym na uwagę zasługuje stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku KIO
z dnia 27 października 2011 r. (KIO 2238/11).
Ponadto, czego odwołujący zdaje się nie dostrzegać, zarzut naruszenia przepisu art.
7 ust. 3 ustawy Pzp mógłby znaleźć zastosowanie dopiero na etapie udzielania zamówienia
publicznego, tj. zawierania umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, co na obecnym etapie postępowania nie nastąpiło. Brak zatem działania
zamawiającego, któremu można by ewentualnie zarzuć niezgodność z normą prawną
wskazaną w przepisie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Znajduje to potwierdzenie w wyroku KIO
z dnia 6 kwietnia 2012 r. (KIO 542/12). W związku z tym, zarzut ten należy uznać za
przedwczesny i jako taki nie zasługujący na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
VIII. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp
w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez wybór oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W opinii zamawiającego zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Z treści
odwołania wynika bowiem, że powyższe rzekome zaniechanie zamawiającego nie może
zostać w żaden sposób przez odwołującego udowodnione. Nie ulega wątpliwości, że
zaprezentowana przez odwołującego argumentacja może stanowić co najwyżej
o zaprezentowaniu ciągu domniemań w zakresie ewentualnego popełnienia przez
wykonawcę NEWAG S.A. czynu nieuczciwej konkurencji w wyniku złożenia oferty. Przede
wszystkim zamawiający zwrócił uwagę na sposób argumentacji przedstawiany w tej kwestii
przez odwołującego, który pozostaje w sprzeczności z ugruntowanym stanowiskiem
prezentowanym w tej materii przez Krajową Izbę Odwoławcza. Otóż, nie sposób - jak czyni
to odwołujący - z hipotezy o złożeniu przez NEWAG S.A. oferty z rażąco niską ceną
wysnuwać wniosków o jednoczesnym dopuszczeniu się przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji wypełniającym znamiona czynu z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Argumentacja odwołującego sprowadza się do nieuprawnionego
twierdzenia, że fakt zaoferowania elementu przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż

uczynili to inni wykonawcy, przesądza o konieczności skorzystania z dyspozycji normy
prawnej wyrażonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Twierdzenie takie jest jednak
sprzeczne z ugruntowaną linią orzeczniczą, w której dominuje pogląd, wyrażony chociażby
w wyroku KIO z dnia 29 lutego 2012 r. (KIO 342/12).
Wobec powyższego nie sposób mówić o możliwości przypisania działaniu wykonawcy
cech wypełniających hipotezę normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który definiuje czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na utrudnianiu dostępu do rynku. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 23 lutego
2011 r. (KIO 281/11): „Jako zamiar wyeliminowania innych przedsiębiorców (będący
elementem koniecznym czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) nie może być postrzegane działanie
ukierunkowane na wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej oferty (...).
Konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert w celu wygrania
postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotą postępowań o zamówienia
publiczne”. Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniach, w których zasadniczym kryterium
oceny oferty - jest kryterium ceny, na tej płaszczyźnie rozegra się rywalizacja między
konkurującymi wykonawcami, a zatem z samego faktu, iż cena wskazana w ofercie
wykonawcy NEWAG S.A. jest niższa, niż cena odwołującego, nie można czynić zarzutu
naruszenia konkurencji. Stanowisko w tym zakresie zajął skład orzekający w uzasadnieniu
wyroku KIO z dnia z dnia 13 marca 2012 r. (KIO 406/12). Zamawiający wskazał również, że
gdyby uznać argumentację odwołującego, każda sytuacja złożenia oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawcy konkurują cenowo, stanowiłaby
o zmaterializowaniu się czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem oczywistym jest, że celem
każdego wykonawcy jest uzyskania zamówienia, co samo w sobie nie może przesądzać
o działaniu w celu wyeliminowania konkurencji z rynku. Mając powyższe na uwadze,
w szczególności uwzględniając fakt, że sama czynność złożenia oferty w danym
postępowaniu powinna stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, nie sposób w okolicznościach
niniejszej sprawy mówić o zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty NEWAG S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 - to sam fakt złożenia
oferty w postępowaniu musi stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a zatem odwołujący
obowiązany jest udowodnić, że elementy oświadczenia woli wyrażone w treści oferty
wypełniają znamiona czynu wskazanego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a więc, że działanie wykonawcy NEWAG S.A. jest nakierowane na utrudnianie innym

wykonawcom dostępu do rynku, co wyklucza sytuacje, w których nawet ewentualna
możliwość przypisania wykonawcy popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie nastąpiła
w wyniku złożenia oferty, ale jest od tej czynności niezależna. Mając na uwadze, że
odwołujący wskazuje na stypizowany w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, w celu prawidłowego udowodnienia stawianego zarzutu obowiązany jest
udowodnić łączne wystąpienie trzech przesłanek: 1) faktu sprzedaży przez NEWAG S.A.
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, 2) w celu eliminacji
konkurencji oraz 3) okoliczności, że powyższe dwie przesłanki materializują się przez
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, czego w sprawie nie uczynił.
Odwołujący nie podjął próby dowodzenia we wskazanym powyżej zakresie, wobec
czego, nie ulega wątpliwości, przedmiotowy zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest bezzasadny, bowiem stosownie do wyroku KIO
z dnia 13 sierpnia 2012 r. (KIO 1603/12): „odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
p.z.p. możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu
nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym także przez
przytoczenie konkretnego przepisu u.z.n.k., który został naruszony”. Wobec powyższego nie
sposób mówić o możliwości przypisania działaniu NEWAG S.A. cech wypełniających
hipotezę normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, który definiuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu dostępu do rynku, bowiem po pierwsze - okoliczność ta nie została
udowodniona, po drugie fakt, że odwołujący skalkulował swoją ofertę w sposób odmienny
i skutkujący wyższą ceną ostateczną nie może oznaczać, że wykonawcy dokonujący
kalkulacji z uwzględnieniem innych właściwych im czynników naruszą konkurencję,
prowadząc do ograniczenia dostępu do rynku konkurentom.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający stwierdził, że odwołujący nie jest w stanie
wykazać, iż cena zaoferowana przez wykonawcę NEWAG S.A. jest ceną rażąco niską,
bowiem argumentacja w tej materii sprowadza się jedynie do porównania tych wartości
z własnymi kalkulacjami odwołującego, z całkowitym pominięciem faktu, że czynniki
cenotwórcze - choć obiektywnie narzucone charakterem przedmiotu zamówienia - mogą
zostać w sposób różny zaadaptowane przez wykonawców, z uwzględnieniem dostępnych im
metod i środków mających wpływ na obniżenie kosztów.

Ze względu na powyższe, zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu
z uwagi na jego nieudowodnienie oraz całkowitą bezzasadność.
IX. Zarzut naruszenia innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odnosząc się do ostatniego z zarzutów wskazanych w odwołaniu wniesionym przez
wykonawcę PESA, zamawiający podniósł, że nie spełnia on wymogów wskazanych
w przepisie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Wydawać by się mogło, że odwołujący pominął
całkowicie okoliczność, że postępowanie przez Izbą ma charakter kontradyktoryjny,
a precyzyjne sformułowanie zarzutów i prawidłowe ich udowodnienie spoczywa na
odwołującym stosownie do zasady wyrażonej w przepisie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, z której
wynika, że: „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Jak słusznie wskazano
w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 16 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1055/10): zarzuty winny
być sformułowane w sposób precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych postanowień
specyfikacji oraz p.z.p., które potwierdzają wskazane podstawy prawne zarzutu. Zarzuty
prawne konkretyzują się dopiero przez podanie kwestionowanych czynności zamawiającego
lub zaniechania czynności przez zamawiającego, czego w odwołaniu wniesionym przez
wykonawcę PESA nie sposób odnaleźć. Zarzucanie zamawiającemu naruszenia innych
przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia nie może być w żadnej mierze,
z uwzględnieniem wcześniejszych rozważań dotyczących zasad konstruowania zarzutów,
poczytane jako skuteczne postawienie zarzutu. Do kwestii tej odniosła się również Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 lipca 2011 r. (KIO 1512/11; KIO 1515/11), w którym
skład orzekający stwierdził: zarzut naruszenia przez zamawiającego wszystkich innych
przepisów, jakie wynikają z treści uzasadnienia odwołania nie może być rozpoznawany
przez Izbę, gdyż nie spełnia wymogów z art. 180 ust. 3 p.z.p. Tak sformułowany zarzut nie
nadaje się do rozpoznania przez Izbę, gdyż nie tylko nie wskazuje naruszonych czynności,
a ponadto Izba przy orzekaniu nie może domyślać się czy przywołany w uzasadnieniu
odwołania przepis, jest przywołany dla wskazania nowego zarzutu, czy stanowi wskazanie
podstawy prawnej dla zarzutu wcześniej sprecyzowanego w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego - NEWAG S.A. w zgłoszeniu przystąpienia i w piśmie złożonym na
rozprawie, wniósł o oddalenie odwołania, wskazując następującą argumentację.
1. Poprawienie oczywistej omyłki w treści oferty przystępującego.

Przystępujący wskazał, że zarzut zmiany oferty w wyniku rzekomego poprawienia
przez zamawiającego oczywistej omyłki w treści oferty przystępującego w zakresie
wymogów zawartych w rozdziale F pkt 59 ust. 3 oraz rozdziale L pkt 139 ust. 2 załącznika nr
6 do SIWZ, jest całkowicie chybiony.
Podniósł, że już w formularzu oferty oświadczył o zapoznaniu się z wymaganiami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia oraz o zaoferowaniu pojazdu spełniającego wszystkie
parametry techniczne i eksploatacyjne (pkt 1 i pkt 2 formularza oferty), zatem już w samej
treści oferty potwierdził, iż zaoferowany pojazd spełnia wszystkie wymagania techniczne
zamawiającego opisane w załączniku nr 6 do SIWZ, w tym zawarte w rozdziale F pkt 59 ust.
3 oraz w rozdziale L pkt 139 ust. 2 załącznika.
Co do zarzutu obejmującego wymóg opisany w rozdziale F pkt 59 ust. 3, stwierdził,
że pobieżna analiza treści wpisanej do formularza załącznika, wskazuje na popełnienie przez
przystępującego oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na przeoczeniu wyrazu w treści
opisu. Analiza zdania potwierdza, że uzupełnienie o brakujący wyraz powoduje, iż zdanie
jest logiczne, poprawne gramatycznie, a ponadto o identycznej treści jak opisane
w poprzedzającej kolumnie - wymogu zamawiającego. Taka też była intencja
przystępującego, który w formularzu, ustanowionym załącznikiem nr 6, w uzupełnianych
przez siebie kolumnach de facto przepisywał treść wymogu, ustanowionego przez
zamawiającego.
Co do zarzutu obejmującego wymóg opisany w rozdziale L pkt 139 ust. 2,
wyjaśnienie jest analogiczne do zawartego w poprzednim akapicie pisma.
Osoba przepisująca treść wymogu do kolumny zawierającej treść deklaracji wykonawcy co
do oferowanych parametrów pojazdu, pominęła, przy przenoszeniu na kolejną stronę,
wyrazy zawarte w treści wymogu. Jednakże i w tym przypadku omyłka ta pozostaje bez
wpływu na treść oferty. Dodatkowo przystępujący wskazał, że w pkt 139 ust. 2 zostało
potwierdzone oczekiwanie zamawiającego, iż ostateczne rozmieszczenie urządzeń zostanie
przez niego zatwierdzone. Zatem, pomimo nawet oczywistej omyłki, wykonawca i tak nie
mógłby zaoferować innego rozwiązania, niż wynikające z SIWZ (w tym z załącznika nr 6) bez
zgody zamawiającego (który nota bene też jest związany treścią SIWZ, a zatem nie mógłby
udzielić zgody na zastosowanie rozwiązania innego niż opisane w załączniku nr 6).
Wobec powyższego przystępujący stwierdził, że w świetle opisanego charakteru
omyłek, jak też wobec faktu, iż ich poprawienie w żaden sposób nie wpłynęło na treść oferty
(nawet w sposób nieistotny), zamawiający był całkowicie uprawniony do poprawienia omyłek
na zasadzie art. 87 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego wobec zaoferowania rażąco
niskiej ceny.
Przystępujący podkreślił, że zgodnie z treścią pisma zamawiającego z dnia
20.03.2014 r. - wezwanie przystępującego do przedstawienia kalkulacji elementów oferty
mających wpływ na cenę oferty, zamawiający wskazał elementy jakie powinna kalkulacja
zawierać. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedstawił zamawiającemu nie tylko
szczegółową kalkulację kosztów składających się na zaoferowaną cenę (uwzględniającą
także zysk przystępującego), ale udzielił obszernych wyjaśnień dotyczących kalkulacji, jak
też przedstawił porównanie ceny zaoferowanej z cenami na analogiczne pojazdy
oferowanymi innym zamawiającym. Zatem przystępujący stwierdził, że uczynił zadość
wezwaniu zamawiającego.
Wobec zarzutu, że wyjaśnienie dotyczące rażąco niskiej ceny nie zawierało dowodów
na poparcie wyjaśnień, przystępujący podniósł, co następuje.
Przede wszystkim nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia odwołującego
w zakresie obowiązku dowodowego, jaki zdaniem odwołującego spoczywał na
przystępującym. Przytoczone przez odwołującego orzecznictwo KIO oraz Sądu dotyczyło
sytuacji zgoła odmiennej od tego postępowania. Otóż w tych przypadkach, będących
podstawą orzeczeń przytoczonych przez odwołującego, doszło do odrzucenia oferty
wykonawcy (odwołującego) na skutek niewykazania przez niego, że jego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej. Złożone w tamtych postępowaniach wyjaśnienia odwołującego były na
tyle ogólnikowe i niekonkretne, że Izba doszła do wniosku, iż aby obalić decyzję
zamawiającego o odrzuceniu oferty, wykonawca winien udowodnić, że nie zaoferował ceny
rażąco niskiej, a nie poprzestawać na ogólnikowych wyjaśnieniach.
Przenosząc rozważania na grunt tej sprawy, zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO,
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, nie ma obowiązku
przedstawiać dowodów na wykazanie, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Ma jedynie podjąć takie działania i udzielić zamawiającemu takich wyjaśnień, by
przekonać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tytułem przykładu wskazał wyrok
Izby z dnia 24.10.2013 r., sygn. KIO 2396/13: „Ustawodawca nie określił, jaką formę winny
przybrać wyjaśnienia składane na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, niemniej winny one w sposób umotywowany uzasadniać
wysokość zaproponowanej ceny.”
Podobnie KIO wypowiedziała się w sprawie sygn. akt KIO 2350/13 (wyrok
z 17.10.2013 r.): „Ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co do zakresu udzielanych

wyjaśnień i ograniczył się jedynie do wskazania, że ich przedmiotem są obiektywne czynniki,
mające wpływ na cenę oferty (art 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przepis
nie kreuje także obowiązku przedstawienia dowodów przez wezwanego wykonawcę, co nie
zmienia faktu, iż wyjaśnienia służą skutecznemu obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny.
Po stronie wykonawcy leży wybór sposobu udowodnieniu realności zastosowanej ceny; nie
jest on przy tym związany ściśle treścią wezwania zamawiającego.” Zatem, z orzeczenia
tego wynika i taki wniosek, że wykonawca nie jest związany treścią wezwania
zamawiającego i od uznania wykonawcy zależy dobór środków, którymi wykaże
zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
W tym postępowaniu przystępujący przedstawił na wezwanie zamawiającego rzetelne
i konkretne informacje. Wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący nie poprzestał na
kilku wierszach tabelki (zawartej w samym piśmie z wyjaśnieniami), a wraz z pismem
przekazał zamawiającemu załącznik, który zawierał ceny poszczególnych podzespołów
niezbędnych do wyprodukowania pojazdu. Przystępujący przedstawił również porównanie
zaoferowanej ceny za pojazd do cen pojazdu 36WE (bardzo zbliżony jeśli chodzi
o konstrukcję i koszty wytworzenia do pojazdu zamawianego w tym postępowaniu).
Z porównania wynika, że cena zaoferowana obecnie jest najwyższa spośród sześciu innych
przetargów, w których przystępujący składał oferty (pięć z tych przetargów było
prowadzonych w 2013 roku). Co więcej, w przetargach przedstawionych przez
przystępującego dla porównania, obok dostawy pojazdów, wykonawca zobowiązany był do
świadczeń dodatkowych o znacznie większym zakresie w stosunku do wymaganego w tym
postępowaniu, w szczególności co do okresu gwarancji, jak i usług związanych
z utrzymaniem i serwisowaniem pojazdów.
Wyjaśnienia te dały wystarczający materiał dla uznania przez zamawiającego, że
przedstawiona przez przystępującego cena nie jest rażąco niska. Stąd też należy uznać
wybór oferty przystępującego za jak najbardziej prawidłowy.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby cena zawarta w ofercie
przystępującego, była nierealną, nierynkową, rażąco niską. Główny zarzut oparty jest
wyłącznie na stwierdzeniu, że przystępujący nie udowodnił, że cena ta nie jest rażąco niska.
Tymczasem to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania, zgodnie z rozkładem ciężaru
dowodu, że przystępujący zaoferował cenę rażąco niską. Zgodnie ze stanowiskiem KIO,
wyrażonym m. in. w wyroku z 16.07.2013 r., sygn. akt 1540/13, to odwołujący ma obowiązek
wykazania, że oferta innego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i zamawiający winien był
tę ofertę odrzucić, nawet wówczas, gdy dane tej oferty są zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa („Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze
z innym wykonawcą problem dowodowy sprowadza się do tego, czy wezwany wykonawca
w sposób właściwy wykazał, że zaoferowana cena jest ceną realną, tzn. że ponoszone na
wykonanie zamówienia koszty zostaną pokryte z ceny oferty, a wykonawca na zamówieniu
osiągnie jeszcze zysk Z kolei prowadzenie takiego dowodu względem wyjaśnień objętych
skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa jest istotnie utrudnione, gdyż odwołujący nie ma
wiedzy na temat okoliczności wskazanych przez wykonawcę. W konsekwencji przedmiotem
dowodu w takiej sytuacji winien być nierealny charakter ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia, co potwierdzałoby rażąco niski charakter zaoferowanej ceny.”),
Odwołujący nie przedstawił chociażby pobieżnej kalkulacji wskazującej na to, że cena
przedstawiona przez przystępującego jest nierealna, nie wspominając o jakichkolwiek
dowodach na tę okoliczność.
Mając na uwadze powyższe, przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedzeniu Izby z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym
Sączu - Izba uznała, że wykonawca ten wobec spełnienia przesłanek skutecznego
przystąpienia do postępowania odwoławczego - w zakresie terminu i formy zgłoszenia
przystąpienia, wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego,
strony, do której przystąpił i przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania - stał się
uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanym
w uzasadnieniu też „przystępującym”.
Na rozprawie Izba uznała, że odwołujący - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy - jedyny wykonawca uczestniczący w postępowaniu obok
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia przesłanki z art.
179 ust. 1 Pzp, jest wykonawcą czynnie legitymowanym do wniesienia odwołania.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego w przedmiocie braku legitymacji
czynnej do przedstawienia zarzutu dotyczącego potwierdzenia parametrów, wymaganego
w załączniku nr 6 do SIWZ, ze względu na dążenie przez odwołującego do unieważnienia
postępowania, uznając, że takie okoliczności nie występują w sprawie.

Po rozpoznaniu odwołania w granicach przedstawionych w nim zarzutów (art. 192
ust. 7 Pzp), Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia - art. 192 ust. 2 Pzp.
Obaj wykonawcy są znanymi producentami pojazdów szynowych, uczestniczą
w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych ocenianych w postępowaniach
odwoławczych - z reguły - w przedmiocie ceny oferty wybranej, zarzutów sprowadzających
się do rażąco niskiej ceny, czynu nieuczciwej konkurencji (wielokrotnie przywoływana
w postępowaniu odwoławczym sprawa zakończona wyrokiem z dnia 20 grudnia 2013 r.,
sygn. akt KIO 2794/13), czy też parametrów charakterystycznych dla przedmiotu
zamówienia, także standardowego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, przy
wzajemnym respektowaniu dokonywanych zastrzeżeń - przykładowo sprawa zakończona
wyrokiem z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14.
W aktualnym postępowaniu odwoławczym, mimo wielokrotnego podnoszenia kwestii
braku pełnego dostępu do treści wybranej oferty i korespondencji zamawiającego
z przystępującym na skutek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego,
odwołujący nie kwestionował czynności zamawiającego w zakresie utrzymania zastrzeżenia,
nie wnosił też w stosownym czasie o zdjęcie klauzuli utajnienia, mimo powzięcia wiadomości
na różnych etapach postępowania o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przez
konkurenta (dokumenty i oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie).
W dniu rozprawy odwołujący złożył pismo z dnia 17 czerwca 2014 r., w którym
przedstawił dodatkową argumentację na poparcie zarzutów odwołania. Wskazał sposób
prowadzenia korespondencji z zamawiającym, załączając kopie kierowanych do siebie
nawzajem pism. Przedstawił analizę sposobu kształtowania się cen za pojazdy EZT w latach
2009, 1010, 2014 dla Warszawskiej Kolei Dojazdowej. Złożył opinię Zespołu Doradców
Gospodarczych TOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 16 czerwca 2014 r. Złożył też
wykres kształtowania się cen na rynku dostaw pojazdów szynowych w postępowaniach
przetargowych w latach 2013-2014 wraz z wyciągami z ofert odwołującego
i przystępującego.

Odnośnie zarzutów przedstawionych w odwołaniu w pkt 2, w kolejności oznaczeń
I-IX, Izba ustaliła stan faktyczny dotyczący każdego zarzutu i oceniła je następująco.
Ad I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 2, ust. 3, w zw.
z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień NEWAG S.A. z dnia 25

marca 2014 r., stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 20 marca 2014
r. i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty NEWAG S.A. z powodu nieudzielenia
wyjaśnień w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego i tym samym nieobalanie
domniemania zaproponowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia (…) „zgodnie z art. 32 ust. 1 i art. 34 ustawy
Prawo zamówień publicznych, na podstawie cen dostarczonych w 2012 r. 14 sztuk
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN97 w ramach umowy nr 5/WKD10/2010 z dnia
26 marca 2010 r., powiększoną o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem
w 2011 r. oraz w 2012 r., a także w oparciu o aktualną wartość rynkową systemów zliczania
pasażerów oraz wideo monitoringu (…)” - dokument pt. Sposób i zasady ustalenia
szacunkowej wartości zamówienia - Przedmiot zamówienia „Dostawa 6 sztuk nowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych”, z dnia 18 listopada 2013 r. - przyjmując
w konsekwencji wartość brutto przedmiotu zamówienia na kwotę 134 396 576 PLN.
Zaoferowane przez wykonawców ceny przedstawione w odwołaniu, to - cena oferty
odwołującego 134 316 000,00 zł i cena oferty przystępującego 98 227 800,00 zł (różnica cen
ofert w stosunku do ustalonej przez zamawiającego wartości brutto zamówienia wynosi
25,85%).
Zamawiający korzystając z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp -
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do przystępującego
o złożenie wyjaśnień, wskazując w piśmie z dnia 20.03.2014 r. zakres wyjaśnień - kalkulacja
elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, w szczególności - przedstawił zakres
począwszy od głównych urządzeń zasilania i napędu, skończywszy na cenach usług
serwisowych, wymieniając w sumie 14 pozycji, co do których oczekiwał wyjaśnień.
Zamawiający określił, że wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe, winny
zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę oferty, jednocześnie powołując się na
przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowiący o dowodach i wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09 wskazał, że wyliczenia nie
powinny opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Podał ponadto, że nie złożenie
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wówczas
zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.

Przystępujący złożył wyjaśnienia (pismo z dnia 25 marca 2014 r.) z dokumentami
wskazanymi w pkt 1-3 jako dowody potwierdzające oświadczenie wykonawcy: załączniki 1-3
(załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja kosztów materiałowych i innych wynikających
z SIWZ, załącznik 2 - zestawienie oferowanych przez NEWAG cen na pojazdy 36WE,
załącznik 3 - początkowo tytuł utajniony, później ujawniony jako referencje udzielone firmie).
W części zasadniczej wyjaśnień przystępujący utajnił części składowe kosztów
tworzących cenę jednego pojazdu netto, wskazując końcową kwotę netto 13 310 000 zł.
Utajnione zostały również elementy dotyczące kształtowania zysku oraz elementy dotyczące
rozwiązań technologicznych i technicznych. Utajniony w całości został załącznik 1 -
szczegółowa kalkulacja kosztów materiałowych i innych wynikających z SIWZ oraz załącznik
3 - referencje udzielone firmie.
Zamawiający pozytywnie ocenił wyjaśnienia, wybierając ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą. Odwołujący natomiast zarzucił, że ocena wyjaśnień jest niewłaściwa,
stwierdzając w konsekwencji, że przystępujący wyjaśnień nie złożył, co skutkuje
zastosowaniem art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - odrzucenie oferty zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego z następujących powodów.
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy
o udzielnie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowi kompetencję zamawiającego
jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wystąpił do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
Pzp, zatem zarzut naruszenia tego przepisu jest bezpodstawny.
Wobec określenia w wezwaniu zakresu oczekiwanych wyjaśnień, zamawiający
zobowiązany był ocenić wyjaśnienia z uwzględnieniem załączników wskazanych jako
dowody, w kontekście okoliczności przykładowo wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp. Przepis
art. 90 ust. 3 Pzp stanowi o odrzuceniu oferty wyłącznie w dwóch przypadkach - wykonawca
nie złożył wyjaśnień lub ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca złożył
wyjaśnienia, więc nie może mieć zastosowanie przepis wskazujący konsekwencje
niezłożenia wyjaśnień. Izba nie podziela poglądu, że wyjaśnienia nierozwiewające

wątpliwości zamawiającego należy uznać, jako niezłożone. Przeczy temu treść art. 90 ust. 3
Pzp oraz właściwa interpretacja przepisu przedstawiona w orzecznictwie, chociażby
w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10 -
brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli
pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych
z „rażąco niską ceną”, a także kierunek interpretacji przepisów art. 90 Pzp w kontekście
postanowień art. 55 ust. 1 dyrektywy klasycznej, przedstawiony w opinii prawnej
zamieszczonej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11/2013 r. pt. „Badanie
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia”, stanowiący
istotną wskazówkę dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
Zamawiający może zatem odrzucić ofertę wykonawcy dopiero po uzyskaniu wyjaśnień i tylko
wówczas, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powinien zatem mieć możliwość uzyskania w ramach wyjaśnień składanych przez
wykonawcę pełni wiedzy umożliwiającej mu podjęcie decyzji co do istnienia podstaw (bądź
ich braku) do odrzucenia oferty stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (…) Możliwość
wielokrotnego wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
w zakresie ustalenia, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę została uregulowana
w przepisach p.z.p. w sposób jednoznaczny - działania zamawiającego zmierzające do
wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności, tj.
jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności
przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego
usuwania powstałych wątpliwości.
Drugi przypadek odrzucenia oferty wynikający z art. 90 ust. 3 Pzp i mający miejsce
wyłącznie w sytuacji, gdy wyjaśnienia zamawiającego potwierdzają rażąco niską cenę
(rzadkie przypadki, gdyż wykonawcy zazwyczaj nie potwierdzają rażąco niskiej ceny,
w większości zaprzeczają istnieniu takich okoliczności, znane potwierdzenia rażąco niskiej
ceny, to np. wskazanie ceny oferty jako wyniku błędu, skutkującego niemożnością
wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę), również nie występuje w tym postępowaniu.
Z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp nie wynika, że wezwany wykonawca ma obalić
domniemanie rażąco niskiej ceny, gdyż przepis ust. 1 art. 90 Pzp nie wskazuje na żadne
domniemanie. Przepis wskazuje wyłącznie uprawnienie zamawiającego zwrócenia się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień, którego podstawę stanowią
wyłącznie wątpliwości zamawiającego. Ponadto Izba podnosi, że z treści art. 90 ust. 1-3 Pzp

nie wynika, że zamawiający zwracając się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
w określonym terminie wzywa do załączenia dowodów. Kwestia dowodów pojawia się w ust.
3 przepisu - w toku oceny wyjaśnień. Wielokrotnie podnoszono w orzecznictwie, że
załączenie dowodów, jest jak najbardziej wskazane, jednakże z powodu ich braku nie można
formułować zarzutu naruszenia któregokolwiek z przepisów art. 90 Pzp, brak może stanowić
co najwyżej wpływ na ocenę wyjaśnień wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że odwołujący przede
wszystkim akcentował kwestię braku dowodów w jego rozumieniu, o jakich stanowi przepis
art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wskazał, jakie dowody winien załączyć przystępujący,
poprzestając na twierdzeniu, że oświadczenia wykonawcy nie stanowią dowodu.
Izba oceniając tę kwestię uznała, że należy uwzględnić uregulowania zawarte
w ustawie Pzp, w tym w przepisie art. 190 ust. 3, który wymienia przykładowe rodzaje
dowodów wskazywane przez strony i uczestników postępowania odwoławczego,
przywoływane dla stwierdzenia faktów, z których wnioskujący wywodzą skutki prawne.
Zgodnie z przepisem dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie
biegłych oraz przesłuchania stron. W postępowaniu o udzielenie zamówienia na etapie
badania i oceny ofert, najbardziej właściwymi dowodami, chociażby ze względu na
pisemność postępowania, są dokumenty. Pojęcie dokumentów w rozumieniu cywilistycznym
definiują przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. W myśl przepisów art. 244 i 245 Kpc
dokumentami są zarówno -dokumenty urzędowe, sporządzone w przepisanej formie przez
powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich
działania, stanowiące dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone, -sporządzone
również przez organizacje zawodowe, samorządowe, spółdzielcze i inne organizacje
społeczne w zakresie zleconych im przez ustawę spraw z dziedziny administracji publicznej
oraz -dokumenty prywatne stanowiące dowód tego, że osoba, która je podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie.
Przyjmując cywilistyczną definicję dowodu, należy stwierdzić brak podstaw do
odmowy mocy dowodowej dokumentowi pochodzącemu od wykonawcy, sporządzonemu
zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu i zawierającemu informacje właściwe dla
zakresu prowadzonej działalności.
Podnoszony na rozprawie wątek szerokiego rozumienia pojęcia dowodu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na przykładzie wyników kontroli
prowadzonej przez Prezesa UZP (oświadczenie wykonawcy) ocenianych przez Izbę, jest jak
najbardziej przekonujący, że oświadczenie wykonawcy stanowi również dowód

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z zestawieniem, załączył - szczegółową
kalkulację kosztów materiałowych i innych wynikających z SIWZ, zestawienie oferowanych
przez NEWAG cen na pojazdy 36WE oraz list referencyjny - potwierdzające treść wyjaśnień,
a wyjaśnienia zostały ocenione przez podmiot do tego uprawniony i zobowiązany, jako
rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty i nie potwierdzające rażąco
niskiej ceny.
Ocena wyjaśnień wykonawcy, jako niepotwierdzających zaoferowania rażąco niskiej
ceny oferty, skutkuje po stronie wykonawcy kwestionującego czynność zamawiającego,
obowiązkiem udowodnienia rażąco niskiej ceny, stanowiącym podstawę odrzucenia oferty na
mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba podzieliła w pełni stanowisko przedstawione w wyroku
z dnia 20 grudnia 2013 r. w kwestii dowodzenia - a mianowicie obowiązek udowodnienia
zarzutu obciąża tę stronę, czy uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu
wywodzi skutki prawne, co odpowiada normie art. 190 ust. 1 Pzp i zasadzie wyrażonej w art.
6 Kc.
Z dowodów złożonych przez odwołującego, w tym załączonych do pisma z dnia 17
czerwca 2014 r. złożonego na rozprawie, tj. analizy sposobu kształtowania się cen za
pojazdy EZT w latach 2009, 1010, 2014 dla Warszawskiej Kolei Dojazdowej (różnica cen
w ofertach odwołującego i przystępującego, na korzyść przystępującego - w 2009 r. 29,18%
(oferta nieważna) i w 2014 r. 36,84%), opinii Zespołu Doradców Gospodarczych TOR Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 16 czerwca 2014 r. (przedstawiającej ocenę
dotrzymania terminu w zakresie opracowania i zrealizowania niezbędnych zmian
konstrukcyjnych pojazdu typu 36WE, przeprowadzenia badań i uzyskania dopuszczenia do
eksploatacji, zakładającą w tym kontekście bardzo prawdopodobny wzrost kosztów produkcji
pojedynczego, nowego pojazdu), wykresu kształtowania się cen na rynku dostaw pojazdów
szynowych w innych postępowaniach przetargowych w latach 2013-2014, wyciągów
z ofert odwołującego i przystępującego składnych w odrębnych postępowaniach
- wynika fakt oferowania różnych cen w poszczególnych postępowaniach,
w tym niższych cen wykonawcy NEWAG S.A., ewentualność zwiększonych nakładów na
produkcję pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia, natomiast
- nie wynika, że zaoferowana przez przystępującego cena jest nierealna,
niewiarygodna, niezapewniająca wykonania zmówienia, więc nie wynika potwierdzenie
rażąco niskiej ceny oferty NEWAG S.A. w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dysponując danymi dotyczącymi cen ofert składanych w innych postępowaniach

przez obu wykonawców, w tym wyciągiem z 12 ofert przystępującego, odwołujący
podnosząc różnice w stosunku do cen podanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień
przystępującego z dnia 25 marca 2014 r., w kolumnie „zaoferowana cena”, nie przedstawił
dowodu na wykazanie różnic (porównania), z których wynikałyby jakiekolwiek wnioski dla
oceny zarzutu. Na rozprawie ad hoc wskazał orientacyjne różnice w niektórych pozycjach.
Izba miała na uwadze, że wskazywanie cen z innych postępowań, w których ceny
ofert obu wykonawców przedstawione są różnych konfiguracjach, w sytuacji, gdy
przedmiotem oferowanej przez przystępującego dostawy jest nowy pojazd, nie może
stanowić dowodu na potwierdzenie rażąco niskiej ceny w tym postępowaniu.
Wobec zróżnicowanego orzecznictwa sądowego, w ocenie Izby, trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt 179/13, że
na chwilę oceny oferty, jedynym rzeczywiście obiektywnym miernikiem tego, czy cena jest
niska, jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. Zakładając, że zamawiający prawidłowo
oszacował wartość zamówienia (…).
Z dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego, potwierdzenia
faktu na rozprawie wynika, że podstawę ustalenia wartości zamówienia stanowiły ceny
oferowane przez odwołującego w 2012 r. Cena oferty tego wykonawcy w tym postępowaniu
jest idealnie zgodna z ustaleniami zamawiającego. Nie można na tej podstawie
w przedstawionej sytuacji, na zasadzie różnicy ceny oferty przystępującego odniesionej do
kwoty ustalonej przez zamawiającego i ceny oferty odwołującego, uznać, że cena oferty
przystępującego, niższa od wskazanych kwot, jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp.
Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę - wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, jeden z wcześniejszych
wyroków w tym zakresie i ze względu na swą trafność często przywoływany
w orzecznictwie Izby i Sądów Okręgowych.
Słusznie zamawiający podniósł, że odwołujący zarzucając naruszenie przepisu
nakazującego odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie wskazał chociażby minimalnej ceny za jaką możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem możliwości przystępującego, w sposób
odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego.

W stanie faktycznym rozpoznanym w sprawie sygn. akt KIO 2794/13, zakończonej
wyrokiem z dnia 20 grudnia 2013 r., wystąpiły inne okoliczności sprawy, Izba wówczas
oceniała czynność zamawiającego, który oceniając wyjaśnienia odwołującego w trybie art.
90 ust. 3 Pzp uznał, że wyjaśnienia potwierdziły rażąco niską cenę oferty.

Ad II. Naruszenie art. 87 ust. 1 oraz ust. 2, w zw. z art. 82 ust. 3, w zw. z art. 7 ust. 1
i ust. 3 Pzp przez niedopuszczalne uwzględnienie wyjaśnień NEWAG S.A. dotyczących
oświadczenia zawartego w części III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych
pojazdów w rozdziale F pkt 59 ustęp/wiersz 3 kolumna 3 i 4 oraz w rozdziale L pkt 139
ustęp/wiersz 2 kolumna 3 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.) pomimo
okoliczności, że stanowiły one niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty, co winno
prowadzić do oceny oferty NEWAG S.A. z ich pominięciem;
Ad III. Naruszenie art. 87 ust. 1 oraz ust. 2, w zw. z art. 82 ust. 3, w zw. z art. 7 ust. 1
i ust. 3 Pzp przez niedopuszczalne uwzględnienie wyjaśnień NEWAG S.A. w zakresie części
III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów rozdziału F punktu 59 ust. 3
kolumny 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.), zawierających w ocenie
NEWAG S.A. „oczywistą omyłkę pisarską”, podczas gdy oczywiste omyłki pisarskie mogły
być poprawione wyłącznie przez zamawiającego z własnej inicjatywy w trybie art. 87 ust. 2
Pzp, nie zaś jak w tym przypadku na skutek wyjaśnień NEWAG S.A.;
Ad IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, w zw. z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2, w zw. z art. 82
ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NEWAG S.A. z uwagi na niezgodność oferty
z treścią SIWZ w zakresie opisanym w zarzutach zawartych w punktach II, III, IV oraz
w zakresie załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia - wymagania techniczne)
- punkt III Wymagania techniczne dla elektrycznego zespołu trakcyjnego - punkt 6 ppkt 6.3
(odporność zderzeniowa) i punkt 12 ppkt 12.6 (usytuowanie i konstrukcja przyrządów
i urządzeń sterowniczych) w zw. z punktem X ust. 4 lit. b SIWZ,
- zarzuty II, III i IV - jest to grupa zarzutów dotycząca tych samych okoliczności
faktycznych, a mianowicie żądania od przystępującego wyjaśnień - na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp, dokonania oceny oferty z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy i zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - dotyczących treści złożonej oferty
w przedmiocie oświadczenia zamieszczonego w załączniku nr 6 do SIWZ - Opis techniczny
oferowanych pojazdów, część III - Szczegółowe parametry techniczne oferowanych
pojazdów, w 4 kolumnie - Oferowane parametry/deklaracje Wykonawcy, w pozycjach: F -
Nadwozie pojazdu, pkt 59 - Odporność zderzeniowa oraz L- Kabina maszynisty, pkt 139 -

Usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń sterowniczych.
Dla porządku, Izba wskazuje, że opisy przedstawione w pkt 59 i pkt 139 są
odpowiednikami tożsamych opisów zamieszczonych w załączniku nr 2 - Opis przedmiotu
zamówienia - wymagania techniczne, część III - Wymagania techniczne dla elektrycznego
zespołu trakcyjnego, pkt 6 - Nadwozie, ppkt 6.3 - Odporność zderzeniowa i pkt 12 - Kabina
maszynisty, ppkt 12.6 - Usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń sterowniczych.
W zarzutach odwołania wskazywano oba załączniki, pierwszy z nich - nr 2 jest
Opisem przedmiotu zamówienia, drugi - nr 6 Opisem technicznym oferowanych pojazdów.
Zarzuty dotyczą załącznika nr 6 - deklaracji wykonawcy w przedmiocie parametrów: F -
Nadwozie pojazdu, pkt 59 - Odporność zderzeniowa oraz L - Kabina maszynisty, pkt 139 -
Usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń sterowniczych.
W załączniku nr 6, w części III - Szczegółowe parametry techniczne oferowanych
pojazdów, zamawiający opisał w kolumnie 3 - Wymagania zamawiającego, w kolumnie 4
pozostawił wolne pola dla zamieszczenia opisów przez wykonawców - Oferowane
parametry/deklaracje Wykonawcy.
W pkt 59, w kolumnie 3, w trzecim ustępie, zamawiający zamieścił następujące
wymagania: „czoło pojazdu powinno być wyposażone w elementy pochłaniające energię,
minimalizujące zniszczenia konstrukcji pudła pojazdu w przypadku zderzenia i konieczność
odstawienia pojazdu na naprawę”; w pkt 139, w kolumnie 3, w drugim ustępie, wymaganie
zamawiającego brzmiało: „ostateczne rozmieszczenie urządzeń pulpitu zatwierdza
Zamawiający na podstawie przedłożonego przez wykonawcę projektu z zastrzeżeniem, że
główne urządzenia sterujące jazdą i hamowaniem pociągu (zadajniki) powinny być
zlokalizowane po prawej stronie stanowiska maszynisty; pierwszym z zadajników jest
zadajnik jazdy.”
Przystępujący zamieścił w swojej ofercie w pkt 59, ust. 3, kolumna 4 opis, którego
sensowne i logiczne odczytanie pozwala przyjąć, że potwierdza on wymagania
zamawiającego zamieszczone w kolumnie 3, aczkolwiek dla literalnego porównania opisów
brakuje wyrazu - „wyposażone”.
W pkt 139, ust. 2, kolumna 4 przystępujący zamieścił opis z pominięciem końcowej
jego części - „z zastrzeżeniem, że główne urządzenia sterujące jazdą i hamowaniem pociągu
(zadajniki) powinny być zlokalizowane po prawej stronie stanowiska maszynisty; pierwszym
z zadajników jest zadajnik jazdy”. Z części zamieszczonej w tej kolumnie wynika,
potwierdzenie złożenia projektu przez wykonawcę i poddanie ostatecznego rozmieszczenia
urządzeń pulpitu decyzyjności zamawiającego.

Zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień, czy oferowane pojazdy spełniają wymagania zamawiającego w zakresie:
1) odporności zderzeniowej w odniesieniu do czoła pojazdu, określone w Rozdziale F pkt 59
ust. 3 kol. 3 załącznika nr 6 do SIWZ „Opis techniczny oferowanych pojazdów”,
2) usytuowania i konstrukcji przyrządów i urządzeń sterowniczych, określone w Rozdziale L
pkt 139 ust. 2 kol. 3 załącznika nr 6 do SIWZ „Opis techniczny oferowanych pojazdów”
(pismo z dnia 17.03.2014 r.).
Przystępujący złożył wyjaśnienia, dostosowane do treści pytania: 2) że oferowane
pojazdy całkowicie spełniają wymagania zamawiającego w zakresie odporności
zderzeniowej w odniesieniu do czoła pojazdu określone w Rozdziale F pkt 59 ust. 3 kol. 3
załącznika nr 6 do SIWZ „Opis techniczny pojazdów” tj. (…). W tym punkcie wystąpiła
oczywista omyłka pisarska polegająca na pominięciu słowa (…), 3) że oferowane pojazdy
całkowicie spełniają wymagania zamawiającego w zakresie usytuowania i konstrukcji
przyrządów i urządzeń sterowniczych, określone w Rozdziale L pkt 139 ust. 2 kol. 3
załącznika nr 6 do SIWZ „Opis techniczny oferowanych pojazdów” tj. (…) - pismo z dnia 18
marca 2014 r., z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie opisu parametrów
stricte.
Zamawiający uwzględniając wyjaśnienia uznał, że treść oferty przystępującego
odpowiada treści SIWZ. Poprawił w ofercie przystępującego oczywistą omyłkę pisarską
wyłącznie w wierszu pkt 73 załącznika nr 6 do SIWZ, zakres ten nie stanowił przedmiotu
odwołania.
Oceniając zarzuty odwołania Izba uznała, że deklaracje przystępującego co do
parametru opisanego w pkt 59 nie budziły wątpliwości, treść oświadczenia pozwalała w pełni
uznać potwierdzenie zgodności deklaracji z wymaganiami zamawiającego, zważywszy na
fakt, że zamawiający nie żądał deklaracji w sposób zdefiniowany. W SIWZ w części
„X. Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, w punkcie „4. Pozostałe
dokumenty wymagane przez Zamawiającego:”, zamawiający wymagał załączenia:
„a) formularz oferty wg wzoru załącznika nr 1 do SIWZ” (w którym przystępujący zamieścił
wszelkie oświadczenia o tzw. klauzuli generalnej zgodności oferty z wymaganiami
zamawiającego), „b) wypełniony formularz Opisu Technicznego Ofertowanych Pojazdów
wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ.” Zamawiający zamieścił przy tym
wskazanie: „Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia wszystkich punktów prawej
kolumny”.

Nie ulega wątpliwości, że zamawiający pozostawiając prawą kolumnę, określaną
również jako kolumna 4, dla opisu zamieszczanego przez wykonawcę, wymagał zachowania
wzorów formularzy oraz wypełnienia wszystkich punktów prawej kolumny, bez wskazywania
jakiegokolwiek sposobu jej wypełniania.
Na rozprawie wskazano, w tym odwołujący, że wykonawcy wpisywali w kolumnie 4,
opisy zamawiającego zamieszczone w kolumnie 3, a więc przepisywali opisy z kolumny 3 do
kolumny 4. Z analizy wymagań zamawiającego nie wynika obowiązek przepisania opisu
z kolumny 3 do kolumny 4. W kolumnie 4 wykonawca miał wpisać oferowane parametry,
czyli przedstawić deklarację wykonawcy, wyłącznie z jedną koniecznością, tj. wypełnienia
wszystkich punktów kolumny 4.
Przy opisie zamawiającego „czoło pojazdu powinno być wyposażone w elementy
(…)”, deklaracja wykonawcy powinna brzmieć przykładowo: „czoło pojazdu będzie
wyposażone w elementy”, czy też „czoło pojazdu wyposażone w elementy”, deklaracja „czoło
pojazdu w elementy”, mimo braku wyrazu „wyposażone”, w kontekście opisu oraz
pozostałych deklaracji przystępującego, nie stanowi podstawy by uznać, że wykonawca mógł
deklarować „nie zostanie wyposażone”.
Opis zamawiającego zamieszczony w pkt 139 w ust. 2, powiązany jest ściśle
z opisem zamieszczonym w ust. 1. W kolumnie 3 ust. 1 zamawiający zamieścił opis:
„Usytuowania i konstrukcja przyrządów i urządzeń - zgodnie z UIC 617-3 oraz UIC 651”.
Natomiast w ust. 2 zamawiający zamieścił informację o sposobie zaakceptowania
usytuowania i konstrukcji przyrządów i urządzeń zaproponowanych przez wykonawcę
w przedłożonym projekcie, zastrzegając, że akceptację zyska projekt, w którym „główne
urządzenia sterujące jazdą i hamowaniem pociągu (zadajniki) powinny być zlokalizowane po
prawej stronie stanowiska maszynisty; pierwszym z zadajników jest zadajnik jazdy”.
Na rozprawie potwierdzono, że „przedłożenie przez Wykonawcę projektu” nastąpi po
zawarciu umowy, w umowie zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ)
określono obowiązek wykonawcy: „2. W ramach dostawy Pojazdów Wykonawca
zobowiązuje się: a) dokonać z Zamawiającym wszelkich niezbędnych uzgodnień
ostatecznych rozwiązań w zakresie projektu Pojazdu, wizualizacji zewnętrznej i wewnętrznej
Pojazdu oraz materiałów wykończeniowych wnętrza Pojazdu (design) - na każdym etapie
potwierdzonych obustronnie podpisanym protokołem odbioru”.
Przystępujący potwierdził w kolumnie 4 załącznika nr 6 w pkt 139 usytuowanie
i konstrukcję przyrządów i urządzeń zgodnie z UIC 617-3 oraz UIC 651, poddając ich
akceptację dalszym czynnościom zamawiającego i na warunkach zamawiającego

określonych po wyrazach „z zastrzeżeniem”, i w ocenie Izby, to ma istotne znaczenie w tej
kwestii. Izba akceptuje w pełni stanowisko zamawiającego: „Wykonawca NEWAG S.A.
w złożonej ofercie potwierdził, że usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń
sterowniczych będzie zgodna z przepisami Międzynarodowego Związku Kolei UIC 617-3
oraz UIC 651, które odnoszą się do ukształtowania kabin maszynisty lokomotyw, wagonów
napędnych, jednostek trakcyjnych i pojazdów sterujących oraz wskazał, że: „ostateczne
rozmieszczenie urządzeń pulpitu zatwierdzi Zamawiający na podstawie przełożonego przez
Wykonawcę projektu.” (strona 9 odpowiedzi na odwołanie).
Oceniając powyższe, Izba nie znajduje podstaw, by uznać, że deklaracje
przystępującego w zakresie parametrów opisanych w pkt 59 i pkt 139 załącznika nr 6 do
SIWZ, stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w rozumieniu przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3).
Izba podnosi w ślad za odwołującym, że „w literaturze przedmiotu wskazano, iż odmienność
ta (oferty w stosunku do SIWZ) powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.” Odmienność/
niezgodność, o której stanowi przepis musi być jednoznaczna, istotna i wskazująca na
zupełną rozbieżną deklaracji wykonawcy w stosunku do oczekiwań zamawiającego.
W przedstawionym stanie faktycznym okoliczności takie nie wystąpiły.
Brak jest również uzasadnienia do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1
Pzp przez czynność zamawiającego żądania od przystępującego wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty (pismo z dnia 17 marca 2014 r.).
Izba wskazuje, że zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp, jest uprawnieniem
zamawiającego, możliwym do korzystania w każdej sytuacji, kiedy okoliczności sprawy,
w ocenie zamawiającego, tego wymagają. W orzecznictwie przyjęto jednoznaczne
stanowisko, że zastosowanie przepisu lub zaniechanie jego zastosowania nie stanowią
podstawy do formułowania roszczeń wykonawcy z tego tytułu. Zatem, żądanie od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert lub zaniechanie
żądania, nie może stanowić naruszenia przepisów Pzp. Wskazany przepis mający na celu
wyjaśnienie treści oferty, jednocześnie zakazuje prowadzenia między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W rozpoznawanej sprawie w wyniku wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień i udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, nie doszło do negocjacji między

zamawiającym a wykonawcą, również nie doszło do zmiany lub uzupełniania oferty.
Czynność wezwania dokonana przez zamawiającego, mieszcząca się w granicach
uprawnień a nie zobowiązań zamawiającego, zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp
(bierna legitymacja procesowa - zakres zaskarżania) nie podlega zaskarżeniu w drodze
odwołania. Niemniej jednak, zdaniem Izby, oświadczenie wykonawcy dotyczące
kwestionowanych parametrów - ocenione w kontekście przykładowo wyroku z dnia 23
kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09 Sądu Okręgowego w Krakowie, w którym orzekając
w przedmiocie „Kwalifikatora - istotnych zmian - o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”,
Sąd wskazał, że ocenę oferty należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję zmian
należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty - było odpowiednie
do wymagań zamawiającego.
Odwołujący przywołując przepis art. 87 ust. 2 Pzp w trzech przedstawionych
zarzutach, nie wykazał na czym polega jego naruszenie, w sytuacji, gdy zamawiający nie
dokonał poprawienia żadnych omyłek w ofercie przystępującego w zakresie parametrów
wskazanych w pkt 59 i pkt 139 załącznika nr 6 do SIWZ.
W krańcowym przypadku, gdyby przyjąć, że oświadczenie przystępującego
przykładowo jak w pkt 139 nosi znamiona innej omyłki podlegającej poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należałoby stwierdzić, że poprawienie takiej omyłki nie
miałoby wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie wykazał również naruszenia przepisu art. 82 ust. 3 Pzp, którego
adresatem jest, jak wskazał zamawiający, wykonawca. Wobec nie wykazania niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy.

Ad V. Wskazanie naruszenia [z ostrożności procesowej] art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust.
4, art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i ust. 4, względnie w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia NEWAG S.A. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zaniechaniu uznania oferty tego podmiotu za odrzuconą, względnie
odrzucenia oferty tego podmiotu w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (z wymaganiami zamawiającego określonymi w załączniku nr 2 i 6 do
SIWZ), bowiem oświadczenie NEWAG S.A. odnoszące się do wymagań wskazanych
w części III Szczegółowe Parametry Techniczne oferowanych pojazdów w rozdziale F
(Nadwozie pojazdu) pkt 59 (odporność zderzeniowa) ustęp/wiersz 3 kolumna 3 i 4 oraz
w rozdziale L (kabina maszynisty) pkt 139 (usytuowanie i konstrukcja przyrządów i urządzeń

sterowniczych) ustęp/wiersz 2 kolumna 3 i 4 załącznika nr 6 do SIWZ (oferty NEWAG S.A.)
nie wykazały spełnienia wymagań zamawiającego określonych w załączniku nr 6 oraz nr 2
do SIWZ [punkt III Wymagania techniczne dla elektrycznego zespołu trakcyjnego - punkt 6
ppkt 6.3 (odporność zderzeniowa) i punkt 12 ppkt 12 6 (usytuowanie i konstrukcja
przyrządów i urządzeń sterowniczych) w zw. z punktem X ust. 4 lit b SIWZ], a zatem winny
prowadzić do wykluczenia tego podmiotu z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
względnie na odrzuceniu oferty tego podmiotu.
Zarzut nieuzasadniony. W wyniku wezwania odwołującego do sprecyzowania zarzutu
w świetle przywołanych przepisów Pzp i sugestii o omyłce polegającej na wskazaniu
oświadczeń dotyczących warunków udziału wykonawcy w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1
Pzp, których brak skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4, uznaniem oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą - ust. 4 oraz
odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu - art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz oświadczeń potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, których brak skutkuje
odrzuceniem oferty), odwołujący przyznał przedstawienie zarzutu w mylnym przekonaniu,
i nie poparł zarzutu na rozprawie.

Ad VI. Naruszenie art. 91 ust. 1, w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez dokonanie
czynności wyboru oferty NEWAG S.A. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
w sytuacji, gdy oferta ta przy uwzględnieniu podstaw do jej odrzucenia nie powinna być
brana pod uwagę przy ocenie punktowej, co w konsekwencji uniemożliwiło wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej;
Ad VII. Naruszenie art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, polegające na nieusprawiedliwionym uznaniu wyjaśnień NEWAG
S.A. złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp za wystarczające, nieuprawnionym uwzględnieniu
wyjaśnień NEWAG S.A. w przedmiocie treści jego oferty i zaniechaniu odrzucenia oferty tego
podmiotu, a w konsekwencji, na bezpodstawnym w tych okolicznościach uznaniu oferty
NEWAG S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechaniu wybrania oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej,
- zarzuty VI i VII - jest to grupa zarzutów dotycząca zbieżnych okoliczności
faktycznych.
W odniesieniu do wskazanych zarzutów Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,

że wobec niepotwierdzenia się trafności zarzutów dotyczących braku odrzucenia oferty
wykonawcy NEWAG S.A., jego oferta została słusznie uznana za najkorzystniejszą, zgodnie
z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Ustosunkowując się do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, Izba również
akceptuje stanowisko zamawiającego, że naruszenie tych przepisów nie stanowi zarzutu
w rozumieniu przepisu art. 180 ust. 3 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp nie może być powołany
jako samodzielna podstawa odwołania. Dla zmaterializowania się podstaw naruszenia
przepisów niezbędne jest wykazanie, że zamawiający potraktował odmiennie wykonawców
znajdujących się w identycznych okolicznościach faktycznych i prawnych i wykazanie
któremu ustawowemu obowiązkowi zamawiający nie uczynił zadość.
W związku z błędnym skonstruowaniem zarzutu, a także brakiem wskazania
dowodów na poparcie naruszenia przez zamawiającego przywoływanych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedstawiona argumentacja jest adekwatna także w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wskazał, której normy prawnej naruszenie
mogłoby świadczyć o udzieleniu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w sytuacji
gdy naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 Pzp mogłoby nastąpić dopiero na etapie udzielania
zamówienia publicznego, tj. zawierania umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą. Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie zasługują na uwzględnienie.

Ad VIII. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3, w zw. z art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp, w zw.
z art. 3 ust. 1, w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez
wybór oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący wskazał naruszenie, jako wiodącego
w tym zarzucie przepisu art. 3 ust. 1 uznk. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W orzecznictwie sądowym podkreśla się, że uznanie konkretnego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz
odpowiedniej kwalifikacji pod względem prawnym.
Aby przyjąć popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest kumulatywne
spełnienie przesłanek: związku działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą,
sprzeczności czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenia tym działaniem
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6

czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 253/07).
Natomiast dobre obyczaje, to normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami
systemu prawa (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn.
akt V ACa 371/07).
Przy ocenie działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami
dającymi podstawy do kwalifikacji danego zachowania, jako uczciwej lub nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) istotne znaczenie ma sposób rywalizacji pomiędzy
konkurentami, podlegający weryfikacji w konkretnych okolicznościach przy uwzględnieniu,
zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych zwyczajów dochodzenia
przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści gospodarczych (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 24 maja 2007 r., sygn. akt V ACa 328/07).
Utrudnianie dostępu do rynku to nic innego, jak stawienie barier, przeszkód, które nie
wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego
nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących
zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych
działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały
wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 uznk (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt I ACa 359/12).
Czyny konkurencyjne powinny być badane przede wszystkim w świetle przesłanek
określonych w przepisach art. 5-17 ustawy i dopiero, gdy nie mieszczą się w dyspozycji
któregokolwiek z tych przepisów, podlegają ocenie według klauzuli generalnej z art. 3 (wyrok
Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 września 1998 r., sygn. akt I ACa 281/98).
Delikt ujęty w art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk zasadniczo dookreślony jest przez dwa
elementy, są nimi: utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku oraz nieuczciwy charakter
takiego utrudnienia (sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami). Te dwa elementy mają
zasadnicze znaczenie dla konstruowania omawianego czynu (wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 12 listopada 2009 r., sygn. akt VI ACa 432/09).
Zaoferowanie przez wykonawcę dostawy za niższą cenę nie może zostać uznane za
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Konkurowanie cenowe przy zachowaniu
procedur postępowania jest przejawem działania wolnego rynku, a nie ograniczaniem
dostępu do zamówienia.
Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, że przywołane
okoliczności stanowią efekt konkurencji wykonawców o uzyskanie zamówienia i sposób

rywalizacji nie przekracza jej granic.
Odwołujący oświadczył na rozprawie, że zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
sprowadza się w tym przypadku do zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że fakt zaoferowania
przedmiotu zamówienia za cenę niższą niż uczynił to inny wykonawca, nie wypełnia hipotezy
normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który definiuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu
do rynku, nie stanowi więc czynu nieuczciwej konkurencji i nie przesądza o obowiązku
zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Ad IX. Zarzut naruszenia innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący nie sprecyzował zarzutu. Izba podziela stanowisko przedstawione
w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1055/10, że
zarzuty winny być sformułowane w sposób precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przepisów Pzp. Również
w wyroku z dnia 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1512/11; KIO 1515/11, w którym Izba trafnie
wskazała: zarzut naruszenia przez zamawiającego wszystkich innych przepisów, jakie
wynikają z treści uzasadnienia odwołania nie może być rozpoznawany przez Izbę, gdyż nie
spełnia wymogów z art. 180 ust. 3 Pzp. Tak sformułowany zarzut nie nadaje się do
rozpoznania przez Izbę, gdyż nie wskazuje naruszonych czynności.

Mając na uwadze powyższe ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną, Izba oddaliła
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………