Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 444/14

WYROK
z dnia 19 marca 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Grzegorz Matejczuk
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2014 r. przez wykonawcę NEWAG
Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna,
ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego
3, 33-300 Nowy Sącz i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę
tytułem wpisu,
2.2. zasądza od wykonawcy NEWAG Spółka Akcyjna, ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy
Sącz na rzecz zamawiającego „PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59A,
00-848 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..
………………………
………………………

Sygn. akt KIO 444/14

U z a s a d n i e n i e
I. Wykonawca - NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, odwołujący w postępowaniu
odwoławczym - wniósł odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego - „PKP
Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę 10 lokomotyw
spalinowych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania” (numer postępowania nadany
przez zamawiającego: BFZ4-073-PU-74/2013).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) zaniechanie odrzucenia oferty spółki Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą
w Bydgoszczy, zwanej w skrócie „PESA” oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy,
jako najkorzystniejszej;
2) zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która ze względu na
obowiązek odrzucenia oferty PESA była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w
skrócie „Pzp” i innych podanych niżej przepisów prawnych:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp przez brak wezwania wykonawcy PESA do
złożenia wyjaśnień dotyczących oferty zawierającej rażąco niską cenę, a następnie
nieodrzucenie oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę oferty;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1, art. 14 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji przez nieodrzucenie oferty PESA,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu
wykonania dostawy 10 lokomotyw za cenę nierealną, mający na celu wyłącznie
uniemożliwienie odwołującemu uzyskania zamówienia oraz dostępu do rynku nowych
spalinowych lokomotyw pasażerskich na terenie Polski.
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 oraz z art. 139 § 1 Pzp w związku z art. 387 § 1 kc przez
nieodrzucenie oferty PESA, która zawiera zobowiązanie do świadczenia niemożliwego,
polegającego na zadeklarowaniu niemożliwych do zachowania współczynników
gotowości i niezawodności.
Powyższe narusza interes odwołującego, w jego ocenie, ponieważ wskazane czynności i
zaniechanie doprowadziły do wyboru oferty PESA, jako najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a jedyną złożoną ważnie i tym samym

najkorzystniejszą, była oferta odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty PESA Bydgoszcz S.A. oraz odrzucenia tejże oferty;
2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego, jako
oferty najkorzystniejszej.
Ponadto odwołujący wniósł o:
1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu oraz dowodu z opinii biegłego na okoliczność ilości lokomotyw
rezerwowych, koniecznych do zapewnienia przez wykonawcę w celu zachowania
współczynnika gotowości na poziomie 98,8% oraz współczynnika niezawodności na
poziomie 99,5%.
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przypisanych.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał następujące okoliczności.
I. W przedmiocie interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący jest producentem taboru szynowego. W ramach swojej działalności odwołujący
produkuje również lokomotywy spalinowe i elektryczne oraz posiada możliwość
wyprodukowania i dostarczenia pojazdów będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący
złożył ważną ofertę, która w toku oceny uzyskała mniejszą ilość punktów od oferty PESA.
Interes odwołującego we wniesieniu odwołania sprowadza się do możliwości uzyskania
zamówienia i wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, gdyby oferta PESA
Bydgoszcz S.A. została odrzucona, ponieważ oferta odwołującego w takim przypadku będzie
jedyną ważnie złożoną ofertą.

II. Uzasadnienie zarzutów odwołania.
1. Przedmiot zamówienia obejmował dwa rodzaje świadczeń: dostawę 10 lokomotyw oraz
świadczenie usług utrzymania dostarczonych lokomotyw. Zamawiający przewidział w SIWZ
cztery niezależne kryteria oceny ofert:
1) cenę brutto dostawy lokomotyw - waga 33%
2) cenę brutto usług utrzymania - waga 12%
3) wskaźnik NPV - waga 40%
4) współczynnik niezawodności i gotowości technicznej pojazdu - waga 15%.
Odwołujący zaoferował dostawę jednej lokomotywy za cenę netto 13.020.000,00 zł
(16.014.600,00 zł brutto) oraz świadczenie usług utrzymania za cenę 3,10 zł netto (3,61 zł
brutto) za jeden km przebiegu lokomotywy spalinowej. Natomiast PESA zaoferowała
dostawę jednej lokomotywy za cenę netto 10.666.666,00 zł (13.119.999,18 zł brutto) oraz

świadczenie usług utrzymania za cenę 2,84 zł netto (3,49 zł brutto) za jeden km przebiegu
lokomotywy spalinowej.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, w przypadku, gdy
przedmiot zamówienia składa się z dwóch odrębnych świadczeń, za które w formularzu
ofertowym przewidziano odrębne ceny stanowiące odrębne kryteria oceny ofert (o różnej
wadze), przesłankę zaistnienia rażąco niskiej/nierealnej ceny, należy badać odrębnie w
stosunku do każdego ze świadczeń umownych odrębnie (np. wyroki: z dnia 7 czerwca 2013
r., KIO 1252/13 i z dnia 5 września 2013 r., KIO 2067/13).
Odwołujący stwierdził, że cena zaoferowana przez PESA za dostawę 10 lokomotyw
(kryterium cena - waga 33%) jest rażąco niska. Dodatkowo wskazał, że gdyby nawet
zsumować zaoferowaną cenę za dostawę lokomotyw oraz cenę za świadczenie utrzymania
(co jest niezgodne z przyjętą linią orzeczniczą KIO), suma tych dwóch cen za części
zamówienia będzie również spełniać kryteria ceny rażąco niskiej.

Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie oraz piśmiennictwie podkreśla się rażąco niską
cenę, jako cenę niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów usługi (wyrok Izby z dnia 18
kwietnia 2013 r., KIO 772/13). W ocenie odwołującego, cena zaoferowana przez PESA za
dostawę 10 lokomotyw spalinowych spełnia wskazane kryteria, co wykazano poniżej.

O charakterze rażąco niskiej ceny świadczy porównanie aktualnej ceny z ceną zaoferowaną
przez PESA kilka miesięcy wcześniej w przetargu o tożsamym przedmiocie, unieważnionym
przez zamawiającego. W poprzednim postępowaniu PESA zaoferowała cenę za dostawę
jednej lokomotywy w wysokości 14.075.000,00 zł netto.
Dowód: oferta Pesy w postępowaniu na dostawę 10 lokomotyw spalinowych wraz ze
świadczeniem usług utrzymania znak: BFZ3-073-PU-03/2013.

Zestawienie poprzednio zaoferowanej ceny netto za dostawę jednej lokomotywy z ceną netto
zaoferowaną w tym postępowaniu uwidacznia, zdaniem odwołującego, że obecna cena za
dostawę jednej lokomotywy jest niższa od obecnej (poprzedniej) ceny o 3.408.334,00 zł.
Przy cenie za dostawę 10 lokomotyw różnica wynosi aż 34.083.340 zł (poprzednia cena
dostawy 140.750.000,00 zł, obecna 10.666.666,00 zł). Zatem, już samo zestawienie cen
oferowanych przez PESA za dostawę tych samych lokomotyw na przestrzeni kilku miesięcy
czyni oczywistym, że cena zaoferowania w aktualnym postępowaniu jest ceną rażąco niską.

Na rażąco niską cenę zaoferowaną przez PESA dodatkowo wpływa wysokość

zadeklarowanych współczynników niezawodności i gotowości. Odwołujący wskazał, że
jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 15% były - wysokość współczynnika gotowości oraz
niezawodności. Wskazane współczynniki, zgodnie z treścią SIWZ, będą obliczane w sposób
następujący:
„Wskaźnik gotowości technicznej wyrażono następującą formułę:
Wu = T - Tu : T x 100%
gdzie:
Wu - współczynnik gotowości technicznej (utrzymanie),
T - całkowity czas pozostawania Pojazdu w eksploatacji w pełnych godzinach zegarowych,
liczony w cyklach kolejnych 12 miesięcy eksploatacji od początku eksploatacji do pierwszej
planowej naprawy głównej silnika (silników) spalinowych.
Tu - łączny czas wyłączeń dla realizacji cyklu utrzymania, liczony w pełnych godzinach od
momentu przekazania Pojazdu w miejscu przeprowadzenia zabiegu utrzymania, do
momentu przekazania lokomotywy do dalszej eksploatacji w tym samym miejscu. Do czasu
Tu nie zalicza się czasu wyłączeń, w którym Wykonawca dostarczył Zamawiającemu do
eksploatacji pojazdy zastępcze o parametrach technicznych nie gorszych niż pojazdy, o
których mowa w niniejszej umowie”.

„Wskaźnik niezawodności wyrażono następującą formułą:
Wn = T - Ta : T x 100%
gdzie:
Wn - współczynnik niezawodności,
T - łączny czas w godzinach pozostawania każdego pojazdu w eksploatacji,
Ta - łączny czas wszystkich wyłączeń awaryjnych liczony w pełnych godzinach
zegarowych, od momentu przekazania Pojazdu w miejscu przeprowadzenia naprawy
wynikającej z awarii, do momentu ponownego przekazania Pojazdu w tym samym
miejscu do dalszej eksploatacji (od rozpoczęcia najbliższej pełnej godziny zegarowej po
momencie odbioru Pojazdu). Do czasu Ta nie zalicza się czasu wyłączeń, w którym
Wykonawca dostarczył Zamawiającemu do eksploatacji pojazdy zastępcze o
parametrach technicznych nie gorszych niż pojazdy, o których mowa w niniejszej
umowie”.
Odwołujący zaoferował zachowanie współczynnika gotowości na poziomie 92%, a
współczynnika niezawodności na poziomie 95%, to jest na poziomie realnym i
uwzględniającym czas niezbędny na czynności utrzymaniowe. PESA zadeklarowała
zachowanie współczynnika gotowości zaoferowanych lokomotyw na poziomie 98,8% oraz
współczynnika niezawodności na poziomie 99,5%. Wysokość współczynników

zaoferowanych przez obydwu wykonawców została podana przez zamawiającego w
trakcie otwarcia ofert, a prezes zarządu PESA potwierdził zadeklarowaną wartość
współczynników w wypowiedzi skierowanej do prasy branżowej oraz oświadczył, że
PESA zamierza wyprodukować lokomotywy rezerwowe.
Dowód: artykuł z serwisu www.rynek-kolejowy.pl z dnia 16.01.2014 r.

Odwołujący stwierdził, że już pobieżne spojrzenie na wartość zadeklarowanych
współczynników przez PESA oraz zestawienie ich z wartościami oferowanymi przez
wykonawców w innych postępowaniach na dostawę lokomotyw spalinowych, sprawia, iż
wydają się one skrajnie wysokie i obiektywnie niemożliwe do zachowania.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku współczynnika niezawodności na poziomie
99,5% liczonego w okresach kwartalnych, lokomotywa musiałaby w zasadzie w ogóle nie
ulegać jakiejkolwiek awarii. Stwierdził, że oczywistym jest, iż przy tak zaawansowanych
technicznie pojazdach jak lokomotywy założenie, że w ciągu kwartału nie wystąpi
jakakolwiek usterka jest w zasadzie niemożliwe do spełnienia. Również doświadczenie
odwołującego oraz wiedza o użytkowanych obecnie lokomotywach spalinowych przemawiają
za tym, że nie jest możliwym zupełne wyeliminowanie jakichkolwiek usterek.

Odnośnie drugiego ze współczynników, tj. współczynnika gotowości, niemożliwość jego
utrzymania na poziomie zaoferowanym przez PESA (98,8%) jest jeszcze bardziej oczywista.
O ile, w stosunku do współczynnika niezawodności można by przyjąć teoretycznie, że w
lokomotywie w okresie kwartalnym nie będą występowały jakiekolwiek usterki, to w
przypadku współczynnika gotowości jakiekolwiek nawet teoretyczne założenia nie są
możliwe. Współczynnik gotowości odnosi się do czasu, jaki wykonawca przewiduje na
wykonywanie czynności utrzymaniowych, które zostały określone w rozporządzeniu z dnia
12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych („rozporządzenie”) i dzielą się na 5 poziomów, od P1 do P5, przy czym nie jest
możliwe pominięcie przez producenta taboru kolejowego jakiegokolwiek z wymaganych w
rozporządzeniu czynności utrzymaniowych. Zadeklarowanie współczynnika gotowości na
poziomie 98,8% oznacza, że wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszystkich
czynności utrzymaniowych w czasie stanowiących 1,2% potencjalnego czasu eksploatacji w
okresie rocznym.
Na podstawie kalkulacji odwołujący wskazał, że w przypadku współczynnika gotowości na
poziomie 98% na wykonanie wszystkich czynności utrzymaniowych pozostaje jedynie 4 dni
oraz 8 godzin roboczych (104 godziny). Odwołujący przedstawił zestawienia ilości średniego
występowania w roku kalendarzowym oraz czasu wykonywania poszczególnych poziomów

utrzymania, przy założeniu, że średni roczny przebieg lokomotyw będzie wynosił 100 000 km
(zgodnie z pkt 8.1. załącznika nr 1 do SIWZ).
Odwołujący wskazał, że zestawienie jest w pełni adekwatne również do lokomotyw
oferowanych przez PESA, ponieważ większość komponentów, takich jak silnik spalinowy,
czy system hamulcowy, zarówno odwołujący, jak i PESA, nabywają od tego samego
producenta, a cykle utrzymaniowe np. silnika spalinowego są ściśle określone przez
producenta.
Z powyższego wynika, zdaniem odwołującego, że nie jest obiektywnie możliwe zachowanie
współczynnika gotowości na poziomie 98,8%, ponieważ czas 4 dni oraz 8 godzin (104
godziny) w ciągu roku, nie jest wystarczający dla wykonania wszystkich czynności
utrzymaniowych wymaganych w rozporządzeniu, ponieważ czynności utrzymaniowe
zajmują, co najmniej 204 godziny.
Odwołujący stwierdził, że zachowanie współczynników niezawodności i gotowości na
poziomie zaoferowanym przez PESA nie jest obiektywnie możliwe, przy założeniu, że PESA
dostarczy jedynie 10 lokomotyw spalinowych wymaganych w SIWZ. Zachowanie
współczynników byłoby możliwe jedynie w przypadku, gdyby PESA wyprodukowała tabor
rezerwowy, tj. dodatkowe lokomotywy ponad wymagane przez zamawiającego i zastępowała
nimi lokomotywy, które będą wyłączane z eksploatacji na czas usuwania awarii tub
wykonywania czynności utrzymaniowych. Taką możliwość dopuszcza zamawiający na
podstawie § 25 ust. 11 oraz § 38 ust. 2 i 3 projektu umowy. Odwołujący wskazał, że nie ma
wiedzy, czy PESA składając ofertę założyła produkcję taboru rezerwowego, ponieważ część
oferty PESA została objęta klauzulą poufności, ale ze względu na fakt, że jest to jedyna
możliwość zachowania współczynników na poziomie zadeklarowanym przez PESA oraz
deklarację prezesa zarządu PESA (artykuł z serwisu rynek-kolejowy.pl z dnia 16.01.2014 r.),
odwołujący przyjął takie założenie. Odwołujący wniósł przy tym o zobowiązanie
zamawiającego do wyjaśnienia, czy utajniona część oferty PESA zawiera tego typu dane
oraz, czy zamawiający żądał od PESA wyjaśnień w tym zakresie, a także treści
ewentualnych wyjaśnień PESA.
Zakładając, że PESA przy zadeklarowaniu współczynników niezawodności i gotowości
założyła wyprodukowanie taboru zastępczego (wydzierżawienie tego typu lokomotyw nie jest
możliwe, ponieważ są to pierwsze tego typu lokomotywy na terenie Polski, a zamawiający w
SIWZ wymaga, aby ewentualny tabor zastępczy miał parametry nie gorsze od parametrów
lokomotyw dostarczonych na podstawie zamówienia), odwołujący przeprowadził szczegółową
weryfikację co do ilości rezerwowych lokomotyw, które musiałby wyprodukować jakikolwiek
wykonawca, aby zachować współczynnik gotowości na poziomie 98,8% oraz współczynnik

niezawodności na poziomie 99,5%. Zgodnie z poczynionymi przez odwołującego ustaleniami,
zachowanie tak wysokich współczynników gotowości i niezawodności jest możliwe wyłącznie
przy wyprodukowaniu, co najmniej 3 dodatkowych lokomotyw i stacjonowaniu tychże
lokomotyw w miejscu świadczenia usług utrzymaniowych przez cały okres wykonywania
obowiązków utrzymaniowych.
Ponadto odwołujący wniósł - w razie kwestionowania przez zamawiającego oraz PESA
przedstawionych wyliczeń, w związku z faktem, że ilość dodatkowych lokomotyw
rezerwowych niezbędnych do zachowania współczynników na poziomie zadeklarowanym
przez PESA wymaga wiadomości specjalnych oraz jest kluczowa dla oceny zasadności
zarzutów odwołania - o powołanie biegłego do oceny ilości lokomotyw rezerwowych,
koniecznych do zapewnienia zachowania współczynnika gotowości na poziomie 98,8% oraz
współczynnika niezawodności na poziomie 99,5%.

Odwołujący wskazał, że wykonawca, który zadeklarował zachowanie tak wysokich
współczynników jak PESA, będzie musiał zapewnić podczas całego okresu utrzymania (12
lat zgodnie z ofertą PESA), co najmniej 3 rezerwowe lokomotywy, a więc do kosztów
dostawy 10 lokomotyw podstawowych należy jeszcze doliczyć koszt wyprodukowania 3
lokomotyw rezerwowych. Podkreślił, że zgodnie z § 25 ust. 11 oraz § 36 ust. 2 i 3 projektu
umowy, przy obliczaniu współczynników gotowości i niezawodności „nie zalicza się czasu, w
którym Wykonawca dostarczył Zamawiającemu do eksploatacji pojazdy zastępcze o
parametrach technicznych nie gorszych niż pojazdy, o których mowa w niniejszej umowie”.

Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy i doświadczenia, koszt wyprodukowania
lokomotywy spełniającej wymogi SIWZ wynosi ponad 10 mln zł. Jednak nawet gdyby
teoretycznie przyjąć, że cena zaoferowana przez PESA, 10.666.666,00 zł za jedną
lokomotywę sama w sobie nie jest wyższa od kosztów produkcji oraz nawet założyć wysoką
marżę na poziomie 10% (co jest w praktyce niemożliwe przy tym poziomie cenowym), to
koszt produkcji jednej lokomotywy wyniósłby 9.699.099,40 zł. Obliczając koszt produkcji 13
lokomotyw (10 podstawowych oraz 3 rezerwowe) po koszcie 9.699.099,40 zł za jedną,
uzyskuje się kwotę 124.799.992,20 zł (w tym 28.799.998,20 zł, jako koszt 3 lokomotyw
rezerwowych), co w przeliczeniu na średni koszt lokomotyw podstawowych stanowi koszt
jednej lokomotywy podstawowej na poziomie 12.479.999,22 zł. Za dostawę wszystkich
lokomotyw objętych zamówieniem (również lokomotyw rezerwowych, które są niezbędne do
zachowania współczynników) PESA zaoferowała łączną cenę 106.666.660,00 zł, czyli
10.666.666,00 zł za jedną lokomotywą podstawową. Odwołujący zamieścił porównawcze
obliczenie, wskazując, że cena zaoferowana przez PESA jest niższa o ponad 18 mln zł (1,8

mln w przeliczeniu na jedną lokomotywę), tj. o 17% od kosztów wykonania zamówienia w
zakresie dostawy lokomotyw. Dodatkowo, zestawiając ową cenę z poprzednią oferowaną
przez PESA za jedną lokomotywę tego rodzaju (14.075.000,00 zł) oraz ceną zaoferowaną
przez odwołującego (13.190.000,00 zł), odwołujący wskazał, że nie może być wątpliwości, iż
cena jest rażąco niska. Cena PESA jest o 17% procent niższa od kosztów produkcji (nawet
przyjmując niemożliwy w praktyce poziom tych kosztów), o 20% niższa od ceny
odwołującego oraz o 25% niższa od ceny oferowanej przez PESA w poprzednim
postępowaniu tego rodzaju.

2. Niezależnie od powyższego, odwołujący stwierdził, że złożenie oferty przez PESA przy
zaoferowanej cenie 10.666.666,00 zł za pojazd oraz współczynnikach gotowości i
niezawodności na poziomie wyżej określonym, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, ofertą stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji jest oferta
sprzeczna z dobrymi obyczajami, utrudniająca innym wykonawcom dostąp do rynku (wyrok
KIO z dnia 5 września 2013 r., KIO 2067/13). Oferta PESA, ze wzglądu na absurdalnie
wysokie współczynniki niezawodności oraz nierealną cenę (za wyjątkiem założenia
konieczności wykonania lokomotyw rezerwowych), stanowi właśnie działanie sprzeczne z
dobrymi obyczajami, ukierunkowane na uniemożliwienie uzyskania zamówienia konkurencji
wbrew wszelkich zasadom rzetelności kupieckiej. Wobec tego rodzaju działania PESA,
odwołujący, który złożył rzetelną ofertą opartą na ekonomicznej kalkulacji, pozbawiony został
możliwości konkurowania z ofertą przedstawiającą nierealną cenę.

Odwołujący zaznaczył, że jest to pierwszy przetarg tego typu w Polsce i podmiot, który
wykona zamówienie, zyska znaczną przewagą rynkową. Wielce prawdopodobnym jest, że w
przyszłości, w postępowaniach na dostawy tego typu, zamawiający będą wymagać
doświadczenia właśnie w zakresie takiej dostawy, którym będzie dysponował wyłącznie
wykonawca, który wykona aktualne zamówienie. Ponadto, wykonawca, który dostarczy 10
lokomotyw objętych zamówieniem, będzie dysponował zezwoleniem na dopuszczenie do
eksploatacji dla tego rodzaju lokomotyw, co znacznie ułatwi mu uczestnictwo w
postępowaniach oraz wykonanie podobnych rodzajowo zamówień w przyszłości.

3. Odwołujący wskazał, że gdyby teoretycznie przyjąć, że wykonawca PESA nie
wyprodukuje, co najmniej 3 lokomotyw rezerwowych (wbrew deklaracjom prezesa zarządu
PESA), które należy wliczyć w koszty wykonania zamówienia, to złożenie oferty przez PESA
będzie sprzeczne z prawem powszechnie obowiązującym ze względu na zaoferowanie
świadczenia niemożliwego do spełnienia. Dotrzymanie tak wysokich współczynników jest
obiektywnie niemożliwe (wykazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1), a z art. 387 § 1 kc wynika,

że zobowiązanie do świadczenia niemożliwego jest nieważne, co oznacza, że umowa
zawarta z zamawiającym w tym zakresie obarczona byłaby wadą nieważności.
W związku z powyższym, odwołujący uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) o oddalenie w całości odwołania;
2) nieuwzględnianie wniosku o powołanie biegłego;
3) zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami i
przedłożoną na rozprawie fakturą VAT.

W uzasadnieniu pisma zamawiający podniósł, co następuje.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp przez brak wezwania
wykonawcy PESA do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty zawierającej rażąco niską cenę,
a następnie nieodrzucenia oferty PESA ze względu na złożenie oferty zawierającej rażąco
niską cenę, w ocenie zamawiającego winien zostać oddalony.
Zaoferowana przez PESA cena dostawy 10 lokomotyw 131 199 991,80 PLN brutto jest ceną
realną, niebudzącą w ocenie zamawiającego podejrzenia znamion „rażąco niskiej ceny”
wymagających wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Sam fakt, że zaoferowana przez PESA
cena dostawy lokomotyw jest niższa niż ceny proponowanej w ofercie odwołującego nie
stanowi „automatycznej” podstawy do konieczności skorzystania przez zamawiającego z
dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. Oczywistym być powinno, że każdy z wykonawców, kalkulując
cenę oferty, dokonuje stosownych wyliczeń w oparciu o własne założenia i własne zmienne.
Nie istnieje jeden uniwersalny wzorzec, do którego można przypisać koszty ponoszone przez
wszystkich wykonawców w danym postępowaniu (wyrok KIO z 15.07.2013 r., sygn. akt KIO
1567/13). Zamawiający dokonując badania i oceny ofert brał pod uwagę wszelkie
okoliczności, a przeprowadzona analiza nie doprowadziła do ustalenia konieczności podjęcia
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustaleń, co do ceny zaoferowanej przez PESA.
W szczególności zamawiający wskazał, że dokonał szczegółowej analizy przyjętych
rozwiązań technicznych jak i technologicznych lokomotyw proponowanych przez obu
wykonawców, w tym, w kontekście cen oferowanych przez nich lokomotyw. Ponieważ
zarówno oferta wykonawcy PESA jak i odwołującego w części technicznej zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorcy, zamawiający mogąc jedynie ogólnie odnieść się do tych
rozwiązań, wskazał chociażby na zaoferowanie różnych rozwiązań technicznych przyjętych
do budowy danych lokomotyw (str. 67, 68 oraz 87 i 88 oferty odwołującego; a str. 36, 91 i 93
oferty PESA). Chociażby już te różnice w oferowanych rozwiązaniach muszą powodować, że
ceny oferowane przez obu wykonawców nie mogą być całkowicie zbliżone.

Nie jest również argumentem przemawiającym za koniecznością podjęcia procedury
wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, okoliczność, że w uprzednio prowadzonym przez
zamawiającego analogicznym postępowaniu na dostawę lokomotyw wraz z ich
utrzymaniem, oferowana przez wykonawcę PESA Bydgoszcz S.A. cena była wyższa od
zaoferowanej w tym postępowaniu. Nie powinno budzić wątpliwości czy zdziwienia, że
konkurujący ze sobą wykonawcy uwzględnili informację o wcześniej zaoferowanych przez
siebie cenach, i w obecnym postępowaniu zaproponowali zamawiającemu bardziej
konkurencyjne warunki. Takie zachowanie wykonawców, co do zasady, należy traktować
przecież jako prawidłowy objaw konkurencji w ramach reguł wolnego rynku.
Zamawiający dokonał również odniesienia zaproponowanych przez wykonawców cen, w tym
ceny PESA (za 10 lokomotyw: 106 666 660.00 zł netto), do szacowanej wartości
zamówienia dostawy 10 lokomotyw, która wynosiła 134 400 000 zł netto i uznał, że nie budzi
wątpliwości, aby cena dostawy zaoferowana przez PESA mogła zawierać znamiona „rażąco
niskiej”, a tym samym aby zachodziła konieczność wezwania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
uwzględnił, że w postępowaniu przetargowym mogą pojawić się oferty zawierające różne
(niestandardowe) rozwiązania techniczne (np. lokomotywy wieloagregatowe) skutkujące
wyższym kosztem dostawy lecz niższymi kosztami użytkowania.
Zamawiający dokonał analogicznej analizy - porównania z przyjętym oszacowaniem
wartości zamówienia (netto 34 200 000 PLN netto) również w zakresie drugiego z kryteriów
oceny ofert, tj. ceny brutto za usługi utrzymania. W tym zakresie cena zaoferowana przez
PESA (34 080 000 PLN) również nie powodowała konieczności wdrożenia procedury
wyjaśnień wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że wartości oszacowania przedmiotu zamówienia są zamieszczone w
Uchwale Zarządu PKP Intercity S.A. Nr 920/2013 z dnia 31 października 2013 roku oraz
wniosku kierowanym na Zarząd z dnia 30.10.2013 r., Nr BFZ4-074-WZ-396/2013 i znajdują
się w aktach sprawy.
Zamawiający wskazał orzecznictwo - w wyroku z dnia 27.09.2013 r., sygn. akt KIO 2181/13
KIO uznała: „1. Brak jest podstawy do nałożenia na zamawiającego obowiązku
przeprowadzania procedury wyjaśnień na okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w
odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną. Ponadto, w świetle obowiązujących
przepisów, obowiązek taki nie zachodzi każdorazowo w przypadku z góry określonej relacji
arytmetycznej między ceną oferty a wartością zamówienia, czy cenami innych ofert, ale
uwarunkowany jest wystąpieniem - w konkretnych okolicznościach - podejrzenia, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. 2. Składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez

zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie
może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do
rzetelności kalkulacji ceny.”
Kolejny podniesiony na poparcie powyższego zarzutu argument, że na „rażąco niską cenę
dodatkowo wpływa wysokość zaoferowanego przez PESA współczynnika niezawodności i
gotowości lokomotyw” (str. 9 odwołania), w ocenie zamawiającego, jest zupełnie chybioną
nadinterpretacją odwołującego, nieznajdującą żadnego oparcia w opisie przedmiotu
zamówienia. Jak jasno wynika z SIWZ współczynnik niezawodności i gotowości stanowi
odrębne od ceny kryterium oceny ofert (punkt XIV SIWZ).
Dalsze wywodzenie na podstawie zadeklarowanej wysokości współczynników, że „PESA
będzie musiała zapewnić podczas całego okresu utrzymania, co najmniej 3 lokomotywy
rezerwowe, to do kosztów dostawy 10 lokomotyw podstawowych należy jeszcze doliczyć
koszt wyprodukowania 3 lokomotyw rezerwowych”, zamawiający uznał za zbyt daleko idące
rozważania odwołującego.
W wyroku z dnia 15.07.2013 r., sygn. akt KIO 1567/13, Izba uznała: „Opierając się o
szacunkową wartość zamówienia zamawiający przecież indywidualnie do danego przypadku
stwierdza czy powziął wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istnieją
ustalone granice, jakie zobowiązują zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena
stanowi cenę rażąco niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartość
odstępstwa danej oferty od oszacowanej przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia będzie inna, bowiem mają na nią wpływ m.in. terminy, w jakich zostały
dokonane szacunki zarówno zamawiającego, jak i składającego ofertę, dana sytuacja
rynkowa i inne.”
Ustawodawca pozostawił decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień
zamawiającemu, który przy jej podejmowaniu kierować się powinien w szczególności
zebraną w sprawie dokumentacją oraz znanym sobie poziomem cen rynkowych. Dopiero
powzięcie przez zamawiającego wątpliwości, co do realnego poziomu zaoferowanej mu
ceny, uzasadnia skorzystanie przez niego z procedury opisanej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp
(wyrok KIO z 15.07.2013 r., sygn. akt KIO 1575/13).
Zamawiający podkreślił, mając na uwadze wskazane wyżej orzecznictwo, że aby istniała
konieczność wdrożenia procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp nie jest
wystarczającym, jak zda się przekonywać odwołujący, sam fakt, że zadeklarowana cena
dostawy przez wybranego wykonawcę jest niższa niż odwołującego, czy też niższa od
szacowanej wartości zamówienia, a konkretne okoliczności danej sprawy.

Dodatkowo zamawiający podkreślił, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp ma na celu ustalenie czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący
powołując się na właściwe orzecznictwo KIO i piśmiennictwo, sam stwierdza, że ceną
rażąco niską jest cena niewiarygodna znacząco odbiegająca od cen na rynku, która
wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. „Za cenę rażąco niską
winna być przyjmowana cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, wyznaczaną
poprzez ogólną sytuację gospodarczą praw popytu i podaży w danej branży, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie działających na tym rynku” (wyrok KIO z dnia 11.07.2012 r., sygn. akt
KIO 1377/12).
Mając na uwadze okoliczności postępowania, zamawiający wskazał, że w jego ocenie nie
zachodzą przesłanki do obligatoryjnego wszczęcia przez zamawiającego procedury
wyjaśnień ceny oferty zaoferowanej przez PESA.
Zamawiający dla porządku wskazał także, że to czy ustalenie, że oferta zawiera rażąco niską
cenę wino odnosić się do całego przedmiotu zamówienia, a nie tylko jego części, nie jest
wbrew twierdzeniom odwołującego, jednolicie w orzecznictwie oceniane. Odwołujący,
uczestnicząc w poprzednio prowadzonym przez zamawiającego analogicznym postępowaniu
posiada wiedzę, że Izba w wyroku z dnia 13.06.2013 r., sygn. akt KIO 1294/13, zważyła:
„Okoliczność, że zamawiający w formularzu ofertowym wymaga podania odrębnie cen na
utrzymanie oraz na dostawę lokomotyw nie oznacza, że zamówienie jest podzielone na
części, ponieważ podstawowym wyznacznikiem jednolitości zamówienia jest określenie
przedmiotu w ogłoszeniu o zamówieniu i okoliczność nie podzielenia zamówienia na części
(jedno wadium, jedna kwota podana przez zamawiającego na otwarciu ofert). W tych
okolicznościach podanie kilku kwot w formularzu ofertowym ma jedynie znaczenie dla
określenia świadczenia zamawiającego, czyli dla rozliczeń, a nie kwalifikacji co do
przedmiotu zamówienia.”
Podniesiony w konsekwencji powyższego, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
niezależnie od tego, że w tym stanie faktycznym jest zupełnie niezasadny, w ocenie
zamawiającego jest również przedwczesny. Zarzut, co do obowiązku odrzucenia oferty
wykonawcy oferującego rażąco niską cenę, mógłby być rozważany dopiero po
przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i analizie jej wyników,
która w tym stanie faktycznym, jak wyżej podniósł zamawiający, nie jest w ogóle konieczna.

Podobnie podniesiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1
Pzp, art. 14 Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, niezależnie od tego, że jest zupełnie gołosłowny i w żaden sposób choćby nie
uprawdopodobniony, to również jest przedwczesny. Trudno w oparciu o twierdzenie
odwołującego uznać i przesądzić, że cena dostawy 10 lokomotyw zaoferowana przez PESA
jest nie tylko nierealna, ale też jej zaoferowanie miało na celu wyłącznie uniemożliwienie
odwołującemu uzyskanie zamówienia i dostępu do rynku lokomotyw spalinowych. Zarzut
powyższy hasłowo podniesiony również w stosunku do zaoferowanych współczynników
gotowości i niezawodności, o których mowa szczegółowo niżej, również nie znajduje
potwierdzenia.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 8 oraz art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 kc
poprzez nieodrzucenie oferty PESA, która zawiera zobowiązanie do świadczenia
niemożliwego, polegającego na zadeklarowaniu niemożliwych do zachowania
współczynników gotowości i niezawodności, w ocenie zamawiającego nie znajduje
uzasadnienia.
Zaoferowane przez PESA Bydgoszcz S.A. współczynniki gotowości i niezawodności
lokomotyw są zgodne z wymogami SIWZ i brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do
odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował spełnienie kryterium oceny ofert na poziomie
wymaganym warunkami przetargu, ale oferując bardziej korzystne współczynniki od
odwołującego.
Zamawiający wskazał, że trudno też przyjąć za wiążącą i odnieść się szczegółowo do
przeprowadzonej przez odwołującego hipotetycznej „analizy” liczby godzin czasu trwania
czynności utrzymaniowych lokomotyw PESA w kontekście zaoferowanego współczynnika
gotowości taboru. Oczywistym jest, że analiza ta jest porównywalna do „tzw. wróżenia z
fusów”, albowiem odwołujący nie może obiektywnie przeprowadzić prawidłowych obliczeń
nie znając podstawowych potrzebnych do tego informacji, jak np. znajomość szczegółowych
danych technicznych, czy rodzajów części składowych, które będą użyte do budowy
lokomotyw PESA. Abstrahując już od powyższego, przeprowadzone przez odwołującego
wyliczenie godzinowe czynności utrzymania z uwzględnieniem wytycznych rozporządzenia z
dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych, jest też oczywiście zupełnie dowolne. Nie ulega żadnej wątpliwości, że nawet
przyjmując liczbę godzin potrzebną do wykonania świadczenia usług utrzymania, np. „204
godziny” jak wskazuje odwołujący - oczywistym jest, że czas trwania tych czynności ulegnie
odpowiedniej modyfikacji w przypadku chociażby zaangażowania do realizacji tych czynności
większej liczby osób, czy też równoległego podjęcia wykonania poszczególnych z czynności

utrzymaniowych w oparciu o liczbę roboczogodzin. Już tylko z tych względów, w ocenie
zamawiającego, fakt zaoferowania współczynników PESA na wysokim poziomie, nie
oznacza ani zadeklarowania świadczenia niemożliwego do spełnienia ani tym bardziej
„automatycznej” konieczności posiadania lokomotyw zastępczych przez czas trwania
umowy.
Wobec zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy PESA w części dotyczącej oferty technicznej i
zadeklarowanych współczynników, zamawiający jedynie ogólnie wskazał, że to wyłącznie
po stronie wykonawcy będzie leżał przez cały okres trwania umowy ciężar dochowania
zadeklarowanych współczynników, i wybór metody, którą to nastąpi. Przedmiot zamówienia
opisany w SIWZ nie obejmuje w ogóle obowiązku dysponowania lokomotywami
zastępczymi. Żądanie na obecnym etapie od PESA deklaracji w zakresie posiadanych
pojazdów zastępczych, ich liczby czy też podstawy prawnej dysponowania, wykracza poza
przedmiot zamówienia i jest nieuprawnione.
Z tych też względów przeprowadzona przez odwołującego analiza, co do minimalnej liczby
lokomotyw zastępczych, którą musi legitymować się PESA, jako niezwiązana z
przedmiotem zamówienia, w ocenie zamawiającego, winna pozostać poza zakresem
wyrokowania Izby. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wskazał na niecelowość, w
jego ocenie, uwzględniania wniosku odwołującego o powołanie biegłego, co do ilości
lokomotyw rezerwowych koniecznych do zapewnienia zachowania współczynników na
poziomie zaoferowanym przez PESA. Powołanie przez Izbę biegłego, w okolicznościach
sprawy, nie przyczyni się do ustalenia stanu faktycznego, wyłącznie dla którego taki wniosek
Izba, stosownie do art. 190 ust. 4 Pzp, mogłaby uwzględnić.
Odnosząc się do stwierdzanego przez odwołującego ziszczenia się przesłanki z art.
387§ 1 kc, a tym samym potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 8 a
także art. 139 § 1 Pzp, zamawiający wskazał, że zarzut jest zupełnie gołosłowny. Nie
można uznać, że zawierana z PESA umowa w oparciu o złożoną przez wykonawcę
ofertę, która jest zgodna zarówno z SIWZ jak i Pzp oraz innymi powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, obarczona jest wadą nieważności.
Na marginesie, zamawiający podkreślił też, że zawierając umowę w przedmiocie
zamówienia, jego interes w sposób należy będzie zabezpieczony całym szeregiem
środków zmierzających do wyegzekwowania od wykonawcy zadeklarowanych mu
współczynników przy świadczeniu usług utrzymania lokomotyw. Zgodnie z warunkami
umowy, w oparciu, o które wykonawca wybrany w przetargu, będzie zobowiązany

zawrzeć z zamawiającym umowę, w przypadku niedochowania któregokolwiek ze
współczynników, zamawiający uprawniony będzie nie tylko do skorzystania z prawa do
naliczenia wysokich kar umownych (§ 41 wzoru umowy), ale i w ostateczności
odstąpienia od umowy (§ 12 wzoru umowy), czy też jej rozwiązania (§ 12 wzoru
umowy).
Mając na uwadze powyższe, wobec zgodności oferty PESA z SIWZ i brakiem podstaw
do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania i zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego,
zgodnie w wnioskiem zawartym na wstępie pisma.
III. Wykonawca - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna - zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec
zachowania ustawowych wymagań skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego, zwany w skrócie w dalszej części uzasadnienia
„przystępującym”.
W piśmie złożonym na rozprawie wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości;
2) przeprowadzenie dowodów z danych zamieszczonych w treści pisma oraz z załączonych
dokumentów.
W uzasadnieniu pisma przystępujący wskazał m.in. następującą argumentację.
I. Brak interesu odwołującego stanowiącego warunek do wniesienia odwołania.
Przystępujący uznał uzasadnienie odwołującego, że jego interes we wniesieniu odwołania
sprowadza się do możliwości uzyskania zamówienia i wyboru jego oferty, jako oferty
najkorzystniejszej w przypadku, gdyby oferta przystępującego została odrzucona, ponieważ
oferta odwołującego w takim przypadku miałaby być jedyną ważną ofertą złożoną na
wykonanie zamówienia, za nieuzasadnione.
Wskazał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp oraz orzecznictwem, legitymacja uprawiająca do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o której mowa w tym przepisie, stanowi materialno-
prawną przesłankę zasadności odwołania i podlega ocenie na dzień jego wniesienia.
Stwierdzenie braku legitymacji skutkuje koniecznością oddalenia odwołania, bez
rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich merytorycznej treści i zasadności.
Uznał, że odwołujący nie spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ oferta
odwołującego w części dotyczącej utrzymania (45 756 000,00 zł) przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację tej części zamówienia (kwota 42 066
000,00 zł). Wskazał, że odwołujący stwierdził, iż posiada możliwość wyprodukowania i
dostarczenia pojazdów będących przedmiotem zamówienia, przemilczał jednak temat

możliwości świadczenia usług ich utrzymania za kwotę wyższą, niż przewidziana przez
zamawiającego, co stanowiło również odrębny (samodzielny) przedmiot zamówienia.
W Rozdziale XIII SIWZ zawierającym opis sposobu obliczania ceny, zamawiający wskazał w ust.
6, że cena oferty będzie badana odrębnie za każde ze świadczeń. Oznacza to, że
przekroczenie budżetu na jedno ze świadczeń, jeśli złożona oferta jest najkorzystniejsza, winno
skutkować unieważnieniem postępowania, tak jak miało to miejsce w przypadku postępowania
poprzedzającego postępowanie niniejsze. Mianowicie oferta odwołującego stanowiła jedyną
ważną ofertę, jednak zaoferowana przez odwołującego cena przekraczała kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Z tego też powodu zamawiający
unieważnił poprzednie postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przystępujący zacytował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 (unieważnienie postępowania) oraz art. 2
pkt 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, przedstawiając
pojęcie ceny oferty właściwe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 20 lipca 2010
r., sygn. akt IV CA 429/10 w przedmiocie stosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazał, że zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz, że w świetle
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający może uniknąć konieczności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia, przez zwiększenie kwoty, którą zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący stwierdził, że decyzja zamawiającego w kwestii zwiększenia środków
przeznaczonych na realizację zamówienia ma charakter dyskrecjonalny, wskazał w tym
przedmiocie wyrok KIO z dnia 16 maja 2011 r., sygn. KIO 964/11.
Wskazał również inne orzeczenia Izby na potwierdzenie wywodu w przedmiocie braku
legitymacji do wniesienia odwołania - wyroki: z dnia 13 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO
1154/11, z dnia 17 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1002/13 oraz z dnia 15 maja 2013 r., sygn.
akt KIO 1047/13.
II. Brak wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny,
a możliwość zarzucania rażąco niskiej ceny.
Wskazując zarzut odwołującego - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 Pzp przez
brak wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty zawierającej
rażąco niską cenę, a następnie nieodrzucenie oferty przystępującego ze względu na rażąco
niską cenę - stwierdził, że zarzut jest nie tylko niezasadny z uwagi na fakt, iż podanej przez

przystępującego ceny nie można uznać za cenę rażąco niską, lecz przede wszystkim
dlatego, że jest on niedopuszczalny, gdyż zachowanie zamawiającego nie stanowi
bezprawnego zaniechania w świetle przepisów ustawy Pzp.
Cytując przepis art. 90 ust. 1 Pzp wskazał, że zastosowanie procedury jest obligatoryjne
jedynie wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwości, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę. Niewystąpienie przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień nie
pozwala na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podniósł, że w tym postępowaniu zamawiający nie zwrócił się do przystępującego o
udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazanej w ofercie ceny, zapewne z uwagi na fakt, że nie
powziął w tej kwestii jakichkolwiek wątpliwości.
Przywołał poglądy orzecznictwa i doktryny podnosząc, że art. 90 ust. 1 Pzp stanowi
uprawnienie zamawiającego. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r.,
sygn. akt X Ga 127/08 wskazał, że: „Zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia,
czy w jego przekonaniu cena przedstawiona w ofercie nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. W
czasie tego wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady, całkowitą
cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje, czy składniki ceny zamawiający,
który nabierze podejrzeń, co do zbyt niskiej proponowanej przez wykonawcę ceny, wszczyna
procedurę wyjaśnienia, już od samego początku oceny proponowanych w ofertach cen widocznym
jest, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym od indywidualnej
oceny zamawiającego.”
Mając powyższe na uwadze przystępujący wskazał, że powstaje kluczowa dla postępowania
wątpliwość, czy na obecnym jego etapie dopuszczalne jest badanie przez KIO, czy zaoferowana
przez przystępującego cena powinna była wzbudzić wątpliwości zamawiającego, bowiem wiąże
się to z weryfikacją czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Przystępujący podniósł, że w sytuacji uprzedniego dokonania wyboru oferty, bezpowrotnie
minął już czas na złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w kwestii zaoferowanej przez niego
ceny. Gdyby przyjąć, że na obecnym etapie postępowania KIO posiada uprawnienie do
weryfikowania zaoferowanej przez wykonawcę ceny, oznaczałoby to, że w związku z brakiem
wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca (w tym przypadku przystępujący,
którego udział w niniejszym postępowaniu nie jest obligatoryjny) pozbawiony zostaje
możliwości wypowiedzenia się, co do powyższych kwestii, które gwarantują mu przepisy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że jeśli zamawiający decyduje się na odrzucenie oferty z powodu
rażąco niskiej ceny, nie może tego uczynić bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień. Nie można jednocześnie wykluczyć sytuacji, w której

wykonawca nie przystąpiłby do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, a KIO
wypowiadałoby się w przedmiocie zaoferowanej przez wykonawcę ceny, nie znając
argumentów wykonawcy uzasadniających podanie jej w takiej, a nie innej wysokości.
Wskazał prezentowany orzecznictwie KIO pogląd, zgodnie z którym, stawianie przez
odwołującego zarzutów w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest co najmniej przedwczesne w
sytuacji, gdy zamawiający nie wezwał na etapie postępowania przetargowego wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej przez niego ceny (m.in.
wyroki: z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2844/12, z 15 lipca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1354/10).
Uznał, że linia orzecznicza potwierdza stanowisko przystępującego o niedopuszczalności
zarzucania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zarzut jest co najmniej przedwczesny, skoro nie
wezwano przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Ustawodawca nie określił przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny. Każdorazowo
zamawiający rozważa, czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki
zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość
co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (wyroki Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga
175/10).
Wskazał, że zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, zamawiający samodzielnie
decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji (wyrok Izby z
dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 333/08). Przepis art. 90 ust. 1 ustawy stanowi,
że cena rażąco niska określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia - czyli
konkretnego dobra jakie chce pozyskać zamawiający, jednakże również ceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
konkretnych warunkach gospodarczych, gdy na kalkulacje ofert mają wpływ, zarówno te
same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku, ale również kondycja poszczególnych
przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych. Pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, natomiast ustawa nie określa procentowego poziomu, na podstawie, którego
można uznać automatycznie, kiedy zaoferowano rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy
rozpatrywać indywidualnie (postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia
2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyroki KIO: z dnia 2 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1526/11,
z 10 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2813/11).

Przystępujący wskazał, że wprowadzenie procentowego poziomu, na podstawie którego
można uznać automatycznie, przypadek rażąco niskiej ceny, stanowi dopiero propozycję
legislacyjną Prezesa UZP.
Przywołał fragment wyroku Izby z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1089/13 oraz wyrok
KIO/UZP 1492/08, w którym Izba orzekła, że „dla uznana, iż cena jest rażąco niska
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za ofertowaną cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.”
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, przystępujący wskazał, że skoro - jak podnosi
sam odwołujący - cena zaproponowana przez przystępującego jest niższa jedynie o 20% od
ceny przez niego zaproponowanej, to jest to jedynie wynik zgodnej z prawem gry rynkowej i
rzeczywistego konkurowania podmiotu krajowego, prowadzącego konsekwentną politykę
cenową z podmiotem, który oferuje swoje wyroby w cenach ustalanych według standardów
przyjętych przez podmioty zagraniczne, których wyroby są z reguły droższe.
W rozpoznawanej sprawie budżet ogłoszony po otwarciu ofert wynosił 165 312 000 zł na
zakup lokomotyw, co oznacza, że złożona przez przystępującego oferta cenowa jest niższa
o ok. 20 % od kwoty oszacowanej przez zamawiającego, nie może być, zatem mowy o
jakiejkolwiek rażącej dysproporcji.
Na marginesie, tytułem przykładu przystępujący zauważył, że w przetargu dotyczącym
zamówienia na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych („dostarczenie fabrycznie
nowych, jednego typu 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług
ich utrzymania; nr postępowania nadany przez zamawiającego (nr referencyjny): BFZ4-073-
PU-36/2012”) budżet przeznaczony przez tego samego zamawiającego wynosił ok. 2,1 mld
zł. Pomimo, że odwołujący we wskazanym postępowaniu zaoferował cenę ok. 1,1 mld zł za
dostawę i 0,46 mld zł za utrzymanie, a zatem łączną cenę niższą o ponad 30%, cena ta
również nie wzbudziła wątpliwości zamawiającego.
W przywołanym przez przystępującego wyroku z dnia 17 września 2011 r., sygn. akt KIO
1665/11, Izba wskazała, że cena może być uznana za rażąco niską, jeżeli jest oderwana od
realiów rynkowych. W wyroku tym stwierdzono również, że „możemy mówić o wystąpieniu
takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. (...) Nie jest wystarczający do
uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena może bardzo znacząco różnić się od wartości
zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu. Musi to być cena,
nie tyle obiektywnie niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a na to
żadnego dowodu odwołujący nie przedstawił.”

Przystępujący wskazał, że ceny lokomotyw na rynku europejskim są bardzo zróżnicowane, w
związku z czym, nie można podać „rynkowej” ceny lokomotywy i odnosić ceny zaoferowanej
przez przystępującego do konkretnej „wartości rynkowej”. Przedstawił zestawienie,
obejmujące transakcje dokonane w Europie w ostatnich latach (kwoty w milionach złotych):
1) 08.11.2013 r. Dragon, prod. NEWAG - Lotos Kolej, lok. 6-osiowa, cena 13,00;
2) 06.04.2005 r. TraxxP160DCP, prod. Bombardier-Trenitalia, lok. 4-osiowa, cena 10,25;
3) 01.03.2007 r. TraxxP160DCP, prod. Bombardier-Trenitalia, lok. 4-osiowa, cena 9,73;
4) 19.10.2009 r. TraxxP160DCP, prod. Bombardier-Trenitalia, lok. 4-osiowa, cena 10,84;
5) 14.04.2010 r. TRAXXP160DC, prod. Bombardier-KM, lok. 4-osiowa, cena 12,46;
6) 05.02.2014 r. TRAXX, prod. Bombardier (oferta NEWAG)-KM, lok. 4-osiowa, cena 16,46;
7) 05.02.2014 r. GAMA 111E, prod. PESA-KM, lok 4-osiowa, cena 12,60.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, przystępujący wskazał, że jej stan a
w szczególności treść złożonej przez przystępującego oferty (uznanego na rynku krajowym,
o ugruntowanej pozycji, a także wiarygodnego producenta taboru kolejowego) nie wzbudziła
- i nie ma podstaw do przyjęcia, że budzić powinna - jakichkolwiek wątpliwości, co do
zaoferowanej przez przystępującego ceny za dostawę i utrzymanie 10 lokomotyw.
Uznał, że niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny nie stanowi,
bezprawnego zaniechania zamawiającego, a tylko od takiego zachowania oraz bezprawnych
czynności przysługują wykonawcom środki ochrony prawnej.
III. Zarzut rażąco niskiej ceny za dostawę 10 lokomotyw.
Cytując stanowisko odwołującego - „zamawiający powinien był odrzucić ofertę
przystępującego, jako zawierającą rażąco niską cenę” oraz „w przypadku, gdy przedmiot
zamówienia składa się z dwóch odrębnych świadczeń, za które w formularzu ofertowym
przewidziano odrębne ceny stanowiące odrębne kryteria oceny ofert, przesłankę zaistnienia
rażąco niskiej/nierealnej ceny należy badać odrębnie w stosunku do każdego ze świadczeń
umownych odrębnie”, przystępujący wskazał, że odwołujący zarzucił, że wyłącznie
zaoferowana przez przystępującego cena za dostawę 10 lokomotyw, jest w ocenie
odwołującego rażąco niska. Natomiast odwołujący nie kwestionował ceny zaoferowanej
przez przystępującego za świadczenie usług utrzymania.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 190 Pzp Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok KIO z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt KIO
524/12). Zatem, Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod
kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako okoliczności faktycznych, które

podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy
(wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12).
Przystępujący podniósł, że pomimo wątpliwości, czy zasadnym i dopuszczalnym jest
poddawanie na obecnym etapie pod osąd Izby kwestii, czy w sprawie zamawiający powinien
był wystąpić do przystępującego o złożenie wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, skoro
prowadzi to poniekąd do badania wskazanej przez przystępującego ceny (co hipotetycznie
mogłoby nastąpić bez zapoznania się z argumentami wykonawcy, skoro do ich złożenia nie
został wezwany w postępowaniu przetargowym), z ostrożności procesowej przystępujący
wskazał również, że zaoferowana przez niego cena za dostawę 10 lokomotyw nie stanowi
ceny rażąco niskiej. Jednocześnie z uwagi na fakt niekwestionowania przez odwołującego
ceny zaoferowanej przez przystępującego za świadczenie usług utrzymania, przystępujący
ograniczył swoją argumentację wyłącznie do kwestii ceny zaoferowanej za dostawę 10
lokomotyw.
Wskazał wyrok Izby z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1483/10, w którym
orzeczono, że nie jest wystarczający do uznania za rażąco niską cenę fakt, iż cena bardzo
znacząco, a nawet drastycznie, różni się od wartości zamówienia oraz od cen pozostałych
ofert złożonych w postępowaniu lub jest symboliczna. W ocenie KIO musi to być, zatem
cena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie przystępującego zarzut postawiony przez odwołującego jest bezzasadny także z
uwagi na następujące okoliczności. Dla stwierdzenia, czy cena lokomotyw zaoferowana
przez przystępującego jest rażąco niska, należy porównać ją z przedmiotem zamówienia.
Punktem odniesienia jest więc wartość szacunkowa, a nie cena zaoferowana przez
odwołującego. Istotne jest, że na rynku dostaw pojazdów szynowych w ostatnich latach nie
były realizowane podobne zamówienia publiczne (dostawa lokomotyw spalinowych). Jedyna
podobna transakcja w ostatnich latach w Polsce to dostawa lokomotyw spalinowych TRAXX
wyprodukowanych przez Bombardier dla Lotos Kolej (realizowana poza procedurami ustawy
Pzp). Według informacji zamieszczonych na stronie internetowej www.lotos.pl wartość
kontraktu opiewała na kwotę 18,6 mln euro (ok. 12 mln zł za lokomotywę). Można więc
przyjąć, że szacując wartość zamówienia PKP IC sugerowała się ceną zaproponowaną
przez Bombardier. Należy jednak wskazać, że ceny oferowane przez Bombardier w
przetargach na dostawę taboru są średnio o 25 % wyższe od cen oferowanych przez
przystępującego, co wynika z poniższych przykładów: a) dostawa składów push-pull dla
Kolei Mazowieckich: PESA 3 mln euro/lokomotywę, NEWAG (powierzający wykonanie
zamówienia w części dotyczącej dostawy lokomotyw do Bombardiera): 3,918 mln

euro/lokomotywę. Oferta PESA była tańsza o ok. 23%, b) dostawa 36 tramwajów dla MPK
Kraków: PESA - 358 225 000 zł, NEWAG (Bombardier) 436 158 000 zł - oferta PESA była
tańsza o ok. 18%, c) dostawa 11 EZT dla PKP Przewozy Regionalne (2005 r): PESA 140
250 mln zł, Bombardier 223 839 mln zł - oferta PESA była tańsza o ok. 37 %.
W związku z powyższym, różnica między ofertą PESA a wartością szacunkową zamówienia
(PESA tańsza ok. 20 % od wartości szacunkowej), nie powinna budzić wątpliwości.
Ponadto, cena lokomotywy GAMA zaoferowanej w przedmiotowym przetargu jest
porównywalna do cen oferowanych na rynku europejskim (informacja prasowa dot.
lokomotyw produkcji Bombardier dla Trenitalia - cena 1 lokomotywy to 2,56 mln euro, co
równa się 10 830 000 mln zł według kursu średniego NBP z dnia 17 marca 2014 r.).
Przystępujący wskazał też, że zamawiający wyraźnie rozdzielił przedmiot zamówienia na
dwa świadczenia. W SIWZ opisano także (Rozdział XIII punkt 6), że cena za każde ze
świadczeń częściowych winna obejmować całkowite koszty wykonania przedmiotu
zamówienia oraz, że cena oferty badana będzie odrębnie za każde ze świadczeń. Zatem
wliczenie kosztu zapewnienia ewentualnych lokomotyw zastępczych do ceny dostawy
lokomotyw byłoby niezgodne z treścią SIWZ. Nie można, zatem podzielić argumentacji
odwołującego, że zamawiający winien wszcząć postępowanie wyjaśniające z uwagi na fakt,
że w cenie dostawy lokomotyw wykonawca nie zawarł kosztów zapewnienia lokomotyw
zastępczych.
Przystępujący dodatkowo podkreślił, że nie jest zgodne z prawdą stwierdzenie
odwołującego na stronie 6 odwołania, iż prezes zarządu PESA „oświadczył, że PESA
zamierza wyprodukować lokomotywy rezerwowe”. Wskazano jedynie, że przystępujący
„dostarczy równoważny tabor zastępczy”, co oznacza jego udostępnienie zamawiającemu, a
nie wyprodukowanie.
Zważywszy, że KIO nie może orzekać poza zarzutami odwołania, a odwołujący zarzucił
wyłącznie cenę rażąco niską w zakresie dostawy, badanie ceny utrzymania wykracza poza
zakres niniejszego postępowania wyznaczony wniesionym odwołaniem.
Kolejnym kryterium, według odwołującego, badanym przy analizie problematyki rażąco
niskiej ceny jest relacja, w jakiej pozostają w stosunku do siebie nawzajem zaoferowane w
przetargu ceny. Jak wskazuje jednak przystępujący w części II niniejszego pisma, cenę
rażąco niską należy odnosić do przedmiotu zamówienia, a nie do cen zaoferowanych przez
innych wykonawców. Z ostrożności jednak przystępujący podnosi, że nawet gdyby porównać
cenę zaoferowaną przez niego z ceną zaoferowaną przez odwołującego, porównanie takie z
uwagi na najprawdopodobniej istotne różnice w zastosowanych rozwiązaniach technicznych

w lokomotywach tych producentów) prowadzi do wniosku, że cena lokomotywy zaoferowanej
przez przystępującego jest adekwatna do oferowanego produktu. Tytułem przykładu
przystępujący wskazał, że porównanie takie byłoby niemożliwe w przypadku, gdyby
wykonawcy zaoferowali lokomotywy oparte na rozwiązaniach jednosilnikowych i
wielosilnikowych. Lokomotywy wielosilnikowe są droższe od lokomotyw jednosilnikowych,
zarówno w przypadku dostawy, jak i modernizacji. Z uwagi na brak danych dotyczących cen
dostaw lokomotyw spalinowych, przystępujący wskazał, że ceny modernizacji lokomotyw
spalinowych wykonywanych przez odwołującego istotnie różnią się w zależności od ilości
silników. W postępowaniu przetargowym prowadzonym przez PKP Intercity, którego
przedmiotem była modernizacja lokomotyw SM42, odwołujący zaoferował cenę 3 350 000 zł
za modernizację lokomotywy dwuagregatowej, oferując jednocześnie za lokomotywę
jednoagregatową cenę 2 890 000 zł (różnica w cenie 13,7 %). Natomiast w prospekcie
emisyjnym Newag S.A. cena za lokomotywę jednoagregatową dla Pol-Miedź-Trans wynosi
2 781 181 zł (cena niższa od ceny modernizacji lokomotywy wieloagregatowej dla PKP
Intercity o 18,9 %). Powyższe wskazuje, że różnice w zastosowanych rozwiązaniach
technicznych mogą mieć ogromny wpływ na cenę pojazdu, nawet w przypadku cen
oferowanych przez ten sam podmiot. Różnice w cenach będą tym większe, im więcej
silników będzie zastosowanych w danym pojeździe, ponieważ silnik jest jednym z
najdroższych komponentów w lokomotywie spalinowej.
Lokomotywa zbudowana przez przystępującego ma być w swych założeniach również tanią
lokomotywą, konkurencyjną w stosunku do modernizacji. Celem zaprojektowania takiej
lokomotywy ma być również uniknięcie planów sprowadzania na polski rynek wysłużonych,
używanych spalinowych oraz liniowych lokomotyw towarowych z zagranicy.
Jeżeli zatem, zamawiający do szacowania wartości zamówienia, a odwołujący do
porównania cen, przyjąłby cenę lokomotywy wielosilnikowej, naturalne jest, że oferta
dostawy lokomotywy jednosilnikowej będzie znacznie odbiegać od tych wartości. Różnica w
cenach lokomotyw jednoagregatowych i wieloagregatowych jest widoczna i stosowana
również przez NEWAG w przypadku modernizacji (modernizacje lokomotyw dla PKP IC i
PolMiedźTrans).
Samo zatem, porównanie cen zaoferowanych przez PESA i NEWAG nie daje jeszcze
podstaw do twierdzenia (a nawet do powzięcia wątpliwości), że cena PESA jest ceną rażąco
niską. Zwrócił uwagę na wyrok sygn. akt KIO 1767/13, w którym Izba wskazała, że
„dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do
stwierdzenia, że cena najniższa podana przez jednego z nich -jest ceną rażąco niską, gdyż
zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego

podmiotu, których porównawcze oszacowane jest trudne, bo każda z firm może przyjąć inne
metody kalkulacyjne, a w szczególności inny poziom zysku, którego górna wysokość w
żaden inny sposób nie jest limitowana, jak tylko prawami popytu i podaży i konkurencją w
danej branży, dosyć ograniczoną, z uwagi na specyfikę zamówienia.
W konsekwencji, to co dla jednego wykonawcy, stanowi cenę rażąco niską, nie pozwalającą
na prawidłową realizację umowy, nie musi być ceną poniżej kosztów świadczenia usługi dla
innego wykonawcy. Oznacza to również, iż z uwagi na indywidualne uwarunkowania
każdego z podmiotów (w tym posiadane doświadczenie, urządzenia, sposób zarządzania
przedsiębiorstwem, ilość świadczonych jednocześnie usług - skali działalności], wykonanie
zamówienia za taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy."
Końcowo przystępujący wskazał, że powoływanie się przez odwołującego na różnicę w
cenach zaoferowanych przez przystępującego w ofercie będącej przedmiotem niniejszej
sprawy i w ofercie złożonej poprzednio jest nietrafne, ponieważ zamawiający zmodyfikował w
stosunku do poprzedniego postępowania przetargowego warunki zamówienia.
Podsumowując, zdaniem przystępującego, zaoferowana przez niego cena za dostawę 10
lokomotyw nie stanowi ceny rażąco niskiej, co uzasadnia brak zaistnienia po stronie
zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości, w tym zakresie a tym samym czyni zarzut
naruszenia przez zamawiającego art 90 ust. 1 Pzp za bezzasadny.
IV. Brak podstaw do odrzucenia oferty, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył ponadto art. 7 ust. 1, art. 14 Pzp oraz art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Na wstępie przystępujący podniósł, w jego ocenie, kwestię oczywistą, jakkolwiek mającą
fundamentalne znaczenie w postępowaniu przetargowym. Wskazał, że celem każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu przetargowym jest uzyskanie zamówienia, a
zatem wybór przez zamawiającego jego oferty, jako najkorzystniejszej w celu uzyskania
zamówienia publicznego. Zacytował wyrok Zespół Arbitrów z dnia 23 marca 2005 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-496/0 - „istotą zamówień publicznych jest konkurowanie wykonawców na
rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia. Takie zachowanie
wykonawców nie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu generalnej klauzuli
określającej czyn nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.”

Przystępujący wskazał przepisy art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził w pierwszej kolejności, że art. 15 uznk dotyczy „utrudniania dostępu do rynku”.
Hipotezą tej normy objęte są jedynie przypadki, w których dane zachowanie (w omawianym
przypadku złożenie oferty) jest zdolne „utrudnić dostęp” innych podmiotów do rynku. Złożenie
oferty musiałoby stanowić istotną przeszkodę dla swobody prowadzenia działalności
gospodarczej, aby mogło być kwalifikowane, jako wypełnienie znamion deliktu
antykonkurencyjnego.
W tym kontekście zauważył, że odwołujący nie wykazał, z jakich powodów złożenie przez
przystępującego oferty w analizowanym kształcie miałoby być ukierunkowane wyłącznie na
uniemożliwienie odwołującemu uzyskania zamówienia oraz dostępu do rynku nowych
spalinowych lokomotyw pasażerskich na terenie Polski. Zarzut uniemożliwienia dostępu do
rynku byłby tym bardziej nietrafiony, że na rynku lokomotyw w Polsce, to odwołujący jest
liderem (realizuje dwa kontrakty: dostawa 5 lokomotyw elektrycznych Dragon dla Lotos Kolej
i dostawa 4 lokomotyw elektrycznych Dragon dla STK), a nie PESA (nie realizuje żadnego
kontraktu), czego dowodzi wyciąg z prospektu emisyjnego odwołującego (załącznik nr 3 do
pisma).
Przystępujący podniósł, że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie uzyskało definicji legalnej w
przepisach Pzp i w piśmiennictwie oraz judykaturze wskazano, że stanowi ją cena
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów (wyrok KIO z dnia 9 września 2011 r., sygn. akt KIO 1836/11). Do czynników
branych pod uwagę przy ocenie spełnienia przesłanki są również wiedza, doświadczenie
życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji
przetargowej zamawiającego (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1443
/08).
Jednocześnie wskazał, że obowiązujące przepisy Pzp stanowią transpozycję do polskiego
systemu prawnego przepisów ustawodawstwa Unii Europejskiej, w tym m.in. art. 55
Dyrektywy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi 2004/18/WE (Dz. U. UE z 30 kwietnia
2004 r. L 134/114) oraz że wynikają one z zasad wypracowanych przez orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo),
niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego

kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego
poziomu, np. tańszych o więcej niż 10 % od średniej ceny wszystkich złożonych ofert. W
związku z tym, z uwagi na zróżnicowany charakter poszczególnych zamówień oraz istotę
uwarunkowań organizacyjnych, gospodarczych i ekonomicznych związanych z realizacją
świadczeń w ramach zamówień publicznych kwestię rażąco niskiej ceny należy analizować
w aspekcie konkretnego zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mających
realny wpływ na proces sporządzania oferty.
W konsekwencji wskazał, że należy przyjąć, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego władny jest kształtować cenę w ofercie na podstawie indywidualnej
kalkulacji. Jedynym obostrzeniem w tym zakresie jest zakaz kształtowania cen poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp rażąco niska cena
jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. Niemniej jednak, poza tym przypadkiem
wykonawca może według własnego uznania kształtować cenę w ofercie, bowiem nie jest w
sposób oczywisty związany maksymalną wartością ceny za dostawę bądź usługę.
Dowolność w określaniu ceny zamówienia może jednak rodzić negatywne konsekwencje z
punktu widzenia możności uzyskania udzielenia zamówienia. Zaproponowana przez
wykonawcę cena, która będzie przewyższać wartość dostawy bądź usługi zaoferowanej
przez innych wykonawców będzie się najprawdopodobniej wiązać z przegraniem
postępowania i wyborem oferty zawierającej niższą cenę (w zależności od przyjętych
kryteriów oceny ofert i ich wagi).
Wskazał, że wykładnia językowa art. 90 ust. 3 Pzp stanowi podstawę do sformułowania
wniosku, wedle którego odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny możliwe jest dopiero
w razie potwierdzenia wypełnienia przez zaoferowaną cenę znamion rażąco niskiej. Innymi
słowy, dla zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
konieczne jest uzyskanie przez zamawiającego pozytywnej wiedzy - potwierdzenia w drodze
oceny wyjaśnień i dokumentów, że wynagrodzenie zaoferowane przez wykonawcę jest
rażąco niskie, przy czym chodzi tu o wyjaśnienia wykonawcy, a nie argumentację jego
konkurenta w postępowaniu.
Zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp jest
bezzasadny. Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Bezzasadny jest jednak przede wszystkim zarzut złożenia przez przystępującego oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta PESA zawiera rzetelnie obliczoną
cenę za dostawę 10 lokomotyw.

Należy w szczególności wskazać, że za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać
sprzedaż towarów lub usług poniżej poniesionych kosztów własnych. Tymczasem cena
lokomotyw zaoferowana przez przystępującego uwzględnia wszystkie koszty wykonania
zamówienia. Złożenie oferty z taką ceną miało na celu pozyskanie zamówienia przez
przystępującego w sposób zgodny z ustawą Pzp, nie zaś eliminację odwołującego z rynku.
Cena lokomotyw została obliczona przez PESA w sposób prawidłowy, co w razie potrzeby
odwołujący może wykazać zamawiającemu odpowiednią kalkulacją wraz z dokumentami
potwierdzającymi zawarte w niej dane.
Komponenty potrzebne do realizacji przedmiotowego zamówienia zostały zamówione
wcześniej, co pozwoliło na precyzyjne określenie kosztów i obniżenie przez przystępującego
ceny w stosunku do zaoferowanej w poprzednim postępowaniu. Zaoferowanie niższej niż
konkurencja ceny wiązało się również z faktem, że zamówienie realizowane będzie w
produkcji seryjnej. Jak wskazuje orzecznictwo KIO, jeśli wykonawca dokonuje
kalkulacji ceny z uwzględnieniem realnych kosztów, czyli możliwości wykonania
zamówienia za ceny podane, a nie tylko pod kątem wygrania przetargu, to nie można mówić
o nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców (wyrok KIO z dnia 21 lutego
2013 r., sygn. akt KIO 267/13).
Dodatkowo przystępujący również podniósł, że ciężar udowodnienia, iż złożenie oferty o
określonej treści stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, spoczywa na podmiocie, który z
faktu tego wywodzi skutki prawne, a zatem w niniejszej sprawie na odwołującym.
Odrzucenie oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poparte musi być
wiarygodnymi dowodami, a nie przypuszczeniami czy spekulacjami. Przedstawiona przez
odwołującego argumentacja w powyższym zakresie jest tak nikła, że trudno z nią nawet
polemizować.
Odnosząc się do zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przystępujący wskazał,
że dla oceny czy taki czyn miał faktycznie miejsce, porównywać należy wyłącznie koszty
ponoszone przez wykonawcę i ceny jego oferty (inaczej niż to ma miejsce w przypadku ceny
rażąco niskiej - przy jej badaniu porównuje się stosunek ceny do wartości przedmiotu
zamówienia) - zaoferowanie ceny wyższej lub równej kosztom wytworzenia nie będzie
stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Ceny oferowane przez konkurentów czy też ceny
przeciętne na rynku nie mają w tym zakresie żadnego znaczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, przystępujący uznał, że postawiony przez odwołującego zarzut
należy uznać za nieuzasadniony.

V. Brak możliwości uznania oferty za zobowiązanie do świadczenia niemożliwego.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty przystępującego
jako oferty niezgodnej z ustawą oraz nieważnej w związku z treścią art. 387 § 2 Kodeksu
cywilnego, stosowanego do umów w sprawach zamówień publicznych na mocy art. 139 ust.
1 Pzp. W opinii odwołującego, która zdaniem przystępującego jest błędna i nieuzasadniona,
wybrana w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta zawiera zobowiązanie do
świadczenia niemożliwego, polegającego na zadeklarowaniu niemożliwych do zachowania
współczynników gotowości i niezawodności. Umowa o świadczenie niemożliwe jest zgodnie
z art. 387 § 1 Kc nieważna.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazał, że jest
on nieuzasadniony, gdyż w przepisie tym mowa jest wyłącznie o ofercie niezgodnej z
ustawą, tj. Pzp.
Ponadto, Sąd Najwyższy stwierdził w wyroku z dnia 12 sierpnia 2008 r., sygn. akt IV CSK
81/09: niemożliwość świadczenia, powodująca według art. 387 § 1 Kc nieważność umowy,
musi zachodzić w chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna), musi to być
niemożliwość istniejąca obiektywnie i mieć charakter trwały. W orzecznictwie podkreśla się
również, że art. 387 Kc odnosi się do uprzedniej i obiektywnej niemożności świadczenia
wynikłej zarówno z przyczyn faktycznych, jak i prawnych (wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 21 stycznia 2005 r., sygn. akt I ACa 1313/2004). Z kolei w wyroku z dnia
20 marca 2009 r., sygn. akt II CSK 611/08, Sąd Najwyższy wskazał, że musi to być
niemożliwość obiektywna, która polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również
żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia.
Mając na uwadze powyższe kryteria KIO w wyroku z dnia 26 lipca 2012 r., sygn. akt KIO
1497/12 stwierdziła, że: „W ocenie Izby argumentacja odwołującego się oraz przedłożone
dowody wskazywały na niemożność świadczenia wyłącznie po stronie odwołującego się.
Odwołujący się w żaden sposób nie wykazał, że wymagany przez zamawiającego termin
realizacji zamówienia jest niemożliwy dla każdego innego podmiotu. Niemożność
świadczenia przez jeden podmiot nie jest niemożliwością obiektywną, o której stanowi art.
387 § 1 K.c, a zatem Izba zarzut taki nie może się ostać.”
Przystępujący podniósł, że również w niniejszej sprawie należy wskazać, iż niemożność
zachowania współczynników gotowości i niezawodności określonych przez przystępującego
nie jest niemożliwością obiektywną, a przystępujący określił powyższe współczynniki na
wskazanym w ofercie poziomie na podstawie rzetelnych i racjonalnych kalkulacji.

Analiza treści odwołania pozwała skonstatować, że zarzut postawiony przez odwołującego
w powyższym zakresie opiera się na założeniu, iż zaoferowanie produktu o większej
niezawodności, niż wskazuje znany mu stan techniki jest niemożliwe, przy czym odwołujący
w odniesieniu do niniejszej kwestii nie posługuje się żadnymi konkretnymi argumentami.
W wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2919/13 Izba orzekła, że „Przepis art. 387
k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej (lub przedmiotowej). Stan ten
cechuje obiektywna niewykonalność świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniona
ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (por.: A. Olejniczak
(w:) A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III - Zobowiązania. Część ogólna,
LEX 2010).” (...) Konfiguracja tramwaju została dostosowana do wymagań zamawiającego,
jest ona nowatorskim rozwiązaniem, które dotychczas nie zostało zaoferowana żadnemu
innemu klientowi. Innowacyjność rozwiązań nie może świadczyć o obiektywnej
niemożliwości świadczenia. Odwołujący zdaje się mylić niemożliwość obiektywną z
subiektywną, a więc taką która dotyczy samego odwołującego.”
Odnosząc się do złożonej oferty, przystępujący stanowczo wskazał, że nie można mówić o
zaoferowaniu świadczenia niemożliwego do spełnienia, ponieważ wiele spalinowych
pojazdów szynowych produkcji PESA (utrzymywanych również przez PESA) osiąga
wysokie współczynniki niezawodności i gotowości.
Jednocześnie zauważył, że zamawiający nie wprowadził w SIWZ limitacji współczynników, a
zatem w świetle postanowień SIWZ dopuszczone było zaoferowanie współczynników o
wartościach przekraczających minimalne. W SIWZ nie przewidziano również jakiejkolwiek
formy dowodowej na okoliczność sposobu dokonania przez wykonawców obliczeń tych
współczynników.
Twierdzenia o zaoferowaniu przez przystępującego świadczenia niemożliwego odwołujący
opiera na zestawieniu wartości zadeklarowanych przez PESA współczynników z
„wartościami oferowanymi przez wykonawców w innych postępowaniach na dostawę
lokomotyw spalinowych”, jednakże nie przedstawia przy tym żadnych konkretnych danych.
Niewskazanie przez odwołującego danych porównawczych wynika z prostej przyczyny.
Mianowicie w ostatnich latach w Europie nie były prowadzone postępowania na dostawę
lokomotyw spalinowych realizowanych w trybie zamówień publicznych, w których wymagane
byłoby zachowanie określonych współczynników niezawodności i gotowości, a dane o tych
współczynnikach z eksploatacji pojazdów są tajemnicą przedsiębiorstwa producentów
pojazdów.

Dywagacje odwołującego w powyższym zakresie są zatem, niewiarygodne, gdyż nie
odnoszą się do danych z konkretnych stanów faktycznych, stanowią jedynie przypuszczenia
i hipotezy odwołującego.
Przystępujący wskazał, że wysokość współczynników niezawodności i gotowości ustalił na
bazie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie tych danych, w
szczególności wobec podmiotu konkurencyjnego, jakim jest odwołujący, narażałoby
przystępującego na poniesienie poważnej szkody. W związku z powyższym, przystępujący
poprzestał na stwierdzeniu, że wysokość zaoferowanych współczynników wynika z
dokonanych przez niego obliczeń i analiz, popartych wieloletnim doświadczeniem w
produkcji i utrzymaniu pojazdów szynowych. Przewidywana przez przystępującego
wysokość współczynników jest w każdym roku świadczenia usług utrzymania, co najmniej
równa wysokości zadeklarowanych współczynników. Nie ma zatem, powodów aby uznać, że
podane przez przystępującego współczynniki będą niemożliwe do dotrzymania.
Z uwagi na objęcie dalszych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa przystępującego,
pozostała szczegółowa argumentacja dotycząca zaoferowanych współczynników,
przedstawiona została w odrębnym piśmie.
Powyższe okoliczności stanowią podstawę do uznania, że zarzut odwołującego jakoby oferta
złożona przez przystępującego powinna zostać odrzucona z powodu zaoferowania
świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 Kc, jest całkowicie nieuzasadniony.
VI. Bezpodstawność wniosku o powołanie biegłego.
Zdaniem odwołującego, PESA aby zachować współczynnik gotowości na poziomie 98,8%
oraz współczynnik niezawodności na poziomie 99,5%, musiałaby wyprodukować co najmniej
trzy dodatkowe lokomotywy. Jednocześnie na wypadek kwestionowania przez
zamawiającego oraz przystępującego oszacowanej ilości dodatkowych lokomotyw
rezerwowych niezbędnych do zachowania współczynników za poziomie zadeklarowanym
przez PESA w ofercie, odwołujący wniósł o powołanie biegłego na powyższą okoliczność.
Odwołujący dokonał wskazanej kalkulacji celem wykazania, że cena zaoferowana przez
przystępującego jest rażąco niska, a to z powodu niedoliczenia przez przystępującego
kosztów wyprodukowania 3 lokomotyw rezerwowych do ceny zaoferowanej za dostawę
lokomotyw. Zważywszy jednak na niedopuszczalność takiego zabiegu z uwagi na treść
SIWZ, co wskazano powyżej, powoływanie biegłego na okoliczność niemającą dla
postępowania znaczenia, należy uznać za zbędne.
Ponadto jak wykazywano powyżej, rozpoznanie tej sprawy może dotyczyć jedynie co
najwyżej zasadności dokonania wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

Pzp. Wykazanie, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia mogłoby zostać dokonane ewentualnie na kolejnym etapie postępowania.
Niezależnie od powyższej konstatacji przystępujący podniósł, że obowiązek wskazywania
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi się skutki prawne, spoczywa na
stronach postępowania, co wynika z treści art. 190 ust. 1 Pzp, zatem w rozpatrywanej
sprawie taki obowiązek spoczywa na odwołującym. KIO w wyroku z dnia 21 kwietnia 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 434/09 zauważyła, że „Zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu
ciężar udowodnienia faktu, że oferowane przez Odwołującego elektryczne zespoły trakcyjne
(ETZ) oparte na konstrukcji wózków oddzielnych są produktami, które można uznać za
równoważne, tj. co najmniej porównywalne lub lepsze od wymaganych przez
Zamawiającego w siwz spoczywa w całości na Odwołującym.”
Powyższe uzasadnia wskazanie, że odwołujący zamiast wnioskować o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego powinien był przedłożyć stosowną opinię zamówioną i sporządzoną
we własnym zakresie, przynajmniej celem uprawdopodobnienia swoich twierdzeń.
Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt X Ga 380/09
stwierdził, że przepisy Pzp przyznają KIO jedynie uprawnienie a nie obowiązek powoływania
biegłego, bowiem KIO może dokonać oceny materiału dowodowego i na tej podstawie ustalić
stan faktyczny sprawy w wyniku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału sprawy.
Przystępujący ponadto wskazał, że z uwagi na brak postanowień SIWZ zobowiązujących
wykonawców do wykazania, w jaki sposób dokonali obliczeń zaoferowanych
współczynników, w ofercie brak szczegółowych danych pozwalających na dokonanie analizy
przez biegłego. Nawet w przypadku powołania biegłego, nie będzie posiadał on
szczegółowych informacji o budowie lokomotywy GAMA 111Db, stanowiących dla biegłego
dane niezbędne dla możliwości poczynienia ustaleń, dla których miałby zostać powołany,
skoro nawet z SIWZ nie wynika konieczność przedstawienia zamawiającemu sposobu
obliczenia zaoferowanych współczynników niezawodności i gotowości technicznej.
Tymczasem należy mieć na uwadze fakt, że każda lokomotywa jest inna, jej niezawodność
zależy od jej konstrukcji i sposobu utrzymania (serwisowania). Na podstawie ogólnie
dostępnych informacji biegły nie będzie w stanie wyliczyć wskaźnika ani też ustalić, ile
ewentualnie lokomotyw należałoby dodatkowo wyprodukować (udostępnić), aby osiągnąć
zaoferowane wskaźniki. Dowód taki jest zatem całkowicie nieprzydatny i niemożliwy do
uzyskania w niniejszym postępowaniu.
Wskazane przyczyny dowodzą zatem braku podstaw do powoływania biegłego w niniejszej
sprawie i czynią usprawiedliwionymi przypuszczenia o zgłoszeniu powyższego wniosku

dowodowego przez odwołującego wyłącznie w celu przedłużenia postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z art. 190 ust. 6 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów,
jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy
zostały powołane jedynie dla zwłoki.
Biorąc pod uwagę wykazanie w piśmie bezzasadności formułowanych przez
odwołującego zarzutów, przystępujący wskazał, że sformułowane na wstępie wnioski, należy
uznać za konieczne i uzasadnione.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący wykazał okoliczności potwierdzające spełnianie przesłanki materialnoprawnej
uzasadniającej prawo do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, jednym z dwóch uczestniczących w postępowaniu, złożył ważną ofertę,
potwierdzając tym interes w uzyskaniu danego zamówienia i mógłby ponieść szkodę w
wyniku czynności czy zaniechania zamawiającego, gdyby wykazał naruszenie przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego o niespełnieniu przesłanki w rozumieniu
wskazanego przepisu oraz nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania bez
merytorycznego rozpoznania przedstawionych w nim zarzutów z powodu, że cena oferty
odwołującego za usługę utrzymania przekracza kwotę, jaką zamawiający podał
bezpośrednio przed otwarciem ofert, przeznaczoną na sfinansowanie tej części zamówienia.
Cena za usługę utrzymania nie jest ceną za odrębną część przedmiotu zamówienia, jak
uzasadniał przystępujący, lecz jest ceną za świadczenie częściowe przedmiotu zamówienia
(rozdział IV.III SIWZ).

Wskazywany przez przystępującego przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o cenie oferty
najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną i o kwocie, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty odwołującego - w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp - to wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić wykonawcy
za przedmiot zamówienia; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeśli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru i usługi podlega obciążeniu tym podatkiem.

Cena za przedmiot zamówienia została określona w ofercie odwołującego, jako cena: dostawy
10 lokomotyw spalinowych - 160 146 000,00 PLN i usługi utrzymania przez okres 12 lat -
45 756 000,00 PLN, łączna cena oferty to kwota 205 902 000,00 PLN.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, w jednej wysokości - 207 378 000,00 PLN (protokół postępowania
w trybie przetargu nieograniczonego, DRUK ZP-PN, pole 6). Kwota ta jest niewątpliwie wyższa
od ceny oferty odwołującego.
Oferta odwołującego nie jest też ofertą najkorzystniejszą i nie jest ofertą z najniższą ceną, nie
może więc mieć zastosowania przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przy ocenie spełniania przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp zastosowanie przepisu art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp, jest to dalszą kwestią. Pierwszoplanowym jest wskazany wyżej interes odwołującego w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący niewątpliwie spełnia te przesłanki, zatem Izba
uznała wniosek przystępującego o oddalenie odwołania z powodu niespełnienia ustawowych
wymagań określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, za chybiony.

W wyniku oceny materiału dowodowego, Izba oddaliła odwołanie wobec nie wykazania przez
odwołującego okoliczności, o których stanowi przepis art. 192 ust. 2 Pzp - naruszenia
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia.

Rozpoznając odwołanie w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp), Izba
ustaliła, że podstawę zarzutów odwołującego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego:
-jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym
zaniechanie zwrócenia się o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
-której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz
-zawierającej zobowiązanie do świadczenia niemożliwego z powodu zadeklarowania
niemożliwych do zachowania współczynników gotowości i niezawodności -
stanowiła cena oferty przystępującego za świadczenie częściowe przedmiotu zamówienia, tj.
dostawę 10 fabrycznie nowych, jednego typu lokomotyw spalinowych.

W przedmiocie ceny oferty, Izba ustaliła, że zamawiający opisał w SIWZ (rozdział IV), określał
to również w innych dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia, że przedmiotem

zamówienia jest „dostarczenie fabrycznie nowych, jednego typu lokomotyw z napędem
silnikowym z przekładnią elektryczną (…) wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania”.
W dalszej części SIWZ opisał wymagania dotyczące dostawy pojazdów - 10 fabrycznie
nowych, jednego typu pojazdów, zamieszczając w rozdziale IV.I w pkt 1- 20 opis wymagań
dotyczący dostawy, wskazując w pkt 21, że szczegółowy opis wymagań dotyczących
zamawianych pojazdów zawarty został w załączniku nr 1 do SIWZ.
W rozdziale IV.II - Usługi utrzymania pojazdów, określił wymagania dotyczące tej usługi.
W rozdziale IV.III SIWZ zamawiający wskazał, że dostawa pojazdów i usługi utrzymania,
pojazdów stanowią świadczenie częściowe w rozumieniu art. 450 i następnych Kodeksu
cywilnego.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia, w rozumieniu art. 32 ust. 1 Pzp (całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez
zamawiającego z należytą starannością), na kwotę 168 600 000,00 PLN, w tym: dostawa 10
lokomotyw spalinowych 134. 400 000,00 PLN, świadczenie usług utrzymania 10 lokomotyw
spalinowych 34 200 000,00 PLN (protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
DRUK ZP-PN, pole 2).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert, jak już wyżej wskazano, zamawiający podał jedną kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 207 378 000,00 PLN.
Kwota ta stanowi z reguły granice finansowania zamówienia oraz jest sumą wartości
zamówienia i kwoty wynikającej z obowiązującej stawki podatku VAT, i w istocie odpowiada
cenie przedmiotu zamówienia w znaczeniu, o jakim stanowią przepisy art. 90 ust. 1 i art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp (stosunek ceny oferty do przedmiotu zamówienia).

Przystępujący zaoferował cenę za przedmiot zamówienia 173 118 391,80 PLN, w tym za
dostawę 10 lokomotyw spalinowych 131 199 991,80 PLN, usługę utrzymania przez okres 12
lat 41 918 400,00 PLN.
Procentowy stosunek ceny oferty przystępującego do ceny przedmiotu zamówienia wynosi
83,48%, do ceny oferty odwołującego 84,08%. Cena dostawy 10 lokomotyw zaoferowana
przez przystępującego do tej części świadczenia wynosi 79,37%, do ceny zaoferowanej przez
odwołującego 81,93%. Cena usługi utrzymania zaoferowana przez przystępującego do tej
części świadczenia wynosi 99,65%, z kolei cena usługi odwołującego do tej części
świadczenia wynosi 108,77%. Reasumując, różnica w cenie dostawy przystępującego w
stosunku do kwoty wskazanej przez zamawiającego wynosi 20,63%, do ceny dostawy
odwołującego 17,51%.

Izba wskazuje, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp normuje uprawnienie i jednocześnie
zobowiązanie zamawiającego do podjęcia wskazanych w nim czynności.
Zamawiający oceniając ofertę podejmuje decyzję, czy w jego ocenie, cena oferty nosi
znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, ustalonego z należytą
starannością w toku szacowania wartości i uwzględniającego obowiązujący podatek VAT.
Jeżeli zamawiający uzna, jak w tym przypadku, że cena oferty wykonawcy (przystępującego)
nie budzi wątpliwości, co do jej wysokości, nie podejmuje czynności, o których stanowi
wskazany przepis. W takiej sytuacji wykonawca kwestionujący ocenę zamawiającego
zobowiązany jest udowodnić, że kwestionowana cena oferty jest rażąco niska. Ciężar
dowodu, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 Pzp (odpowiednio art. 6 Kc) obciąża stronę, czy
uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne.

W przedmiocie oceny zobowiązania zamawiającego do zastosowania procedury określonej
w art. 90 ust. 1 Pzp i oceny zaniechania czynności wskazanych w tym przepisie, istnieje dość
liczne orzecznictwo, krajowe i unijne, zawierające zróżnicowane rozstrzygnięcia, uzależnione
od specyfiki konkretnych spraw, w jakich je podjęto, m.in. cytowane w tym uzasadnieniu w
stanowiskach stron i przystępującego.

W ocenie Izby na uwagę zasługuje wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia
2014 r., sygn. akt X Ga 652/13. Sąd orzekł, że „Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp
zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielnie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma
skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów wynika, że zamawiający
występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty
wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że
zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów
wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia
zamawiającego mogą opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w
trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości
szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen ofert
złożonych w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu.
Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako
podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jest

jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć
wpływ wykonawcy. Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również z
innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp
wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie
przez Izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1
ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe”.

Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie i w toku składanych wyjaśnień na
rozprawie, że wobec zaoferowania zróżnicowanych rozwiązań technicznych w obu ofertach,
także faktu, że produkcja lokomotyw opiera się na założeniach nieujawnionych na tym etapie
postępowania, brak było jakichkolwiek podstaw do podejrzenia, że cena oferty
przystępującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W toku postępowania odwoławczego
wskazano również ograniczony rynek wykonawców w przedmiocie zrealizowania
zamówienia dostawy lokomotyw spalinowych, sprowadzający się w warunkach krajowych do
dwóch konkurujących ze sobą wykonawców, uczestniczącym w rozpoznawanej sprawie.

Odwołujący, obciążony obowiązkiem udowodnienia zarzutu rażąco niskiej ceny oferty w
stosunku do przedmiotu zamówienia, nie przedstawił dowodu na tę okoliczność. Nie
udowodnił tezy postawionej w odwołaniu, że cena oferty przystępującego jest ceną
niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów usługi. Zarzut udowadniał porównaniem ceny oferty
przystępującego z ceną zaoferowaną przez tego wykonawcę w poprzednim postępowaniu,
unieważnionym przez zamawiającego, w wyniku czego znane były wykonawcom ceny obu
ofert oraz wyceniony przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Obaj wykonawcy
zaoferowali w obecnym postępowaniu ceny obniżone w stosunku do cen zaoferowanych w
poprzednim postępowaniu.
Z przedstawionego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że w przypadku
zaoferowania przedmiotu zamówienia o rozwiązaniach nowatorskich, jak w tym
postępowaniu, ceny ofert są znacznie zróżnicowane, zarówno w stosunku do przedmiotu
zamówienia, jak też ofert innych wykonawców.
Cena oferty przystępującego jest niższa od ceny przedmiotu zamówienia, niższa też od ceny
odwołującego, drugiego i jedynego wykonawcy poza przystępującym. Odwołujący jednak nie
udowodnił, że cena jest rażąco niska w rozumieniu przepisów Pzp.

Drugą okolicznością, którą odwołujący podniósł na poparcie zarzutu, to wskazanie
dodatkowego wpływu współczynników - gotowości technicznej pojazdu i niezawodności - na
cenę oferty.
Izba ustaliła, że opisane przez zamawiającego współczynniki, oceniane również w ramach
kryteriów oceny ofert, to wymagania odnoszące się do świadczenia usługi utrzymania
technicznego, a także napraw gwarancyjnych w stosunku do każdego z pojazdów w sposób
gwarantujący zachowanie: -współczynnika gotowości taboru na poziomie, co najmniej 92%
rocznie za wyjątkiem roku, w którym przypada obsługa na poziomie P4, gdzie wymaganym
jest zachowanie współczynnika gotowości taboru na poziomie 88% rocznie; -niezawodności
taboru na poziomie, co najmniej 95% kwartalnie (rozdział IV.I, pkt 20 SIWZ). W takiej
wysokości zaoferował współczynniki odwołujący.

Odwołujący podał w odwołaniu, że zaoferowane przez przystępującego, przedstawione w
toku otwarcia ofert, współczynniki wynoszą: gotowości na poziomie 98,8%, niezawodności
na poziomie 99,5%. Ponadto, powołując się na artykuł z serwisu www.rynek-kolejowy.pl z
dnia 16.01.2014 r., wskazał, że prezes zarządu przystępującego potwierdził zadeklarowaną
wartość współczynników w wypowiedzi skierowanej do prasy branżowej oraz oświadczył, że
spółka zamierza wyprodukować lokomotywy rezerwowe.

Uzasadniając stanowisko w przedmiocie wysokości współczynników, odwołujący przedstawił
swoje obliczenia, co do ilości występowania w roku kalendarzowym oraz czasu wykonywania
czynności z zakresu poszczególnych poziomów utrzymania pojazdów, przyjmując założenie,
że zestawienie jest również w pełni adekwatne do lokomotyw oferowanych przez
przystępującego, ponieważ większość komponentów, takich silnik spalinowy, czy system
hamulcowy, nabywana jest przez obu wykonawców od tego samego producenta, a cykle
utrzymaniowe np. silnika spalinowego są ściśle określone przez producenta.

Konkludując, odwołujący uznał, że zachowanie współczynników niezawodności i gotowości
na poziomie zaoferowanym przez przystępującego nie jest obiektywnie możliwe, przy
założeniu, że dostarczy on jedynie 10 lokomotyw spalinowych wymaganych przez
zamawiającego.
Uznał jednak, że zachowanie współczynników byłoby możliwe jedynie w przypadku, gdyby
przystępujący wyprodukował tabor rezerwowy, tj. dodatkowe lokomotywy ponad wymagane
przez zamawiającego i zastępował nimi lokomotywy, które będą wyłączane z eksploatacji na
czas usuwania awarii tub wykonywania czynności utrzymaniowych.
Stwierdził, że taką możliwość dopuszcza zamawiający na podstawie § 25 ust. 11 oraz § 38
ust. 2 i 3 projektu umowy. Odwołujący przy tym zastrzegł, że nie ma wiedzy, czy

przystępujący składając ofertę założył produkcję taboru rezerwowego, ponieważ część oferty
została objęta klauzulą poufności, ale ze względu na fakt, że jest to jedyna możliwość
zachowania współczynników na zadeklarowanym poziomie oraz medialne potwierdzenie
prezesa zarządu przystępującego, odwołujący przyjął takie założenie.

Odwołujący przedłożył na rozprawie „Analizę gotowości i niezawodności systemu
operacyjnego eksploatacji lokomotyw spalinowych” opracowaną przez dwóch autorów,
przedstawioną na piśmie z podaną nazwą jednostki: „Politechnika Krakowska im. T.
Kościuszki Instytut Pojazdów Szynowych” z siedzibą w Krakowie.
Odwołujący wyjaśnił, że analiza została opracowana na podstawie ustnego zlecenia
odwołującego z udostępnieniem autorom tekstu SIWZ oraz artykułu z serwisu www.rynek-
kolejowy.pl z dnia 16.01.2014 r., a także informacji dotyczących współczynników
zaoferowanych przez obu wykonawców. Analiza w sensie dowodowym stanowi pogląd
odwołującego w zakresie w niej wskazanym.
Z analizy wynika, że dla pojazdów podstawowych w liczbie 10:
-odnośnie współczynnika gotowości technicznej pojedynczego pojazdu w ujęciu rocznym na
poziomie 92,0% -w przedstawionym scenariuszu 1 (lokomotywy rezerwowe stacjonują poza
miejscami przeprowadzenia zabiegów utrzymania profilaktycznego i bieżącego), wymagane
jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych od 1 do 10, odpowiednio dla wskaźników
gotowości technicznej (rocznej) od 81,81% do 97,04%; -w scenariuszu 2 (lokomotywy
rezerwowe stacjonują w miejscach przeprowadzenia zabiegów utrzymania profilaktycznego i
bieżącego), wymagane jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych od 1 do 3, odpowiednio
dla wskaźników gotowości technicznej (rocznej) od 83,11% do 98,94%;
-odnośnie współczynnika niezawodności pojedynczego pojazdu w ujęciu kwartalnym na
poziomie 95,5% -w przedstawionej tabeli 3 „Wyniki symulacji wskaźnika niezawodności”,
wymagane jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych od 1 do 10, odpowiednio dla
wskaźników gotowości technicznej (kwartalnie) od 85,06% do 89,59%; -w scenariuszu 2
(lokomotywy rezerwowe stacjonują w miejscach przeprowadzenia zabiegów utrzymania
profilaktycznego i bieżącego), wymagane jest zabezpieczenie pojazdów rezerwowych od 1
do 3, odpowiednio dla wskaźników niezawodności (kwartalnie) od 91,67% do 99,79%.
W podsumowaniu analizy autorzy stwierdzili, że (…) „deklarowane wartości możliwe są dla
osiągnięcia jedynie w przypadku wprowadzenia rezerwy nieobciążonej w liczbie 3 pojazdów
po jednym pojeździe dla każdego miejsca lokalizacji. Nawet i w tym przypadku nie jest
możliwe spełnienie warunku czasu zastąpienia pojazdu podstawowego przez pojazd
rezerwowy na poziomie MDT = 0 godz.” Wskazano również, „Deklarowane wartości można
rozpatrywać jedynie w kontekście teoretycznym, praktycznie są one nieosiągalne również z
uwagi na aspekty ekonomiczne.”

Z analizy wynika, że nawet przy zaoferowanych współczynnikach na poziomie minimalnym
opisanym w SIWZ (przyjętych przez odwołującego), niezbędne jest zabezpieczenie
pojazdów rezerwowych. Odwołujący nie wskazał planowanej ewentualnej rezerwy lokomotyw
w swojej ofercie.

W toku rozprawy pełnomocnik odwołującego oświadczył, że nie kwestionuje wysokości
współczynników gotowości i niezawodności odczytanych z oferty przystępującego podczas
otwarcia ofert, jak również ilości przyznanych punktów w toku oceny ofert za zaoferowane
przez przystępującego wskaźniki, oceniane z zastosowaniem kryterium oceny ofert o wadze
15 punktów.
Zarzut ten podniósł w kontekście wpływu współczynników na cenę dostawy 10 lokomotyw,
uznając, że powinna ona także zawierać koszt produkcji dodatkowych (rezerwowych) 3
lokomotyw.

Odwołujący przedstawił w odwołaniu koszt, jaki powinien uwzględnić przystępujący kształtując
cenę oferty, przy założeniu, że cena oferty winna zawierać nie tylko koszty 10 lokomotyw
stanowiących przedmiot zamówienia określony w SIWZ, lecz dla zachowania
zadeklarowanych współczynników gotowości i niezawodności, także dodatkowo 3
wyprodukowane dla tego zamówienia lokomotywy rezerwowe.

Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia i potwierdzenia zamawiającego w toku
rozprawy wynika, że punktacja ofert w zakresie współczynników pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Różnica w ilości uzyskanych punktów -
współczynnik niezawodności i gotowości technicznej pojazdu (odwołujący zero i przystępujący
15 punktów) - przy pominięciu 15. punktów przyznanych przystępującemu, powoduje, że oferta
przystępującego jest nadal ofertą najkorzystniejszą - 85 punktów, oferta odwołującego - 71,50
punktów.

Przystępujący zastrzegł, w sposób niekwestionowany przez odwołującego (odwołujący uczynił
to samo w swojej ofercie stosownie do zamieszczonych w niej informacji), tajemnicę
przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów i informacji zamieszczonych na str. 9 i 16-103 oferty.
W uzasadnieniu odwołania (str. 8) odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do
wyjaśnienia, czy utajniona część oferty przystępującego zawiera dane dotyczące
zadeklarowania wyprodukowania taboru rezerwowego oraz, czy zamawiający żądał od
przystępującego wyjaśnień w tym zakresie, a także treści ewentualnych wyjaśnień.

Izba ustaliła, że w przedmiocie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 3 Pzp
do złożenia wyjaśnień i wykazania spełnienia przesłanek wymaganych do uznania
zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, o której stanowi art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pismo z dnia 08.01.2014 r.).

Przystępujący w piśmie z dnia 13.01.2014 r. złożył szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia
uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił szczegółowo zakres
przedmiotowy i przyczyny zastrzeżenia, powołując się na orzecznictwo krajowe i unijne
(wyjaśnienia zamieszczone w dostępnej części dokumentacji postępowania).
Wniosek odwołującego w przedmiocie zobowiązania zamawiającego do wykonania czynności
wskazanych na str. 8 uzasadnienia odwołania, jest bezprzedmiotowy.

Izba nie podzieliła poglądu odwołującego w przedmiocie obowiązku wykonawców
wyprodukowania dodatkowych zapasowych lokomotyw i wykazania ich kosztów w cenie oferty.
Przedmiotem zamówienia w tej części jest wyłącznie dostawa 10 lokomotyw opisanych w
SIWZ. W żadnym opisie zawartym w dokumentacji postępowania, zamawiający nie zamieścił
wymogu dostawy dodatkowej (rezerwowej). Opis wskazany przez odwołującego w § 25 ust.
11 oraz § 38 ust. 2 i 3 załącznika nr 3 do SIWZ zatytułowanego „Umowa na dostawę 10
lokomotyw spalinowych wraz ze świadczeniem usług utrzymania” dotyczy:
-w § 25 ust. 11 „Gwarancja jakości i rękojmi za wady” postanowiono, że „W przypadku
wymiany Pojazdu na nowy, wolny od wad, Wykonawca dostarczy Zamawiającemu do
eksploatacji od 30-dnia od dnia zgłoszenia wady, do dnia przekazania nowego Pojazdu,
pojazd zastępczy, o nie gorszych parametrach eksploatacyjnych od Pojazdów będących
przedmiotem umowy”;
-w § 38 ust. 2 i 3 „Współczynniki gotowości i niezawodności” przedstawiono wzory obliczenia
współczynników (zacytowane w pełni w odwołaniu - str. 5 i 6).
W opisie wzorów przy objaśnieniu Tu - łączny czas wyłączeń dla realizacji cyklu utrzymania
(…) - opis współczynnika gotowości oraz Ta - łączny czas wszystkich wyłączeń awaryjnych
liczony w pełnych godzinach zegarowych (…) - opis współczynnika niezawodności
- wskazano, że do czasu Tu i Ta „nie zalicza się czasu wyłączeń, o których mowa w § 36 ust. 1
umowy oraz czasu wyłączeń, w którym Wykonawca dostarczył Zamawiającemu do
eksploatacji pojazdy zastępcze o parametrach technicznych nie gorszych niż Pojazdy, o
których mowa w niniejszej umowie”.
W przywoływanym przez odwołującego stanowisku prezesa zarządu spółki (przystępującego)
zamieszczonym w serwisie informacyjnym wskazano: prezes podał, że w razie awarii
lokomotywy PESA dostarczy równoważny tabor zastępczy.

Z powyższego wynika, że zamawiający nie wymagał wyprodukowania dodatkowych
lokomotyw ponad wymagane 10 sztuk, przystępujący nie miał obowiązku zadeklarowania
dodatkowej produkcji lokomotyw, której koszt miałby być wliczony w cenę podstawowej
dostawy 10 sztuk lokomotyw spalinowych.
Zapewnienie do eksploatacji pojazdów zastępczych (zastępczego taboru), jak wyżej
wskazano, nie stanowiło przedmiotu dostawy, stąd zarzut nieuwzględnienia w cenie oferty
(dostawy 10 lokomotyw) kosztów produkcji dodatkowych 3 pojazdów (zastępczych) nie może
stanowić o zasadności odwołania.
Izba odmówiła na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp przeprowadzenia wnioskowanego przez
odwołującego dowodu z opinii biegłego na okoliczność ilości wyprodukowania dodatkowych
lokomotyw rezerwowych dla zachowania współczynników na poziomie zadeklarowanym
przez przystępującego.

Reasumując, Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp przez nie podjęcie czynności wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie udowodnił też, że cena oferty przystępującego w
stosunku do przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską, jak też cena świadczenia
częściowego - dostawy 10 lokomotyw spalinowych w stosunku do przedmiotu zamówienia w
tej części, a więc nie udowodnił naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (zarzut 1
odwołania).

Wysokość zadeklarowanych współczynników, w świetle sformułowanych zarzutów odwołania
i zakresu oraz sposobu argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu odwołania (wpływ na
cenę oferty), łącznie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie (nie
kwestionowanie współczynników i ich oceny), nie stanowi podstawy uwzględnienia
odwołania.

Nie zasługują na uwzględnienie pozostałe dwa zarzuty (2 i 3 odwołania).
Izba wskazuje, że przepis art. 14 Pzp przywołany w pkt 2 zarzutów (odwołanie, str. 2), bez
określonego związku z przepisami odrębnymi, do których odsyła ten przepis, nie może
stanowić samodzielnej podstawy zarzutu.
Przepis art. 14 Pzp odsyła do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem wskazanie naruszenia
tego przepisu, jako podstawy czynu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy problematyka ta
uregulowana jest w odrębnej ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r., przywołanej w ustawie Pzp,
nie znajduje uzasadnienia.

Zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”) przez nieodrzucenie oferty
przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - zaoferowanie 10
lokomotyw po cenie nierealnej - mający na celu wyłącznie uniemożliwienie odwołującemu
uzyskania zamówienia oraz dostępu do rynku nowych spalinowych lokomotyw pasażerskich
na terenie Polski.
Zarzut nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący wskazał naruszenie, jako wiodącego w tym
zarzucie przepisu art. 3 ust. 1 uznk. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W orzecznictwie sądowym przedstawiono m.in. następujące poglądy w tym przedmiocie,
akceptowane przez skład orzekający Izby, jako adekwatne do okoliczności faktycznych
przypisanych zarzutowi.
1. Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym
określone działanie polegało oraz odpowiedniej kwalifikacji pod względem prawnym. Aby
przyjąć popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji niezbędne jest kumulatywne spełnienie
przesłanek: związku działania podlegającego ocenie z działalnością gospodarczą,
sprzeczności czynu z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenia tym działaniem
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 6
czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 253/07);
2. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw.
uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa (wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07);
3. Przy ocenie działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami
dającymi podstawy do kwalifikacji danego zachowania, jako uczciwej lub nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) istotne znaczenie ma sposób rywalizacji pomiędzy
konkurentami, podlegający weryfikacji w konkretnych okolicznościach przy uwzględnieniu,
zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych zwyczajów dochodzenia
przez przedsiębiorców do osiągnięcia korzyści gospodarczych (wyrok Sądu Apelacyjnego w
Katowicach z dnia 24 maja 2007 r., sygn. akt V ACa 328/07);
4. Utrudnianie dostępu do rynku to nic innego, jak stawienie barier, przeszkód, które nie
wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego nabywcom
swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących
zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych
działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały
wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 uozwk (wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 2 października 2012 r., sygn. akt I ACa 359/12);

5. Czyny konkurencyjne powinny być badane przede wszystkim w świetle przesłanek
określonych w przepisach art. 5-17 ustawy i dopiero, gdy nie mieszczą się w dyspozycji
któregokolwiek z tych przepisów, podlegają ocenie według klauzuli generalnej z art. 3 (wyrok
Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 września 1998 r., sygn. akt I ACa 281/98);
6. Delikt ujęty w art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk zasadniczo dookreślony jest przez dwa elementy, są
nimi: utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku oraz nieuczciwy charakter takiego
utrudnienia (sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami). Te dwa elementy mają zasadnicze
znaczenie dla konstruowania omawianego czynu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z
dnia 12 listopada 2009 r., sygn. akt VI ACa 432/09).

Izba uznała, że odwołujący nie skonkretyzował zarzutu zgodnie z wymogiem w tym zakresie,
wskazując jako podstawę prawną - klauzulę generalną - przepis art. 3 ust. 1 uznk, a
okoliczności faktyczne stosowne do przepisu art. 15 ust. 1 tej ustawy (bez przypisania
właściwego punktu).

Mając na uwadze obowiązek rozpoznania zarzutu w granicach przedstawionych w odwołaniu,
Izba uznała, że:
- zaoferowanie dostawy 10 lokomotyw spalinowych za cenę, co do której odwołujący nie
udowodnił zarzutu rażąco niskiej ceny - nie stanowi uzasadnienia, że złożenie oferty przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z
prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażający lub naruszający interes odwołującego.
Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, że przywołane okoliczności
stanowią efekt konkurencji wykonawców o uzyskanie zamówienia i sposób rywalizacji nie
przekracza jej granic.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp oraz art. 387 § 1 Kc w związku z art. 139 § 1
Pzp przez nieodrzucenie oferty przystępującego, która zawiera zobowiązanie do świadczenia
niemożliwego, polegającego na zadeklarowaniu niemożliwych do zachowania
współczynników gotowości i niezawodności.
Izba uznała, że brak jest podstaw, by uznać zasadność zarzutu.
Wskazane przepisy art. 89 ust. 1 Pzp stanowią, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą (pkt 1); jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (pkt 8).
Przywołany przepis art. 387 § 1 Kc stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Przepisy Pzp stanowią o niezgodności i nieważności oferty, przepis Kc o
nieważności umowy. Z przywołanego w uzasadnieniach stanowisk - zamawiającego i
przystępującego - poglądu judykatury oraz doktryny wynika, że niemożność świadczenia
zobowiązania oznacza, iż świadczenie nie może być wykonane przez nikogo. Świadczenie

niemożliwe to takie, które według umowy ma wykonać dłużnik, a które jest niemożliwe do
realizacji. Niemożliwość świadczenia może istnieć, jako pierwotna, obiektywna, czy
następcza. Niemożliwość świadczenia polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale
również żadna inna osoba nie może spełnić danego świadczenia - wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt II CSK 611/08. Izba w pełni akceptuje stanowisko, że
„Świadczenie jest niewykonalne w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić
ani dłużnik, ani nikt inny, a taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw
natury lub stanu wiedzy i techniki” (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1973 r.,
sygn. akt III CRN 255/73; z dnia 8 maja 2002 r., sygn. akt III CKN 1015/99; z dnia 8 stycznia
2009 r., sygn. akt I CSK 239/08). Zatem, przyjmując argumentację odwołującego należy
uznać, że świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania nie tylko przez przystępującego, ale
także przez żadnego innego wykonawcę (wyrok Izby z dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt
KIO 1815/13).

Zarzut odwołującego pozbawiony jest uzasadnienia. W pkt 3, str. 11 odwołania, odwołujący
przedstawił w dwóch zdaniach swoje stanowisko, które nie ma związku z przepisem
wskazanym, jako podstawa zarzutu. Odwołujący podniósł okoliczności przywoływane przy
każdym z poprzednich zarzutów: o ile przystępujący nie wyprodukuje, co najmniej 3
lokomotyw rezerwowych (wbrew deklaracjom prezesa zarządu), których koszty należy
wliczyć w koszty zamówienia (cenę oferty), wówczas oferta będzie sprzeczna z
obowiązującym prawem i stanowi zobowiązanie do świadczenia niemożliwego.

Uzasadnienie stanowiska Izby w przedmiocie braku wymagań w postanowieniach SIWZ
„wyprodukowania, co najmniej 3 lokomotyw rezerwowych” z obowiązkiem włączenia tej
produkcji do przedmiotu zamówienia i jednocześnie uwzględnienia w cenie oferty, zostało
przedstawione w części uzasadnienia dotyczącej pierwszego zarzutu, uznając argumentację
odwołującego za niezasadną, niemającą źródła w opisie przedmiotu zamówienia
zamieszczonego w SIWZ. Z tych powodów zarzut ten nie znajduje akceptacji.
Odwołujący nie wykazał przesłanek niezgodności oferty z ustawą i nieważności na podstawie
odrębnych przepisów, skutkujących jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 89 ust. 1
pkt 1 i 8 Pzp oraz art. 387 § 1 Kc w związku z art. 139 § 1 Pzp.

Mając na uwadze powyższe ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną, Izba oddaliła odwołanie
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.


Przewodniczący: ……………………..
………………………
………………………