Pełny tekst orzeczenia

str. 1

Sygn. akt: KIO 2191/15

WYROK
z dnia 27 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
wykonawcę ALBA POLSKA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świętochłowice

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ALBA POLSKA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Dąbrowie Górniczej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez ALBA POLSKA spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Skład orzekający:







str. 2

Sygn. akt: KIO 2191/15
U Z A S A D N I E N I E
I. Zamawiający – Gmina Świętochłowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Odbiór
odpadów komunalnych ze wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują i nie
zamieszkują mieszkańcy położonych w granicach administracyjnych Gminy Świętochłowice”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej
ustawą.
II. Wobec dokonanej w wyniku uwzględnienia uprzednio złożonego przez Odwołującego w
dniu 18 września 2015 r. odwołania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Odwołujący złożył odwołanie, zarzucając:
1) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy z 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym [Dz.U.2015 poz. 1515 t.j.] oraz art. 2 i art. 3 ust. 1
ustawy z 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej [Dz.U.2011 nr 45 poz. 236 t.j. z
poźn. zm.], poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie
uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty w związku z potencjalnie bezprawnym wskazaniem w opisie przedmiotu
zamówienia, jako jedynej, regionalnej instalacji do przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych, należącej do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki
Odpadami Sp. z o.o., zlokalizowanej w Sosnowcu przy ul. Grenadierów 1;
2) naruszenie art. 3531 oraz art. 5 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy, poprzez przyznanie sobie uprawnienia do rozwiązania umowy na podstawie
jednostronnego oświadczenia woli z jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia, co
pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego i zasadami
współżycia społecznego oraz narusza równość stron umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) a) zmiany treści SIWZ w rozdz. 3 SIWZ, w punkcie 1 szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia [zał. nr 1 do SIWZ] oraz § 1 ust. 1a wzoru umowy [zał. Nr 10
do SIWZ], w zakresie miejsca przeznaczenia zagospodarowania zmieszanych
odpadów komunalnych i nadanie im następującego brzmienia:
„Wykonawca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
zobowiązany przekazywać odebrane odpady zmieszane do instalacji RIPOK
str. 3

należącej do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Grenadierów 21, której zagospodarowanie odpadów zostało powierzone
zgodnie z:
umową nr … z dnia … zawartą w oparciu o przepis art. … ustawy Prawo zamówień
publicznych
lub
a) porozumieniem międzygminnym z dnia … zawartym w oparciu o przepis art. …
ustawy … z dnia… [właściwa treść do określenia przez Zamawiającego].
W przypadkach określonych prawem powszechnie obowiązującym [tj. awaria instalacji
regionalnej lub brak możliwości przyjmowania odpadów z innych przyczyn] wykonawca
zobowiązany jest do przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do
regionalnych instalacji do mechaniczno – biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych, właściwych dla tzw. regionu II odpadowego, określonych w
uchwale nr IN//25/2/2012 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 24 sierpnia 2012r. w
sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014 wraz z
późn. zm.”,
b) wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy odpowiednio zapisów określających
warunki na jakich nastąpi zmiana umowy o zamówienie publiczne, w szczególności
zmiana wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku zmiany miejsca
zagospodarowania odpadów zmieszanych na skutek awarii wskazanej instalacji lub jeżeli
nie będzie mogła przyjmować odpadów z innych przyczyn,
2) lub alternatywnie w razie braku odpowiedniej podstawy prawnej do powierzenia
zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych instalacji w Sosnowcu,
zmodyfikowania przedmiotu zamówienia jako „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych ze wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują i nie zamieszkują
mieszkańcy położonych w granicach administracyjnych Gminy Świętochłowice” i
zobowiązanie Wykonawcy do wskazania w ofercie instalacji regionalnych do
mechaniczno–biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, do
których Wykonawca odbierający zmieszane odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości będzie je przekazywał,
3) usunięcia §10 ust. 5 wzoru umowy [załącznik nr 10 do siwz].
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w wyniku modyfikacji treści SIWZ w
dniu 29 i 30 września 2015 r. Zamawiający wskazał, że wykonawca odbierający odpady
komunalne od właściciel nieruchomości jest zobowiązany przekazywać odebrane odpady
zmieszane do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu przy ul. Grenadierów 21, zarządzającym Zakładem Przetwarzania i
Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (dalej jako: „Zakład” lub „RIPOK”). Tak określony
str. 4

przedmiot zamówienia i sprecyzowany przez Zamawiającego wymóg może pozostawać w
sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, mając na uwadze
okoliczności faktyczne, które legły u podstaw powierzenia zagospodarowania odpadów
komunalnych zmieszanych właśnie tej konkretnej regionalnej instalacji. Wobec powyższego
udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obarczony
został niepoliczalnym „ryzykiem kontraktowym” przede wszystkim z uwagi na fakt, iż
przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego pociąga za sobą niepewność związaną
z faktycznym miejscem zagospodarowania odpadów. Ryzyko to może się urzeczywistnić
nawet w postaci konieczności rozwiązania umowy o zamówienie publiczne w następstwie
okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a które to okoliczności
pozostają w związku z działaniami lub zaniechaniami Zamawiającego opisanymi w dalszej
części niniejszego odwołania.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako: „u.c.p.g.”) wójt, burmistrz lub
prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na
odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zamawiający, zgodnie z treścią ogłoszenia o
zamówieniu i treścią SIWZ, ogłosił przetarg wyłącznie na odbiór odpadów komunalnych ze
wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy
położonych w granicach administracyjnych Gminy Świętochłowice. W świetle przepisu art.
6d ust. 4 pkt. 5 u.c.p.g. Zamawiający w takim przypadku zobowiązany jest do wskazania
instalacji, do których odpady będą transportowane celem ich dalszego przetwarzania.
Zgodnie z przywołanym przepisem: „ wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności: (...)
5) instalacje, w szczególności regionalne instalacje do przetwarzania odpadów
komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku przetargu na
odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich
instalacji w ofercie – w przypadku przetargu na odbieranie i zagospodarowywanie tych
odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych
niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;
Jeżeli celem Zamawiającego jest wyłącznie przeprowadzenie przetargu na odbiór
odpadów, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wskazania instalacji, do której lub
których wykonawca ma obowiązek przekazać odebrane odpady. Przepis art. 6d ust. 4 pkt. 5
u.c.p.g. należy odczytywać łącznie z art. 9e u.c.p.g., który ogranicza prawo przekazania
odpadów, wyłącznie do określonego typu instalacji:
str. 5

Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do
przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości:
1) selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem
innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z
hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach;
2) zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
W wyniku modyfikacji treści siwz Zamawiający wskazał następujące instalacje:
a. Zakład Oczyszczania i Gospodarki Odpadami Miejskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej w Świętochłowicach przy ul. Wojska Polskiego – dla
odpadów zielonych oraz odpadów gromadzonych selektywnie typu szkło, plastik,
papier itd.,
b. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w Sosnowcu przy ul.
Grenadierów 21 – dla zmieszanych odpadów komunalnych.
W pierwszym przypadku mamy do czynienia ze spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością, w której zgodnie z dokumentami rejestrowymi 100% udziałów posiada
Gmina Świętochłowice, a więc Zamawiający. Nie wdając się w rozważania na temat
sposobu powierzenia usług zagospodarowania odpadów zielonych i gromadzonych
selektywnie, w ocenie odwołującego Zamawiający wykorzystuje uprawnienie jakie nadają
mu ustawy w omawianym zakresie.
Z kolei w przypadku wskazania instalacji regionalnej w Sosnowcu jako jedynej do
zagospodarowania odpadów zmieszanych, poważne wątpliwości budzi legalność wyboru
tejże instalacji poprzez pryzmat regulaminowej działalności instalacji w Sosnowcu oraz
sposobu powierzenia przez Gminę zadań własnych.
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. w 2014 r. oddało do
użytkowania nowo wybudowany Zakład Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych. Budowa Zakładu została sfinansowana przez Spółkę ze środków własnych
(środki pochodzące od gminy Sosnowiec – jedynego udziałowca Spółki) oraz ze środków
publicznych, pozyskanych przede wszystkim z Wojewódzkiego Funduszu Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej, a pochodzących z Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko. Zakład Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w
Sosnowcu uzyskał status Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla
regionu II województwa śląskiego. Spółka została utworzona uchwałą nr 714/LII/09 z dnia 26
listopada 2009r. Rady Miejskiej w Sosnowcu. Powierzenie wykonywania zadań własnych
gminy Sosnowiec w zakresie kompleksowej gospodarki odpadami nastąpiło na podstawie
uchwały nr 733/LIV/10 z dnia 22 stycznia 201 Or. (uchwały dostępne na stronie:
str. 6

www.bip.um.sosnowiec.pl). W §2 przedmiotowej uchwały Rada Miejska postanowiła, że
usługi kompleksowej gospodarki odpadami (czyt. zagospodarowania odpadów) będą
świadczone na terenie Gminy Sosnowiec. Natomiast usługi gospodarki odpadami mogą być
świadczone na terenie innych gmin, jeżeli wynika to z właściwych porozumień
międzygminnych lub innych porozumień przewidzianych prawem. Z przywołanej uchwały
wynika ponadto, że z tytułu wykonania powierzonego zadania Spółka otrzymała
rekompensatę, nie będącą niedozwoloną pomocą publiczną, określoną w szczególności
zgodnie z Decyzją Komisji z dnia 28 listopada 2005r. w sprawie stosowania art. 86 ust. 2
Traktatu WE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług
publicznych (...). Aktualny regulamin świadczenia usług Spółki również stanowi, że Zakład
może przyjmować odpady jedynie z terenu gminy Sosnowiec lub z terenu innych gmin na
podstawie porozumień przewidzianych prawem.
W ocenie Odwołującego, można przypuszczać, że ograniczony terytorialnie zakres
świadczenia usług przez Zakład jest podyktowany warunkami na jakich została udzielona
rekompensata, czyli dofinansowanie ze środków unii europejskiej. Analiza informacji
publicznej w oparciu o powszechnie dostępne źródła nie daje podstaw do stwierdzenia, że
na dzień dzisiejszy Zakład w Sosnowcu, wskazany w SIWZ, został powołany i jest
uprawniony do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych z terenu Gminy
Świętochłowice.
Gmina wskazuje regionalne instalacje do przetwarzania odpadów. Jednakże, aby
wskazanie to miało umocowanie w obowiązujących przepisach prawa gmina zobowiązana
jest powierzyć zadanie własne jakim jest odzysk i unieszkodliwianie odpadów (tak np. wyrok
WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013r., sygn. II SA/Bk 95/13) w określony ustawowo
sposób.
Zadania użyteczności publicznej (zadania własne) gmina może realizować za
pośrednictwem utworzonych przez siebie w tym celu jednostek organizacyjnych, w
szczególności zakładów budżetowych lub spółek prawa handlowego, w oparciu o art. 9 ust.
1 ustawy z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U.2015 poz. 1515 t.j., dalej jako
„u.s.g.”) i art. 2 ustawy z 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej (Dz.U.2011 nr 45 poz.
236 t.j. z poźn. zm., dalej jako „u.g.k.”) lub też za pośrednictwem innych, organizacyjnie
niepowiązanych z gmina podmiotów, osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek
organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, na podstawie zawartych umów w
oparciu o art. 9 ust. 1 u.s.g. i art. 3 ust. 1 u.g.k.
Ustawodawca zatem określił dwa sposoby, dwie formy realizacji gminnych zadań
własnych. Jeżeli realizacja zadań użyteczności publicznej następuje przez utworzoną w tym
celu własną jednostkę organizacyjną, wówczas podstawą powierzenia zadań jest sam akt
organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania.
str. 7

Tworzenie gminnych jednostek organizacyjnych odbywa się w drodze uchwały rady gminy
(art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h u.s.g.). Dodać należy także, że na mocy przywołanej ustawy rada
gminy w drodze uchwały decyduje w sprawach współdziałania z innymi gminami oraz
wydziela na ten cel odpowiedni majątek, jeżeli zadania własne realizuje w ramach związku
międzygminnego lub na podstawie porozumienia międzygminnego. Z kolei w sytuacji, gdy
realizacja zadań zostaje powierzona podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo
i majątkowo od gminy (osoby fizyczne oraz jednostki organizacyjne niebędące własnymi
jednostkami gminy) wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem
cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z
treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o
finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych (vide: wyrok NSA z 11
sierpnia 2005r., II GSK 105/05). Powyższy wyrok został potwierdzony przez Naczelny Sąd
Administracyjny wyrokiem z dnia 24 września 2014r. o sygn. II OSK 1314/14.
W świetle przedstawionego orzecznictwa sądowego i obowiązujących przepisów,
Zamawiający – Gmina Świętochłowice jest uprawniona do powierzenia zadania własnego
jakim jest zagospodarowanie odpadów:
b) własnej jednostce organizacyjnej np. zakładowi budżetowemu, lub
c) własnej komunalnej spółce kapitałowej, utworzonej w drodze uchwały organu gminy
w celu wykonywania określonych zadań użyteczności publicznej w ramach gospodarki
komunalnej, w której wszystkie udziały stanowią mienie jednostki samorządu terytorialnego,
gdzie spółka musi być kontrolowana przez gminę, a działalność spółki musi być prowadzona
na rzecz tej gminy, która jest jej właścicielem, lub
d) podmiotowi trzeciemu, organizacyjnie niepowiązanemu z gminą, w drodze umowy z
uwzględnieniem art. 3 u.g.k., a więc uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych , w
trybie przepisów o partnerstwie publiczno – prywatnym, o koncesji na usługi, czy też
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, z zastrzeżeniem możliwości
przystępowania do związków międzygminnych lub zawierania porozumień międzygminnych.
Zestawiając ze sobą zakres dopuszczalnej, regulaminowej działalności Zakładu w
Sosnowcu, który może przetwarzać odpady spoza Sosnowca jedynie na podstawie
porozumień przewidzianych prawem, oraz dozwolone sposoby powierzenia zadań własnych
przez gminę, nasuwa się poważna wątpliwość na jakiej podstawie i jakich zasadach
Zamawiający zlecił zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych. Jak już
wcześniej wspomniano powszechnie dostępne źródła informacji publicznej nie zawierają
informacji w przedmiocie nawiązania współpracy pomiędzy Gminą Świętochłowice a Gminą
Sosnowiec, będącą jedynym właścicielem Spółki zarządzającej Zakładem. W opinii
odwołującego nawiązanie takiej współpracy winno nastąpić w wyniku uchwał organów
uchwałodawczych właściwych gmin, a czynności tego rodzaju noszą znamiona informacji
str. 8

publicznej. Jeżeli Zamawiający zastosował jakikolwiek tryb zlecenia zadań własnych
podmiotowi trzeciemu w oparciu o wyżej przywołane przepisy, w szczególności ustawę
Prawo zamówień publicznych, informacja taka również powinna znaleźć wyraz chociażby w
biuletynie informacji publicznej.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 nie jest związany z dokonywaniem oceny
zgodności działań Zamawiającego z odrębnymi ustawami, ale dotyczy zgodności opisu
przedmiotu zamówienia z obowiązującymi przepisami oraz nie uwzględnieniem okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty. Określenie w sposób należyty i zgodny z prawem
miejsc zagospodarowania odpadów jest elementem opisu przedmiotu zamówienia, o czym
świadczy między innymi przywołany art. 6d ust. 4 pkt. 5 u.c.p.g., gdzie mowa jest o
obligatoryjnym wskazaniu w SIWZ instalacji, do których odpady będą przekazywane. W tym
kontekście brak pewności, że powierzenie zagospodarowania zmieszanych odpadów
nastąpiło w zgodzie z ustawowymi formami, należy uznać, że przedmiot zamówienia nie jest
wyczerpujący i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
złożenie oferty. „Uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty umożliwia wykonawcom rzetelną wycenę oferty. Opis przedmiotu
zamówienia jest uprawnieniem oraz obowiązkiem zamawiającego i należy do czynności
związanych z przygotowaniem postępowania. Opis przedmiotu zamówienia stanowi
kluczowy element dokumentacji postępowania, która jest przygotowana przez
zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na
wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia”. Tak Józef Edmund Nowicki
[w:] Bazan A., Nowicki J.E. Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
W wyroku KIO z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. KIO/UZP 1447/10), Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak
sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość
przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na
sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. (...)”.
Odwołujący podkreślił, że nosząc się z zamiarem złożenia oferty musi oszacować
niezbędne środki finansowe, w tym inwestycje w konieczny do realizacji usługi sprzęt, osoby
zdolne tlo wykonania zamówienia oraz szereg innych czynników o wymiarze czysto
finansowym. Musi także oszacować ryzyko inwestycyjne mając na względzie możliwość
zmiany sytuacji gospodarczej oraz zmiany cen towarów i usług. Są to zadania trudne i
jednocześnie konieczne, lecz wykonalne, zwłaszcza dla odwołującego zajmującego się
profesjonalnie szeroko pojętymi usługami w zakresie gospodarowania odpadami.
Niemierzalna i nie do zaakceptowania jest natomiast sytuacja niepewności prawnej
przyszłego wykonawcy w związku z trudnymi do przewidzenia skutkami ewentualnego
niezgodnego z prawem wyboru instalacji do zagospodarowania zmieszanych odpadów
str. 9

komunalnych. Nie można z całą stanowczością wykluczyć sytuacji w której okaże się, że
Zamawiający dokonał wyboru instalacji z naruszeniem prawa i zostaje wezwany przez
uprawniony organ lub sąd do zaprzestania naruszania prawa. Powstaje zatem pytanie o
gwarancje trwałości przyszłej umowy o zamówienia publiczne i właśnie w tym kontekście
przedmiot zamówienia, w szczególności okoliczności faktyczne i prawne będące podstawą
do jego opisu, nie uwzględniają wszystkich czynników możliwych do przewidzenia przez
wykonawców na etapie sporządzania oferty. Jak wspomniano na wstępie złożenie oferty w
przedmiotowym postępowaniu jest obciążone pewnym ryzykiem, gdyż istnieją uzasadnione
wątpliwości co do legalności działań Zamawiającego, które w sposób bezpośredni mogą
wpłynąć na ograniczenie kręgu podmiotów zainteresowanych złożeniem oferty. W
konsekwencji reguła uczciwej konkurencji może doznać ograniczenia. Odwołujący przytoczył
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 marca 2015 r. KIO 496/15: „1. Użyty w treści
przepisu art. 29 ust. 2 p.z.p. zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla
uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest
jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia.”
W oparciu o przywołane argumenty i stan faktyczny, w szczególności przez wzgląd
na uzasadnione wątpliwości co do legalności wskazania konkretnej instalacji, odwołujący
wnosi o modyfikacje SIWZ poprzez określenie podstawy prawnej i dokumentu, na podstawie
którego nastąpiło powierzenie zagospodarowania odpadów zmieszanych instalacji RIPOK
należącej do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Grenadierów 21. Odwołujący wnosi również o zmodyfikowanie zapisów SIWZ, opisu
przedmiotu zamówienia w sposób dopuszczający zmiany w zakresie miejsca
zagospodarowania odpadów i określenia warunków takiej zmiany, w szczególności
związanych ze zmianą wynagrodzenia, w przypadkach jeżeli wskazana instalacja nie będzie
mogła przyjmować odpadów (awaria oraz inne przyczyny).
W przypadku, gdy powierzenie zagospodarowania odpadów nastąpiło bez właściwej
podstawy prawnej i Zamawiający nie jest w stanie powołać się na odpowiednie dokumenty
(umowa/porozumienie/uchwała), odwołujący wnosi o modyfikacje SIWZ poprzez określenie
przedmiotu zamówienia jako „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych ze
wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy
położonych w granicach administracyjnych Gminy Świętochłowice” i zobowiązanie
Wykonawcy do wskazania w ofercie instalacji regionalnych do mechaniczno–biologicznego
przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, do których Wykonawca odbierający
str. 10

zmieszane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości będzie je przekazywał.
W zakresie drugiego zarzutu, Odwołujący podniósł, że w wyniku modyfikacji treści
SIWZ w dniu 29 września 2015 r. Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do rozwiązania
umowy na podstawie jednostronnego oświadczenia woli z jednomiesięcznym okresem
wypowiedzenia, co pozostaje w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego i
zasadami współżycia społecznego oraz narusza równość stron umowy. W § 10 ust. 5 wzoru
umowy Zamawiający wprowadził zapis o treści: „Zamawiający może rozwiązać umowę z
jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia, przesyłając Wykonawcy oświadczenie woli
listem poleconym na adres Wykonawcy. Wykonawcy należy się wynagrodzenie jedynie za
wykonany przedmiot umowy”.
Odwołujący podniósł, że zrozumiałym jest dla niego fakt, że Zamawiający posiada
szczególnie uprzywilejowaną pozycję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Uprzywilejowana pozycja, jaką ma zamawiający w postępowaniu przetargowym, ma m.in.
wpływ na treść umowy o zamówienie publiczne. Sytuacja taka wynika z kilku czynników.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania, co wiąże się m.in. z obowiązkiem
przygotowania przez niego istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do
treści umowy o zamówienie publiczne, ogólnych warunków umowy, albo wzoru umowy.
Status zamawiającego wzmacnia również fakt, że wydatkuje on środki publiczne (podlega
dyscyplinie finansów publicznych) oraz działa w interesie publicznym. Na zamawiającym
spoczywa obowiązek zaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający ponosi w związku ze swoją działalnością większe
ryzyko niż zwykły przedsiębiorca, gdyż w przypadku nieosiągnięcia celu zamówienia
potrzeby zbiorowe mogą pozostać niezaspokojone (tak np. wyrok KIO o sygn. akt KIO
69/14, KIO 2665/13, KIO/UZP 1189/10).
Uprzywilejowana pozycja zamawiającego oraz zasadniczo jednostronne określanie
istotnych warunków przyszłej umowy sprawia, że umowy o udzielenie zamówienia
publicznego są często przyrównywane do umów adhezyjnych. Przewaga zamawiającego
wynika jednak nie z przewagi ekonomicznej, jak ma to miejsce w przypadku standardowych
umów adhezyjnych, ale z podwyższonego ryzyka zamawiającego związanego z
koniecznością osiągnięcia celu publicznego (np. wyrok o sygn. akt KIO/UZP 694/09).
Odwołujący podnosi jednak, że wprowadzony w §10 ust. 5 wzoru umowy zapis i jego
ewentualne skutki dla przyszłego wykonawcy wykraczają poza uprzywilejowaną pozycję
Zamawiającego. W ocenie odwołującego przedmiotowy zapis jest nieprecyzyjny, wprowadza
rażącą nierówność stron w konsekwencji czego, klauzula tego rodzaju powinna zostać
uznana za niedopuszczalną.
Wskazując na nieprecyzyjność postanowienia umownego należy odwołać się do
treści art. 77 § 2 Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 14 i 139 ustawy, który stanowi:
str. 11

„Jeżeli umowa została zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak
również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem.”
W języku potocznym pojęcia rozwiązania, wypowiedzenia czy odstąpienia od umowy
często funkcjonują zamiennie. Jednak ich znaczenie i skutki prawne są różne. Rozwiązanie
umowy może się odbyć w wyniku porozumienia stron umowy, w którym strony określają tryb
oraz konsekwencje rozwiązania umowy. Natomiast odstąpienie i wypowiedzenie umowy są
oświadczeniami tylko jednej ze stron stosunku prawnego. Tymczasem Zamawiający
przyznał wyłącznie sobie uprawienie do rozwiązania umowy poprzez przesłanie
jednostronnego oświadczenia woli listem poleconym na adres Wykonawcy. Zamawiający nie
określił także okoliczności, których wystąpienie może być przesłanką do rozwiązania
umowy, wskazując chociażby na ważny powód, czy też nienależyte wykonywanie umowy
przez wykonawcę. Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów
umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej
wykonaniem. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego
okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak
najpełniejszego ich wyszczególnienia (wyrok KIO o sygn. akt KIO 2949/13).
Zdaniem odwołującego omawiany zapis umowny powoduje brak równości stron
postępowania, a prawo do rozwiązania umowy w każdym czasie w wyniku jednostronnego
oświadczenia woli, bez wskazania przyczyn, należy uznać za bezpodstawny. Przy realizacji
zamówień publicznych uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy zawiera art.
145 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30
dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Odstąpieniem od umowy na podstawie
art. 145 ust. 1 ustawy jest skuteczne w chwili złożenia jednostronnego oświadczenia.
Jest to przepis szczególny w stosunku do regulacji Kodeksu Cywilnego dotyczącego
możliwości odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Wobec braku ogólnej regulacji
należy na podstawie przepisu art. 139 ustawy stosować do umowy w sprawie zamówienia
publicznego przepisy Kodeksu Cywilnego. Kodeks Cywilny przewiduje możliwość
wypowiedzenia umów bezterminowych o charakterze ciągłym. Jednak przepis ten nie
znajdzie zastosowania do umów w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ umowy
takie, zgodnie z art. 142 ustawy zawiera się na czas oznaczony. W związku z tym
wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też odstąpienie od niej
będzie możliwe tylko wtedy, jeżeli strony przewidziały taką możliwość w samej umowie,
określiły jej warunki i jeśli zaszły okoliczności uzasadniające wypowiedzenie lub odstąpienie.
Uprawnienie do jednostronnego rozwiązania umowy bez zaistnienia określonych przesłanek
jest negowane zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie, w szczególności przez
str. 12

Krajową Izbę Odwoławczą: „W ocenie Izby, uzasadniony jest zarzut naruszenia ustawy
Prawo zamówień publicznych w zakresie § 28 ust. 1 lit. m wzoru umowy. Zgodnie z treścią
tego punktu, podstawą do natychmiastowego rozwiązania umowy mogą być także inne niż
zapisane w umowie okoliczności, które wystąpiły z winy wykonawcy. W ocenie Izby
uzasadnione jest żądanie wykreślenia tego postanowienia. Postanowienie to wprowadza
możliwość rozwiązania umowy w przypadku zaistnienia nieokreślonej sytuacji. Zamawiający
pozostawił sobie możliwość rozwiązania umowy w każdej sytuacji wystąpienia zawinionego
działania wykonawcy. Takie sformułowanie warunku rozwiązania umowy powoduje, że
wykonawca nie tylko nie ma świadomości w jakiej sytuacji Zamawiający może rozwiązać
umowę, ale też powoduje, że przyczyną rozwiązania mogą być okoliczności błahe, nie
mające znaczenia dla oceny wykonania całej umowy przez wykonawcę. Zamawiający nie
określił przesłanek, po wystąpieniu których uprawniony jest do rozwiązania umowy, co
powoduje, że naruszona zostaje zasada równości stron umowy oraz zasada uczciwej
konkurencji” (tak wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014r. o sygn. 13/14).
W uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00 (OSNC 2004, nr
7–8, poz. 112) Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż odstąpienie od umowy w sprawie
zamówienia publicznego badać należy w płaszczyźnie przesłanek wskazanych w
przepisach kodeksu cywilnego, z wyjątkiem przypadku odstąpienia od umowy przez
zamawiającego, o którym mowa w art. 77 ustawy o zamówieniach publicznych. Ponieważ
art. 145 ust. 1 p.z.p. wyraża normę prawną identycznej treści, jak uchylony art. 77 ustawy o
zamówieniach publicznych, pogląd Sądu Najwyższego zachowuje aktualność również w
obowiązującym stanie prawnym. Zapis we wzorze umowy statuuje w sposób oczywisty
nierówność stron w świetle art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy. Zapis
ten także nie odpowiada przesłankom wskazanym w przepisach Kodeksu Cywilnego
regulującym odstąpienie od umowy o świadczenie usług, dlatego też odwołujący wnosi o
jego wykreślenie.
III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując na niespełnienie przesłane materialnoprawnych w zakresie podnoszonych
zarzutów [art. 179 ust 1 ustawy].




str. 13

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. W zakresie przesłanek materialnoprawnych [art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych]
Ustalono, że Odwołujący – wbrew odmiennym wnioskom stawianym w odpowiedzi na
odwołanie – posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na etapie przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań dotyczących postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszenia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi
obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu. W zakresie
odwołania, w którym odwołujący kwestionuje niezadowalającego go brzmienie postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując na występujące w jego ocenie
niedoskonałości tego dokumentu, w tym braki precyzji i niedopowiedzenia, nie sposób
odmawiać wykonawcy przesłanek materialnoprawnych w zakresie złożenia odwołania, bez
uprzedniego, merytorycznego rozstrzygnięcia o zasadności stawianych zarzutów.
Akcentowane braki w opisie przedmiotu zamówienia – nie przesądzając, czy znalazły one
potwierdzenie w rozpatrywanym stanie faktycznym – mogą bowiem determinować decyzję
wykonawcy o przystąpieniu lub nie do postępowania. By ten proces decyzyjny mógł być
z odpowiednim rozeznaniem podjęty, wykonawca musi posiadać odpowiednią wiedzę
o zakresie przedmiotu zamówienia i okolicznościach dotyczących jego wykonania. Kwestia,
czy zakres informacji przekazany wykonawcom w oparciu o opracowane na użytek danego
postępowania dokumenty [SIWZ, ogłoszenie] będzie wystarczający dla przygotowania oferty,
nie może być pozostawiona bez oceny i wyłączona z możliwości weryfikacji w ramach
środków ochrony prawnej pod pozorem tezy, że nawet wątpliwy co do swej klarowności opis
przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty, a co najwyżej czyni
trudniejszym jej złożenie, wymagając wyceny odgadywanych, choć nie opisanych wyraźnie
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ryzyk. Podzielono w tej mierze stanowisko
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2011 r. w spr.
V Ca 1973/11 zgodnie z którym „przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.], w aktualnym
swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej
przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują
str. 14

wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym
interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna.”
II. W zakresie zarzutów wskazujących na nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, wskutek niewskazania przez Zamawiającego tytułu prawnego do
korzystania z usług Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych w Sosnowcu [łączącej Zamawiającego z tym podmiotem umowy
albo podjętego porozumienia międzygminnego] a także niewskazania
regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, które miałyby
odbierać odpady w razie awarii instalacji wskazanej przez Zamawiającego.
[1] Poddając ocenie postawione w tej mierze zarzuty, fundamentalną kwestią jest, że
kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzone
zostało z inicjatywy Odwołującego, to jest w następstwie złożenia przez niego odwołania
datowanego na 18 września 2015 r. oraz uwzględnienia tego odwołania przez
Zamawiającego. Zamawiający uwzględniając odwołanie i wykonując jedno z postawionych
jako alternatywne żądań, w pełni uczynił zadość oczekiwaniom stawianym w odwołaniu.
Kwestionowane aktualnie postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odpowiada więc dokładnie na zastrzeżenia kierowane przez Odwołującego we
wcześniejszym postępowaniu i w pełni wpisuje się w treść postawionych w nim żądań.
Podkreślenia wymaga, że kwestionowane brzmienie dokładnie powiela stawiane uprzednio
żądanie. To żądanie przewidywało wskazanie w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także we wzorze umowy regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych z II regionu gospodarki odpadami województwa śląskiego, do których podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać
odebrane odpady zmieszane i zielone, oraz wskazanie instalacji lub innych miejsc
przetwarzania odpadów, do których wykonawca jest zobowiązany dostarczać odebrane
odpady selektywnie zbierane z frakcji: papier i tektura, tworzywa sztuczne, odpady
wielomateriałowe, metal, szkło, odpady komunalne ulegające biodegradacji [bioodpady],
odpady komunalne wielkogabarytowe – tj. m.in.: stare meble, wózki dziecięce, deski,
materace itp., przeterminowane leki, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie
i akumulatory, inne odpady niebezpieczne [tj. zużyte oleje silnikowe, samochodowe filtry
olejowe, termometry rtęciowe itp.]/ opony, tonery i kartridże, odpady z cmentarzy, odpady
poremontowe i budowlane, papa. Dokładnie takie postanowienie Zamawiający wprowadził,
wskazując instalacje właściwe do odbioru odpadów, trudno więc zgodzić się z podejściem
str. 15

polegającym na kwestionowaniu brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
które dokładnie odpowiada wcześniejszemu żądaniu w tej mierze. Jeśli Odwołujący nie żądał
w poprzednim postępowaniu takiego lub innego dookreślenia w zakresie regionalnej
instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, którego wskazania się domaga teraz, to nie
sposób zgodzić się, że wprowadzenie odpowiednich postanowień, dokładnie wpisujących się
w stawiane żądania jest aktualne dopuszczalne.
Oznacza to zatem tyle, że stawiane w tej mierze zarzuty dotyczą czynności
wykonanej zgodnie z żądaniem uwzględnionego przez zamawiającego odwołania. W myśl
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
[2] Odwołanie, zawierające zarzuty, które samodzielnie postawione wywoływałyby skutek
w postaci odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie podlega „częściowemu odrzuceniu”, w tym zakresie, w jakim co do
poszczególnych zarzutów zachodzą podstawy wymienione w tym przepisie, ale te zarzuty
nie podlegają rozpatrzeniu.
Ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział regulacje,
w których Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana jest zakończyć postępowanie odwoławcze
bez jego merytorycznego rozpatrzenia, wydając odpowiednie postanowienie [o odrzuceniu
odwołania, umorzeniu postępowania odwoławczego] tylko wtedy, gdy zachodzi całkowity
brak potrzeby wydania rozstrzygnięcia merytorycznego. Całokształt regulacji zawartych
w ustawie wskazuje, że jeśli w danym postępowaniu odwoławczym postawiono zarzuty
podlegające rozpatrzeniu, a także takie, co do których zachodzi niemożność orzekania
[przykładowo, zachodzą wobec nich stany, co do których odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy] albo które stały się w toku postępowania bezprzedmiotowe
[zarzuty wycofane a także zarzuty uwzględnione przez zamawiającego], Izba obowiązana
jest wydać orzeczenie merytoryczne w takim zakresie, jaki jest dopuszczalny i sporny między
stronami.
Regulacja ta przewiduje zatem obowiązek odrzucenia odwołania, jeśli wszystkie
postawione zarzuty objęte są dyspozycją art. 189 ust. 2 ustawy, bowiem w takim wypadku
orzeczenie merytoryczne jest niedopuszczalne.
str. 16

Konsekwentnie, jeśli wszystkie zarzuty okazały się bezsporne, bowiem zamawiający
je wszystkie uwzględnił [albo uwzględnił część zarzutów, pozostałe zaś, te które nie zostały
uwzględnione odwołujący wycofał], Izba umarza postępowanie odwoławcze na podstawie
art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy. Zgodnie z tymi przepisami, zachodzi podstawa do umorzenia
postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego.
Podobnie jest z wycofaniem odwołania – w myśl art. 187 ust. 8 ustawy, odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze. W razie wycofania jednak jedynie części zarzutów, rozpoznaniu
podlegają te zarzuty, które były podtrzymywane.
W każdej z opisanych sytuacji ustawodawca nie przewidział wydania postanowienia
o częściowym odrzuceniu odwołania w tej części, w jakiej jest ono niedopuszczalne [co
dotyczy sytuacji, gdy część zarzutów samodzielnie rozpatrywanych objęte jest podstawami
odrzucenia odwołania – art. 189 ust. 2 ustawy] albo o umorzeniu postępowania
odwoławczego w części, w której jest ono bezprzedmiotowe [zarzuty wycofane, a także
uwzględnione przez zamawiającego, przy pełnej zgodzie wszystkich zainteresowanych:
odwołującego a także przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego]. Brak w ustawie podstawy do częściowego odrzucenia odwołania lub
częściowego umorzenia postępowania odwoławczego nie oznacza jednak, że jeśli takie
zarzuty zostały połączone z innymi, które mogą i powinny podlegać ocenie, odwołanie winno
podlegać rozpatrzeniu w całości. W takim wypadku ustawodawca uznał za wystarczające
prowadzenie postępowania i rozstrzygniecie merytoryczne w zakresie dopuszczalnym, zaś
zarzuty niedopuszczalne lub bezsporne pozostawiane są bez rozpatrzenia [choć celowe
może być, choćby z uwagi na potrzebę zapewnienia klarowności postępowania
i zakomunikowania losów nierozpoznawanych zarzutów, wskazanie w uzasadnieniu
orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, które zarzuty i z jakiego powodu zostały
w ten sposób zakwalifikowane].
Stanowisko powyższe jest aprobowane w orzecznictwie. Przykładowo, w odniesieniu
do zarzutów niepodlegających rozpoznaniu z uwagi na wystąpienie podstaw do odrzucenia
odwołania, w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Przemyślu z 11 maja 2015 r. w spr.
I Ca 131/15, niepubl. zostało zaakcentowane: „[…] zarzut ten – jako spóźniony nie powinien
być przez Izbę uwzględniony, gdyż wobec upływu zawitego terminu do jego wniesienia
uprawnienie w tym względzie wygasło. Gdyby zarzut ten stanowił samodzielną podstawę
str. 17

odwołania wówczas, stosownie do regulacji art. 189 ust. 2 pkt 3 P.z.p., odwołanie
podlegałoby odrzuceniu. Jednakże wobec tego, iż ten spóźniony zarzut, stanowiący
podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym
terminie, winien być na podstawie odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3
p.z.p. pozostawiony bez rozpoznania. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko KIO
wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. KIO 61/14, iż przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu art. 180 ust. 1
w zw. z art. 182 ust. 1–3 i art. 189 ust. 3 P.z.p., bowiem pozwalałoby w istocie na obejście
prawa.”.
Natomiast w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, co do
których nie ma sporu między stronami [przykładowo, ewentualnie występujący
w postępowaniu przystępujący po stronie zamawiającego nie złożył sprzeciwu] pogląd
o bezprzedmiotowości orzekania w tej mierze wyrażany jest w szeregu orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej, przykładowo wyroku KIO z 23 grudnia 2013 r. w spr. KIO 2745/15, z dnia
18 marca 2011 r. w sprawie o sygn. KIO 459/11, z dnia 13 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO
707/11, z dnia 22 listopada 2012 r. w spr. KIO 2438/12, z dnia 24 marca 2014 r. w spr. KIO
398/14, z dnia 28 października 2011 r. w spr. KIO 2222/11 i KIO 2223/11, z dnia 14 lutego
2014 r. w spr. KIO 163/14.
W konsekwencji, kierując się powyższymi wytycznymi uznano, że zarzuty wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia ukształtowanych w następstwie
uwzględnienia przez Zamawiającego wcześniejszego odwołania złożonego przez
Odwołującego nie podlegają rozpatrzeniu, w związku z brzmieniem art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ten sam skutek skutek procesowy wywołuje fakt dokonania przez Zamawiającego
zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części odnoszącej się do brzmienia §
10 ust. 5 wzoru umowy. Zamawiający dokonując w tej mierze zmiany wzoru umowy uczynił
zadość postawionemu zarzutowi, a także postulatowi doprowadzenia do realizacji zasady
równości stron w przyszłym stosunku umownym, który ma być ukształtowany między
stronami umowy o zamówienie publiczne. Fakt dokonania zmiany polegającej nie tylko na
wykreśleniu kwestionowanego postanowienia, ale także wprowadzeniu następnego
realizującego cel, do którego osiągniecia dążył Odwołujący nie stanowi przeszkody do
uznania, że w tej mierze nie istnieje już przedmiot sporu między stronami, a samo
nowowprowadzone postanowienie, jeśli narusza interesy wykonawców może być
przedmiotem kolejnego odwołania. Podzielono w tej mierze wytyczne stawiane
w orzecznictwie, przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 grudnia
str. 18

2013 r. w spr. V Ca 3065/13, zgodnie z którymi: „Sąd Okręgowy orzekający w niniejszej
sprawie podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 7 maja 2013 r., KIO 898/13, że
zamawiający nie musi wykazywać szczególnej sytuacji związanej z postępowaniem,
w wyniku której musiałby dokonywać zmiany SIWZ. Takiego wymogu nie stawia ani przepis
art. 38 Pzp ani inne przepisy tej ustawy. Zmiana SIWZ zatem może nastąpić w każdym
czasie. Jedynym ograniczeniem jest termin składania ofert. Konieczność zmian SIWZ może
wypływać zarówno z otrzymywanych od wykonawców pytań zmierzających do wyjaśnienia
jej treści, z uwzględnienia odwołania jak też z inicjatywy samego zamawiającego czy to na
skutek pytań wykonawców co do treści SIWZ czy też na skutek dokonania przez
zamawiającego zmiany oceny swoich potrzeb.”
[3] Podkreślenia następnie wymaga, że także kierunek rozpatrywanego odwołania zmierza
do uzyskania tego samego rezultatu co w poprzednim złożonym odwołaniu – uzyskania przez
wykonawcę stanu pewności, gdzie ma przekazywać odpady. Tę pewność wykonawca
uzyskał jednak w następstwie wprowadzenia postanowień w kształcie aktualnie
kwestionowanym. Zamawiający wskazał w nim bowiem konkretną regionalną instalację
przetwarzania odpadów komunalnych. Fakt ten oznacza, że Zamawiający podając
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretną jednostkę, bierze na siebie
odpowiedzialność za to, że wykonywanie umowy, świadczenie przez wykonawcę usługi
będzie możliwe, zaś instalacja odpady przyjmie bez zastrzeżeń i nie pozostawi wykonawcy
z zebranymi odpadami u swoich bram, jak obrazowo starał się takie ryzyko przedstawić
Odwołujący,
Nie sposób w tym miejscu tracić z pola widzenia, czym jest specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. Przypomnienia wymaga, że specyfikacja istotnych warunków
zamówienia ma charakter zobowiązania, w którym zamawiający z pełną odpowiedzialnością
przyjmuje na siebie zapewnienie wykonywania zadania objętego postępowaniem, w tym
gwarantuje, że elementy infrastruktury, również te do niego nie należące [pozostające
w gestii innych podmiotów] będą dostępne do realizacji zamówienia. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia stanowi element przyszłego stosunku łączącego wykonawcę
z Zamawiającym, a tym samym ma charakter pełnoprawnego zobowiązania się do
zapewnienia do realizacji zamówienia tych elementów, które ze strony Zamawiającego
zostały wskazane. W tym zakresie nie sposób więc odbierać specyfikacji istotnych warunków
zamówienia waloru wiążącej deklaracji zagwarantowania przez Zamawiającego dostępności
i przyjęcia dostarczonych przez wykonawcę świadczącego usługę odbioru odpadów przez
wskazaną regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych. Taki charakter
specyfikacji istotnych warunków zamówienia podkreślany jest w orzecznictwie jak
str. 19

i w doktrynie. Jak podkreślono w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 13 maja 2010 r.
w spr. X Ga 71/10, „[…] Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIWZ], oraz
sporządzone w oparciu o nią ogłoszenie o zamówieniu stanowią, oświadczenie woli
Zamawiającego [jednostronne czynności prawne] […]”.
Z tej perspektywy, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz sporne w niej
postanowienie dotyczące wskazania konkretnej regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych postrzegać trzeba jako zobowiązanie się Zamawiającego do gotowości
wskazanej przez niego jednostki do przyjęcia odpadów. Tego rodzaju zobowiązanie wobec
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne nie wymaga
zaprezentowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i składających się na nią
dokumentów relacji prawnej łączącej Zamawiającego z podmiotem prowadzącym regionalną
instalację przetwarzania odpadów komunalnych. Istotne jest bowiem, by Zamawiający
zapewnił, że podmiot prowadzący regionalną instalację przetwarzania odpadów
komunalnych będzie przyjmował odpady. Nie jest zaś rzeczą wykonawcy stanie na straży
stosunków prawnych, jakie łączą czy będą łączyć Zamawiającego z podmiotami trzecimi,
jeśli tylko faktyczna realizacja zamówienia będzie zapewniona.
W tym kontekście, rozważania i argumentacja podniesione w odwołaniu to jedynie
obawy co do przyszłości, które jednak – wobec przyjęcia na siebie przez Zamawiającego
odpowiedzialności za dostępność wskazanej regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych, czego wyrazem jest ujęcie jej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
stanowią przejaw pesymistycznej i nieuzasadnionej żadnymi okolicznościami oceny. Obawy
te są o tyle jednak nieuzasadnione, że w odniesieniu do wykonywania umowy zawartej
w następstwie postępowania o zamówienie publiczne nie są wyłączone ogólne reguły prawa
cywilnego. Zamawiający, który wymaga w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odbioru odpadów, wskazując jako miejsce ich zagospodarowania konkretną regionalną
instalację przetwarzania odpadów komunalnych bierze odpowiedzialność, że ta instalacja
odpady przyjmie. Nie jest do tego niezbędne – czego domagał się Odwołujący – wskazanie,
a tym bardziej załączenie do dokumentacji postępowania umowy łączącej Zamawiającego
z tą instalacją albo odpowiedniego porozumienia międzygminnego, na podstawie którego
usługa ma być świadczona. Nieuzasadnione są także obawy Odwołującego co do
bezpodstawnych roszczeń Zamawiającego, w razie odmowy przyjęcia przez wskazaną
instalację odpadów czy też pozostające w związku z nimi postulaty wprowadzenia
postanowień przewidujących wyłączenie obowiązku naliczenia kar umownych. Sytuacje te
regulują bowiem wprost przepisy prawa cywilnego, przewidując odpowiedzialność dłużnika
za te działania, które są w jego gestii.
str. 20

[4] Niezależnie od powyższego, warto dostrzec, że w analizowanej sprawie Zamawiający
zneutralizował także obawy Odwołującego co do tego, że wskazana w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia regionalna instalacja przetwarzania odpadów komunalnych
w Sosnowcu, w związku z brakiem aktualnie podpisanej umowy lub porozumienia
międzygminnego miałaby odmówić przyjęcia odpadów, przedstawiając deklarację podmiotu
prowadzącego tę instalacje, że przyjmie odpady na określonych warunkach finansowych.
Bez znaczenia jest przy tym jak zamawiający ureguluje swoje relacje prawne w związku ze
świadczeniem tej usługi, to bowiem jest poza zakresem tego postępowania.
III. W zakresie postawionego w odwołaniu postulatu ukształtowania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który będzie obejmować nie tylko odbiór
odpadów, ale również ich zagospodarowanie
[1] Odwołujący w tej mierze postawił – jako alternatywne – w razie braku odpowiedniej
podstawy prawnej do powierzenia zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych
instalacji w Sosnowcu, żądanie zmodyfikowania przedmiotu zamówienia jako „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych ze wszystkich nieruchomości, na których
zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy położonych w granicach administracyjnych Gminy
Świętochłowice” i zobowiązanie wykonawcy do wskazania w ofercie instalacji regionalnych
do mechaniczno–biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, do
których wykonawca odbierający zmieszane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
będzie je przekazywał.
[2] Biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego, podkreślenia po pierwsze wymaga, że te
postulaty które zmierzają do rozszerzenia przedmiotu zamówienia także na
zagospodarowanie odpadów są – po pierwsze spóźnione, stawiane były już w poprzednio
złożonym odwołaniu. W dniu 18 września 2015 r. Odwołujący w przedmiotowym
postępowaniu złożył odwołanie wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w którym zarzucał naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy [naruszenie zasady
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący] w zw. z art. 6d
ust. 4 pkt 5 oraz art. 6f ust. 1a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach [Dz.U.2013.1399 j.t. ze zm. zwanej dalej u.c.p.g.] poprzez błędne
określenie przedmiotu zamówienia jako wyłącznie „odbioru odpadów" zamiast „odbioru
i zagospodarowania odpadów ze wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują i nie
zamieszkują mieszkańcy położonych w granicach administracyjnych Gminy Świętochłowice.
Odwołujący także w tym postępowaniu stawia powyższy postulat, zarzucając tym razem
jednak upatrując jego zasadności w fakcie niewskazania przez Zamawiającego umowy lub
str. 21

porozumienia międzygminnego łączących Zamawiającego z podaną regionalną instalacją
przetwarzania odpadów w Sosnowcu przy ul. Grenadierów 1 a także instalacji zastępczych
w razie awarii tej instalacji.
Jeśli zatem Odwołujący, w poprzednio złożonym odwołaniu upatrywał zasadności
postulatu rozszerzenia zakresu zmówienia dodatkowo na zagospodarowanie odpadów
w fakcie niewskazania przez Zamawiającego jakiejkolwiek regionalnej instalacji
przetwarzania odpadów komunalnych i tylko w powiązaniu z brakiem wskazania takiej
instalacji, to tym bardziej taki zarzut nie może być brany pod uwagę w sytuacji, gdy
Zamawiający uwzględnił wcześniejsze odwołanie, wskazał jedną z funkcjonujących na
lokalnym rynku instalacji [tę w Sosnowcu przy ul. Grenadierów 1], a zatem w pełnym
zakresie uczynił zadość stawianemu żądaniu. W tych okolicznościach zarzut ten musi być
rozpatrywany jako spóźniony [art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy].
[3] W tym kontekście, powyższe działanie Odwołującego musi również być postrzegane jako
działanie zmierzające do zakwestionowania postanowień wprowadzonych przez
Zamawiającego w następstwie uwzględnienia wcześniejszego odwołania złożonego przez
Odwołującego. Nie sposób bowiem pomijać, że kierunek żądanej zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, stawiane w rozpatrywanym odwołaniu żądania, osadzone
są w czynności ukształtowania tych postanowień w następstwie wcześniejszego odwołania i
w sposób dokładnie odpowiadający wcześniejszym żądaniom Odwołującego.
Odwołujący w odwołaniu z 18 września 2015 r. stawiał zarzut naruszenia art. 29 ust.
1 ustawy [naruszenie zasady opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący] w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 oraz art. 6f ust. 1a ustawy z dnia 13 września 1996
r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [Dz.U.2013.1399 j.t. ze zm. zwanej dalej
u.c.p.g.] poprzez:
e) błędne określenie przedmiotu zamówienia jako wyłącznie „odbioru odpadów" zamiast
„odbioru i zagospodarowania odpadów ze wszystkich nieruchomości, na których
zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy położonych w granicach
administracyjnych Gminy Świętochłowice,
f) ewentualnie, jeżeli powyższy zarzut nie zostanie uwzględniony; niewskazanie, w
przetargu na odbiór odpadów, regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady zmieszane i zielone
oraz instalacji lub innych miejsc przetwarzania odpadów, do których wykonawca ma
obowiązek przekazywać pozostałe odpady objęte usługą,
str. 22

stawiając w związku z tak zakreślonym zarzutem żądania:
a) doprecyzowania przedmiotu zamówienia jako „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych ze wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują i nie zamieszkują
mieszkańcy położonych w granicach administracyjnych Gminy Świętochłowice" i
zobowiązanie Wykonawcy do wskazania w ofercie instalacji regionalnych do
przetwarzania odpadów komunalnych, do których Wykonawca odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości będzie je przekazywać,
b) ewentualnie, w razie nieuwzględnienia w.w. zarzutu, wskazania w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych z II regionu gospodarki odpadami województwa śląskiego, do których
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany
przekazać odebrane odpady zmieszane i zielone, oraz wskazanie instalacji lub innych
miejsc przetwarzania odpadów, do których wykonawca jest zobowiązany dostarczać
odebrane odpady selektywnie zbierane z frakcji: papier i tektura, tworzywa sztuczne,
odpady wielomateriałowe, metal, szkło, odpady komunalne ulegające biodegradacji
[bioodpady], odpady komunalne wielkogabarytowe – tj. m.in.: stare meble, wózki
dziecięce, deski, materace itp., przeterminowane leki, zużyty sprzęt elektryczny i
elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory, inne odpady niebezpieczne [tj. zużyte oleje
silnikowe, samochodowe filtry olejowe, termometry rtęciowe itp.], opony, tonery i
kartridże, odpady z cmentarzy, odpady poremontowe i budowlane, papa;
c) wskazania w treści wzoru umowy [załącznik nr 10 do SIWZ] instalacji do przetwarzania
odpadów komunalnych z II regionu gospodarki odpadami województwa śląskiego, do
których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest
obowiązany przekazać odebrane odpady zmieszane i zielone, oraz wskazanie instalacji
lub innych miejsc przetwarzania odpadów, do których wykonawca jest zobowiązany
dostarczać odebrane odpady selektywnie zbierane z frakcji: papier i tektura, tworzywa
sztuczne, odpady wielomateriałowe, metal, szkło, odpady komunalne ulegające
biodegradacji [bioodpady], odpady komunalne wielkogabarytowe – tj. m.in.: stare meble,
wózki dziecięce, deski, materace itp., przeterminowane leki, zużyty sprzęt elektryczny i
elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory, inne odpady niebezpieczne [tj. zużyte oleje
silnikowe, samochodowe filtry olejowe, termometry rtęciowe itp.], opony, tonery i
kartridże, odpady z cmentarzy, odpady poremontowe i budowlane, papa.
Zamawiający w następstwie uwzględnienia tak opisanego zarzutu i odpowiadającego
mu żądania uczynił ni mniej ni więcej, tylko dokładnie to, czego domagał się Odwołujący, to
jest określił właściwą regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych.
str. 23

W konsekwencji, zasadnym jest wniosek, że wprowadzenie do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postanowień odzwierciedlających żądany ich kształt w odwołaniu
złożonym przez Odwołującego stwarza stan, w którym czynność zmodyfikowania tego
dokumentu, jakim jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest czynnością zgodną
żądaniem zawartym w uprzednio złożonym odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
[4] Niezależnie od powyższego, stawiane w powyższym zakresie postulaty są też
niezasadne. Podkreślenia wymaga, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i on
określa zakres [przedmiot] zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami i wizją realizacji celów
publicznych. To w wyłącznej gestii Zamawiającego leży zatem ocena, co do tego, jaki zakres
zamówienia realizuje jego cele i w jaki sposób ukształtuje przedmiot zamówienia. Nie jest
rzeczą wykonawców narzucanie zamawiającemu dodatkowych elementów, jakie – w ich
ocenie – należy objąć przedmiotem zamówienia. Podzielono w tej mierze argumentację
zawartą w wyroku KIO z 13 maja 203 r. w spr. KIO 989/13.
IV. W zakresie zarzutu zmierzającego do wykreślenia § 10 ust. 5 wzoru umowy
[1] Zamawiający, po analizie odwołania dokonał modyfikacji tego postanowienia,
wprowadzając reguły umożliwiające odstąpienie od umowy także wykonawcy. Od tak
zmodyfikowanego postanowienia, jeśli w ocenie zainteresowanych brzmieniem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wykonawców, narusza ono zasady i przepisy ustawy
przysługuje odwołanie.
Natomiast sam fakt podzielenia przez Zamawiającego zastrzeżeń wobec brzmienia
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet jeśli dokonana zmiana
nie polegała wyłącznie na wykreśleniu § 10 ust. 5 wzoru umowy ale także na dopełnieniu
regulacji nowym postanowieniem nie skutkuje uwzględnieniem odwołania a tej mierze. Za
powyższą oceną przemawiają następujące argumenty.
[2] Po pierwsze, jak wskazano to w pkt II.[2] uzasadnienia, jakkolwiek ustawodawca
nie przewidział w razie częściowego jedynie podzielenia zarzutów odwołania umorzenia
w odpowiednim zakresie postępowania odwoławczego, to w sytuacji, gdy zamawiający
podzieli stanowisko prezentowane w danym zakresie w odwołaniu – postępowanie w tej
str. 24

mierze staje się bezprzedmiotowe, zaś w sferze formalnej, to jest wydanego w tej mierze
rozstrzygnięcia nie znajduje ono odzwierciedlenia w postaci niekorzystnego dla
zamawiającego rozstrzygnięcia [uwzględnienia odwołania]. Podobnie w sferze kosztów, jeśli
uwzględnienie części zarzutów miało miejsce przy przed zamknięciem posiedzenia,
w odniesieniu do tych zarzutów wywołuje ono skutek w postaci braku podstaw do obciążenia
zamawiającego kosztami.
Nie sposób w tej mierze traktować odwołaniu jako swego rodzaju agregatu zarzutów,
które muszą być postrzegane łącznie i nierozdzielnie. Uzasadniony jest raczej wniosek
przeciwny, a mianowicie ten, że w odniesieniu do odwołania wobec brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jeśli nie dotyczy ono tylko jednego postanowienia [jednej
zawartej w nim regulacji], mamy do czynieniem z odwołaniem kumulującym zastrzeżenia
wobec wielu postanowień, co w aspekcie formalnym traktować trzeba jak samodzielne,
odrębnie traktowane zastrzeżenia. Jak wynika bowiem z treści art. 180 ust. 1 ustawy,
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W zakresie
postanowienia wobec brzmienia specyfikacja istotnych warunków zamówienia, czynnością
lub zaniechaniem, od którego przysługuje odwołanie jest odpowiednie, kwestionowane
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie cały ten dokument
postrzegany łącznie. Podobnie, przepis art. 182 ust. 2 ustawy mówi o postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to tyle, że każde z postanowień
mogłoby być przedmiotem odrębnego odwołania i odrębnie być oceniane. Tym bardziej
zatem uzasadnione jest traktowanie w sposób autonomiczny zarzutów, które podlegają
uwzględnieniu przez zamawiającego, jak i ocenie w ramach środka ochrony prawnej. Jeśli
zatem zamawiający uwzględnił część zarzutów, tę która w jego ocenie zasługiwała na
akceptację, nie widząc zarazem możliwości podzielenia tych z nich, które były
bezpodstawne, przy czym w całości taka czynność wpisała się w ocenę zarzutów dokonaną
przez Krajową Izbę Odwoławczą [innymi słowy, Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała za
zasadne tych zarzutów, których uznania nie widział możliwości także zamawiający] trudno
nakładać na niego negatywne konsekwencje związane z brakiem w ustawie możliwości
umorzenia postępowania odwoławczego w części.
[3] Ponadto, przyjęcie innej konstrukcji skłaniałoby wykonawców, którzy dopatrzyli się
oczywistych nieprawidłowości, które uszły uwadze zamawiającego, do stawiania nie tylko
tych, ewidentnie zasadnych zarzutów, ale podpinania do nich zarzutów bezpodstawnych
i w żaden sposób nieakceptowalnych, których racjonalnie działający zamawiający nie
str. 25

podzieliłby, po to tylko, by postawić zamawiającego w pozycji swego rodzaju szantażu,
zmierzającego do spowodowania uwzględnienia wszystkich zarzutów, także tych oczywiście
bezpodstawnych, albo konieczności przegranej w zakresie tych zarzutów, które były
oczywiście zasadne i zamawiający je podzielał, lecz nie mógł uwzględnić odwołania
w całości, bowiem musiałby zgodzić się także z zarzutami nietrafnymi.
[4] Warto także w tym miejscu przypomnieć, jaka intencja przyświecała ustawodawcy
w zakresie rezygnacji protestu na rzecz odwołań z jednocześnie wprowadzoną możliwością
uwzględnienia odwołania. Ustawodawca przemodelował stan prawny przewidujący protest
podlegający rozpatrzeniu przez zamawiającego [na tym etapie była to ścieżka ochrony praw
wykonawcy bezpłatna], a dopiero w razie nieuwzględnienia protestu przysługiwało, podobnie
jak aktualnie, odwołanie. Ustawodawca rezygnując z protestu na rzecz odwołania
akcentował w uzasadnieniu w projekcie ustawy, przyznano zamawiającemu prawo
uwzględnienia w całości zarzutów w odwołaniu już po skierowaniu sprawy do Izby, przy czym
uwzględnienie na wstępnym etapie sprawy, tj. do otwarcia posiedzenia Izby, spowoduje
umorzenie postępowania oraz nieorzekanie o kosztach postępowania. Intencją ustawodawcy
było zatem, by uwzględnienie odwołania realizowało cele, jakie wcześniej zapewniał protest,
to jest załatwienie sprawy bez udziału Izby, a zarazem bez konieczności ponoszenia
związanych z tym negatywnych konsekwencji w postaci przegrania kosztów postępowania.
Powyższa regulacja konstrukcyjnie nawiązuje zatem do uznania powództwa w postępowaniu
cywilnym przy pierwszej czynności, a zatem i w sytuacji postępowania odwoławczego
zamawiający, który nie dał powodu do prowadzenia postępowania odwoławczego, przy
pierwszej czynności dokonał racjonalnej i rzeczowej analizy kierowanych wobec niego
zarzutów, uznając te zarzuty dla których uwzględnienia znajdował podstawy, nie powinien
ponosić negatywnych konsekwencji niedostatecznie klarownej regulacji.
[5] Niezależnie od powyższego, kolejnym argumentem stojącym na przeszkodzie
uwzględnieniu odwołania w zakresie tego zarzutu, mimo jego podzielenia przez
Zamawiającego, jest brzmienie art. 191 ust. 2 ustawy. W związku z tym, że po złożeniu
odwołania Zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanego postanowienia, na moment
orzekania sporna jego treść została zatem wyeliminowana. Oznacza to tyle, że nie tylko
zarzucane w odniesieniu do tego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
naruszenia przepisów prawa, ale przede wszystkim samo postanowienie utraciło swój byt.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. W analizowanej sprawie, na moment wydania
orzeczenia, kwestionowane w odwołaniu czynności – sporne postanowienie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie istnieje – zostało przez Zamawiającego zmienione.
str. 26

V. W zakresie zarzutu zmierzającego do wprowadzenia do SIWZ oraz wzoru
umowy odpowiednio zapisów określających warunki na jakich nastąpi zmiana
umowy o zamówienie publiczne, w szczególności zmiana wynagrodzenia
należnego Wykonawcy, w przypadku zmiany miejsca zagospodarowania
odpadów zmieszanych na skutek awarii wskazanej instalacji lub jeżeli nie
będzie mogła przyjmować odpadów z innych przyczyn.
Odwołujący nie podtrzymywał powyższego zarzutu, zatem orzekanie w jego
przedmiocie stało się bezprzedmiotowe.
Reasumując, nie znalazły potwierdzenia postawione w odwołaniu zarzuty.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Skład orzekający: