KIO 2478/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2478/16
POSTANOWIENIE
z dnia 9 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 stycznia 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 grudnia 2016 roku przez wykonawcę ML SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Zaczerniu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Busko-Zdrój w Busku Zdroju
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego wykonawcy Energia Polska spółka akcyjna w Warszawie
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ML SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą
w Zaczerniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ML SYSTEM spółka
akcyjna z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2478/16
Uzasadnienie
I. Gmina Busko-Zdrój w Busku Zdroju (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie
i wykonanie ogniw fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w ramach
projektu pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej
i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 3 listopada 2016 r., poz. 332446. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych),
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W dniu 28 grudnia 2016 r. wykonawca ML SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą
w Zaczerniu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
- art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy - Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp. zoo. Partner: Energa Invest S.A..
pomimo, iż złożone przez ww. Wykonawcę wyjaśnienia były niekompletne, a dostarczone
wyliczenia sposobu kalkulacji ceny potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PVTec Polska Sp. zoo oraz Energa Invest S.A. mimo że zawiera liczne błędy w obliczeniu
ceny,
- art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum firm PVTec Polska Sp. z o o oraz Energa Invest SA do wyjaśnień
treści oferty, w tym tych dotyczących sposobu kalkulacji ceny dla poszczególnych części
zamówienia, co spowodowało brak porównywalności złożonych ofert,
- art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty PVTec Polska
Sp. z o o oraz Energa Invest S.A pomimo, iż jej treść w sposób oczywisty nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez podejmowanie czynności
w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert
dla poszczególnych części zamówienia nie jest możliwe,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 25a Prawa zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty konsorcjum firm PVTec Polska Sp. z o.o. oraz Energa Invest S.A
pomimo, iż jej treść w sposób oczywisty nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przejawiająca się w przedłożeniu nieważnego zaświadczenia
z Urzędu Skarbowego, które było wydane po terminie składania ofert tj. w dniu 28.11.2016r.,
podczas gdy przepis ten stanowi, iż do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co więcej - zgodnie z
SIWZ pkt 9.4,4. b) zaświadczenie miało potwierdzać warunki spełnienia na dzień składania
ofert,
- naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 2 w zw. z art. 25a Prawa zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty konsorcjum firm PVTec Polska Sp. z o.o. oraz Energa Invest S.A
pomimo, iż jej treść w sposób oczywisty nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przejawiająca się w przedłożeniu nieaktualnych informacji
odpowiadających odpisowi aktualnemu Krajowego Rejestru Sądowego zarówno dla spółki
PVTEC Polska jak i Energa Invest, które nie potwierdzają stanu na dzień składania ofert tj.
21.11.2016r., wystawione są zaś odpowiednio 12.12.2016r. oraz 02.12.2016r., oraz
przedłożenie opinii bankowej, która została jest ważna na dzień 05.12.2016r., a nie na dzień
składania ofert tj. 21.11.2016 r. pomimo że, podczas gdy przepis ten stanowi, iż do oferty
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zgodnie z zapisami SIWZ: pkt 9.4.3 zaświadczenie z banku ma potwierdzać
spełnienie warunku na dzień składania ofert a jest wystawione po terminie.
- naruszenie art. 25a Prawa zamówień publicznych w zw. z §5 pkt. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez
przedłożenie przez konsorcjum firm PVTec Polska Sp. z o.o. oraz Energa Invest S.A.
nieważnych dokumentów, podczas gdy §5 stanowi że w celu potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienia czynności wyboru w dniu 22 grudnia 2016 r. najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę - Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp. zoo, Partner: Energa
Invest SA, dla wszystkich siedmiu części zamówienia
2) dokonania ponownej oceny złożonych Ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w
niniejszym piśmie, z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji,
3) uznania, iż oferta złożona przez Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp, zoo, Partner:
Energa Invest SA, dla wszystkich siedmiu części zamówienia, z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny, podlega odrzuceniu, na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp
4) uznania, iż oferta złożona przez Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp. zoo, Partner:
Energa Invest SA, dla wszystkich siedmiu części zamówienia, zawiera rażąco niską cenę,
stąd podlega odrzuceniu także na zasadzie art 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych;
5) uwzględnienia skutków ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w rankingu ofert.
Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt. 2 i 4 powyżej,
o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania ww. Wykonawcy do złożenia ponownych
wyjaśnień, polegających na wskazaniu, w jakim stopniu (procencie) „dodatkowe koszty
przyjęte dla 7 zadań" obciążać będą poszczególne obiektyw każdej z części zamówienia,
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Energia Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Przystępujący). Zamawiający uwzględnił
zarzuty odwołania w części. Odwołujący wnosił o umorzenie odwołania jako
bezprzedmiotowego.
II. Izba z urzędu bada, czy zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie było wątpliwości, że wartość
zamówienia oszacowano poniżej kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (pismo Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2016 r.,
wskazujące na wartość zamówienia, w aktach sprawy), Izba musiała zbadać, czy odwołanie
dotyczy czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Dokonując analizy zarzutów odwołania, w świetle przywołanego przepisu Prawa zamówień
publicznych i dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający
stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ nie dotyczy żadnej z czynności, wymienionych w art. 180
ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Zasadniczym zarzutem rozpatrywanego odwołania jest zarzut zaniechania
odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy przez Zamawiającego, mimo że, zdaniem
Odwołującego, oferta ta zawiera rażąco niską cenę, błędy w obliczeniu ceny oraz jest
niezgodna z treścią SIWZ.
W przywołanym wyżej art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wskazano
jednoznacznie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (tj. poniżej tzw. progów
unijnych), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zasadniczy zarzut odwołania, tj. ,,zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy”
niewątpliwie nie jest żadną z czynności, wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 Prawa
zamówień publicznych. Analizy wymaga, czy ,,zaniechanie odrzucenia oferty innego
wykonawcy” można przypisać do czynności, o której mowa w pkt 6, tj. czy pojęcie
,,zaniechania odrzucenia” mieści się w pojęciu czynności ,,wyboru oferty najkorzystniejszej”
w znaczeniu użytym w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Kluczowe zatem
dla ustalenia, czy odwołanie podlega odrzuceniu, było ustalenie znaczenia treści pkt 6,
dodanego nowelizacją Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r.
Po pierwsze, należy zauważyć, że w przepisach dotyczących odwołań ustawodawca
wyraźnie rozróżnia kategorię ,,czynności” od kategorii ,,zaniechań czynności”: zgodnie z art.
180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności. Z kolei art. 180 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, statuujący wyjątek od ogólnej reguły (zasadą jest, że odwołanie
w pełnym zakresie przysługuje wykonawcom w postępowaniach powyżej tzw. progów
unijnych), wyraźnie zezwala na wniesienie odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów
unijnych wyłącznie od wymienionych w nim ,,czynności”. Skoro z art. 180 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych wynika, że ,,zaniechania” nie mieszczą się w ,,czynnościach”, ale
stanowią osobną kategorię podstaw faktycznych do wniesienia odwołania, to z zestawienia
art. 180 ust. 1 i 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych można wysnuć wniosek, że
odwołanie poniżej progów unijnych nie przysługuje wobec zaniechań Zamawiającego,
a jedynie wobec czynności, enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Po drugie, można również dostrzec, że ustawodawca zakres znaczenia pojęcia
,,wybór oferty najkorzystniejszej” w pkt 6 art. 180 ust. 2 zastosował w innym, węższym
znaczeniu, niż potocznie rozumiany – w pojęciu tym nie mieści się podjęcie decyzji
o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty wykonawcy, ponieważ w osobnych punktach
przywoływanego przepisu wymieniono przesłankę odwoławczą ,,wykluczenia odwołującego
z postępowania” i ,,odrzucenia oferty odwołującego” (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych).
W konsekwencji, poszukiwanie znaczenia pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej”,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że
pojęcie to należy rozumieć wąsko. Nie można bowiem, zakładając racjonalność
i konsekwencję ustawodawcy, twierdzić, że ,,wybór najkorzystniejszej oferty” obejmuje
,,zaniechanie czynności odrzucenia oferty”. Wąskie rozumienie pojęcia ,,wybór oferty
najkorzystniejszej” należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Taki zakres pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej” jest
określony w art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany
jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych
jest skorelowany z przesłanką wskazaną w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych.
Na wąskie rozumienie pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej” wskazuje również
analiza art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust.
1 Prawa zamówień publicznych wynikał obowiązek jednoczesnego informowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania: ,,niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”
Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z treści przytoczonego przepisu wynika, że ustawodawca wyraźnie rozróżnia wybór
oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy/odrzucenie oferty: odrębnie wypowiada
się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3).
Nie można nie zauważyć, że po wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych
w dniu 28 lipca 2016 r., zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania
o tych czynnościach. Można więc zakładać, że czynności podejmowane w postępowaniu
będą rozłożone w czasie w stopniu znacznie większym, niż dotychczas, co doprowadzi do
tego, że deprecjonowana kolejnymi nowelizacjami Prawa zamówień publicznych zasada
koncentracji środków ochrony prawnej zostanie zupełnie wyrugowana z polskiego systemu
odwoławczego. Nowelizacja, która weszła w życie 28 lipca 2016 r., sankcjonuje bowiem
sekwencyjne, rozłożone w czasie, dokonywanie kolejnych czynności w postępowaniu przez
zamawiającego, który będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców z postępowania,
a następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim kontekście nie można
przyjmować, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się pojęcie „zaniechanie
czynności odrzucenia oferty”, ponieważ do odrzucenia oferty będzie dochodziło przed
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można również zaakceptować poglądu, że
skoro ustawodawca daje wykonawcy możliwość kwestionowania wyboru oferty
najkorzystniejszej w pkt 6 art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, to pozwala tym
samym na kwestionowanie wszystkich wcześniejszych działań, które prowadzą do wyboru
oferty - ponieważ konsekwencją byłoby umożliwienie wzruszania wszelkich wcześniejszych
czynności i zaniechań zamawiającego, zapadłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w tym przykładowo – nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie wyraża w orzecznictwie pogląd o wąskim
rozumieniu pojęcia ,,wyboru oferty najkorzystniejszej”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6
Prawa zamówień publicznych: ,,przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.” (sygn. akt KIO 1599/16; analogiczny pogląd został wyrażony również
w orzeczeniach KIO 1674/16, KIO 1696/16, KIO 1750/16, KIO 1808/16, KIO 1812/16,
KIO 1816/16, KIO 1862/16, KIO 1910/16, KIO 1930/16, KIO 2015/16, KIO 2026/16, KIO
2059/16, KIO 2084/16, KIO 2128/16, KIO 2211/16, KIO 2232/16 i KIO 2397/16). Izba również
zauważała, że ,,w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad nowelizacją, Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Autor
nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem będą
„zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano, że do
rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem
nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.” (sygn. akt KIO 1599/16).
Reasumując, zarzut zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, podniesiony
w rozpatrywanym odwołaniu nie mieści się w zamkniętym katalogu podstaw odwoławczych,
wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, czego konsekwencją jest
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ zostało wniesione w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Prawa zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz.
238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
............................................
POSTANOWIENIE
z dnia 9 stycznia 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 stycznia 2017 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
28 grudnia 2016 roku przez wykonawcę ML SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Zaczerniu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Busko-Zdrój w Busku Zdroju
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego wykonawcy Energia Polska spółka akcyjna w Warszawie
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ML SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą
w Zaczerniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ML SYSTEM spółka
akcyjna z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2478/16
Uzasadnienie
I. Gmina Busko-Zdrój w Busku Zdroju (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie
i wykonanie ogniw fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w ramach
projektu pn. „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej
i domach prywatnych w gminach powiatu buskiego i pińczowskiego".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 3 listopada 2016 r., poz. 332446. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych),
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
W dniu 28 grudnia 2016 r. wykonawca ML SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą
w Zaczerniu (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów:
- art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy - Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp. zoo. Partner: Energa Invest S.A..
pomimo, iż złożone przez ww. Wykonawcę wyjaśnienia były niekompletne, a dostarczone
wyliczenia sposobu kalkulacji ceny potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PVTec Polska Sp. zoo oraz Energa Invest S.A. mimo że zawiera liczne błędy w obliczeniu
ceny,
- art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania konsorcjum firm PVTec Polska Sp. z o o oraz Energa Invest SA do wyjaśnień
treści oferty, w tym tych dotyczących sposobu kalkulacji ceny dla poszczególnych części
zamówienia, co spowodowało brak porównywalności złożonych ofert,
- art 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty PVTec Polska
Sp. z o o oraz Energa Invest S.A pomimo, iż jej treść w sposób oczywisty nie odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez podejmowanie czynności
w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert
dla poszczególnych części zamówienia nie jest możliwe,
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 25a Prawa zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty konsorcjum firm PVTec Polska Sp. z o.o. oraz Energa Invest S.A
pomimo, iż jej treść w sposób oczywisty nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przejawiająca się w przedłożeniu nieważnego zaświadczenia
z Urzędu Skarbowego, które było wydane po terminie składania ofert tj. w dniu 28.11.2016r.,
podczas gdy przepis ten stanowi, iż do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co więcej - zgodnie z
SIWZ pkt 9.4,4. b) zaświadczenie miało potwierdzać warunki spełnienia na dzień składania
ofert,
- naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 2 w zw. z art. 25a Prawa zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty konsorcjum firm PVTec Polska Sp. z o.o. oraz Energa Invest S.A
pomimo, iż jej treść w sposób oczywisty nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przejawiająca się w przedłożeniu nieaktualnych informacji
odpowiadających odpisowi aktualnemu Krajowego Rejestru Sądowego zarówno dla spółki
PVTEC Polska jak i Energa Invest, które nie potwierdzają stanu na dzień składania ofert tj.
21.11.2016r., wystawione są zaś odpowiednio 12.12.2016r. oraz 02.12.2016r., oraz
przedłożenie opinii bankowej, która została jest ważna na dzień 05.12.2016r., a nie na dzień
składania ofert tj. 21.11.2016 r. pomimo że, podczas gdy przepis ten stanowi, iż do oferty
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zgodnie z zapisami SIWZ: pkt 9.4.3 zaświadczenie z banku ma potwierdzać
spełnienie warunku na dzień składania ofert a jest wystawione po terminie.
- naruszenie art. 25a Prawa zamówień publicznych w zw. z §5 pkt. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez
przedłożenie przez konsorcjum firm PVTec Polska Sp. z o.o. oraz Energa Invest S.A.
nieważnych dokumentów, podczas gdy §5 stanowi że w celu potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać zaświadczenia
właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienia czynności wyboru w dniu 22 grudnia 2016 r. najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę - Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp. zoo, Partner: Energa
Invest SA, dla wszystkich siedmiu części zamówienia
2) dokonania ponownej oceny złożonych Ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w
niniejszym piśmie, z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji,
3) uznania, iż oferta złożona przez Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp, zoo, Partner:
Energa Invest SA, dla wszystkich siedmiu części zamówienia, z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny, podlega odrzuceniu, na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp
4) uznania, iż oferta złożona przez Konsorcjum Firm: Lider PVTec Polska Sp. zoo, Partner:
Energa Invest SA, dla wszystkich siedmiu części zamówienia, zawiera rażąco niską cenę,
stąd podlega odrzuceniu także na zasadzie art 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych;
5) uwzględnienia skutków ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w rankingu ofert.
Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt. 2 i 4 powyżej,
o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania ww. Wykonawcy do złożenia ponownych
wyjaśnień, polegających na wskazaniu, w jakim stopniu (procencie) „dodatkowe koszty
przyjęte dla 7 zadań" obciążać będą poszczególne obiektyw każdej z części zamówienia,
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Energia Polska spółka akcyjna w Warszawie (dalej: Przystępujący). Zamawiający uwzględnił
zarzuty odwołania w części. Odwołujący wnosił o umorzenie odwołania jako
bezprzedmiotowego.
II. Izba z urzędu bada, czy zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa
w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie było wątpliwości, że wartość
zamówienia oszacowano poniżej kwot, określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (pismo Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2016 r.,
wskazujące na wartość zamówienia, w aktach sprawy), Izba musiała zbadać, czy odwołanie
dotyczy czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Dokonując analizy zarzutów odwołania, w świetle przywołanego przepisu Prawa zamówień
publicznych i dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający
stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ nie dotyczy żadnej z czynności, wymienionych w art. 180
ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Zasadniczym zarzutem rozpatrywanego odwołania jest zarzut zaniechania
odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy przez Zamawiającego, mimo że, zdaniem
Odwołującego, oferta ta zawiera rażąco niską cenę, błędy w obliczeniu ceny oraz jest
niezgodna z treścią SIWZ.
W przywołanym wyżej art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych wskazano
jednoznacznie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych (tj. poniżej tzw. progów
unijnych), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zasadniczy zarzut odwołania, tj. ,,zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy”
niewątpliwie nie jest żadną z czynności, wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 Prawa
zamówień publicznych. Analizy wymaga, czy ,,zaniechanie odrzucenia oferty innego
wykonawcy” można przypisać do czynności, o której mowa w pkt 6, tj. czy pojęcie
,,zaniechania odrzucenia” mieści się w pojęciu czynności ,,wyboru oferty najkorzystniejszej”
w znaczeniu użytym w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Kluczowe zatem
dla ustalenia, czy odwołanie podlega odrzuceniu, było ustalenie znaczenia treści pkt 6,
dodanego nowelizacją Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 28 lipca 2016 r.
Po pierwsze, należy zauważyć, że w przepisach dotyczących odwołań ustawodawca
wyraźnie rozróżnia kategorię ,,czynności” od kategorii ,,zaniechań czynności”: zgodnie z art.
180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności. Z kolei art. 180 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, statuujący wyjątek od ogólnej reguły (zasadą jest, że odwołanie
w pełnym zakresie przysługuje wykonawcom w postępowaniach powyżej tzw. progów
unijnych), wyraźnie zezwala na wniesienie odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów
unijnych wyłącznie od wymienionych w nim ,,czynności”. Skoro z art. 180 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych wynika, że ,,zaniechania” nie mieszczą się w ,,czynnościach”, ale
stanowią osobną kategorię podstaw faktycznych do wniesienia odwołania, to z zestawienia
art. 180 ust. 1 i 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych można wysnuć wniosek, że
odwołanie poniżej progów unijnych nie przysługuje wobec zaniechań Zamawiającego,
a jedynie wobec czynności, enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych.
Po drugie, można również dostrzec, że ustawodawca zakres znaczenia pojęcia
,,wybór oferty najkorzystniejszej” w pkt 6 art. 180 ust. 2 zastosował w innym, węższym
znaczeniu, niż potocznie rozumiany – w pojęciu tym nie mieści się podjęcie decyzji
o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty wykonawcy, ponieważ w osobnych punktach
przywoływanego przepisu wymieniono przesłankę odwoławczą ,,wykluczenia odwołującego
z postępowania” i ,,odrzucenia oferty odwołującego” (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych).
W konsekwencji, poszukiwanie znaczenia pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej”,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że
pojęcie to należy rozumieć wąsko. Nie można bowiem, zakładając racjonalność
i konsekwencję ustawodawcy, twierdzić, że ,,wybór najkorzystniejszej oferty” obejmuje
,,zaniechanie czynności odrzucenia oferty”. Wąskie rozumienie pojęcia ,,wybór oferty
najkorzystniejszej” należy, zdaniem składu orzekającego, utożsamiać z dokonaniem wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Taki zakres pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej” jest
określony w art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten w ocenie Izby wskazany
jako podstawa prawna odwołania wniesionego w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych
jest skorelowany z przesłanką wskazaną w art. 180 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych.
Na wąskie rozumienie pojęcia ,,wybór oferty najkorzystniejszej” wskazuje również
analiza art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust.
1 Prawa zamówień publicznych wynikał obowiązek jednoczesnego informowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania: ,,niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa
w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”
Zgodnie z obowiązującym brzmieniem art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Z treści przytoczonego przepisu wynika, że ustawodawca wyraźnie rozróżnia wybór
oferty najkorzystniejszej i wykluczenie wykonawcy/odrzucenie oferty: odrębnie wypowiada
się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3).
Nie można nie zauważyć, że po wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych
w dniu 28 lipca 2016 r., zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania
o tych czynnościach. Można więc zakładać, że czynności podejmowane w postępowaniu
będą rozłożone w czasie w stopniu znacznie większym, niż dotychczas, co doprowadzi do
tego, że deprecjonowana kolejnymi nowelizacjami Prawa zamówień publicznych zasada
koncentracji środków ochrony prawnej zostanie zupełnie wyrugowana z polskiego systemu
odwoławczego. Nowelizacja, która weszła w życie 28 lipca 2016 r., sankcjonuje bowiem
sekwencyjne, rozłożone w czasie, dokonywanie kolejnych czynności w postępowaniu przez
zamawiającego, który będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców z postępowania,
a następnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej. W takim kontekście nie można
przyjmować, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się pojęcie „zaniechanie
czynności odrzucenia oferty”, ponieważ do odrzucenia oferty będzie dochodziło przed
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie można również zaakceptować poglądu, że
skoro ustawodawca daje wykonawcy możliwość kwestionowania wyboru oferty
najkorzystniejszej w pkt 6 art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, to pozwala tym
samym na kwestionowanie wszystkich wcześniejszych działań, które prowadzą do wyboru
oferty - ponieważ konsekwencją byłoby umożliwienie wzruszania wszelkich wcześniejszych
czynności i zaniechań zamawiającego, zapadłych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w tym przykładowo – nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie wyraża w orzecznictwie pogląd o wąskim
rozumieniu pojęcia ,,wyboru oferty najkorzystniejszej”, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6
Prawa zamówień publicznych: ,,przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto
unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele
większe znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2
ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.” (sygn. akt KIO 1599/16; analogiczny pogląd został wyrażony również
w orzeczeniach KIO 1674/16, KIO 1696/16, KIO 1750/16, KIO 1808/16, KIO 1812/16,
KIO 1816/16, KIO 1862/16, KIO 1910/16, KIO 1930/16, KIO 2015/16, KIO 2026/16, KIO
2059/16, KIO 2084/16, KIO 2128/16, KIO 2211/16, KIO 2232/16 i KIO 2397/16). Izba również
zauważała, że ,,w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad nowelizacją, Ministerstwo
Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, wobec których można
zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy
efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana zmiana jest konieczna,
przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających skorzystanie ze środków
ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Autor
nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest
korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków
ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem będą
„zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano, że do
rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem
nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.” (sygn. akt KIO 1599/16).
Reasumując, zarzut zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, podniesiony
w rozpatrywanym odwołaniu nie mieści się w zamkniętym katalogu podstaw odwoławczych,
wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, czego konsekwencją jest
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ zostało wniesione w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Prawa zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz.
238), tj. stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
............................................