Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VII Wydział Gospodarczy

w następującym składzie:

Przewodniczący : SSA Mariusz Łodko

Sędziowie : SA Maciej Dobrzyński

SA Tomasz Szanciło (spr.)

Protokolant: st. sekr. sądowy Karolina Kulibska-Janusz

po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w W.

przeciwko (...) sp. z o.o. w J.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 7 czerwca 2016 r., sygn. akt XXVI GC 750/13

I.  oddala obie apelacje;

II.  zasądza od (...) sp. z o.o. w J. na rzecz (...) sp. z o.o. w W. kwotę 5.400 zł (pięć tysięcy czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VII AGa 244/18

UZASADNIENIE

Pozwem datowanym na dzień 17 września 2013 r. powód (...) sp. z o.o. w W. (dalej: (...)) wniósł o zasądzenie od pozwanej (...) sp. z o.o. w J. (dalej: (...)) kwoty 1.520.702,38 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 24 maja 2010 r. do dnia zapłaty, a także kosztami procesu według norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwu wyjaśnił, że w dniu 24 maja 2010 r. zawarł z (...) umowę nr (...) na wykonanie konstrukcji stalowych i żelbetowych oraz wykończeniowych, w tym posadzki betonowej, w pawilonie handlowym, należącym do pozwanego. Za wykonanie robót objętych podstawowym zakresem umowy pozwany miał zapłacić powodowi wynagrodzenie w łącznej wysokości 21.050.000 zł netto. Powód wykonał prace objęte podstawowym zakresem umowy, zmienionej aneksem nr (...), a także szereg robót dodatkowych zleconych przez pozwanego. Pismem z dnia 28 lipca 2011 r. zgłosił pozwanemu gotowość odbioru prac, a następnie pozwany rozpoczął użytkowanie obiektu. Pozwany zapłacił na rzecz powoda jedynie kwotę 20.042.660,56 zł netto, nie zapłacił pozostałych kwoty: 1.007.339,44 zł netto za roboty objęte podstawowym zakresem umowy i 229.003,96 zł netto z tytułu robót dodatkowych.

W odpowiedzi na pozew pozwana (...) wnosiła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów procesu według norm przepisanych, podnosząc również ewentualny zarzut potrącenia roszczenia powoda z roszczeniem pozwanej z tytułu kary umownej w kwocie 2.105.000 zł. W uzasadnieniu pozwana wyjaśniła, że w toku odbioru przedmiotu umowy okazało się, że posiadają one liczne wady, w tym wady posadzki, sporządzono zatem protokół wad oraz uzgodniono dokonywanie ich usunięcia, jednak powód nie usunął wad w terminie. Następnie w marcu 2012 r. strony uzgodniły w korespondencji mailowej kolejny protokół usunięcia wad i usterek, ale ostatecznie powód odmówił jego podpisania i nie usunął wad w terminie. Wady wykonanej przez powoda posadzki są tak znaczne, że uniemożliwiają jej użytkowanie. Wynagrodzenie zostało ustalone na kwotę 21.050.000 zł netto i było to wynagrodzenie ryczałtowe. Pozwana wezwała powoda do zapłaty kwoty 2.105.000 zł tytułem kary umownej za odstąpienie pozwanego od umowy.

Pismem procesowym z dnia 19 maja 2015 r. pozwana wniosła o oddalenie powództwa co do kwoty przewyższającej 1.452.830,98 zł ze względu na umorzenie przez potrącenie wierzytelności dochodzonej pozwem z wierzytelnością pozwanej wynikająca z poniesionych przez (...) kosztów naprawy i zabezpieczenia wadliwie wykonanej przez powoda i w konsekwencji uszkodzonej posadzki w sklepie w K. w kwocie 67.871,40 zł.

Wyrokiem z dnia 7 czerwca 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXVI Gospodarczy, w sprawie XXVI GC 750/13, zasądził od pozwanej (...) na rzecz powoda (...) kwotę 1.171.156,11 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 24 kwietnia 2012 r. do dnia zapłaty (pkt 1), oddalił powództwo w pozostałym zakresie (pkt 2) i ustalił, że powód wygrał proces w 77%, przy czym szczegółowe wyliczenie kosztów postępowania powierzył referendarzowi sądowemu (pkt 3).

Sąd Okręgowy ustalił, że (...), jako zamawiający, zawarła w dniu 24 maja 2010 r. z (...), jako wykonawcą, umowę nr (...) na wykonanie robót budowlanych w zakresie wykonania pakietu 6/7 – konstrukcje stalowe i żelbetowe i pakietu 10-17 – roboty wykończeniowe. Szczegółowy zakres robót określała dokumentacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 1. Zakończenie wykonania przedmiotu umowy ustalono na dzień 20 marca 2011 r., zaś za termin zakończenia uznano datę przekazania przedmiotu umowy zamawiającemu. Strony określiły wynagrodzenie umowne na kwotę 19.500.000 zł plus podatek VAT (§ 5). Rozliczenie za wykonane roboty miało odbywać się fakturami VAT, a podstawą do ich wystawienia i opłacenia faktur częściowych miały stanowić miesięczne protokoły przeroby wykonanych robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (§ 7). W zakresie gwarancji i rękojmi za wady strony ustaliły, że jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi zostaną stwierdzone wady nienadające się do usunięcia, zamawiający będzie mógł: jeżeli wady umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem – obniżyć wynagrodzenie za ten przedmiot zgodnie odpowiednio do utraconej wartości użytkowej i technicznej, z jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu zgodnie z jego przeznaczeniem – odstąpić od umowy lub żądać ponownego wykonania robót. Gwarancja została udzielona na okres 36 miesięcy. Strony ustaliły kwestię kary umownej w ten sposób, że wykonawca miał zapłacić kary z tytułu nieterminowej realizacji robót w wysokości 0,15% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki i nieterminowego usuwania wad w wysokości 2.000 zł za każdy dzień zwłoki. Zamawiającemu przysługiwało prawo odstąpienia od umowy m.in. w przypadku wykonania robót niezgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi i niedokonania ich napraw w ciągu 14 dni od daty powiadomienia przez pozwanego. W tym wypadku wykonawca miał zapłacić zamawiającemu kary umowne z uwzględnieniem postanowień ust. 1, w wysokości 10% wartości określonej w § 5 ust. 1 umowy (§ 10 ust. 1, 2 i 4). Aneksem nr (...) strony rozszerzyły zakres prac o prace dodatkowe, wyspecyfikowane szczegółowo w załączniku nr 1 do aneksu, za wynagrodzeniem w kwocie 1.550.000 zł netto, przy czym podkreślono, że wartość tak określonych robót ma charakter ryczałtowy. Strony zmieniły wynagrodzenie umowne określone w § 5 umowy i ustaliły, biorąc pod uwagę ww. wynagrodzenie o prace dodatkowe, że całkowite wynagrodzenie wynosić będzie 21.050.000 zł plus podatek VAT. Termin zakończenia prac ustalono na dzień 31 lipca 2011 r. W tabeli zestawienia prac dodatkowych ujęto roboty dodatkowe z branży budowlanej konieczne do wykonania zakresu objętego umową oraz prace projektowe z tym związane. Wynagrodzenie w tym zakresie ustalono na kwotę 300.000 zł i wartość ta stanowiła wynagrodzenie ryczałtowe.

Sąd Okręgowy wskazał, że powód przystąpił do wykonywania umowy, zaś pozwany dokonywał częściowego ich odbioru i za te prace uiszczał na rzecz powoda należne wynagrodzenie, na podstawie wystawianych przez niego faktur VAT. Pozwany zapłacił wynagrodzenie w kwocie 20.042.660,56 zł netto. (...) wykonał również roboty dodatkowe. Pozwany uzyskał pozwolenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (dalej: (...)) na użytkowanie przedmiotowego obiektu. Pismem datowanym na dzień 28 lipca 2011 r. powód zgłosił pozwanemu zakończenie robót i wezwał zamawiającego do ich odbioru. W dniu 24 sierpnia 2011 r. odbyło się spotkanie pomiędzy stronami, na którym miały być dokonane czynności odbiorowe. W toku odbioru stwierdzono liczne wady prac wykonanych przez powoda, w tym wady posadzki. Sporządzono protokół usterek i wad, a następnie kolejne w dniach: 29 września 2011 r., 25 stycznia 2012 r. i 15 marca 2012 r., lecz powód odmówił ich podpisania. W przedmiotowej inwestycji występowała duża ilość wad i nieprawidłowości: widoczne zarysowania i pęknięcia posadzki o rozwartości w granicach 0,1-3 mm systematyczne lub niesystematyczne, brak otuliny zbrojenia górnego lub za duża otulina, niezgodna z projektem technicznym, odspajanie się warstwy utwardzonej posadzki, odchyłka nierówności posadzki na długości 2 m – 40 mm przy listwach dylatacyjnych – wywijanie krawędzi pól dylatacyjnych, zastosowanie niezgodnych z projektem technicznym listew dylatacyjnych bez wymaganego atestu, znaczna różnica pomiędzy warstwami betonu na wytrzymałość na skurcze. Pismem z dnia 3 października 2011 r. pozwany wezwał powoda do usunięcia wad, lecz powód ich nie usunął, natomiast w dniu 21 marca 2012 r. wystawił pozwanemu faktury VAT: nr (...) na kwotę 1.239.027,51 zł brutto (faktura końcowa), dotyczącą robót objętych podstawowym zakresem umowy i nr (...) na kwotę 281.674,87 zł brutto, dotyczącą robót dodatkowych. Pozwany odmówił jednak zapłaty należności z tych faktur, a następnie pismem z dnia 21 maja 2012 r. poinformował powoda, że posadzka w sklepie (...) w K. została wykonana wadliwie z winy powoda i odmówił odbioru tych prac oraz zapłaty za usługę w tym zakresie, wzywając jednocześnie powoda do zapłaty kwoty 464.361 zł z powodu poniesionych przez (...) kosztów powstałych w wyniku nienależytego wykonania umowy i niedochowanie terminu jej realizacji. Wezwanie do usunięcia wad ponowiono pismami z dnia 15 czerwca 2012 r., 13 lipca 2012 r. i 26 października 2012 r. Pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r. pozwany odstąpił od umowy, wskazując, że czyni to na podstawie jej § 10 ust. 2 pkt b i jednocześnie na podstawie jej § 10 ust. 4 pkt a w zw. z § 5 ust. 1 wezwał powoda do zapłaty kary umownej w wysokości 2.105.000 zł. Wezwanie ponowiono pismem z dnia 11 września 2013 r., jednak pismem z dnia 13 września 2013 r. powód wezwał pozwanego do zapłaty należności wynikającej z ww. faktur VAT. Z tytułu wadliwego wykonania prac przez powoda pozwany poniósł koszt w wysokości 67.871,40 zł, udokumentowany fakturami VAT z dnia 4 października 2014 r. i dwiema z dnia 16 grudnia 2014 r. Pismem z dnia 26 stycznia 2015 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty ww. kwoty.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o twierdzenia stron wyraźnie przyznane i dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, których prawdziwość nie była przez strony kwestionowana i nie budziła wątpliwości, a także w oparciu o zeznania świadków, którym Sąd dał wiarę, oraz o opinię instytutu naukowo-badawczego – Instytutu (...) w W. (dalej: (...)). Sąd ten pominął te dokumenty, które stanowiły korespondencję stron, a które zawierały ich ocenę zdarzeń, wywołanych ukończeniem przedmiotowej inwestycji, ponieważ stan faktyczny sprawy określa zdarzenia mające miejsce w określonym czasie i przestrzeni, zaś ocena tych zdarzeń należy do Sądu. Podobnie Sąd pominął dowód z opinii prywatnych przedłożonych przez strony, gdyż jedynie dowód z opinii biegłego sądowego lub instytutu, jako opinia bezstronna, może stanowić miarodajny dowód w sprawie. Podkreślił, że w zasadzie stan faktyczny był sporny jedynie co do tego, czy powód, jako wykonawca robót określonych w umowie z i w aneksie nr (...) do niej, wykonał prace w sposób niewadliwy, a wobec tego, czy roszczenie z tytułu kary umownej jest zasadne, a także co do oceny znaczenia aneksu nr (...) w tym sensie, czy powodowi należne jest wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót dodatkowych, ujętych w zestawieniu prac dodatkowych. Sąd Okręgowy powołał zeznania świadków: G. S., P. R., L. D., T. B., Z. B., A. T., M. S., uznając za wiarygodne zeznania świadków: G. S. i P. R. – niemal w całości, z wyjątkiem tej części, w której świadkowie zeznali, że była zgoda projektanta na zastosowanie innych profili dylatacji, bowiem w zapytaniu i odpowiedzi projektowej nie widnieje podpis projektanta, L. D., T. B., Z. B., A. T. i M. S. – w całości. Sąd ten oparł się również na opinii (...), którą uznał za rzetelną i zwięzłą, ale jednocześnie wyczerpującą i kompletną, z jednym wyjątkiem – co do stwierdzenia wad drzwi do warsztatu, gdyż wyjaśnienia w tej kwestii były nieprecyzyjne. Podkreślił, że Instytut poddał kompleksowej analizie dokumentację dotyczącą inwestycji, a także dokonał oględzin przedmiotowego obiektu, w tym posadzki, podłogi betonowej z wyznaczeniem miejsc pomiarowych i wykonał niezbędne odwierty i odkrywki wymagane do wykonania opinii, a następnie przeprowadzono badania laboratoryjne próbek betonu i dokonano identyfikacji zbrojenia. Stwierdzono występowanie ww. wad i nieprawidłowości. W zakresie: prac posadzkowych – niezgodne z technologią i projektem wykonawczym było niezastosowanie otuliny, a w innych miejscach zastosowano jej za dużo; istniejących wad posadzki, ich charakteru, lokalizacji, zakresu występowania i przyczyn powstania – (...) wskazał głównie na rysy i pęknięcia, zastosowanie listew dylatacyjnych bez wymaganego atestu, zakres uszkodzeń na całej powierzchni podłogi; niezgodności wykonania posadzki z technologią, warunkami technicznymi i projektem wykonawczym – zła pielęgnacja, podbudowa i zagęszczenie gruntu niezgodne z projektem technicznym; zastosowania niewłaściwej (w odniesieniu do projektu) receptury betonu – przedstawiono dwie receptury betonu na jedną część betonu; możliwych przyczyn występujących wad posadzki: zastosowanie niewłaściwej klasy betonu (wytrzymałości na ściskanie) – klasa betonu jest wystarczająca C25/30, ale w profilu różnica wytrzymałości sięga nawet 15 MPa, co jest niedopuszczalne, bowiem powoduje zwiększony skurcz; stwierdzono też wadliwość zbrojenia (średnica – zastosowano pety 0,12 mm, gatunek – wystarczający A- (...) w procesie zimnego walcowania, otulina – niedostateczna, rozstawy – prawidłowe); występowania zanieczyszczeń organicznych i węglanowych, związanych z nieprawidłową mieszanką betonu i mających wpływ na spękania i trwałość posadzki – zgodnie z pomiarami i obserwacjami występują w wierzchniej warstwie posadzki i powstały na etapie dozowania posypki i powinny być usunięte na etapie zacierania świeżego betonu; nierówności posadzki mających wpływ na właściwą jej eksploatację lub uniemożliwiające korzystanie z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, zmierzone odchyłki nierówności posadzki sięgały 40 mm, co jest niezgodne z projektem technicznym; niezastosowania profili dylatacyjnych D. (przewidzianych w projekcie technicznym) i wprowadzenia zamiennych profili niezabezpieczających połączeń płyt betonowych, utrudniających prawidłową eksploatację i mających wpływ na powstanie wad posadzki – zastosowane dylatacje w postaci płaskowników są niezgodne z projektem, projektant nie wyraził zgody na ich zamianę na nieatestowane, przedstawianie porozumienia z biurem T. z dnia 12 lipca 2010 r. nie może być traktowane jako zgoda, bo nie jest podpisane przez projektanta; niewłaściwego zagęszczenia warstwy podbudowy posadzki – stwierdzono w otworze nr 1 – występujące wady nie świadczą, aby były nadmierne osiadania; nieprawidłowego wykonanie pielęgnacji betonu (zastępcze zastosowanie środka A. Formuła) – nie wpływa na początkową pielęgnację betonu, środek można stosować na stwardniały beton i nie powoduje ubytku wody z mieszanki; niezastosowania warstwy utwardzającej powierzchnię posadzki (przewidzianej w projekcie) – sama zmiana posypki nie powinna wpłynąć na właściwości posadzki, zasadnicza jest jej pielęgnacja; wpływu istniejących wad na użytkowanie i korzystanie z obiektu – posadzka przy tak rozległych wadach i już zastosowanych osłonach powinna być niezwłocznie naprawiona w ten sposób, że należy ja sfrezować ca 2-3 cm, oczyścić, odkurzyć, zastosować warstwę sczepną i impregnujące grawitacyjną rys, następnie zastosować membranę elastyczną i wykończenie z powierzchniowej posadzki żywicznej na posypce z drobnego piasku kwarcowego, po wykonaniu posadzki przywrócić dylatacje pozorne wraz z ich uszczelnieniem, listwy dylatacyjne należy usunąć i w ich miejsce zastosować profile D..

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie w znacznej części. Umowę z dnia 24 maja 2010 r. zakwalifikował jako umowę o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. Powód dochodził zapłaty kwoty 1.520.702,38 zł z dwóch faktur VAT, które zostały wystawione w oparciu o dwie podstawy: fakturę końcową nr (...) z dnia 21 marca 2012 r. na kwotę 1.007.339,44 zł plus podatek VAT – tytułem zapłaty za roboty określone w umowie łączącej strony i fakturę nr (...) z dnia 21 marca 2012 r. na kwotę 229.033,96 zł plus podatek VAT – tytułem zapłaty za roboty dodatkowe, nieujęte w umowie z dnia 24 maja 2010 r. Pozwany z kolei złożył oświadczenie o potrąceniu z wierzytelnością dochodzoną niniejszym pozwem swojej wierzytelności w kwotach: 2.105.000 zł z tytułu kary umownej i 67.871,40 zł z tytułu poniesionych kosztów naprawy i zabezpieczenia wadliwej posadzki w sklepie (...).

Sąd Okręgowy uznał, że przedmiot umowy został odebrany w trybie art. 8 ust. 8 umowy, zgodnie z którym zamawiający w porozumieniu z koordynatorem miał wyznaczyć datę i rozpocząć czynności odbioru końcowego robót stanowiących przedmiot umowy w ciągu 5 dni od daty zawiadomienia go o osiągnięciu gotowości do odbioru przez wykonawcę wpisem do dziennika budowy, a procedura odbioru zakończy się w terminie 10 dni roboczych od momentu jej rozpoczęcia. Zamawiający mógł odmówić odbioru końcowego robót, jeśli podczas czynności odbiorowych zostałyby stwierdzone wady istotne – w takim przypadku pozwany był zobowiązany do skierowania do (...) pisemnej informacji o odmowie odbioru wraz z uzasadnieniem, w terminie 3 dni od zakończenia czynności odbiorowych. Skutkiem braku pisma z odmową odbioru robót było uznanie, że przedmiot umowy został odebrany. Na podstawie takiego postanowienia umowy Sąd Okręgowy, że intencją stron było precyzyjne oznaczenie, czy inwestor roboty odbiera, czy też nie, i tym samym wykluczenie sytuacji, w której inwestor dopiero po pewnym okresie zaczyna twierdzić, że nie odebrał robót, co potwierdził świadek A. T.. Pozwany potwierdził, że powód zgłosił gotowość odbioru robót pismem z dnia 28 lipca 2011 r., pomimo że to pismo nie zostało podpisane ani powód nie dowiódł, że zostało odebrane przez pozwanego. Jednak w dniu 24 sierpnia 2011 r. odbyło się spotkanie, podczas którego miały być odebrane roboty, a zatem prace odbiorowe zakończyć się powinny najdalej w dniu 3 września 2011 r. Jednocześnie, najpóźniej do dnia 6 września 2011 r., (...) była zobowiązana pisemnie poinformować powoda o odmowie odbioru robót wraz z przedstawieniem uzasadnienia. Pozwany nie kwestionował, że nie skierował takiego pisma do powoda w terminie określonym w umowie – takie pismo to dopiero pismo z dnia 21 maja 2012 r. Zatem przedmiot umowy został odebrany najpóźniej w dniu 3 września 2011 r., co ponadto potwierdził świadek L. D.. Nie zmienia tego to, że powód w korespondencji mailowej z dnia 26 sierpnia 2011 r. przekazywał swoje uwagi co do protokołu odbiorczego, skoro pozwany nie wykazał, że strony zmieniły, czy to ustnie, czy pisemnie, treść § 8 ust. 8 umowy. Zgłaszanie uwag co do treści protokołu nie wpływa na obowiązek wynikający z umowy na zgłoszenie wykonawcy odmowy odbioru robót. To, że powód zgłaszał wówczas swoje uwagi co do protokołu, nie ma żadnego znaczenia, bowiem czynności odbioru przewidziane były na 10 dni liczonych od daty ich rozpoczęcia, a więc od dnia 24 sierpnia 2011 r. Pozwany uchybił więc terminom określonym w § 8 ust. 8 umowy, w związku z czym dalsze wzywanie powoda do usunięcia wad i przesyłanie projektów protokołów odbiorczych nie może dowodzić tego, że pozwany odmówił odbioru robót zgodnie z powyższym przepisem umowy.

Sąd Okręgowy podkreślił, że jeżeli (...) odmawia zapłaty wynagrodzenia na rzecz powoda, to musi wykazać podstawę uzasadniającą odmowę spełnienia świadczenia. Zgodnie z art. 558 § 1 k.p.c. strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć, a w niniejszej sprawie strony postanowiły, że jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi zostaną stwierdzone wady nienadające się do usunięcia to zamawiający będzie mógł: jeżeli wady umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem – obniżyć wynagrodzenie za ten przedmiot zgodnie odpowiednio do utraconej wartości użytkowej i techniczne, a jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu zgodnie z jego przeznaczeniem – odstąpić od umowy lub żądać ponownego wykonania robót. W związku z tym, Sąd Okręgowy wskazał, że pozwany nie podniósł zarzutu obniżenia wynagrodzenia z tytułu wykonania robót. Co prawda w piśmie procesowym z dnia 11 marca 2014 r. wnosił o ustalenie przez biegłego kosztów naprawy prac, a następnie wskazał, że stosownie do tych ustaleń wynagrodzenie powoda winno ulec obniżeniu o kwotę wyliczoną przez biegłego, z tym że biegły wyliczył, iż koszt naprawy posadzki zawiera się w przedziale od 120 zł do 180 zł za 1 m2, a więc pozwany powinien pomnożyć tę wartość o ilość metrów posadzki, lecz tego nie uczynił. Natomiast pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r. pozwany odstąpił od tej umowy, wyraźnie wskazując, że czyni to na podstawie § 10 ust. 2 pkt b umowy, a więc na innej podstawie niż ta wynikająca z gwarancji i rękojmi za wady, jednocześnie wzywając powoda do zapłaty kary umownej w kwocie 2.105.000 zł, powołując się na postanowienia § 10 ust. 4 pkt a w zw. z § 5 ust. 1 umowy. Sąd Okręgowy uznał jednak, że potrącenie z tytułu kary umownej nie jest skuteczne, gdyż pozwany nie był uprawniony do naliczania kary umownej, albowiem postanowienie § 10 ust. 2 umowy jest nieważne na gruncie art. 395 § 1 k.c. – to postanowienie nie określało terminu, w ciągu którego jedna ze stron może odstąpić od umowy. Konsekwencją jest brak podstawy do zastosowania § 10 ust. 4 pkt a umowy, tj. postanowienia przewidującego możliwość naliczania kary umownej, gdyż strony wyraźnie postanowiły, że powód będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej tylko wówczas, gdy spełniony zostanie przypadek z § 10 ust. 2 umowy, a to postanowienie jest nieważne. Jednocześnie Sąd Okręgowy nie zgodził się z pozwanym, że powinien znaleźć tu zastosowanie nie art. 395 § 1 k.c., ale art. 492 zd. 1 k.c., skoro ten ostatni przepis reguluje prawo ustawowego odstąpienia od umowy tylko w przypadku niewykonania zobowiązania w terminie, a w niniejszej sprawie przedmiot umowy został wykonany w terminie. Nie można utożsamiać wadliwego wykonania przedmiotu umowy z jego całkowitym niewykonaniem, przy czym wady dotyczyły jedynie posadzki, a więc części prac. Na gruncie obowiązujących przepisów zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do odstąpienia od umowy, gdy została ona wykonana. Co więcej, faktura końcowa dotyczyła nie tylko wykonanych prac posadzki, ale również innych robót, które zostały przez powoda wykonane i co do których pozwany nie wnosił zastrzeżeń (wnosił zastrzeżenia wyłącznie co do prawidłowości wykonanej posadzki i drzwi do warsztatu.). Zgodnie z protokołem przerobu nr 14, załączonym do faktury końcowej, powód wykonał, obok prac w zakresie posadzek, również prace w zakresie dachu i sufitu, prace ślusarskie i stolarskie, malowanie oraz wyposażenie sanitariatów.

W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że (...) nie podważyła skutecznie podstawy zapłaty kwoty 1.007.339,44 zł, wynikającej z faktura końcowej, ale skutecznie zniwelował wysokość tej wierzytelności poprzez złożenie oświadczenia o potrąceniu kwoty 67.871,40 zł, co uczyniła w piśmie procesowym z dnia 19 maja 2015 r., która to kwota wynikała z poniesionych przez pozwaną kosztów naprawy i zabezpieczenia wadliwie wykonanej przez powoda posadzki. Oświadczenie pozwanego o potrąceniu co do tej kwoty Sąd Okręgowy było skuteczne, czego skutkiem było umorzenie wierzytelności powoda o ww. kwotę, gdyż zaszły przesłanki z art. 498 § 1 k.c. Sąd ten uznał bowiem, że pozwany wykazał istnienie wierzytelności, którą zgłosił do potrącenia, czyli wierzytelność z tytułu odszkodowania za nienależyte wykonania zobowiązania. Jak wynikało z opinii instytutu, posadzka została wykonana wadliwie, zaś wady zostały określone jako istotne, uniemożliwiające korzystanie z obiektu, a nadto zagrażające bezpieczeństwu obsługi sklepu. Zastosowanie miał więc art. 471 k.c., przy czym ciężar dowodu istnienia przesłanek odpowiedzialności z tego przepisu spoczywa na wierzycielu, a więc w tym przypadku na pozwanym, jako osobie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne. W tej sprawie pozwany wykazał istnienie zobowiązania, które polegało na montażu blach na uszkodzonych dylatacjach i wystąpienie szkody, gdyż bezspornie powód wykonał prace w zakresie posadzki wadliwie, jak również istnienie związku przyczynowego pomiędzy działaniem powoda a powstaniem tej szkody. Powód nie był generalnym wykonawcą robót na obiekcie w K., ale do jego zadań należało wykonanie posadzki wraz z opracowaniem mieszanki betonu i wykonaniem zbrojenia, a wykonanie tych elementów było wysoko wadliwe. Wprawdzie to nie powód dokonywał pielęgnacji betonu, w sensie nakładania warstwy środka pielęgnacyjnego, to jednak nie ma to znaczenia, bowiem stosowania środka pielęgnacyjnego nie miało wpływu na powstanie wad, gdyż wadliwa była konstrukcja uzbrojenia betonu i doprowadzenie do nadmiernego ubytku wody z materiału. Chociaż nie znalazło to potwierdzenia we wpisach w dzienniku budowy, to jednak wszyscy świadkowie zgodnie zeznali, że powód przykrywał beton folią, co ostatecznie nie miało większego znaczenia, ponieważ (...) wyraźnie wskazał, że ubytek wody, którego następstwem był skurcz materiału, musiał następować w dłuższym okresie czasu, a więc uzasadnione jest wnioskowanie, że musiało wiązać się to z wadami konstrukcyjnymi betonu, a poza tym (...) również jednoznacznie stwierdził, że niezależnie od pielęgnacji betonu wady by powstały. Podnosząc, że podczas tej czynności muszą zostać zachowane dogodne warunki atmosferyczne, zaś w obiekcie dach był nieszczelny i promienie słońca przenikały do środka, powód działał na własną szkodę, bowiem przyznał, że jego pracownicy nie dopilnowali właściwych warunków pracy. Co prawda w aktach sprawy znajduje się wiadomość e-mail, w której powód informuje pozwanego o złych warunkach atmosferycznych i żąda udzielenia zgody na kontynuowanie prac na ryzyko pozwanego, to jednak pozwany polecił, aby kontynuować prace pod antresolą techniczną. Gdyby zatem powód w dalszym ciągu kwestionował możliwość przystąpienia do prac, powinien odmówić ich wykonania, a tego nie zrobił. Niemniej jednak (...) przyznał, że warunki atmosferyczne mogły mieć wpływ na jakość posadzki, ale to nie one spowodowały wady. Pracownicy powoda zastosowali zaś niewłaściwie otulinę izolacyjną zbrojenia, gdyż w części nie zastosowali jej w ogóle, dlatego zbrojenie zostało na powierzchni i wówczas występuje siatka pęknięć dokładnie taka sama, jak na zbrojeniach. W innych miejscach powód zastosował również za dużo otuliny, a gdy otuliny jest za dużo, to środek ciężkości zbrojeń jest przesunięty do środka płyty i posadzka jest narażona na większe siły i pojawiają się rysy w miejscach, gdzie naprężenia są rozprężane. Zbrojenie było ułożone bardzo nierówno, tj. albo tuż pod powierzchnią, albo zbyt głęboko. Niewłaściwie pielęgnowano posadzkę betonową, ponieważ dopuszczono do nadmiernego ubytku wody z powierzchni betonu i to spowodowało skurcz materiału i w następstwie twego powstanie rys. Zastosowanie zastępczego środka pielęgnacyjnego A. F. nie miało wpływu na początkową fazę pielęgnacji betonu, zaś środek można stosować na stwardniały beton i nie spowoduje on ubytku wody z mieszanki. Ogólnie sama zmiana posypki nie wpływała na właściwości posadzki. Ponadto projekt techniczny przewidywał zastosowanie profili dylatacyjnych D., natomiast powód zastosował zamienne profile dylatacyjne w postaci płaskowników, przy czym (...) wyraźnie wskazał, że zastosowanie płaskowników nie mogło zabezpieczyć połączeń płyt betonowych i utrudniało prawidłową eksploatację, co miało wpływ na powstanie wad posadzki. Listwy dylatacyjne klinowały płyty i wskutek tego powodowały rysy. Sąd Okręgowy uznał, że projektant C. H. nie wyraził zgody na zamianę profili dylatacyjnych D. na płaskowniki, gdyż powoływanie się przez powoda na porozumienie z biurem T. z dnia 12 lipca 2010 r. nie może być traktowane jako zgoda projektanta, bowiem na tym dokumencie nie widnieje jego podpis. I o ile klasa betonu jest w zasadzie wystarczająca, to w profilu różnica wytrzymałości sięga nawet 15 MPa, a taką różnicę w wytrzymałości Instytut ocenił jako niedopuszczalną i wskazał, że spowodowało to zwiększony skurcz betonu, a tym samym jego pękanie. Różnica w wytrzymałości na skurcz dowodzi, że beton jest od siebie różny przynajmniej o dwie klasy. Różnice wytrzymałości między górną a dolną warstwą odwiertu dowodzą, że z górnej warstwy odparowała woda, zaś różna wytrzymałość w różnych miejscach posadzki powodowała pękanie. Zatem to niewłaściwy profil betonu o różnych wytrzymałościach na ściskanie powodował nadmierny ubytek wody z materiału i nie miała już większego znaczenia właściwa pielęgnacja betonu, gdyż gdyby nawet właściwie pielęgnowano beton, to pęknięcia by powstały. Proces ubytku wody następował przez dłuższy okres czasu, co wyklucza ubytek wody poprzez nienakładanie na posadzkę foli, bowiem wówczas woda wyparowałaby znacznie szybciej. Najniższe wartości wytrzymałości betonu otrzymano w środkowej części hali i w tej też części zaobserwowano wtrącenia organiczne i węglanowe i te zanieczyszczenia betonu miały wpływ na powstanie pęknięć na jego powierzchni. Zaobserwowano również nierówność posadzki sięgające 40 mm, co jest niezgodne z projektem technicznym. Podbudowa była nierówna, w jednym odwiercie było to 10 cm chudego betonu, a w innym ponad 24 cm. W dokumentacji moduł odkształcenia gruntu podbudowy był wskazany na 50 MPa, zaś w projekcie był wskazany moduł odkształcenia na więcej niż 120 MPa.

Z tych wszystkich przyczyn Sąd Okręgowy stwierdził, że za powstanie wad w posadzce odpowiadało kilka czynników i za ich powstanie powód, jako wykonawca tych robót, ponosi odpowiedzialność. Odpowiedzialność dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania została ukształtowana na zasadzie winy, przy czym w art. 471 k.c. zawarte jest domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło wskutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wykonanie wadliwego betonu ponoszą pracownicy powoda. Ponieważ pełnomocnik pozwanego w piśmie procesowym z dnia 19 maja 2015 r. złożył oświadczenie o potrąceniu kwoty 67.871,40 zł z tytułu poniesionych kosztów naprawy i zabezpieczenia wadliwie wykonanej przedmiotowej posadzki z kwotą dochodzoną przez powoda niniejszym pozwem, otrzymania którego pełnomocnik strony przeciwnej nie kwestionował, Sąd Okręgowy uznał, że oświadczenie o potrąceniu było skuteczne, bowiem jak wynika z pełnomocnictwa z dnia 19 listopada 2013 r., udzielonego przez osoby uprawnione do reprezentowania pozwanego, pełnomocnik pozwanego był uprawniony do składania oświadczeń o potrąceniu wzajemnych wierzytelności i podobnie pełnomocnictwo z dnia 20 czerwca 2013 r., udzielone przez osoby uprawnione do reprezentowania powoda, uprawniało pełnomocnika powoda do składania i przyjmowania oświadczeń. Tak więc pełnomocnicy reprezentujący strony są pełnomocnikami materialnymi, czyli są umocowani do dokonywania czynności prawnych. Jednocześnie pozwany wykazał istnienie wierzytelności, którą zgłosił do potrącenia, bowiem przedłożył na tę okoliczność fakturę VAT nr (...) na kwotę 4.920 zł, wystawioną przez C. H. za projekt blach zabezpieczający dylatację w sklepie (...) w K., oraz faktury VAT nr (...), wystawione przez (...) sp. z o.o. w T. za montaż blach na uszkodzonych dylatacjach tego sklepu. Posadzka wykonana przez powoda była wadliwa w takim stopniu, że nie było możliwe jej użytkowanie, a więc wymagała naprawy i zabezpieczenia. A skoro oświadczenie o potrąceniu było skuteczne, jego skutkiem było umorzenie wierzytelności powoda o kwotę 67.871,40 zł, czyli roszczenie z faktury końcowej było zasadne do kwoty 1.171.156,11 zł.

Odnosząc się do roszczenia w zakresie kwoty 229.033,96 zł plus podatek VAT, wynikającej z faktury VAT nr (...), czyli za wykonane roboty dodatkowe, Sąd Okręgowy uznał je za bezzasadne. Wskazał, że w załączniku nr 1 do aneksu nr (...) do umowy strony przedstawiły „zestawienie prac dodatkowych do umowy nr (...)”. W ostatniej pozycji zestawienia strony przewidziały wynagrodzenie w kwocie 300.000 zł netto, rozliczające ostatni zakres ewentualnych prac dodatkowych, które mogą powstać od momentu podpisania aneksu do czasu zakończenia budowy. Wyraźnie przy tym zaznaczono, że wynagrodzenie za te prace dodatkowe z branży budowlanej, konieczne do wykonania zakresu objętego umową oraz prace projektowe z tym związane, jest wynagrodzeniem ryczałtowym, zaś całość prac ujętych w tym zestawieniu również wyraźnie określono na wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 1.550.000 zł netto. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego (art. 628 k.c.) jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. To wynagrodzenie jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Kwota z ww. faktury nie znajduje więc podstaw w postanowieniach łączącego strony aneksu nr (...). Powód wykonał prace dodatkowe z branży budowlanej, co nie było kwestionowane przez stronę pozwaną, lecz prace te nie zostały ujęte w ostatniej pozycji zestawienia prac w formie ryczałtu w kwocie 300.000 zł (a więc wartość prac dodatkowych wskazywana przez powoda jest niższa aniżeli kwota wynagrodzenia przewidziana przez strony na te prace), a nadto zostały ujęte również w całkowitym wynagrodzeniu ryczałtowym w kwocie 1.550.000 zł netto, określonym w aneksie nr (...). Ponieważ pozwany zapłacił na rzecz powoda kwotę 20.042.660,56 zł, a całkowite wynagrodzenie prac wynosiło 21.050.000 zł plus podatek VAT, to nieuregulowana część wynagrodzenia równała się 1.007.339,44 zł plus podatek VAT, która to wartość została ujęta w fakturze końcowej z dnia 21 marca 2012 r. Pozwany zapłacił więc już za te prace dodatkowe.

O roszczeniu odsetkowym Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c. Faktura końcowa była płatna w ciągu 30 dni od jej otrzymania, a jako że doręczenie jej pozwanemu nastąpiło w dniu 23 marca 2012 r., to roszczenie stało się wymagalne po upływie 30 dni od tej daty, a więc z dniem 24 kwietnia 2012 r. Natomiast o kosztach procesu orzekł na podstawie art. 100 k.p.c., rozdzielając je stosunkowo między stronami, obciążając powoda kosztami w 23%, w a pozostałym zakresie (77%) pozwanego, przy czym szczegółowe ich rozliczenie pozostawił referendarzowi sądowemu na podstawie art. 108 ¹ k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku wniosły obie strony.

Pozwana (...) zaskarżyła wyrok w części zasądzającej na rzecz powoda kwotę 1.171.156,11 zł wraz z odsetkami i w części orzekającej o kosztach postępowania, tj. co do punktów 1 i 3, zarzucając:

1. sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego wskutek naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 647 k.c. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów i wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, tj. w konsekwencji błędne ustalenie, że powód wykonał przedmiot umowy w terminie określonym w umowie i można mówić co najwyżej o nienależytym wykonaniu prac przez powoda, nie zaś o niewykonaniu prac, gdy Sąd Okręgowy ustalił na podstawie opinii biegłego sądowego, iż prace wykonane przez powoda obarczone są wadami istotnymi, które uniemożliwiają pozwanej korzystanie z obiektu zgodnie z przeznaczeniem i które zagrażają bezpieczeństwu obsługi sklepu, co skutkować winno uznaniem, iż powód nie wykonał zobowiązania i tym samym roszczenie o zapłatę wynagrodzenia jest niewymagalne, a nie, że powód wykonał zobowiązanie w sposób nienależyty i może się z tego tytułu domagać wynagrodzenia, a pozwanej przysługują roszczenia z rękojmi;

b) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, tj. stwierdzenie, że powód wykonał zobowiązanie umowne, pozwana odebrała prace, a w konsekwencji roszczenie o zapłatę jest wymagalne, pomimo że z zeznań świadków L. D. i Z. B. (które Sąd uznał za wiarygodne), jak również z korespondencji stron: protokołu wad i usterek nr 01 z dnia 24 sierpnia 2011 r., korespondencji mailowej z dnia 26 sierpnia 2011 r., 26 września 2011 r., 3, 4, 20 i 22 października 2011 r., 4 (wraz z protokołem z dnia 29 września 2011 r.) i 15 listopada 2012 r. oraz 12 (wraz z protokołem z dnia 25 stycznia 2012 r.) i 16 marca 2012 r. (wraz z protokołem z dnia 25 stycznia 2012 r.), pisma pozwanej z dnia 3 stycznia 2014 r., protokołu usterek i wad nr 02 z dnia 29 września 2011 r. oraz wezwania do usunięcia wad z dnia 3 października 2011 r. wynika, że pozwana poinformowała powoda o odmowie odbioru robót, uzasadniając to występowaniem licznych wad w wykonanych pracach, strony zaś dokonywały ustaleń dotyczących naprawy wad oraz uzgadniały kolejne czynności odbiorowe i treść protokołu odbioru końcowego jeszcze w 2012 r.;

c) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez rozważenie materiału dowodowego w sposób niewszechstronny i wyprowadzenie z niego nielogicznych wniosków, tj. oparcie ustaleń w zakresie odbioru prac przez pozwaną wyłącznie na braku przedstawienia przez nią dokumentu w postaci pisma dotyczącego odmowy odbioru, w sytuacji gdy z zeznań świadków L. D. i Z. B. (które Sąd uznał za wiarygodne), jak również z powyższej korespondencji stron, w której sam powód wskazuje, że kolejny przegląd odbiorowy miał miejsce w dniu 29 września 2011 r., a w dniu 4 października 2011 r. powód zgłaszał kolejny raz gotowość do odbioru, a strony jeszcze w lutym/marcu 2012 r. wymieniały się uzgodnieniami co do brzmienia końcowego protokołu, w tym wskazują, które prace będą stanowić przedmiot odrębnego protokołu odbioru), wynika, iż strony przyjmowały, że prace nie zostały odebrane przez pozwaną;

d) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów i rozważenie materiału dowodowego w sposób wybiórczy i niewszechstronny i w konsekwencji oparcie ustaleń w zakresie odbioru prac przez pozwaną na zeznaniach świadka A. T., pomimo że ten świadek nie uczestniczył w żadnych czynnościach odbiorowych, błędnie wskazywał, iż czynności odbiorowe miały się odbyć w lipcu 2011 r. oraz że pozwana zawiadamiała powoda o odmowie obioru dopiero w 2013 r., z pominięciem w tym zakresie zeznań świadków L. D. i Z. B., które Sąd uznał w całości za wiarygodne oraz dowodów z korespondencji stron, z których wynika, iż pozwana nie odebrała prac od powoda;

e) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego. tj. zeznań świadków L. D. i Z. B. oraz korespondencji stron wskazanej powyżej z pominięciem reguł interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 76 w zw. z art. 74 k.c., skutkiem czego Sąd błędnie ustalił, że pozwana nie złożyła powodowi oświadczenia o odmowie odbioru robót wraz z uzasadnieniem, tj. wskazaniem zakresu wad do usunięcia;

f) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez wyprowadzenie z materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, nielogicznych i sprzecznych z zasadami doświadczenia życiowego, poprzez przyjęcie, że powód jako podmiot profesjonalny, prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk, gdyby rzeczywiście przyjmował, iż pozwana odebrała wykonane przez niego prace, a roszczenie o zapłatę wynagrodzenia jest wymagalne, zwlekałby ponad 6 miesięcy z wystawieniem faktur VAT Pozwanej, a w korespondencji mailowej po dacie rzekomego odbioru, dokonywałby uzgodnień co do kolejnych odbiorów częściowych (skoro brak było już przedmiotu odbioru) oraz uzgodnień co do brzmienia protokołu odbioru;

g) art. 233 § 1 w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów oraz rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób niewszechstronny wobec wskazania przez Sąd Okręgowy (s. 8 uzasadnienia wyroku), że Sąd „pominął te dokumenty, które stanowiły korespondencję stron, a które zawierały ich ocenę odnośnie zdarzeń, wywołanych ukończeniem przedmiotowej inwestycji” bez jednoczesnego wskazania, które konkretnie dokumenty zostały pominięte, skoro we wcześniejszej części uzasadnienia (s. 5-7 uzasadnienia wyroku) Sąd w opisie stanu faktycznego sprawy odwołuje się i opiera na dokumentach także stanowiących korespondencję stron – nie jest zatem jasne, które konkretnie dokumenty stanowiły podstawę rozstrzygnięcia Sądu I instancji, a które Sąd ten pominął;

h) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 488 w zw. z art. 647 k.c. w zw. z § 10 ust. 2 pkt b umowy poprzez błędne przyjęcie, że pomimo jednoznacznego ustalenia przez Instytut, że powód wykonał prace w sposób sprzeczny z projektem i warunkami technicznymi, że wady w pracach wykonanych przez powoda stanowiły wady istotne, uniemożliwiające korzystanie z obiektu przez pozwanego, a nadto zagrażające bezpieczeństwu obsługi sklepu, to pomimo tego powód wykonał przedmiot umowy w terminie, co powoduje wymagalność roszczenia o wynagrodzenie, jak i wyklucza możliwość odstąpienia przez pozwaną od umowy na podstawie jej § 10 ust. 2 pkt b;

i) art. 207 § 6 w zw. z art. 217 § 2 k.p.c. wobec braku pominięcia wniosku dowodowego w zakresie dowodu z zeznań świadka A. T., pomimo że ten wniosek był spóźniony, a powód nie uprawdopodobnił, iż nie zgłosił wniosku dowodowego w czasie właściwym lub że uwzględnienie spóźnionego wniosku nie spowoduje zwłoki w postępowaniu albo że występują inne wyjątkowe okoliczności, co miało wpływ na wynik sprawy z uwagi na oparcie ustaleń faktycznych Sądu w zakresie odbioru robót przez pozwaną w oparciu o zeznania tego świadka;

2) naruszenie prawa materialnego:

a) art. 647 w zw. z art. 488 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wykonanie robót budowlanych obarczonych wadami istotnymi uniemożliwiającymi korzystanie z nich przez zamawiającego stanowi wykonanie zobowiązania z umowy o roboty budowlane przez wykonawcę i skutkuje wymagalnością roszczenia o zapłatę wynagrodzenia przez zamawiającego;

b) art. 65 § 2 k.c. w zw. z art. 10 ust. 2 pkt b umowy w zw. z art. 492 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni i w konsekwencji błędne uznanie, że art. 10 ust. 2 pkt b umowy nie stanowi klauzuli prawa odstąpienia ( lex commissoria);

c) art. 636 w zw. z art. 656 w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie i brak dokonania wykładni oświadczenia pozwanej z dnia 20 sierpnia 2013 r. przez pryzmat przesłanek art. 636 w zw. z art. 656 k.c. i w konsekwencji przyjęcie, że pozwana nie odstąpiła od umowy składając oświadczenie z dnia 20 sierpnia 2013 r.;

d) art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 492 k.c. w zw. z art. § 10 ust. 4 pkt a umowy i uznanie, że pomimo złożenia przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 20 sierpnia 2013 r. pozwana nie była uprawniona do zgłoszenia zarzutu potrącenia kary umownej wynikającej z § 10 ust. 4 pkt a umowy;

e) art. 65 § 2 k.c. w zw. z § 10 ust. 4 pkt a umowy poprzez uznanie, że strony przewidziały możliwość naliczenia kary umownej wyłącznie na skutek skorzystania przez pozwaną z umownego prawa odstąpienia od umowy, wyłącznie na podstawie § 10 ust. 2 b umowy i dokonanie błędnej wykładni § 10 ust. 4 pkt a umowy, wobec braku uznania, iż strony przewidziały obowiązek zapłaty kary umownej przez powoda na wypadek odstąpienia od umowy przez pozwaną w sytuacji, gdy powód wykonał roboty niezgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi i nie dokonał ich naprawy w ciągu 14 dni od daty zawiadomienia przez zamawiającego;

f) art. 637 § 2 w zw. z art. 656 w zw. z art. 65 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie i brak dokonania wykładni oświadczenia pozwanej z dnia 20 sierpnia 2013 r. przez pryzmat przesłanek art. 637 § 2 k.c. i w konsekwencji przyjęcie, że (...) nie odstąpiła od umowy, składając oświadczenie z dnia 20 sierpnia 2013 r.;

g) art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. z § 9 pkt 2 b umowy poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że pozwana nie odstąpiła od umowy, składając oświadczenie z dnia 20 sierpnia 2013 r.;

h) art. 60 k.c. przez jego niezastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy, podczas gdy oświadczenie woli może być złożone przez każde zachowanie osoby składającej oświadczenie woli, które ujawnia wolę w sposób dostateczny, a w tym przypadku wola pozwanej w zakresie odstąpienia od umowy jednoznacznie wynika z oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 20 sierpnia 2013 r.;

3) z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek uznania, że roszczenie powoda jest wymagalne, pozwana zaś nie była uprawniona do odstąpienia od umowy i żądania z tego tytułu kary umownej na podstawie § 10 ust. 4 pkt a umowy, oświadczyła, że podtrzymuje zarzut obniżenia wynagrodzenia wskazując, iż wynagrodzenie powoda winno ulec obniżeniu o kwotę 1.590.000,00 zł.

Wskazując na powyższe zarzuty, pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Natomiast powód (...) zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwa, tj. w zakresie punktu 2, zarzucając, że:

I. Sąd Okręgowy błędnie ustalił, że powód odpowiada za wady posadzki, a w konsekwencji błędnie przyjął, że (...) przysługuje roszczenie odszkodowawcze za tego tytułu i że skutecznie potrąciła ona roszczenie (...) o zapłatę wynagrodzenia w zakresie kwoty 67.871,40 zł:

1) naruszenie prawa procesowego:

a) art. 233 § 1 w zw. z art. 278 § 1 w zw. z art. 290 § 1 k.p.c. poprzez naruszenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na:

- błędnym ustaleniu, że powód nieprawidłowo wykonał posadzkę w (...) handlowym (...) i że ponosi odpowiedzialność za jej wady, co skutkowało błędnym uznaniem, że pozwanej przysługuje wobec powoda roszczenie odszkodowawcze z art. 471 k.c., które skutecznie potrąciła z roszczeniem powoda o zapłatę wynagrodzenia,

- wyciągnięciu z opinii biegłego wniosków z niej niewynikających oraz pominięcie zeznań świadków M. S. i L. D. w zakresie, w jakim zeznali oni, że folia była ściągana z posadzki przez podmiot działający na zlecenie (...) już po 2-3 dniach od wykonania posadki, co skutkowało błędnym ustaleniem, że to powód nieprawidłowo wykonał posadzkę, podczas gdy przyczyną spękań związanych z utratą wody z posadzki było przedwczesne ściągnięcie folii przez ten podmiot, a w konsekwencji błędne uznanie, że pozwanej przysługuje wobec powoda roszczenie odszkodowawcze z art. 471 k.c., które skutecznie potrąciła z roszczeniem powoda o zapłatę wynagrodzenia;

b) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

- naruszenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na błędnym ustaleniu, że powód zastosował zamienne profile dylatacyjne bez zgody projektanta C. H., ponieważ na dokumencie zgody, na który powoływał się (...), widniał podpis innej osoby, podczas gdy okoliczność, że dokument ten pochodził od projektanta, była bezsporna pomiędzy stronami (co przyznała sama (...)),

- uznanie zeznań świadków G. S. i P. R. za niewiarygodne w części, w której świadkowie ci zeznali, że projektant C. H. wyraził zgodę na zastosowanie innych profili dylatacyjnych, bowiem „w zapytaniu i odpowiedzi projektowej nie widnieje podpis projektanta, którym był C. H.”, podczas gdy okoliczność, że dokument ten pochodził od projektanta C. H., była bezsporna pomiędzy stronami, a jednocześnie Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne w całości i – zgodne z pozostałym materiałem dowodowym – zeznania świadka L. D., który – tak samo jak świadkowie G. S. i P. R. – potwierdził, że była zgoda projektanta na zmianę profili,

co doprowadziło Sąd Okręgowy do konkluzji, że (...) zastosował zamienne profile dylatacyjne bez zgody projektanta, a więc odpowiada za wady posadzki,

- brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i pominięcie zeznań świadków L. D., G. S. i P. R., skutkujące ustaleniem, że powód zastosował zamienne profile dylatacyjne bez zgody projektanta C. H., podczas gdy z zeznań wszystkich tych świadków wynika, że zgoda taka była udzielona, a żaden inny świadek nie zeznał, aby było inaczej;

c) art. 233 § 1 w zw. z art. 278 § 1 w zw. z art. 290 § 1 k.p.c. poprzez dowolne uznanie, że zasadne było wykonanie przez (...) prac zabezpieczających uszkodzone dylatacje polegające na montażu blach, oraz że zasadny był przedstawiony przez pozwaną koszt wykonania tych prac w wysokości 67.871,40 zł (co Sąd Okręgowy ustalił wyłącznie na podstawie faktur VAT z dnia 4 października 2014 r. i 16 grudnia 2014 r.), podczas gdy są to okoliczności wymagające wiadomości specjalnych, a żadna z tych okoliczności, tj. ani zasadność, ani obszar, ani koszt rozwiązania polegającego na montażu blach, ani zakres i koszt projektu zabezpieczenia dylatacji, nie stanowiły przedmiotu opinii biegłego, ponieważ (...) nie wnioskowała o taki dowód z opinii, mimo że powód kwestionował podstawę i wysokość ww. kwoty w postępowaniu przed Sądem Okręgowym;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 471 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, że (...) ponosi odpowiedzialność za wady posadzki, i że w związku z tym (...) przysługuje roszczenie odszkodowawcze w wysokości 67.871,40 zł, które pozwana następnie potrąciła z roszczenie powoda o zapłatę wynagrodzenia;

b) art. 498 § 1 i 2 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, że w wyniku potrącenia roszczenia dokonanego przez pozwaną o zapłatę odszkodowania z tytułu kosztów poniesionych na wykonanie prac zabezpieczających dylatacje wierzytelność powoda o zapłatę wynagrodzenia uległa umorzeniu w zakresie kwoty 67.871,40 zł;

II. Sąd Okręgowy błędnie ustalił, że kwota wynagrodzenia ryczałtowego z aneksu nr (...) miała obejmować wszelkie roboty dodatkowe do czasu zakończenia inwestycji w K., podczas gdy nie wynikało to z tego aneksu, a w konsekwencji błędnie oddalił powództwo co do kwoty 281.674,87 zł z tytułu robót dodatkowych:

1) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

a) pominięcie przez Sąd Okręgowy w ustaleniach stanu faktycznego, że świadek Z. B. zeznał, iż kwota ryczałtu 300.000 zł z aneksu nr (...) miała obejmować koszty i prace związane z wydłużonym terminem zakończenia budowy, a nie oznaczało to jednak, że kwota ta będzie obejmować wszelkie zlecenia robót dodatkowych do czasu zakończenia inwestycji w K., które to pominięcie skutkowało tym, że Sąd Okręgowy błędnie uznał, że wynagrodzeniem z aneksu nr (...) (w tym kwotą ryczałtu 300.000 zł) miały być objęte wszelkie roboty dodatkowe do zakończenia budowy, i co doprowadziło do oddalenia powództwa co do tej kwoty,

b) przytoczenie w ustaleniach stanu faktycznego zeznań świadka A. T. w sposób wypaczający sens tych zeznań i stwierdzenie, jakoby świadek ten zeznał, że „roboty dodatkowe wycenione zostały na 300.000 zł i było to wynagrodzenie ryczałtowe", co w konkluzji doprowadziło Sąd Okręgowy do wniosku, że kwotą ryczałtu 300.000 zł miały być objęte wszelkie roboty dodatkowe do czasu zakończenia inwestycji w K., podczas gdy treść zeznań tego świadka była zupełnie inna, gdyż zeznał on, iż kwota ryczałtu 300.000 zł z aneksu nr (...) miała rozliczać koszty i prace związane z przedłużającym się terminem zakończenia inwestycji, jednak że nie było intencją stron, aby ta suma obejmowała wszelkie możliwe roboty dodatkowe do czasu zakończenia inwestycji w K. – prace wykraczające poza kwotę ryczałtu 300.000 zł miały być „pilotowane”, tj. zgłaszane i zatwierdzane, odrębnie od aneksu nr (...), przez inspektora nadzoru z ramienia (...),

c) brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i pominięcie: zeznań świadków Z. B. i A. T. (zeznania obu świadków Sąd Okręgowy uznał jednocześnie za wiarygodne w całości), dokumentów w postaci wiadomości e-mail z dnia 30 marca 2011 r. wraz z notatką ze spotkania (...) i (...) z dnia 23 marca 2011 r. i formularzy robót dodatkowych (...), z których to dowodów wynika, że:

- w aneksie nr (...) strony nie umówiły się, aby kwota wynagrodzenia ryczałtowego z tego aneksu miała obejmować wszelkie roboty dodatkowe do czasu zakończenia inwestycji, a jedynie że wynagrodzenie to obejmie wykonane już roboty dodatkowe, opisane w aneksie według numerów formularzy robót dodatkowych (nie są to roboty dodatkowe, o które toczy się spór), oraz koszty, jak koszty organizacyjne, personelu, czy projektowe, związane ze zmianą planowanego terminu zakończenia budowy, które zostały objęte ryczałtową kwotą 300.000,00 zł,

- po ustaleniu treści aneksu nr (...) pozwana wystawiała powodowi zlecenia na dalsze prace dodatkowe na formularzach robót dodatkowych, ustalając i negocjując przy tym ich kosztorys, które to formularze nie zostały wymienione w aneksie,

podczas gdy Sąd Okręgowy bezpodstawnie przyjął, że kwota wynagrodzenia ryczałtowego z aneksu nr (...) (w tym kwota ryczałtu 300.000 zł) miała obejmować wszelkie roboty dodatkowe (...) na inwestycji w K. do czasu jej zakończenia (w tym te, za które powód dochodzi wynagrodzenia w pozwie), w konsekwencji czego Sąd Okręgowy oddalił powództwo (...) w zakresie kwoty 281.674,87 zł z tytułu robót dodatkowych;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 628 k.c., polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że kwota wynagrodzenia ryczałtowego z aneksu nr (...) miała obejmować wszelkie roboty dodatkowe (...) do czasu zakończenia inwestycji w K., podczas gdy z zeznań świadków i innych ww. dowodów wynika, iż był to wniosek błędny, tj. aneks nie wyłączał możliwości zlecenia dalszych robót dodatkowych, za które należało się dodatkowe wynagrodzenie.

Wskazując na powyższe zarzuty, powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie powództwa w zaskarżonej części, ewentualnie, uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej w całości i przekazanie w tym zakresie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od pozwanego kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na apelacje strony wniosły o ich oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obu stron były niezasadne.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za swoje. Te ustalenia zakresie nie naruszały zasady oceny materiału dowodowego wynikającej z art. 233 § 1 k.p.c. Sprawia to, że nie zachodzi potrzeba powtarzania szczegółowych ustaleń faktycznych (zob. np. postanowienie SN z dnia 22 kwietnia 1997 r., II UKN 61/97, OSNAP 1998, nr 3, poz. 104, wyrok SN z dnia 8 października 1998 r., II CKN 923/97, OSNC 1999, nr 3, poz. 60).

W pierwszej kolejności należy wskazać, że niezasadny był zarzut dotyczący naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. W orzecznictwie słusznie przyjmuje się, że niedostatki uzasadnienia wyroku mogą być przyczyną uwzględnienia apelacji tylko w sytuacjach szczególnych, gdy w ogóle nie pozwalają na poznanie motywów, jakimi kierował się sąd wydając rozstrzygnięcie. W obecnym modelu apelacji sąd drugiej instancji jest sądem, który nie tylko na podstawie treści uzasadnienia bada prawidłowość decyzji sądu pierwszej instancji, ale rozpoznając merytorycznie sprawę, uprawniony jest także do samodzielnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego przez ten sąd oraz, ewentualnie, także w postępowaniu apelacyjnym. Innymi słowy, jedynie w przypadku uchybień w sporządzeniu uzasadnienia, które faktycznie uniemożliwiają sądowi wyższej instancji kontrolę, czy prawo materialne i procesowe zostało prawidłowo zastosowane, zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. może okazać się skuteczny.

Nie sposób w niniejszej sprawie stwierdzić, aby uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie poddawało się kontroli instancyjnej, jako że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, z jakich przyczyn Sąd ten uwzględnił powództwo w określonej części i dlaczego w części je oddalił. Natomiast nie uzasadnia zarzutu naruszenia tego przepisu okoliczność, że strona w odmienny sposób ocenia materiał dowodowy zebrany w sprawie.

W odniesieniu do podnoszonych przez obie strony zarzutów naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wskazać trzeba, że w literaturze i orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że dla skuteczności tego rodzaju zarzutu konieczne jest wskazanie przyczyn dyskwalifikujących postępowanie sądu w zakresie oceny materiału dowodowego. Zgodnie z tym przepisem, sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Ocena wiarygodności i mocy dowodów przeprowadzonych w danej sprawie wyraża istotę sądzenia w części obejmującej ustalenie faktów. Dotyczy ona rozstrzygnięcia o przeciwstawnych twierdzeniach stron na podstawie własnego przekonania składu orzekającego powziętego w wyniku bezpośredniego zetknięcia się ze świadkami, dokumentami i innymi dowodami przeprowadzonymi w sprawie. Zarzut w tym przedmiocie, a więc sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału, może być skuteczny w sytuacji, gdy powstaje dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie a konkluzją, do jakiej dochodzi sąd na jego podstawie. Przytoczenie w apelacji odmiennej, własnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się apelujący, nie może być uznane za skuteczne, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania, że ocena dokonana przez sąd przekracza granicę swobodnej oceny dowodów, którą wyznaczają czynniki logiczny i ustawowy, zasady doświadczenia życiowego, aktualny stan wiedzy, stan świadomości prawnej i dominujące poglądy na sądowe stosowanie prawa. Jeżeli więc wnioski wyprowadzone przez sąd orzekający z zebranego materiału dowodowego są logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena tego sądu nie narusza przepisu art. 233 § 1 k.p.c. i musi się ostać, choćby dawały się z niego wysnuć także wnioski odmienne. Innymi słowy, jedynie w sytuacji, gdy brak jest logiki w powiązaniu wniosków z zebranymi w sprawie dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo przeczy zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych związków przyczynowo-skutkowych, przeprowadzona przez sąd ocena dowodów może być skutecznie podważona.

W szczególności strona skarżąca powinna wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej lub niesłuszne im je przyznając (zob. np. wyrok SA w Warszawie z dnia 20 grudnia 2006 r., VI ACa 567/06, Lex nr 558390). Strona może tylko podnosić, posługując się argumentami jurydycznymi, że sąd rozpoznający sprawę rażąco naruszył zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, a uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok SN z dnia 18 czerwca 2004 r., II CK 369/03, Lex nr 174131). W wywiedzionej apelacji strony powinny były zatem wykazać, co nie nastąpiło, że Sąd I instancji uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, ponieważ tylko takie uchybienie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Samo zaś przekonanie strony o odmiennej ich ocenie niż ocena sądu nie jest w tym zakresie wystarczające (por. wyrok SA w Białymstoku z dnia 12 października 2012 r., I ACa 209/12, Lex nr 1223145).

Zarzuty odnoszące się do tego przepisu były niezasadne jeśli chodzi o obie apelacje.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji pozwanej (...), jako dalej idącej, najistotniejsza kwestia wiązała się z odbiorem, jako że według pozwanej, Sąd Okręgowy błędnie uznał, że odebrała ona posadzkę. Procedura odbioru końcowego robót została opisana w art. 8 ust. 1 i ust. 4-8 umowy. W świetle tych postanowień, zamawiający w porozumieniu z koordynatorem miał wyznaczyć datę i rozpocząć czynności odbioru końcowego robót stanowiących przedmiot umowy w ciągu 5 dni od daty zawiadomienia go o osiągnięciu gotowości do odbioru przez wykonawcę wpisem do dziennika budowy. Procedura odbioru miała zakończyć się w terminie 10 dni roboczych od momentu jej rozpoczęcia (art. 8 ust. 1). Zamawiający mógł odmówić dokonania odbioru, jeżeli podczas czynności odbiorowych zostałyby stwierdzone wady i/lub usterki o charakterze uniemożliwiającym użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem lub w bardzo istotny sposób go ograniczającym. W takim przypadku zamawiający w terminie 3 dni po zakończeniu czynności odbiorowych był zobowiązany do pisemnego poinformowania wykonawcy o odmowie odbioru wraz z uzasadnieniem. Wykonawca był zobowiązany do usunięcia stwierdzonych przez zamawiającego wad i/lub usterek. W przypadku braku skierowania do wykonawcy ww. dokumentu w powyższym terminie uznawało się, że pomimo braku sporządzenia protokołu odbioru przedmiot umowy został przez zamawiającego odebrany (art. 8 ust. 8).

W tym ostatnim postanowieniu strony wyraźnie więc określiły skutki braku skierowania do (...) pisma z odmową odbioru robót – uznanie, że przedmiot umowy został odebrany. Jego istotą i celem było uniknięcie sytuacji, w której inwestor dopiero po upływie jakiegoś okresu czasu (jak to miało miejsce w tej sprawie) zaczyna twierdzić, że nie odebrał robót. Potwierdziły to chociażby zeznania świadka A. T., co szeroko opisał Sąd Okręgowy: „ Całą umowę z (...) negocjowałem osobiście. Bardzo nam zależało na tym, zawsze u nas staramy się doprowadzić do tego, żeby procedura odbiorowa była możliwie jak najbardziej czytelna w umowach, żeby nie było sytuacji, gdzie dochodzi do przekazania obiektu i tak naprawdę nie wiadomo czy ten odbiór nastąpił, czy też nie. Z tym się wiąże też szereg problemów natury ubezpieczeniowej, interpretacji budowy jako takiej. Procedura zakładała, że odbiór trwa 10 dni kalendarzowych, roboczych. W tym czasie dokonuje się wspólnie oceny wykonanych prac. Po zakończeniu tego okresu w terminie, jeżeli inwestor zdecydował, że z jakiś względów nie chce dokonać odbioru czy to całości, czy części, ma obowiązek skierować do nas pismo, w którym to swoje stanowisko przedstawi i uzasadni po to, żeby sytuacja była jasna. M. takiego pisma nigdy nie otrzymali. Nigdy nie było na ten temat żadnych rozmów.”.

Nie ulega wątpliwości, że powód zgłosił gotowość odbioru robót pismem z dnia 28 lipca 2011 r. (załącznik nr 6 do pozwu), co zostało wprost przyznane przez pozwaną w odpowiedzi na pozew („Pismem z dnia 28 lipca 2011 r. Powód zgłosił pozwanej gotowość do przeprowadzenia odbioru końcowego.” – s. 5), co oznacza, że to pismo zostało odebrane przez pozwaną. Wynikało to z bezspornego faktu, że chociaż zgodnie z art. 8 ust. 1 umowy, gotowość do odbioru robót powód miał zgłosić wpisem do dziennika budowy, to nie mógł tego uczynić, jako że dziennik budowy został zamknięty w dniu 31 marca 2011 r. Tak więc najpóźniej do dnia 19 sierpnia 2011 r. pozwana była zobowiązana pisemnie poinformować powoda o odmowie odbioru robót wraz z przedstawieniem uzasadnienia, a jak prawidłowo ustalił Sąd Okręgowy, (...) nie skierowała do (...) takiego pisma, co również wynikało chociażby z powołanych powyżej zeznań świadka. Jeżeli – jak podnosiła pozwana – w dniu 24 sierpnia 2011 r. odbyło się spotkanie pomiędzy stronami, na którym miały być dokonane czynności odbiorowe, ale w jego toku zostały wykryte liczne wady prac wykonanych przez powoda, w tym wady posadzki, to oczywistym jest, że powinno zostać wystosowane pisemne zawiadomienie o odmowie odbioru robót wraz z przedstawieniem uzasadnienia. Takie pismo powinno zostać skierowane najpóźniej do dnia 10 września 2011 r., gdyby przyjąć, że dzień 24 sierpnia 2011 r. byłby pierwszym dniem 10-dniowej procedury odbiorowej. Z materiału dowodowego nie wynikało, aby (...) odmówiła odbioru prac, a – jak ustalił Sąd Okręgowy – trwała dyskusja na temat usterek, które miały być usuwane w ramach standardowych robót poodbiorowych. Nie sposób w takiej sytuacji uznać, jak to aktualnie podnosi strona pozwana, że skoro strony nie podpisały końcowego protokołu odbioru prac, to do odbioru nie doszło. Z powołanego art. 8 ust. 8 wynikał mechanizm odbioru robót w takiej właśnie sytuacji, a więc jeśli (...) zamierzała odmówić odbioru prac, to powinna była dać temu wyraz na piśmie wraz z uzasadnieniem, w innym bowiem wypadku odbiór był dokonany, nawet jeżeli nie został sporządzony zgodnie przez strony protokół odbioru.

Wbrew twierdzeniom pozwanego, nie chodziło tu o formę pisemną ad probationem (art. 74 k.c.). Postanowienie art. 8 ust. 8 umowy nie dotyczyło bowiem wymogu formalnego w zakresie złożonego oświadczenia, ale określało skutek braku oświadczenia w omawianym przedmiocie. Jak wskazano powyżej, po to strony przewidziały szczegółową procedurę odbioru w umowie, aby w wypadku braku formalnego protokołu odbioru został on faktycznie dokonany. Ponadto, nawet gdyby przyjąć koncepcję zaprezentowaną przez pozwaną, to i tak brak było dowodów, aby (...) odmówiła dokonania odbioru, a pozwana powinna była udowodnić brak odbioru innymi środkami dowodowymi niż informacja na piśmie wraz z uzasadnieniem. W tym zakresie pozwana powołała się na zeznania świadka L. D., który zeznał, że „ posadzka nie została odebrana”. W dalszej części zeznań przyznał on jednak, że znał procedurę odbioru opisaną w umowie i że mimo to (...) nie wystosowała do (...) pisemnej odmowy odbioru posadzki. To, że następnie powód wykonywał prace naprawcze, nie oznacza brak odbioru, ale usunięcie usterek w ramach procedury, o której była mowa powyżej. Podobnie o odmowie odbioru nie świadczyły zeznania świadka Z. B., według którego istniały podstawy do odmowy odbioru, ale jednocześnie w dalszej części zeznań świadek przyznał, że nie pamięta treści umowy w zakresie procedury odbioru końcowego („ Nie pamiętam tego zapisu umowy w tej chwili. Nie potrafię Pani odpowiedzieć w sposób jednoznaczny.”). Także w korespondencji między stronami, tj. pismach i e-mailach przywołanych w apelacji pozwanej, nie było mowy o odmowie odbioru posadzki przez (...).

Jak prawidłowo przyjął Sąd I instancji, pozwana powołała się na brak odbioru robót po raz pierwszy w piśmie z dnia 21 maja 2012 r. Co prawda, w projektach protokołu usuwania usterek i wad załączonych do e-maili z dnia 12 i 16 marca 2012 r. zostało wspomniane o „wyłączeniu punktów dotyczących uszkodzenia i wad posadzki z protokołu odbioru końcowego”, ale i tak było to niemal 8 miesięcy po zgłoszeniu gotowości do odbioru posadzki przez (...), a nadto nie wynikała z tego odmowa odbioru posadzki, niezależnie nawet od tego, że załącznik do e-maila nie został podpisany, a więc nie wiadomo, kto był jego autorem, jak i brak było uzasadnienia takiej informacji. Jednak nawet w tym piśmie (gdyby uznać je za dowód mogący mieć znaczenie dla sprawy) pozwana nie zakwestionowała całości prac powoda, wprost wskazując, że tylko część została wykonana nienależycie, a mimo to nie zapłaciła całej faktury końcowej, pomimo że z załącznika do niej wynikało, jaka jej część przypada na prace posadzkowe, a jaka na inne roboty. Co więcej, (...) powołała się na treść tej korespondencji dopiero w załączniku do protokołu ostatniej (zamkniętej) rozprawy.

Natomiast całkowicie nieuzasadnione było powoływanie się na okoliczność, że powód nie od razu wystawił fakturę z tytułu dochodzonego wynagrodzenia, skoro nigdy nie twierdził, że to wynagrodzenie mu się nie należy. Jest to uprawnienie wierzyciela, a opóźnienie (lub zwłoka) z jego strony może wpływać jedynie na wymagalność roszczenia z tego tytułu. Ani z korespondencji między stronami, ani z zeznań świadków, które Sąd Okręgowy ocenił pod kątem art. 233 § 1 k.p.c., nie wynikało, aby odbiór trwał kilka miesięcy. Po sierpniu 2011 r. strony rozmawiały jedynie o terminach usuwania usterek poodbiorowych, ale nie o tym, czy ma w ogóle dojść do odbioru przedmiotu umowy, czy też nie, jak również nie uzgadniały, aby warunkiem odbioru robót było usunięcie wszystkich usterek. Słusznie zwróciła uwagę strona powodowa, że w e-mailu z dnia 4 listopada 2011 r. G. S. (od powoda) nie potwierdził, że jest gotowy do odbiorów częściowych całego przedmiotu umowy, gdyż gotowość do odbioru robót objętych umową została zgłoszona już pismem z dnia 28 lipca 2011 r. Z tej wiadomości wynika jedynie, że (...) zgłaszał do odbioru częściowego usterki usuwane w ramach prac poodbiorowych.

Bez znaczenia pozostawały zeznania świadków, na jakie powołano się w apelacji pozwanej, że „w ich ocenie gotowość do odbioru, czyli możliwość przeprowadzenia odbioru w dniu 24 sierpnia, była bardzo mocno wątpliwa i można było go odrzucić.”, skoro świadkowie zeznawali kilka lat po zgłoszeniu robót do odbioru, a w okresie, którego dotyczy ta sprawa, takie wątpliwości nie zostały zgłoszone. To, że (...) wykonywał prace naprawcze po dacie odbioru wcale nie oznacza, że miał świadomość braku odbioru posadzki, ale że po tej dacie usuwał usterki poodbiorowe. Takie twierdzenia pozwanej były zresztą sprzeczne z art. 8 ust. 8 umowy, niezależnie od tego, że z faktu, iż wykonawca usuwa wady, nie można w żaden sposób wysnuć wniosku, że inwestor odmówił odbioru robót. Wręcz przeciwnie, usuwanie usterek poodbiorowych to typowa czynność w przypadku inwestycji budowlanych. Ponadto inwestor nie może odmawiać odbioru, uzależniając go od braku jakichkolwiek usterek, jeżeli do tego korzysta z przedmiotu robót. Nie można bowiem zapominać, że bezspornie (...) przystąpiła do eksploatacji posadzki, uzyskując pozwolenie na użytkowanie obiektu. Co istotne, dopiero po rozpoczęciu się sporu sądowego pomiędzy stronami, (...) zaczęła wygradzać części posadzki z eksploatacji (jak zeznał świadek L. D. na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2014 r.: „ Na ten dzień wygrodzone było ok. 30 m2” – nota bene z umownych 13.250 m2).

Bezsporne też było, że w sierpniu 2011 r. (...) przyjęła od (...) dokument gwarancji bankowej zabezpieczającej należyte wykonanie zobowiązań w okresie poodbiorowym. Następnie wysyłała do powoda pismo z dnia 15 czerwca 2012 r. wzywające do usunięcia wad w ramach rękojmi, powołując się na art. 637 w zw. z art. 656 k.c. (załącznik nr 15 do odpowiedzi na pozew). Oczywiste jest, że roszczenia z rękojmi mogą powstać dopiero po odbiorze. Co charakterystyczne, było to po piśmie z dnia 21 maja 2012 r., którym miała nastąpić odmowa odbioru robót.

Reasumując, Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że pozwana odebrała posadzkę w (...) handlowym (...) w K., a więc roszczenie (...) o zapłatę wynagrodzenia stało się wymagalne. W tym kontekście chybione były wywody pozwanej, że oddanie przedmiotu umowy w sytuacji, gdy jest on dotknięty wadą istotną, nie powoduje wymagalności wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia. Warto zauważyć, że (...) nie oceniał stanu posadzki z dnia jej odbioru, a jedynie stan, w jakim znajdowała się ona w momencie oględzin, tj. w lutym 2016 r., a więc 4,5 roku po dokonanym odbiorze. Skoro (...) odebrała przedmiot umowy i zaczęła go użytkować, to nie można uznać, aby w sierpniu/wrześniu 2011 r. posadzka miała „wady istotne”, co zresztą wynika z zachowanie pracowników pozwanej. Gdyby tak faktycznie było, (...) mogła odmówić odbioru posadzki, ale tego nie uczyniła, a jak wskazano powyżej, dopiero kiedy rozpoczął się spór sądowy pomiędzy stronami, zaczęła wygradzać części posadzki z eksploatacji. Niewątpliwa konieczność naprawy posadzki (co wynika z opinii Instytutu) powinna być dokonana w ramach rękojmi lub gwarancji. Jak bowiem słusznie wskazuje się w orzecznictwie, jeżeli dzieło ma wady (istotne), zamawiający może odmówić jego odbioru. W takim wypadku powstałby stan niewykonania zobowiązania do czasu, aż przyjmujący zamówienie przedstawiłby do odbioru dzieło pozbawione wad. Jeśli zostałoby to dokonane po upływie terminu, w którym przyjmujący zamówienie zobowiązany był je wykonać, w zależności od przyczyn takiego stanu rzeczy, doszłoby do opóźnienia, które w tym wypadku nie rodzi dla dłużnika ujemnych konsekwencji. W innym wypadku, gdy opóźnienie w świadczeniu wiązało się z okolicznościami za które przyjmujący zamówienie odpowiada, stanowiłoby to zwłokę, z konsekwencjami określonymi m.in. w przepisie art. 491 § 1 k.c. Jeśli natomiast zamawiający zdecyduje się na odbiór dzieła, może to doprowadzić do powstania odpowiedzialności z rękojmi (zob. np. wyrok SA Białystok z dnia 22 stycznia 2016 r., I ACa 858/15, Legalis nr 1406656). Z tą ostatnią sytuacją mieliśmy do czynienia w niniejszej sprawie.

Strona pozwana nie wykazała, aby istniała podstawa prawna uzasadniająca odmowę spełnienia świadczenia z umowy wzajemnej, tj. zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty. (...) twierdziła w apelacji, że nawet gdyby roszczenie (...) było wymagalne, to doszło do jego skutecznego potrącenia z roszczeniem pozwanej o zapłatę kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy, ewentualnie że „podtrzymuje” zgłoszony przed Sądem Okręgowym zarzut obniżenia wynagrodzenia, składając „ewentualny wniosek dowodowy”.

Te zarzuty nie były jednak skuteczne.

Odnośnie do kwestii kary umownej, to jak stanowi art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązania. Nie budził wątpliwości Sądu Apelacyjnego, przyjęty w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych, fakt dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia przez jedną ze stron (por. np. uchwałę SN z dnia 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12, OSNC 2013, nr 2, poz. 17; wyroki SN: z dnia 20 października 2006 r., IV CSK 154/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz. 117, z dnia 21 sierpnia 2008 r., IV CSK 202/08, Legalis nr 124561 i z dnia 24 maja 2012 r., V CSK 260/11, „Gazeta Prawna” 2012, nr 101, s. 1).

Odstąpienie od umowy – według pozwanej – miało nastąpić na mocy oświadczenia z dnia 20 sierpnia 2013 r., złożonego na podstawie § 10 ust. 2 pkt b umowy – w związku z tym, na podstawie § 10 ust. 4 umowy, (...) zażądała od (...) zapłaty kary umownej. Zgodnie z § 10 ust. 2 pkt b umowy, zamawiający miał prawo odstąpić od umowy w przypadku wykonania robót niezgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi i niedokonania ich naprawy w ciągu 14 dni od daty powiadomienia przez zamawiającego. To postanowienie jest nieważne, jako sprzeczne z art. 395 § 1 k.c. Ten przepis dopuszcza przyznanie jednej lub obu stronom umownego prawa odstąpienia wyłącznie w ciągu oznaczonego umową terminu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że zastosowanie art. 395 § 1 k.c. wymaga uprzedniego przesądzenia, że strony oznaczyły w umowie termin, w ciągu którego będzie im przysługiwać prawo odstąpienia od umowy. Jeżeli termin w takim postanowieniu umownym nie zostanie zastrzeżony, jest ono nieważne – art. 58 § 1 k.c. (zob. np. wyroki SN: z dnia 6 maja 2004 r., II CK 261/03, Legalis nr 80981, z dnia 8 lutego 2007 r., II PK 159/06, OSN 2008, nr 7–8, poz. 91, z dnia 13 czerwca 2013 r., IV CSK 668/12, Legalis nr 753903, z dnia 5 kwietnia 2013 r., III CSK 62/13, Legalis nr 735045, czy z dnia 10 lutego 2016 r., I PK 56/15, OSNP 2017, nr 9, poz. 110). Wymóg określenia terminu, w ciągu którego stronie będzie przysługiwało prawo odstąpienia od umowy, służy ograniczeniu czasu trwania stanu niepewności, co do istnienia uprawnień i obowiązków umownych. Jak słusznie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 października 2012 r. (V CSK 417/11, Legalis nr 546155), treść klauzuli odstąpienia musi zatem zawierać oznaczenie terminu, w czasie biegu którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia. Termin ten może być określony w taki sposób, że już w chwili zastrzegania prawa odstąpienia jego upływ jest dokładnie umiejscowiony w czasie ( dies cetrus an, certus quando, np. ustalenie daty kalendarzowej lub czasu wyrażonego w dniach, miesiącach). Wskazanie terminu może również polegać na odwołaniu się przez strony do zdarzenia przyszłego, acz pewnego, choć niedającego się jednoznacznie umiejscowić w czasie ( dies cetrus an, incertus quando). Nie jest natomiast skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego, które nie daje się umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych, obiektywnych oczekiwań ludzkich niewątpliwe ( dies incertus an, incertus quando). W takim zastrzeżeniu brak bowiem elementu pewności co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego kres terminu (skutek ad quem).

Nie ulega wątpliwości, że taki termin nie został określony w omawianym postanowieniu umownym, co przesądzało o jego nieważności w świetle art. 395 § 1 k.c. Niezależnie od tego, nie można go również uznać za lex commissoria. Pozwana twierdziła bowiem, że § 10 ust. 2 pkt b umowy zastrzegał prawo odstąpienia od umowy na wypadek „nienależytego wykonania” zobowiązania w terminie „ściśle określonym”. Uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej bez wyznaczenia dodatkowego terminu do spełnienia świadczenia (art. 492 k.c.) jest dopuszczalne tylko w wypadkach ściśle określonych w przepisie. W związku z tym, że stanowi on wyjątek od zasady ogólnej wyrażonej w art. 491 k.c., należy go wykładać wąsko, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendae. To uprawienie przysługuje więc jedynie w wypadku zwłoki dłużnika, a nie w przypadku innego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania, oraz tylko jeśli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym. Termin musi być wyznaczony ściśle, tzn. w sposób niebudzący wątpliwości, kiedy precyzyjnie on nastąpi (przez wskazanie konkretnego momentu lub momentu następującego z upływem określonej jednostki czasu). Słusznie zatem Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że pojęcia „termin ściśle oznaczony” nie można rozszerzać, np. na warunek (zob. wyroki SN: z dnia 17 lutego 2011 r., IV CSK 405/10, nr 354210 Legalis i z dnia 24 czerwca 2010 r., IV CSK 67/10, Legalis nr 392564). Termin musi odgrywać istotną rolę z punktu widzenia celu zobowiązania (F. Zoll w: A. Olejniczak (red.), System Prawa Prywatnego. T. 6: Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2014, s. 1214). Konieczność zastrzeżenia prawa odstąpienia w umowie nie stanowi zawarcia klauzuli o odstąpieniu, o której mowa w art. 395 § 1 k.c., lecz stanowi sposób zwolnienia stron z obowiązku wyznaczenia drugiej stronie terminu dodatkowego, o którym mowa w art. 491 k.c. (zob. np. K. Zagrobelny, w: E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2017, nb 1 do art. 492; M. Gutowski, w: M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, Warszawa 2016, pkt II.5. do art. 492).

Jest to więc jedynie sposób modyfikacji możliwości skorzystania z prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 491 k.c. Słusznie zatem wskazuje się w orzecznictwie, że art. 492 k.c. określa sytuacje, w których ustawowe prawo do odstąpienia od umowy wzajemnej w przypadku zwłoki dłużnika może być wykonane bez wyznaczenia terminu dodatkowego. Przepis ten możliwość taką przewiduje m.in. w sytuacji, gdy uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym ( lex commissoria). W takim wypadku źródłem prawa do odstąpienia od umowy jest przepis ustawy (art. 491 k.c.), a umowa stron ( lex commissoria) odnosi się tylko do jednej z przesłanek wykonania tego prawa (wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu na wykonanie zobowiązania) i zwalnia wierzyciela z tej czynności, jeżeli strony mocą swej decyzji nadały świadczeniu dłużnika charakter terminowy (zob. wyrok SA we Wrocławiu z dnia 15 lutego 2012 r., I ACa 24/12, Legalis nr 738850; postanowienie SN z dnia 20 marca 2014 r., I CSK 404/13, Legalis nr 1160526).

Postanowienie z § 10 ust. 2 pkt b umowy nie mogło zostać uznane za tego rodzaju klauzulę. Jego analiza prowadzi bowiem do wniosku, że strony zastrzegły prawo odstąpienia od umowy nie na wypadek niewykonania zobowiązania, ale na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Oczywistym jest, że pojęcie „niewykonania zobowiązania” nie jest tożsame z pojęciem „nienależytego wykonania zobowiązania”. W tym postanowieniu umowy strony wyraźnie odwołały się do „wykonania robót niezgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi i niedokonania ich naprawy w oznaczonym terminie”, co może zostać zakwalifikowane jedynie jako nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy. Wbrew twierdzeniom zawartym w apelacji pozwanej, nie zachodziła tu sytuacja „niewykonania zobowiązania zgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi”. Skoro art. 492 k.c., jako wyjątek od zasady, powinien być wykładany ściśle, to już tylko z tego powodu § 10 ust. 2 pkt b umowy nie może zostać uznany za klauzulę lex commissoria, jak prawidłowo uznał Sąd I instancji. Wymaga podkreślenia, że nie sposób rozciągać zastosowania tego przepisu kodeksowego na przypadki nienależytego wykonania zobowiązania, gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnej, rozszerzającej wykładni tego przepisu.

Ponadto, wbrew twierdzeniom pozwanej, to postanowienie umowy nie określało ściśle terminu wykonania zobowiązania w rozumieniu, o jakim była mowa. Strony odwołały się jedynie do sytuacji, w której doszłoby do wykonania robót niezgodnie z obowiązującymi warunkami technicznymi, co nie zostałoby naprawione w ciągu 14 dni od daty powiadomienia. Termin, o jakim tu mowa (14 dni), miałby być bowiem liczony od daty dokonania bliżej nieokreślonego powiadomienia przez (...), które to powiadomienie mogło w ogóle nie nastąpić albo też mogło nastąpić w każdej chwili. Nie jest to więc zdarzenie przyszłe i pewne, a co najwyżej warunek (aczkolwiek powstaje tu zagadnienie, czy warunek może być uzależniony od woli jednej ze stron stosunku prawnego, co pozostawało poza przedmiotem niniejszej sprawy). Co więcej, użyto tu nieostrego i bliżej nieokreślonego pojęcia „obowiązujących warunków technicznych”, którego zaistnienie miałoby mieć wpływ na liczenie owego „terminu”. Jak wskazano powyżej, klauzula lex commissoria powinna być jasna i precyzyjna, aby nie było wątpliwości, w jakich przypadkach strona jest uprawniona do unicestwienia stosunku prawnego. Jak słusznie zauważył powód, umowa nie zawierała ani definicji pojęcia „obowiązujących warunków technicznych”, ani też żadnego postanowienie, który pomogłoby ustalić, jakie sytuacje faktyczne mieszczą się w tym pojęciu. Niezależnie więc od braku określenia terminu jako takiego, wprowadzono pojęcie, które daje stronie możliwość swobodnej interpretacji, aby w ogóle móc ustalić, czy taki „termin” w ogóle zaczął biec.

Ostatecznie, niezależnie od powyższego, nawet gdyby postanowienie posiadało cechy lex commissoria (co nie miało miejsca), odstąpienie od umowy nie byłoby możliwe, albowiem została ona wykonana. Jak bowiem wynika z art. 492 k.c., uprawnieniu do odstąpienia od umowy na podstawie tego przepisu jest możliwe wyłącznie w wypadku niewykonania zobowiązania. Przesłanką skorzystania z tego uprawnienia jest tu zwłoka dłużnika właśnie w wykonaniu zobowiązania. Jeżeli zobowiązanie jednej ze stron zostało wykonane, chociażby nawet nienależycie, nie można mówić o dalszym istnieniu uprawnienia do odstąpienia od umowy. Jak była o tym mowa, (...) ukończył prace w dniu 28 lipca 2011 r., a (...) je odebrała i zaczęła użytkować, zaś oświadczenie o „odstąpieniu od umowy” zostało złożone dopiero w dniu 20 sierpnia 2013 r., a więc dwa lata po ukończeniu prac przez powoda (jak wynika z materiału dowodowego, było to w okresie, w którym zaognił się spór pomiędzy stronami, tuż przed wytoczeniem powództwa w niniejszej sprawie). Odstąpienie od umowy w takiej sytuacji może nastąpić jedynie w odniesieniu do tych jej elementów, które nie zostały jeszcze wykonane, np. gwarancji.

Nieskuteczne było również odstąpienie (...) od umowy w oparciu o postanowienia kodeksu cywilnego, gdyby w ogóle przyjąć taką możliwość.

Po pierwsze, w powołanym oświadczeniu została wyraźnie wskazana podstawa odstąpienia, a sąd rozpoznający sprawę nie ma podstaw do jej modyfikacji, tym bardziej, że strona w tym oświadczeniu powołała się na określoną przesłankę tego oświadczenia woli. W piśmie z dnia 20 sierpnia 2013 r. pozwana jednoznacznie wskazała, że odstępuje od umowy na podstawie jej § 10 ust. 2 pkt b i na podstawie § 10 ust. 4 pkt a w zw. z § 5 ust. 1 umowy nalicza karę umowną w kwocie 2.105.000 zł. W piśmie bardzo szeroko opisano wady, a następnie wskazano, że odstąpienie od umowy w oparciu o § 10 ust. 2 pkt b umowy jest w pełni uzasadnione (k. 1614-1617). Takim jednoznacznym oświadczeniem woli sąd rozpoznający sprawę jest związany i brak jest podstaw do uznania, że powinien je kwalifikować na podstawie przepisów ustawy, skoro strona swoją wolę wyraziła wprost. Nie chodzi tu bowiem o podstawę prawną roszczenia, ale tryb złożenia oświadczenia woli, przy wykazaniu istnienia merytorycznych przesłanek do jego złożenia.

Po drugie, w apelacji (...) wskazała na dwie alternatywne podstawy odstąpienia na podstawie kodeksu cywilnego: art. 636 § 1 w zw. z art. 656 k.c. (odstąpienie na wypadek wadliwego wykonywania robót w trakcie wykonywania umowy) lub art. 637 § 2 w zw. z art. 656 k.c. (odstąpienie w ramach rękojmi z uwagi na wady istotne). Co istotne, w postępowaniu przed Sądem I instancji pozwana w ogóle nie podnosiła twierdzeń, jakoby skorzystała z ustawowej podstawy odstąpienia od umowy. Takie twierdzenie pojawiło się po raz pierwszy dopiero po zamknięciu rozprawy, w załączniku do protokołu rozprawy. Nawet niezależnie od roli załącznika do protokołu i jego prawnego charakteru, tj. że powinien się on ograniczać do zreferowania i streszczenia ustnych wywodów i wniosków przedstawionych uprzednio na rozprawie (zob. np. wyrok SN z dnia 13 listopada 2003 r., I CK 229/02, Legalis nr 62821), to zgodnie z art. 316 § 1 k.p.c., sąd bierze pod uwagę stan rzeczy na datę zamknięcia rozprawy. Tymczasem w postępowaniu pierwszoinstancyjnym pozwana konsekwentnie i stanowczo twierdziła, że odstąpiła od umowy w oparciu o § 10 ust. 2 pkt b umowy, a nie na podstawie przepisów ustawy, tj. skorzystała z umownego, a nie z ustawowego prawa odstąpienia od umowy, co jest oczywiste, jako że z tym związana była możliwość naliczenia kary umownej (o czym będzie mowa (poniżej), a co również wprost wynikało z treści pisma zawierającego to oświadczenie. W takiej sytuacji Sąd Okręgowy prawidłowo rozpatrywał skuteczność odstąpienia od umowy według wskazanej przez stronę podstawy. Co istotne, nie było przeszkód, aby (...) nie mogła podnieść takich twierdzeń już przed Sądem Okręgowym. Braku tych twierdzeń w żaden sposób nie usprawiedliwia przebieg postępowania, albowiem powód od samego jego początku kwestionował skuteczność odstąpienia pozwanej od umowy.

Po trzecie, nawet gdyby przyjąć, że twierdzenia te zostały podniesione w odpowiednim czasie (co nie miało miejsca), to takie odstąpienie od umowy na podstawie art. 636 § 1 w zw. z art. 656 k.c. byłoby bezskuteczne, skoro (...) odebrała posadzkę, a jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie oraz doktrynie, na ww. przepis nie można powoływać się po odbiorze przedmiotu umowy (por. wyrok SN z dnia 3 listopada 2000 r., IV CKN 152/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 63; P. Drapała, w: J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, Warszawa 2013, nb 9 do art. 636; G. Kozieł, w: A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część szczególna, Warszawa 2014, nb 9 do art. 636).

Po czwarte, nawet gdyby przyjąć, że takie odstąpienie byłoby skuteczne, to umowa łącząca strony nie przewidywała zastrzeżenia jakiejkolwiek kary umownej na wypadek odstąpienia od niej w oparciu o przepisy ustawy (kodeksu cywilnego). Umowa łącząca strony wyraźnie bowiem stanowiła, że kara umowna została zastrzeżona jedynie w sytuacji skorzystania z prawa odstąpienia określonego w jej art. 10 ust. 2, w tym w punkcie b, z którego skorzystała pozwana, a które to postanowienie było nieważne. Całkowicie niezasadne było odwołanie się w tym zakresie do wyroków Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2010 r. (V CSK 177/10, Legalis nr 414638) i z dnia 13 czerwca 2013 r. (IV CSK 668/12, Legalis nr 753903) oraz wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 października 2013 r. (I ACa 569/13, OSAB 2013, nr 4, poz. 18). Możliwe jest bowiem zastrzeżenie kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy dokonanego z przyczyn, za które druga strona ponosi odpowiedzialność, bez powiązania z konkretnymi postanowieniami umowy dotyczącymi odstąpienia, a więc bez powiązania z umownym prawem odstąpienia od umowy. W żadnej z tych spraw kara umowna nie została przewidziana wyłącznie na wypadek skorzystania z umownego prawa odstąpienia, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Należy pamiętać, że kara umowna jest tzw. dodatkowym zastrzeżeniem umownym, a więc od woli stron zależy, czy zostanie powiązana z umownym prawem odstąpienia, ustawowym prawem odstąpienia, czy z jednym i z drugim. Pozwana, pomimo spoczywającego na niej ciężaru dowodu (art. 6 k.c.), w żaden sposób nie wykazała, aby strony, mając na uwadze treść art. 65 § 2 k.c., miały na myśli tę ostatnią sytuację. Poza tym sama treść postanowienia umownego była jasna i zrozumiała, albowiem zgodnie z § 10 ust. 4 lit. a umowy, w przypadkach określonych w ust. 2 (a więc np. z § 10 ust. 2 lit. b), wykonawca miał zapłacić zamawiającemu kary umowne z uwzględnieniem postanowień ust. 1 w wysokości 10% wartości określonej w § 5 ust. 1 umowy. Ta treść postanowienia nie pozostawiała wątpliwości, że kara umowna przewidziana w § 10 ust. 4 lit. a umowy, a więc naliczona przez pozwaną, została ograniczona wyłącznie do prawa odstąpienia od umowy przewidzianego w jej § 10 ust. 2. Niezależnie więc od braku jakiegokolwiek dowodu przeciwnego, z treści zacytowanego postanowienia umownego jednoznacznie wynikało, że strony bardzo precyzyjnie ograniczyły zakres zastosowania kary umownej do umownego prawa odstąpienia od umowy i nie jest możliwe przyjęcie interpretacji rozszerzającej, zmierzającej do możliwości naliczania kary umownej w wypadku ustawowego prawa odstąpienia. Co więcej, w § 9 ust. 2 lit. b umowy strony przewidziały inny, niż określone w art. 10 ust. 2, przypadek odstąpienia od umowy, ale nie powiązały go z żadną karą umowną, co również świadczy o odniesieniu kary umownej do konkretnych wypadków wskazanych w umowie. Oczywiście stronie pozwanej przysługiwało stosowne roszczenie odszkodowawcze, zgodnie z art. 471 k.c., jeżeli uważała, że zaszły przesłanki przewidziane w tym przepisie, ale pozostawało to poza niniejszym procesem, gdyż (...) nie zgłosiła żadnych roszczeń z tego tytułu do potrącenia (poza kwotą, o której będzie mowa).

W związku z tym całkowicie niezasadne było stwierdzenie pozwanej, że „przesłanką dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy we wskazanych w umowie okolicznościach nie jest to, czy postanowienie uprawniające do odstąpienia jest ważne, tylko to czy zaszły okoliczności wskazane w tym postanowieniu oraz czy doszło do skutecznego odstąpienia od umowy na ich podstawie, a kara umowna jest zastrzeżona na wypadek ziszczenia się pewnych faktów objętych postanowieniem umownym, a nie na wypadek skorzystania z postanowienia per se”. Nieważność postanowienia zawartego w § 10 ust. 2 umowy powoduje, że dokonane odstąpienie od umowy nie było skuteczne, konsekwencją czego nie było możliwe naliczanie kary umownej.

Niezasadny był również zarzut dotyczący obniżenia wynagrodzenia z tytułu wad.

Po pierwsze, jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, pozwana nie podniosła zarzutu obniżenia wynagrodzenia przed tym Sądem, a więc nie jest zasadne jej twierdzenie, że w postępowaniu apelacyjnym jedynie go „podtrzymuje”. Na s. 6 pisma procesowego z dnia 11 marca 2014 r. pozwana wniosła o ustalenie przez biegłego kosztów naprawy prac w oparciu o obowiązujące stawki rynkowe i że: „Następnie, stosownie do ustaleń biegłego, wynagrodzenie powoda winno ulec stosownemu obniżeniu.”. Takie stwierdzenie nie może być uznane za podniesienie zarzutu obniżenia wynagrodzenia, a co najwyżej za jego zapowiedź, tym bardziej, że strona była reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Zarzut z tytułu obniżenia wynagrodzenia powinien precyzyjnie określać jego zakres, w szczególności wskazywać, w jakiej wysokości żądanie wynagrodzenia jest bezzasadne. Należy zauważyć, że opinia może być niekorzystna dla strony zgłaszającej taki zarzut, w tym sensie, iż okaże się, że kwota obniżki będzie tak niewysoka, że strona nie będzie chciała – z jakich przyczyn – podnieść tego zarzutu.

Po drugie, nie sposób uznać, aby twierdzenie pozwanej o powierzchni posadzki objętej wadami, od której (...) liczyć by miała wartość wynagrodzenia mającego ulec obniżeniu, była bezsporna, skoro ta okoliczność nie była podnoszona przez Sądem I instancji. Aby można było mówić o fakcie przyznanym (art. 229 k.p.c.) lub niezaprzeczonym (art. 230 k.p.c.), taki fakt musi najpierw pojawić się w postępowaniu sądowym. Tymczasem kwestia powierzchni objętej wadami pojawiła się dopiero w apelacji strony pozwanej, nie była objęta wnioskiem dowodowym o dopuszczenie dowodu z opinii w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, a niewątpliwie wymagała wiadomości specjalnych (art. 278 § 1 k.p.c.). Ponieważ (...) złożyła taki wniosek dopiero w apelacji, mimo że powinna była i mogła podnieść takie twierdzenie i złożyć stosowny wniosek dowodowy już przed Sądem Okręgowym., wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii (...) podlegał oddaleniu na podstawie art. 381 k.p.c.

Po trzecie, jak słusznie zauważyła strona powodowa, nawet gdyby (...) podniosła zarzut obniżenia wynagrodzenia należnego (...) we właściwym czasie i złożyła stosowny wniosek dowodowy, to nie mogłaby żądać obniżenia wynagrodzenia w zakresie tych elementów prac, które nie są związane z posadzką. Faktura końcowa opiewała na kwotę 1.007.339,44 zł netto (1.239.027,51 zł brutto) i dotyczyła robót objętych podstawowym zakresem umowy, a więc nie tylko posadzki, ale również szeregu innych robót, które zostały przez (...) wykonane i co do których (...) nie wnosiła żadnych zastrzeżeń w trakcie postępowania (m.in. ślusarka, stolarka, wykończenie ścian, itd.). Szczegółowe zestawienie prac i wartości wynagrodzenia za każdy z tych elementów obrazuje protokół przerobu załączony do tej faktury (załącznik 7 do pozwu). Z kwoty, na jaką opiewa faktura końcowa, kwota 573.805,99 zł stanowiła wartość robót niezakwestionowanych przez pozwaną. Zatem nawet gdyby (...) skutecznie podniosła zarzut obniżenia wynagrodzenia należnego powodowi, to nie mogłaby żądać obniżenia wynagrodzenia w zakresie tych prac, które nie są związane z posadzką, tj. w zakresie kwoty 573.805,99 zł. Obniżenie ceny nie mogłoby więc przekraczać wysokości ceny (wynagrodzenia) za posadzkę.

Po czwarte, powyższy wniosek dowodowy podlegał oddaleniu również z innej przyczyny. Zgodnie bowiem z nieobowiązującym już art. 637 § 2 k.c., zamawiający mógł żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku (podobnie w art. 560 § 1 k.c. jest mowa o oświadczeniu o obniżeniu ceny). Konieczne zatem jest porównanie wartości dzieła obarczonego wadami z wartością dzieła, jakiego ze względu na treść umowy zamawiający miał prawo oczekiwać (zob. np. wyrok SA w Krakowie z dnia 30 listopada 2016 r., I ACa 669/16, Legalis nr 1591849). Jak bowiem wynika z art. 560 § 3 k.c., obniżona cena powinna pozostawać w takiej proporcji do ceny wynikającej z umowy, w jakiej wartość rzeczy z wadą pozostaje do wartości rzeczy bez wady (analogiczną treść miał ten przepis w dacie zawarcia umowy przez strony: „§ 3. Jeżeli kupujący żąda obniżenia ceny z powodu wady rzeczy sprzedanej, obniżenie powinno nastąpić w takim stosunku, w jakim wartość rzeczy wolnej od wad pozostaje do jej wartości obliczonej z uwzględnieniem istniejących wad.”). Pozwana w niniejszej sprawie nie odwoływała się do tych przesłanek, nie wskazywała, ani tym bardziej nie wykazała, w jakim stopniu wady posadzki obniżają ich oczekiwaną przez zamawiającego wartość, a w konsekwencji, w jakim stosunku (o jaką kwotę) zasadne byłoby obniżenie wynagrodzenia. Niezasadnie bowiem pozwana utożsamiała obniżenie wartości z kosztami naprawy – są to dwie różne rzeczy. Wniosek dowodowy, niezależnie od jego zgłoszenia po terminie, został więc sformułowany nieprawidłowo i nie mógł prowadzić do ustalenia stopnia obniżenia ceny z tytułu ewentualnych wad posadzki. Zastosowanie znajdował więc art. 217 § 3 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., co oznacza, że to twierdzenie i tak (niezależnie od jego spóźnienia) było nieudowodniony (art. 6 k.c.).

Co więcej, (...) nie podnosiła przed Sądem Okręgowym twierdzenia, a tym bardziej nie próbowała udowodnić, jaka konkretnie część posadzki jest objęta wadami i którymi. Jest to tym bardziej istotne, że – jak była o tym mowa – pozwana wygrodziła zaledwie (w stosunku do całej powierzchni) 30 m2, podczas gdy w opinii Instytutu mowa jest o wadach „całej powierzchni”, ale stwierdzono, że wady wynikające z ułożenia zbrojenia/otuliny zajmują „20-30 procent powierzchni”, z tym, że nie zostało policzone, ile to jest metrów kwadratowych, a nadto okolicznością bezsporną było, że część posadzek wykonywał na zlecenie pozwanej inny podmiot. Nie ulega wątpliwości, że (...) znała wszystkie okoliczności pozwalające jej na podniesienie stosownych twierdzeń czy dowodów już przed Sądem I instancji, czego jednak zaniechała. Jest to tym bardziej istotne, że powód od początku procesu wskazywał na brak skutecznego zarzutu, który mógłby stanowić podstawę oddalenia powództwa.

Reasumując, Sąd I instancji nie naruszył przepisów prawa procesowego i materialnego powołanych w apelacji strony pozwanej. (...), z uwagi na wady posadzki, przysługują stosowne roszczenia, jak słusznie uznał Sąd Okręgowy, jednak nie te, które zostały wskazane w toku niniejszej sprawy (poza zarzutem, że doszło do potrącenia co do kwoty 67.871,40 zł).

Odnosząc się do apelacji strony powodowej, także w tym zakresie nie można mówić o naruszeniu przez Sąd Okręgowy zasad wynikających z art. 233 § 1 k.p.c., o ktorych była mowa powyżej. Tak naprawdę, w tej apelacji problem dotyczył dwóch kwestii: uznania skuteczności potrącenia przez pozwanego co do kwoty 67.871,40 zł i nieuwzględnienia wynagrodzenia za prace dodatkowe, które – według Sądu I instancji – mieściły się w ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym.

Odnośnie do pierwszej kwestii, to (...) złożyła przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu w piśmie z dnia 17 marca 2015 r. ( (...)-2381v), na co wskazano w piśmie procesowym z dnia 19 maja 2015 r. (k. 2363-2367). W pierwszej kolejności należy wskazać, że – wbrew wywodom apelacji – powód nie kwestionował przed Sądem Okręgowym wysokości kwoty zgłoszonej do potrącenia, a więc zastosowanie znajdował art. 230 k.p.c. Kwota zgłoszona do potrącenia została udowodniona następującymi fakturami VAT (k. 2369-2371):

- fv nr 04/10.2014 z dnia 10.10.2014 r. na kwotę 4.920 zł za projekt blach zabezpieczających dylatacje w sklepie (...) w K.;

- fv nr FS/3/12/2014/GB i nr FS/4/12/2014/GB z dnia 16.12.2014 r. na kwoty 5.535 zł i 57.416,40 zł za montaż blach na uszkodzonej dylatacji sklepu (...) w K..

Strona powodowa kwestionowała swoją odpowiedzialność, co do zasady za wady posadzki, ale nie kwestionowała kosztów poniesionych przez (...) z powyższego tytułu. Ustalając odpowiedzialność (...) za wady posadzki, Sąd I instancji był więc uprawniony przyjąć, że kwota zgłoszona do potrącenia z tego tytułu została udowodniona zarówno co do zasady, jak i wysokości, w związku z czym miał zastosowanie art. 498 § 1 k.c., ze skutkiem wynikającym z § 2 tego artykułu.

Konieczność wykonania tego rodzaju prac wynikała z opinii Instytutu oraz zeznań świadków L. D. i T. B., które Sąd Okręgowy uznał za wiarygodne, powołując się na nie w tym zakresie. Na podstawie przeprowadzonych dowodów Sąd Okręgowy zasadnie ustalił, że w posadzce wykonanej przez (...) występują wady, które wymagają naprawy i zabezpieczenia. W opinii (...) jednoznacznie wskazano, że widoczne są zarysowania i pęknięcia posadzki o rozwartości w granicach 0,1-3 mm systematyczne lub niesystematyczne, brak jest otuliny zbrojenia górnego lub za duża otulina, co jest niezgodne z projektem, dochodzi do odspajania się warstwy utwardzonej posadzki, występują nierówności posadzki na długości 2 m – 40 mm przy listwach dylatacyjnych – wywijanie krawędzi pól dylatacyjnych, występują odchyłki nierówności posadzki sięgające 40 mm, wykonawca zastosował niezgodne z projektem listwy dylatacyjne bez wymaganego atestu, niewłaściwie ułożono zbrojenie, brak jest otuliny lub otulina jest za duża, podbudowa i zagęszczenie gruntu są niezgodne z projektem, zastosowano niewłaściwą recepturę betonu. występuje niedopuszczalna różnica w wytrzymałości betonu, co powoduje zwiększony skurcz, występują zanieczyszczenia w posadzce i przeprowadzono nienależytą pielęgnację betonu. Co więcej, (...) jednoznacznie podkreślił, że zastosowanie warstwy A. F. nie wpłynęło na rozmiar rys i ich zgęszczenie, gdyż za pielęgnację betonu odpowiada podmiot wykonujący podłogę i posadzkę betonową. Nie ulega wątpliwości, że wymaga to naprawy. Sąd Okręgowy zasadnie przyjął, że za wady posadzki odpowiada (...), a nie podmiot trzeci, który powinien je usunąć w ramach rękojmi lub gwarancji.

Wbrew zarzutom apelacji, Sąd Okręgowy wyprowadził z opinii (...) logiczne i poprawne wnioski w zakresie odpowiedzialności (...) za wady posadzki. W szczególności zasadnie przyjął, że powód nie zastosował listew dylatacyjnych D., które były wskazane w projekcie, stosując zamienne profile dylatacyjne w postaci płaskowników, które miały wpływ na powstanie wad posadzki, gdyż klinowały płyty i wskutek tego powodowały rysy. Wynika to wprost z opinii Instytutu, zarówno pisemnej, jak i ustnej (złożonej przez jego przedstawiciela). Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z projektem wykonawczym posadzki (załącznik nr 24 do odpowiedzi na pozew), wykonawca, czyli powód, powinien był zastosować profile dylatacyjne D., czego nie uczynił. Jak zeznał świadek P. R.: „ Nie były stosowane profile D., a inne, bo nasz poddostawca stosuje inne profile i był w tym pewniejszy.”. Nie znajdował uzasadnienia zarzut powoda, że projektant wyraził zgodę na zmianę profili. O ile pod zapytaniem o informację projektową z dnia 8 lipca 2010 roku (załącznik nr 4 do pisma powoda z dnia 9 grudnia 2013 r.) brak było podpisu projektanta, to bezsporne było między stronami (art. 230 k.p.c.), że to właśnie projektant, a więc osoba uprawniona, udzielił odpowiedzi na pytanie. Przy czym odpowiedź brzmiała następująco: „Uważamy, że profile D. są znacznie lepsze, lecz dopuszczamy zamianę profilu dyl. pod warunkiem, że wykonawca zagwarantuje prawidłową eksploatację zaproponowanej dylatacji.”. Z tego wynika jednoznacznie, że zgoda na zmianę profili została udzielona (...) warunkowo, co oznacza, że powód, odchodząc od projektu, przyjął na siebie ryzyko konsekwencji związanych z wyborem innych profili dylatacyjnych. Innymi słowy, zmieniając profile dylatacyjne, powód miał zagwarantować prawidłową eksploatację wybranych przez siebie profili. (...) warunku tego nie spełnił, albowiem po czasie okazało się, że jednak powinny były zostać zastosowane profile wskazane w projekcie. Powód nie zapewnił więc właściwej eksploatacji (funkcjonowania) zaproponowanej dylatacji. Jednocześnie powód, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu (art. 6 k.c.), nie wykazał, aby pozwana w sposób nieprawidłowy eksploatowała posadzkę. Tymczasem chociażby świadek L. D. zeznał, że (...) , eksploatując profile dylatacji, używa sprzętu dopuszczonego przez dozór techniczny. Problemy z dylatacji wynikają z ich błędnego wykonania.”. Nie sposób więc uznać, aby w tym zakresie Sąd Okręgowy naruszył art. 233 § 1 k.p.c.

Wbrew twierdzeniom powoda, Sąd ten zasadnie również przyjął, że nawet gdyby uznać, iż (...) w prawidłowy sposób przeprowadził proces pielęgnacji posadzki, to wady w postaci rys i spękań, za które ponosi on odpowiedzialność, na posadzce i tak by powstały. Sąd Okręgowy powołał się na dowód z opinii (...), zawierającej jednoznaczne wnioski co do odpowiedzialności powoda za powstałe wady posadzki, oceniając ten dowód w świetle art. 233 § 1 k.p.c. Na rozprawie w dniu 24 listopada 2015 r. przedstawiciel Instytutu jednoznacznie wskazał, że te wady posadzki powstałyby niezależnie od tego czy posadzka była przykrywana folią, czy nie i niezależnie od ilości dni, w czasie których była przykryta folią, dokładnie uzasadniając swoje stanowisko także w tym zakresie. Jednocześnie przyznał on, że zastosowanie środka A. F. dodatnio wpływa na posadzkę. Także z pisma (...) z dnia 29 stycznia 2014 r. wynikało, że ten ma właściwości pielęgnacyjne i zapobiega utracie wody, co wpływa pozytywnie na posadzkę. Jak zeznał świadek M. S.: „ Zaraz po nałożeniu na zlecenie (...) środka A. F. firma (...) przykrywała posadzkę ponownie folią, mając na uwadze prawidłowy proces pielęgnacji posadzki.” i nie zaszła sytuacja, aby po nałożeniu tego środka P. lub (...) nie przykryły posadzki folią. Jak słusznie podkreślała strona pozwana, powód nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby, że (...) usuwała folię, którą nałożyć miał na posadzkę (...), w wyniku czego mogła zostać zakłócona procedura pielęgnacji betonu. W tej sytuacji prawidłowo Sąd Okręgowy uznał, że brak jest związku pomiędzy nałożeniem przez P. na zlecenie (...) wskazanego środka a odparowaniem wody z wierzchniej warstwy posadzki, tj. by pozwana była odpowiedzialna za zakłócenie procesu pielęgnacji betonu. Zresztą stanowisko powoda w tym przedmiocie było niekonsekwentne, gdyż raz mówił on, że pozwany zbyt późno zaczął stosować środek A. F. (pismo procesowe z dnia 29 stycznia 2014 r.), a za innym razem, że zbyt wcześnie (apelacja).

Nie znajdowały uzasadnienia wywody (...), że nie był generalnym wykonawcą prac, w tym prac związanych z wykonaniem posadzki, co miało skutkować zwolnieniem od odpowiedzialności za wady w wykonanych pracach. Nie znajduje również uzasadnienia przerzucenie odpowiedzialności na T. i P., wykonujące nadzór inwestorski, gdyż brak było dowodów, aby to te podmioty swoim działaniem lub zaniechaniem doprowadziły do powstania omawianych wad. Jak zeznał świadek A. T.: „ Wykonywaliśmy obudowę, wykonywaliśmy posadzki, szereg innych tego rodzaju prac. Szczegółowo nie pamiętam. (…) My byliśmy jednym z wykonawców, mv byliśmy generalnym wykonawcą, więc to od razu zmienia również nasz charakter i udział w takież inwestycji.”.

Reasumując, Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że (...) odpowiada za wady posadzki, w wyniku czego, pozwanej przysługuje roszczenie odszkodowawcze z tego tytułu – na podstawie art. 471 k.c., gdyż zaszły wszystkie przesłanki przewidziane w tym przepisie. Tak więc (...) skutecznie potrąciła kwotę 67.871,40 zł, a zarzuty podniesione w apelacji należało uznać za niezasadne. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego, przyczyna powstania wad w wykonanych pracach leży po stronie (...), co potwierdza w szczególności opinia (...) (łącznie pisemna i ustna), jak i zeznania świadków, w szczególności: L. D., Z. B., T. B. i M. S.. Sąd Okręgowy prawidłowo zatem zastosował też art. 471 k.c., a w konsekwencji i art. 498 § 1 i 2 k.c.

Niezasadny był także zarzut apelacji powoda odnośnie do drugiej kwestii, tj. ustalenia przez Sąd Okręgowy, że kwota wynagrodzenia ryczałtowego z aneksu nr (...) miała obejmować wszelkie roboty dodatkowe z branży budowlanej do czasu zakończenia inwestycji w K., co skutkowało oddaleniem powództwa w zakresie kwoty 281.674,87 zł z tytułu robót dodatkowych. Także ustalenia i wywody w tym zakresie nie naruszały przepisów powołanych w apelacji.

W tej kwestii Sąd Okręgowy powołał się na aneks nr (...) do umowy, w którym strony zawarły „Zestawienie prac dodatkowych do umowy nr (...)”. W ostatniej pozycji tego zestawienia strony przewidziały wynagrodzenie w kwocie 300.000 zł netto, rozliczające ostatni zakres ewentualnych prac dodatkowych, które mogą powstać od momentu podpisania aneksu do czasu zakończenia budowy. Sąd Okręgowy prawidłowo wywiódł, że wynagrodzenie za prace dodatkowe z branży budowlanej, konieczne do wykonania zakresu objętego umową oraz prace projektowe z tym związane, jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 628 k.c. Wynika to jednoznacznie z treści § 1 ust. 2 aneksu nr (...), w którym wprost wskazano, że wartość robót dodatkowych w kwocie 1.550.000 zł (której częścią była omawiana kwota 300.000 zł) ma charakter ryczałtowy, nie podlega waloryzacji oraz uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu umowy, bez względu na okoliczności i źródła ich powstania. Natomiast w ostatniej pozycji zestawienia wskazano kwotę 300.000 zł wraz z następującym opisem: „Ryczałt – roboty dodatkowe z branży budowlanej konieczne do wykonania zakresu objętego umową oraz prace projektowe z tym związane”. Wbrew twierdzeniom powoda, Sąd Okręgowy nie przyjął, że w tym aneksie strony umówiły się, iż wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 300.000 zł miało objąć wszelkie roboty dodatkowe, jakie mogą wyniknąć przy realizacji tej inwestycji, czyli nie tylko te z branży budowlanej. Na podstawie materiału dowodowego (aneksu nr (...) oraz zeznań świadków L. D., Z. B. i A. T.) Sąd I instancji wyprowadził prawidłowy wniosek, że wskazane wynagrodzenie miało objąć wszelkie roboty dodatkowe z branży budowlanej oraz prace projektowe z tym związane. Nie pominął więc istotnych dowodów w tym przedmiocie. Sąd ten prawidłowo zastosował art. 65 § 2 w zw. z art. 628 k.c., przy uwzględnieniu zasady swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 233 § 1 k.p.c. Nie znajdowało potwierdzenia stanowisko powoda, jakoby ta kwota miała obejmować jedynie koszty organizacyjne, personelu czy projektowe, związane ze zmianą planowanego terminu zakończenia budowy.

Trzeba w tym miejscu wskazać na korespondencję e-mail za okres marzec – 10 czerwca 2011 r., czyli przed zawarciem aneksu nr (...), z której wynika, że strony prowadziły negocjacje co do objęcia wynagrodzeniem ryczałtowym wszystkich robót dodatkowych i ostatecznie ustaliły, że powód utrzyma z tego tytułu kwotę 300.000 zł i że ta kwota miała stanowić „górkę” na ewentualne, przyszłe roboty budowlane. Świadczy o tym e-mail L. D. do G. W. z dnia 6 czerwca 2011 r., w którym wskazano również, że dodatkowo powinny znaleźć się zapisy zabezpieczające (...) przed występowaniem powoda o kolejne roboty dodatkowe. W wyniku tego G. W. w mailu z dnia następnego zaproponował postanowienie § 1 ust. 2: „wartość tak określonych robót ma charakter ryczałtowy, nie podlega waloryzacji i uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu umowy, bez względu na okoliczności i źródła powstania”, które następnie znalazło się w umowie (k. 2196-2197v). Tak więc treść aneksu (i zestawienia do niego) stanowi odzwierciedlenie tych ustaleń, które zapadły w drodze negocjacji. W tej wersji aneks został podpisany przez przedstawicieli stron.

Faktycznie treść notatki ze spotkania z dnia 23 marca 2011 r., na którą powoływała się strona powodowa, mogłaby sugerować, że początkowo strony zastanawiały się nad rozwiązaniem, które (...) przedstawiał w toku niniejszego procesu. Chociaż notatka nie została opatrzona podpisem stron, a więc nie może stanowić nawet dokumentu prywatnego w rozumieniu art. 245 k.p.c., to może być innym środkiem dowodowym w rozumieniu art. 308 k.p.c., przy czym tak naprawdę pomiędzy stronami nie było sporu co do tego, że takie spotkanie miało miejsce, a treść notatki odzwierciedla jego przebieg (chociażby w odpowiedzi na apelację strona pozwana przyznała, że notatka przedstawiona przez (...) dotyczy spotkania z dnia 23 marca 2011 r.). W notatce wskazano, że przedmiotowe wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty RD B. związane ze zmianą planowanego terminu zakończenia budowy (przesunięcie o 4 miesiące w stosunku do terminu określonego w umowie) oraz koszty związane z dotychczasowym prowadzeniem prac w godzinach nocny i dni wolne od pracy (weekendy). Niemniej, nawet gdyby uznać tak, jak wskazywał powód, to przywołana korespondencja elektroniczna świadczy jednoznacznie o tym, że ostatecznie strony zgodnie ustaliły, iż (...) otrzyma za wszelkie prace dodatkowe wykonywane do końca umowy wynagrodzenie ryczałtowe, które będzie stanowiło ostateczną kwotę rozliczenia pomiędzy stronami w związku z zakończeniem przez powoda prac w obiekcie w K.. Wskazana notatka może stanowić jedynie podsumowanie jednego ze spotkań negocjacyjnych związanych z ustaleniem zasad współpracy po wydłużeniu terminu obowiązywania umowy. Już w e-mailu z dnia 1 kwietnia 2011 r. G. S., w odpowiedzi na przesłaną notatkę, wyraźnie wskazał, że nie stanowi ona aneksu do umowy, a jedynie „bazę do jego przygotowania”, a w aneksie, zgodnie z ustaleniami z (...), winno znaleźć się zestawienie z określeniem elementów wynikających z kosztorysów i kwoty uzgodnionej ze wydłużenie terminu realizacji. Należy zauważyć, że aneks do umowy został podpisany niemal 3 miesiące po spotkaniu, którego dotyczy notatka, a strony do dnia 10 czerwca 2011 r. prowadziły negocjacje w zakresie objęcia wynagrodzeniem ryczałtowym wszelkich robót dodatkowych prowadzonych przez (...) do zakończenia prac. Ostatecznie więc rozliczono tym wynagrodzeniem wszelkie prace dodatkowe z branży budowlanej, a nie tylko koszty wskazane przez powoda w apelacji.

Powyższe znalazło potwierdzenie także w zeznaniach świadka L. D. („ Był uzgodniony ryczałt na 300.000 zł na prace, które mogą pojawić się przeciągu trzech miesięcy do zakończenia umowy. Poza tymi umowami dodatkowych prac nie było.”), jak i Z. B. („ Końcowo została ustalona kwota, którą obydwie strony uzgodniły, dodatkowo pamiętam jeszcze, że dorzucono ze względów bezpieczeństwa, na wypadek wystąpienia tak zwanych robót dodatkowych, nieprzewidzianych, czegoś, co się może pojawić w trakcie, że tak powiem, usuwania wad czy kończenia podstawowego zakresu, na kwotę tutaj tych 300.000 zł. (…) pamiętam, że M. N. specjalnie powtórzył, ta kwota zamykała w tym momencie wszelkie roszczenia (...) w stosunku do (...) w zakresie jakichkolwiek prac związanych z tym kontraktem. Jest to standard zachodni, gdzie powiedzmy w kontraktach zachodnich strony czasami ustalają jakąś kwotę, ta kwota jest płatna, czasami jest gwarancją, czasami premią, ale z drugiej strony ona ma pokrywać wszelkie roszczenia, jakie ewentualnie wystąpią z tytułu wstąpienia robót, których strony teoretycznie mogły nie przewidzieć na etapie realizacji kontraktu.”.). Te zeznania korespondowały z pozostałym materiałem dowodowym, powołanym powyżej, a więc należało je uwzględnić.

Ponieważ Sąd Okręgowy ustalił, na podstawie formularzy robót dodatkowych, za zapłatę których (...) domagał się zapłaty kwoty 281.674,87 zł, że roboty wykazane na tych formularzach były robotami budowlanymi, tj. robotami z branży budowlanej, co nie było w żaden sposób kwestionowane przez powoda, zatem zasadnie wywiódł, iż te prace zostały przewidziane w wynagrodzeniu określonym aneksem nr (...), a ich wartość była niższa niż kwota wynagrodzenia przewidziana przez strony na te prace, tj. 300.000 zł netto. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uznania, że za przedmiotowe prace dodatkowe pozwana miałaby zapłacić jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie w stosunku do wynagrodzenia ustalonego aneksem nr (...) do umowy.

W konsekwencji, obie apelacje nie były zasadne, a więc nie podlegały uwzględnieniu. Sąd Okręgowy – w sposób właściwy, wszechstronny i zgodny z zasadami wynikającymi z art. 233 § 1 k.p.c. – dokonał oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, wyprowadzając z niego wnioski logiczne i zgodne z doświadczeniem życiowym. Podobnie prawidłowe były wywody prawne tego Sądu.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 385 k.p.c., Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie I sentencji.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.), ustalając je na kwotę 10.800 zł na rzecz powoda – w odniesieniu do apelacji pozwanego, oraz na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), ustalając je na kwotę 5.400 zł na rzecz pozwanej – w odniesieniu do apelacji powoda, w brzmieniu obowiązującym w dniach wniesienia apelacji. Zasądzeniu podlegała różnica pomiędzy tymi kwotami.