Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 marca 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 8 marca 2018 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

ze skargi Konsorcjum: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., Drukarnia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C.

z udziałem zamawiającego Skarbu Państwa - Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w W.

przeciwnika skargi Konsorcjum: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., Drukarnia (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w I., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T.

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt (...)

1.  oddala skargę,

2.  zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Konsorcjum: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B., Drukarnia (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w C. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Konsorcjum: (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., Drukarni (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w I., (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. 12.500 zł (dwanaście tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta

XXIII Ga 2125/17

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt (...) oraz (...) Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołań wniesionych przez:

A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. w W., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. w (...) sp. z o.o. w T.;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. w C.;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Centralną Komisję Egzaminacyjną w W., przy udziale :

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. w W., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. w (...) sp. z o.o. w T., zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt (...) po stronie zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. w C., zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt (...) po stronie zamawiającego

uwzględniła odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. w W., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. w (...) sp. z o.o. w T. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazała dokonanie poprawy oferty odwołującego przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i powtórzenie czynności oceny ofert w celu ustalenia, która z ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem oferty odwołującego (pkt 1 sentencji); uwzględniła odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert w celu ustalenia, która z ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem oferty odwołującego (pkt 2 sentencji) oraz orzekła o kosztach postępowania (pkt 3-3.3 sentencji). Punkt 3 sentencji nie został zaskarżony.

Krajowa Izba Odwoławcza oparła swoje rozstrzygnięcie w sprawie o sygnaturze (...) na następujących ustaleniach faktycznych i rozważaniach prawnych:

W dniu 16 października 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. w W., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. w (...) sp. z o.o. w T. złożyli odwołanie. Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - uznanie, że oferta odwołującego (...) jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na przedziurkowanie poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r., a w konsekwencji naruszenie art. 92 ust 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 ustawy przez uznanie, że zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania;

2. art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy - przez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. - w sytuacji gdy z załączonej do oferty płyty CD, jak i z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.;

3. art. 87 ust 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień odwołującego (...) w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.;

4. art. 87 ust. 2 pkt i) ustawy - przez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. -w sytuacji gdy z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58,130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.; a także, na wypadek gdyby konsorcjum (...) Sp. z o.o. oraz Drukarnia (...) Sp. z o.o. złożyło odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty:

5. art 24 ust 2 pkt 16 ustawy - przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum (...) Sp. z o.o. oraz Drukarnia (...) Sp. z o.o. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego (...); dokonanie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego (...); wezwanie do wyjaśnień odwołującego (...) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 20l8r., a następnie dokonanie poprawy poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) i/lub 3) ustawy); dokonania wyboru oferty odwołującego (...) jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący (...) wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy interes odwołującego (...) w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Ponadto, odwołujący (...) może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy .

W dniu 6 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert i unieważnieniu postępowania. Jak wskazał zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty odwołującego (...): do oferty odwołującego (...) załączono wypełniony formularz cenowy sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr la do formularza oferty, który nie pozwala dla poz. 58, 103 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. odczytać wartości w nim wskazanych. Jak wskazał zamawiający - taki stan rzeczy wynika ze sposobu przygotowania przez odwołującego (...) oferty, który bindując ofertę przedziurkował (wyciął) dane w poz. 58, 103 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. Zamawiający uznał, że pozycje te należy uznać za pozycje brakujące, natomiast Formularz Cenowy w ww. zakresie za niewypełniony. Zamawiający uznał, że nie miał możliwości konwalidacji ww. wady formularza cenowego w oparciu o załączoną do oferty płytą CD (na której były zapisane wszystkie formularze w wersji elektronicznej).

Odwołujący wskazał, iż nieprawidłowości w ofercie odwołującego (...) mają charakter omyłki i w związku z tym podlegają poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - czego w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał. Zdaniem odwołującego (...) poprawienie trzech pozycji formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (tj. poz. 58, 130 i 205) nie wymagało żadnych poważniejszych zabiegów interpretacyjnych, lecz prostego przeniesienia jednoznacznie sformułowanych cen jednostkowych zaoferowanych przez odwołującego (...) zarówno z samego formularza cenowego (w wersji papierowej), jak i z formularza cenowego zapisanego na płycie CD.

W dniu 19 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum (...) sp. z o.o. w (...) sp. z o.o. w C.. Przystępujący (...) wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego złożone zostały dwie oferty, tj. oferta odwołującego oraz oferta przystępującego (...). przystępujący (...) w dniu 16 października 2017 r. złożył własne odwołanie kwestionując m.in. czynność odrzucenia oferty przystępującego (...) i unieważnienia postępowania. Uwzględnienie odwołania przystępującego (...) może spowodować, że „oferta przystępującego (...) będzie jedyną skutecznie złożoną ofertą w postępowaniu i ofertą najkorzystniejszą. Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie na niekorzyść zamawiającego będzie miało wpływ-na uzyskanie zamówienia przez przystępującego (...) i tym samym może spowodować szkodę w postaci utraconych korzyści na skutek braku możliwości realizacji zamówienia. Przystępujący (...) posiada również interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego z uwagi na zarzuty podniesione przez odwołującego (...), które zmierzają do wykluczenia przystępującego (...) z postępowania przetargowego. Z tych względów przystępujący (...) wniósł o oddalenie odwołania za wyjątkiem jednak wniosku o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, który to wniosek jest prawidłowy z uwagi na złożenie uzasadnionego odwołania przez samego przystępującego (...).

W opinii przystępującego (...) oferta złożona przez odwołującego (...) jest niezgodna z treścią SIWZ ze względów wskazanych przez zamawiającego, w związku z czym podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy - który miał zostać rzekomo naruszony przez zamawiającego — umożliwia poprawianie oczywistych omyłek pisarskich zaistniałych w złożonej ofercie. Przepis ten — co wynika expressis verbis z jego brzmienia — dotyczy wyłącznie „oczywistych omyłek pisarskich", w związku z czym byłoby nieuzasadnione zastosowanie tego przepisu do innych wad oferty. Z uwagi na powyższe, postawienie w odwołaniu zarzutu naruszenia przedmiotowego przepisu nie może odnieść oczekiwanego przez odwołującego (...) skutku. Przedziurkowanie przez odwołującego (...) pozycji 58, 130 i 205 złożonego formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. nie może być bowiem rozpatrywane w kategorii „omyłek pisarskich". Wada oferty złożonej przez odwołującego (...) polega na fizycznym uszkodzeniu wydrukowanego egzemplarza oferty a nie na popełnieniu omyłki pisarskiej w trakcie redagowania treści oferty. Z cytowanych przez odwołującego (...) źródeł wynika wprost, że „oczywistymi-omyłkami pisarskimi" mogą być tylko różnego rodzaju usterki powstałe podczas redagowania treści oferty. Oczywistą omyłką pisarską nie będzie natomiast nigdy wada oferty polegająca na fizycznym- uszkodzeniu wydrukowanego egzemplarza bądź polegająca na przedłożeniu zdekompletowanej oferty (np. brak jednej strony tekstu).

Wykładnia art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy dokonana w odwołaniu na potrzeby sformułowania zarzutu jest wykładnią contra legem, czyli wykładnią niezgodną z sensem językowym przepisu I, w związku z czym zarzut sformułowany w oparciu o tak przeprowadzoną wykładnię nie może zostać uznany za uzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Z dotychczasowego orzecznictwa KIO wynikają następujące wskazówki interpretacyjne w zakresie wykładni przedmiotowego przepisu:

1) omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 11/09; tak również m.in. uchwała KIO z dnia 20 czerwca 2017 r., KIO/KD 21/17);

2) wiedza zamawiającego umożliwiająca dokonanie poprawienia „innej omyłki", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, powinna wynikać z treści samej oferty (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., KIO 2810/11);

3) dokonanie poprawek w ofercie, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy, może- być poprzedzone wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, o ile nie są one uzupełnieniem czy zmianą treści oferty. Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy może być tym samym wykorzystywany przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jego wykorzystanie może dotyczyć jednak wyłącznie uzyskania od wykonawcy wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Uzgadnianie treści oferty w oparciu o ten przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09).

Odnosząc powyższe spostrzeżenia do stanu faktycznego będącego podstawą do złożenia odwołania przystępujący (...) stwierdził, że zamawiający w sposób uzasadniony nie poprawił wad oferty złożonej przez odwołującego (...). Jak wynika bowiem z okoliczności sprawy oraz uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego, z treści oferty nie wynika wiedza pozwalająca na samodzielne poprawienie złożonej oferty. W pełni uzasadnione jest również stanowisko zamawiającego o braku możliwości poprawiania treści oferty w oparciu o dane niewynikające z oferty (w tym przypadku wynikające z płyty CD). Jako zupełnie chybione według przystępującego (...)-należy jednocześnie uznać wywody odwołującego (...), zawarte na stronach 7 —11 odwołania, w których zarzuca się zamawiającemu, iż nie dokonał uzupełnienia brakujących danych posługując się danymi zawartymi w innych wierszach arkusza (uzupełnienie miało zatem przebiegać niejako na zasadzie analogii) bądź nawet danymi zawartymi w ofercie złożonej przez odwołującego (...) w 2016 roku). Odwołując się do wywodów wskazanych powyżej przystępujący (...) podnosił, że takie czynności — polegające de facto na „domyślaniu się" przez zamawiającego ceny oferowanej przez odwołującego (...) — nie mieszczą się w ramach dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przystępujący (...) zwrócił również uwagę na obszerne orzecznictwo KIO w pełni potwierdzające argumenty prezentowane powyżej przez przystępującego (...), a zapadłe na gruncie podobnych stanów faktycznych (nieumieszczenie w ofercie wybranych pozycji kosztorysowych). Zgodnie z orzecznictwem, „nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia" (z uzasadnienia uchwały KIO z dnia 20 czerwca 2017, KIO/KD 21/17). Analogiczny wniosek wynika z wyroku KIO z dnia 26 marca 2014 roku (KIO 479/14), gdzie wywodzono: „Jednakże do kategorii "innej omyłki" nie może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1073/09) oraz wskazany przez przystępującego wyrok z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1493/09 - brak wyceny którejś pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi omawianej innej omyłki; brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli ". Z uwagi na powyższe, sformułowany przez odwołującego (...) zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie może zostać uznany za uzasadniony.

Mając to wszystko na uwadze, w realiach przetargowych sformułowanych przez zamawiającego, KIO ustaliła, że zamawiający za dokument w formie pisemnej uznawał jedynie formularze cenowe w formie papierowych wydruków podpisane przez umocowane w imieniu wykonawców do działania osoby. Formularze cenowe należało sporządzić w formie elektronicznej, jak i wydruków papierowych. Zamawiający żądał złożenia do oferty formularzy cenowych w formie elektronicznej, choć nie pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający nie miał dokonywać oceny ofert na podstawie formularzy elektronicznych, ale wydruków papierowych. Formularze elektroniczne miały dla zamawiającego walor pomocniczy i jak wynika z wyjaśnień złożonych przez pełnomocników zamawiającego na rozprawie, miały służyć ułatwieniu zamawiającemu sprawdzenia poprawności obliczeń i zastosowanych formuł w formularzach papierowych. Zamawiający uznał, że takie postanowienia SIWZ nie pozwalają mu z treści formularzy elektronicznych ustalać jakichkolwiek treści oferty.

KIO oceniła jako bezsporne pomiędzy stronami to, że u odwołującego (...) doszło do przedziurkowania przy bindowaniu 3 pozycji wypełnionego i wydrukowanego oraz podpisanego formularza cenowego - załącznika nr 1 a tj. poz. 58, 130 i 205. Jak wynikało z ustaleń Izby usunięte częściowo dane nie były na tyle czytelne, aby na ich podstawie odtworzyć treść formularza cenowego w tych pozycjach. Odwołujący (...) załączył do oferty formularze cenowe w wersji elektronicznej. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez Izbę we wszystkich pozycjach poza 58, 130, 205 załącznika nr 1a. treści tych pozycji w wersji papierowej i elektronicznej podane są takie same, co więcej zachowane fragmenty danych podanych w poz. 58, 130, 205 w wersji papierowej występują także w wersji elektronicznej. W ocenie Izby zatem na podstawie tego badania należało ustalić, że złożone formularze cenowe w wersji papierowej w zakresie załącznika nr 1a są wiernym wydrukiem z formularza elektronicznego. Wydruk ten, który nabrał mocy dokumentu prywatnego przez opatrzenie go podpisami osoby upoważnionej do złożenia, oferty. W ocenie Izby taki stan faktyczny powodował, że w jednej ofercie zamawiający posiadał wypełnione poz. 58, 130 i 205 na nośniku nie posiadającym cech dokumentu w formie zrównanej z formą pisemną, bo nie opatrzonego podpisem elektronicznym wykonawcy i poz. 58, 130 i 205 załącznika nr la w wersji dokumentu prywatnego obejmującego oświadczenie woli wykonawcy, które nie były kompletne.

Mając to na uwadze Izba doszła do przekonania, że o zakresie przedmiotowym zaoferowanym świadczy treść formularza ofertowego. Oczywiście zamawiający może wyjaśniać swoje wątpliwości z wykonawcami, które dotyczą treści złożonej oferty, o ile nie prowadzą one do negocjacji złożonej oferty.

Izba uznała, że załącznik 1a w wersji papierowej był dokumentem, a wersja elektroniczna takim dokumentem też była w rozumieniu art. 773 k.c. Izba oceniła, że zamawiający nie był konsekwentny w swoim działaniu, gdyż z jednej strony ustalał treść oferty (...) na podstawie niewymaganego przez niego dokumentu, a z drugiej dokumentowi, którego wymagał odmówił, jakiekolwiek znaczenia dla przedmiotowego postępowania. To w ocenie Izby stanowiło o braku przejrzystości przedmiotowego postępowania, gdyż wykonawcy nie wiedzą jakimi zasadami przy badaniu i ocenie ich ofert zamawiający będzie się kierował, a nadto zamawiający te zasady w ocenie Izby zmienił w toku postępowania, gdyż odmówił wersji elektronicznej formularza cenowego, nawet charakteru pomocniczego, na który wskazywał w SIWZ. Zamawiający, w ocenie Izby, nawet nie zbadał, czy wersja papierowa i elektroniczna formularza cenowego odwołującego (...) jest zbliżona w tak szerokim zakresie, że świadczy o tym, że gdyby wersji papierowej nie przedziurkowano, to byłyby one identyczne.

Izba stwierdziła, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazuje, że zamawiający ma obowiązek poprawić ofertę wykonawcy, jeśli zawiera inne omyłki (nie ma tu ograniczonego katalogu omyłek), a na podstawie pozostawionych w wersji papierowej fragmentów pozycji 58, 130 i 205 nie da się odtworzyć w pełni ich pierwotnej treści. Zamawiający dysponował jednak nośnikiem informacji na podstawie, którego mógł poprawić załącznik nr 1 a i to bez stosowania analogii czy domysłów, czy występowania do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty, zwłaszcza, że sam w SIWZ nadał temu dokumentowi znaczenie pomocnicze. W ocenie Izby zamawiający nie dokonywał w tym zakresie zmiany treści oferty w sposób istotny, gdyż poprawa dotyczyła tylko trzech pozycji, co do których w dokumentach załączonych do oferty można było ustalić treść tych pozycji, a ich ustalenie nie zmieniało łącznej wartości formularza cenowego, a więc nie prowadziło do istotnej zmiany treści złożonej oferty.

Mając to na uwadze KIO orzekła jak na wstępie.

Z orzeczeniem tym nie zgodzili się skarżący, tj. wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum utworzonego przez (...) sp. z o.o. oraz Drukarnię (...) sp. z o.o., którzy zaskarżyli wyrok KIO wydany w sprawie o sygnaturze (...) , w części tj. w odniesieniu do pkt. 1 wyroku, w zakresie, w jakim Izba uwzględniła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum (...) sp. z o.o., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k., (...) sp. z o.o. i nakazała zamawiającemu dokonanie poprawy oferty przeciwnika skargi przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. i powtórzenie czynności oceny ofert celem ustalenia, która z ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem oferty przeciwnika skargi.

Ww. wyrokowi skarżący zarzucili:

1) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na:

a) uznaniu, że przedłożenie niekompletnej oferty, tj. oferty, w której nie zostały podane ceny w trzech pozycjach formularza kosztorysowego stanowi omyłkę nie powodującą istotnych zmian w treści oferty i w konsekwencji dopuszczenie trybu poprawy tej omyłki na podstawie art. 87 ust. 1 pkt. 3 p.z.p.;

b) uznaniu, że „inną omyłką" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. jest uchybienie, które może być samodzielnie usunięte przez zamawiającego na podstawie innych dokumentów aniżeli sama oferta sensu stricto;

2) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, czego wyrazem było wydanie wyroku nakazującego zamawiającemu postępowanie sprzeczne z zasadą przejrzystości, zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

3) naruszenie art. 18 pkt. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) w zw. z art. 73 ust. 1 k.c. w zw. z art. 77 ust. 1 k.c. [per analogiom) w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż oferta w formie pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności może być skutecznie uzupełniana przez oświadczenie wiedzy i to nawet nie spełniające wymogu formy pisemnej (płyta CD);

4) naruszenie art. 190 ust. 7 p.z.p. poprzez ocenę dowodów z naruszeniem zasad logiki oraz nakazu wszechstronnej oceny materiału dowodowego, które doprowadziło do przyjęcia, iż treść kosztorysu przeciwnika skargi zawartego na płycie CD stanowi „wierne" odwzorowanie formularza papierowego, podczas, gdy materiał dowodowy sprawy nie daje pewności, że taka właśnie zbieżność zachodzi;

5) naruszenie art. 190 ust. 7 p.z.p. poprzez ocenę dowodów z naruszeniem zasad logiki oraz nakazu wszechstronnej oceny materiału dowodowego prowadzące do przyjęcia, że zamawiający w sposób nieuprawniony zmienił zasady badania i oceny ofert, gdyż odmówił wersji elektronicznej formularza cenowego nawet charakteru pomocniczego, na który wskazywał w SIWZ, podczas, gdy w treści SIWZ zamawiający w wyraźny sposób wskazał, na czym polega charakter pomocniczy płyty CD, w szczególności wskazał, że ów charakter pomocniczy nie będzie służył ocenie ofert;

6) naruszenie art. 190 ust. 7 p.z.p. poprzez ocenę dowodów z naruszeniem zasad logiki oraz nakazu wszechstronnej oceny materiału dowodowego prowadzące do przyjęcia, że zamawiający wykazał się niekonsekwencją w podejściu do wykonawców polegającą na tym, iż z jednej strony odnośnie konsorcjum (...) ustalał treść oferty na podstawie niewymaganego dokumentu, a z drugiej strony odmówił jakiegokolwiek znaczenia dokumentom dodatkowym, jakie złożył przeciwnik skargi, podczas gdy były to dwa odmienne, nieporównywalne stany faktyczne (w pierwszym przypadku chodziło o wykładnię złożonego oświadczenia woli, a w drugim przypadku chodziło o uzupełnienie brakujących części oferty);

7) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. poprzez uznanie, że luki przedłożonej przez przeciwnika skargi oferty mogą być usunięte na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. i w konsekwencji w niniejszej sprawie nie zaszła podstawa uprawniająca zamawiającego do odrzucenia oferty przeciwnika skargi.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części, poprzez oddalenie odwołania przeciwnika skargi oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przeciwnika skargi, a nadto o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę przeciwnik skargi - (...) sp. z o.o., Drukarnia (...) sp. z o.o. sp. k. oraz (...) sp. z o.o., wniósł o odrzucenie skargi na podstawie art. 370 k.p.c. w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p.z.p. , względnie o odrzucenie skargi na podstawie art. 370 k.p.c. w zw. z art. 198C p.z.p., a w przypadku nieuwzględnienia wniosków o odrzucenie skargi w całości o oddalenie skargi w całości - w każdym przypadku z uwzględnieniem kosztów postępowania.

W uzasadnieniu przeciwnik skargi żądał odrzucenia skargi, względnie oddalenia skargi na koszt drugiej strony.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga okazała się bezzasadna.

Sąd drugiej instancji podziela w zdecydowanej większości poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą ustalenia faktyczne, ich prawną ocenę i w konsekwencji przyjmuje je za własne. Wyjątkiem jest ocena zapisów na płycie CD jako dokumentu, jednakże nie wpływa to na prawidłowość rozstrzygnięcia Izby.

Na wstępie należało zauważyć, że najdalej idącym zarzutem, był argument podniesiony przez przeciwnika skargi, który powołując art. 370 k.p.c. w zw. z art. 18c ustawy p.z.p., wnosił o odrzucenie skargi.

Według dominującego zarówno w doktrynie, jak i judykaturze poglądu warunkiem zaskarżalności orzeczenia jest interes skarżącego w takim zaskarżeniu, zachodzący w wypadku tzw. gravamen. Gravamen polega na niezgodności orzeczenia z żądaniem. Z powyższych względów przyjąć należy, że interes w zaskarżeniu orzeczenia zachodzący w razie niezgodności orzeczenia z żądaniem, czyli w wypadku gravamen, stanowi warunek dopuszczalności zaskarżalności orzeczenia. Oznacza to, że środek zaskarżenia jest dopuszczalny w zasadzie tylko od orzeczenia niekorzystnego dla strony. Stanowisko takie wielokrotnie prezentował Sąd Najwyższy, czego wyrazem są przykładowo orzeczenia: z dnia 13 sierpnia 1997 r. (I CKN 207/97), z dnia 5 września 1997 r. (III CKN 152/97), z dnia 26 listopada 2004 r. (V CZ 129/04), z dnia 24 sierpnia 2005 r. (II CZ 74/05), z dnia 27 kwietnia 2005 r. (I CK 62/05), z dnia 6 lipca 2007 r. (V CSK 171/07), z dnia 29 stycznia 2008 r. (III CSK 577/07), z dnia 2 lipca 2009 r. (III PZ 4/09), z dnia 23 stycznia 2009 r. (II CSK 594/08).

Mając te argumenty na uwadze przeciwnik skargi podnosił, że skarżący nie posiada interesu prawnego w zaskarżeniu orzeczenia będącego przedmiotem rozpoznania, gdyż oferta skarżącego była najkorzystniejsza, zatem nie mógł on w jakikolwiek sposób odnieść szkody w kwestionowaniu ofert niżej sklasyfikowanych.

Z powyższym rozumowaniem prima facie można byłoby się zgodzić, gdyby nie fakt, że argumentacja przeciwnika skargi abstrahuje od postępowania przetargowego jako całości. Dostrzec bowiem należało, że wynik niniejszej sprawy dotyczy również sytuacji procesowej skarżącego w innej sprawie, która rozpoznawana jest również przez tut. Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Ga 174/18. Jednocześnie nie ma żadnych podstaw do tego, aby zawężać przesłankę interesu prawnego wyłącznie do jednego z elementów postępowania przetargowego. Innymi słowy, skoro tego samego postępowania dotyczy skarga rozpoznawana w innej sprawie, a wynik przedmiotowej sprawy rzutuje na sytuację skarżącego, to posiada ona interes prawny w uzyskaniu merytorycznego rozstrzygnięcia skargi, mimo że skarga dotyczy oferentów niżej sklasyfikowanych. Z tego powodu Sąd Okręgowy nie miał żadnych wątpliwości, że skarga nie podlega odrzuceniu, a należy rozpoznać ją merytorycznie. Kwestia ta została już szczegółowo wyjaśniona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (vide: k.63 akt), a zatem nie zachodzi potrzeba powielania wskazanych tam, słusznych argumentów KIO.

Dopiero mając na uwadze powyższe rozważania należało przejść do analizy argumentów skargi.

Badając sprawę merytorycznie Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej jest prawidłowe, a zarzuty skargi musiały być ocenione jako niezasadne, a co za tym idzie nie mogły prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku w kierunku postulowanym przez skarżącego.

Argumentacja podniesiona w skardze sprowadza się w istocie do próby zdezawuowania stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w zakresie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy p.z.p. w sytuacji, gdy treść oferty została w części fizycznie zniszczona przy „dziurkowaniu” dokumentów. Mając te okoliczności na uwadze skarżący podnosił, że oferta była niekompletna, a ponieważ musiała zostać złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności, to nie było możliwości uzupełnienia jej treści w odniesieniu do treści kopii zapisanej na płycie CD.

Zbadanie zasadności powyższych twierdzeń determinuje treść rozstrzygnięcia w sprawie, albowiem pozostałe argumenty skargi, stanowią konsekwencję tych zarzutów. Decydujące dla losów skargi jest więc ustalenie, czy KIO w sposób usprawiedliwiony poruszała się w granicach przepisu art. 87 ust. 2 ustawy p.z.p., gdyż dopiero przekroczenie tych granic mogło powodować naruszenie dalszych przepisów wskazanych w petitum skargi.

W ocenie Sądu I instancji, stanowisko KIO należało uznać za prawidłowe. Punktem wyjścia dla oceny zasadności naruszenia art. 87 ust. 2 p.z.p. jest analiza treści normatywnej tego przepisu, który dotyczy oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pod warunkiem że korekta nigdy nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Brzmienie tej regulacji odbiera swobodę zamawiającemu w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko zaliczyć ją można do katalogu określonego w powołanym przepisie. Co więcej - poprawienie przez zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich oraz rachunkowych i konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek nie wymaga uzyskania zgody wykonawcy, a wykonawca może nie wyrazić zgody na naniesienie poprawek dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Oświadczenie w tym zakresie powinno zostać złożone w terminie 3 dni od dnia otrzymania informacji o dokonaniu poprawki w treści jego oferty.

Jak słusznie wskazała KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, ustawa Pzp nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Tytułem uzupełnienia stanowiska KIO, należy przytoczyć sposób interpretacji pojęcia omyłki pisarskiej w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i samej Krajowej Izby Odwoławczej.

Jak podają niektóre judykaty, oczywista omyłka pisarska może być rozumiana jako niezamierzona niedokładność, nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a nie spowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko ta omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również ta, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów (tak: Sąd Okręgowy w Gdańsku, wyr. z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08). Istotne jest – jak orzekła KIO w wyroku z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08 – żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty.

Oczywista omyłka może również polegać na omyłce rachunkowej. Nowelizacją z 4 września 2008 r. ustawy p.z.p. zrezygnowano z enumeratywnego wyliczenia rodzajów oczywistych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, które zamawiający może poprawić. Celem wprowadzenia tej zmiany było uelastycznienie procesu nanoszenia zmian, dając większą swobodę uczestnikom postępowania przetargowego. Obecnie nie ma wątpliwości co do tego, że oferta może zawierać nawet błąd w obliczeniach, który rzutuje na końcową wartość oferty. Może to choćby wynikać z błędnej operacji matematycznej. Stanowisko to potwierdza sama Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że dla stwierdzenia omyłki rachunkowej wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak też: KIO w wyrokach: z 1 września 2011 r., sygn. akt 1787/11, z 28 września 2010 r., sygn. akt KIO 1978/10). Liczba omyłek rachunkowych występujących w ofercie nie ma przy tym żadnego znaczenia.

Jak wskazano wyżej, dopuszczalne jest nawet nanoszenie poprawek, które mają wpływ na cenę oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 listopada 2014 r. (KIO 2184/14; KIO 2185/14), poprawienie oferty doprowadziło do minimalnej zmiany ceny ofertowej (0,65 zł). W ocenie Izby liczba pozycji kosztorysu, które musieli wycenić wykonawcy oraz liczba źle wypełnionych przez przystępującego pozycji prowadzą do wniosku, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było nie tylko uzasadnione, ale nawet obowiązkowe. Skala niezgodności świadczy bowiem o tym, że była ona wynikiem omyłki.

Jakkolwiek poprawiając omyłkę można ingerować w cenę oferty (co wynika jednoznacznie z brzmienia całego art. 87 ust. 2 Pzp, zwłaszcza punktu 2 tego ustępu), ingerencja ta nie może powodować zbyt znaczącej zmiany (tak: wyrok z dnia 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 34/09).

Trzecia grupa omyłek opisanych w analizowanym przepisie to omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Poprawienie nieprawidłowości występujących w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. jest zatem uzależnione od spełnienia dwóch przesłanek – (1) niedokładność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania (tak: Sąd Okręgowy w Krakowie, sygn. akt XII GA 429/09 – „Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”), zaś (2) treść oferty nie może się zmienić (por. wyroki KIO z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11, z 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1127/10, z 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1610/10). Co więcej – nawet okoliczność, że zmiana dotyczyłaby elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Relewantne pozostaje tu bowiem wyłącznie ustalenie, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Innymi słowy – jeśli poprawienie omyłek nie rzutuje na treść oświadczenia woli przystępującego wykonawcy, to nie ma przeszkód, by takiej poprawy w istocie dokonać.

Należy również uwzględnić, że w niektórych sytuacjach zamawiający jest wręcz zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Nie można przy tym wykluczyć, że dokonanie poprawki w tym trybie będzie wymagało uzyskania od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Jaskrawo postawioną w stosowaniu tego przepisu granicą jest niedopuszczenie do sytuacji, w której doszłoby do prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.

W praktyce dotyczącej przetargów na gruncie p.z.p. tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 jest bardzo często wykorzystywany do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Przykładowo, w wyroku z 5 maja 2011r., sygn. akt KIO 822/11, Krajowa Izba Odwoławcza za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego.

Jednak prawdą jest, na co powołuje się skarżący, że nie każda nieprawidłowość w kosztorysie może być kwalifikowana jako omyłka podlegająca poprawieniu przez zamawiającego. Granicę zakreśla tu przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., który wskazuje, że zmiana nie może powodować istotnej zmiany treści oferty. (por. KIO w wyroku z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1252/11, gdzie poprawka prowadziłaby do zmiany zakresu rzeczowego robót i zmiany rodzaju materiałów). Nie podlega również poprawieniu brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia (por. wyr. KIO z 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1833/09), bowiem przy cenie kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny jednostkowe, służące do faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym. Stąd też można wywieść wniosek, że brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.

W świetle analizy powyższych judykatów nie może budzić wątpliwości, że w niniejszej sprawie w ogóle nie mamy do czynienia z sytuacją braku złożenia oświadczenia woli, gdyż wybrakowane elementy oferty powstały wyłącznie wskutek fizycznych uszkodzeń w postaci przerwania ciągłości papieru. Nie może również budzić wątpliwości również słuszne stanowisko KIO, że doprowadzenie do powstania takich uszkodzeń przy składaniu oferty nie mogło powstać celowo, o czym świadczy sam charakter tych uszkodzeń (elementy nie w całości, ale fragmentarycznie zniszczone podczas bindowania).

Powyższe rozważania są zatem wystarczające do przyjęcia, że nie było przeszkód prawnych, by zastosować w sprawie tryb poprawiania oferty, a konkretniej rzecz ujmując – uzupełnienia jej o fragmenty brakujących elementów w ujęciu faktycznym, a nie prawnym, czego skarżący zdaje się nie rozróżniać, skoro ofercie zarzuca niekompletność i wywodzi stąd, że korekta tej niekompletności wpływa istotnie na treść oferty.

Jak wskazano wyżej, możliwe jest odtworzenie treści oferty, zaś co do zasady niedopuszczalne jest kreowanie nowej treści. Skarżący nie przedstawił zaś żadnych argumentów nakierowanych na możliwość stwierdzenia, że dokonanie w realiach niniejszej sprawy korekty, powodowało będzie per se ingerencję w treść oferty, skoro istniały możliwe rozwiązania, których wynikiem byłoby właśnie odtworzenie jej treści. Powyższe rozważania czynią zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. niezasadnym.

Jedno z możliwych rozwiązań, o którym mowa wyżej, zostało przyjęte do zastosowania przez KIO, a polega na samodzielnym uzupełnieniu luk przez zamawiającego w pozycjach 58,130 oraz 205 formularza w oparciu o konkretne pozycje zapisane na płycie CD. W ocenie Sądu Okręgowego to rozwiązanie jest poprawne, bo mieści się w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., jednak Sąd Okręgowy nie widział żadnych przeszkód prawnych, by w omawianym przypadku wezwać wykonawcę do wyjaśnień w trybie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Nie oznacza to jednak, że zaskarżone rozwiązanie zaproponowane przez KIO jest błędne, gdyż niezależnie od tego, w jaki sposób dokona się korekty braków oferty, to doprowadzi ona do tożsamych skutków w postaci naniesienia brakujących elementów w oparciu o treść kopii zapisanej na nośniku CD. Wszelkie zatem zarzuty skargi dotyczące sposobu dokonania korekty również należy uznać za nieprawidłowe (zarzut 1 b), 6 i 7 petitum skargi).

Skarżący kwestionował również samą możliwość odwołania się do zapisów zamieszczonych na nośniku CD w sytuacji, gdy po pierwsze nie ma żadnej pewności, czy stanowią one idealne odzwierciedlenie oferty wybrakowanej oraz po drugie rozpoznaniu mogła podlegać oferta złożona wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Argumentów tych dotyczą zarzuty naruszenia art. 18 w zw. z art. 14 ustawy pzp (pkt 3 petitum), art. 190 ust. 7 p.z.p. (pkt 4,5 oraz pośrednio 6 petitum skargi). Argumenty te polegają jednak na pewnym nieporozumieniu. Skarżący bowiem sugeruje, że punktem odniesienia jest tu informacja utrwalona w sposób inny niż forma pisemna, co uznać należy za niedopuszczalne. Tymczasem to rozumowanie abstrahuje od istoty dokonywania korekty omyłek, która – najkrócej rzecz ujmując – polega na zastąpieniu wadliwych elementów, elementami niewadliwymi. Nie jest zatem istotne w jakiej formie zapisane jest źródło, które daje podstawy do poczynienia korekty. Przykładowo, przy korygowaniu błędów rachunkowych takie źródło stanowi każdorazowo proces myślowy i operacje matematyczne. Dopiero ich wynik wpisywany jest do oferty i stanowi korektę w przepisanej warunkami przetargowymi formie. Podobnie rzecz się ma w rozpoznawanej sprawie – nie jest istotny sposób utrwalenia materiałów pomocniczych – równie dobrze mogłyby być to zdjęcia, wydruki, korespondencja mailowa, etc. Oznacza to, że – wbrew twierdzeniom skarżącego – nie można dyskredytować materiałów pomocniczych ze względu na ich formę, skoro forma pisemna została w niniejszej sprawie zastrzeżona wyłącznie dla samej oferty, która po korekcie ten warunek z pewnością spełnia. Ostatecznie należało również uznać za chybione stanowisko odbierające możliwość odwoływania się do zapisów na płycie CD z tego tylko powodu, że nie istnieje pewność co do tożsamości zapisów znajdujących się na nośniku elektronicznym w porównaniu do oferty złożonej w formie pisemnej. Wynika to ze spełnienia przez dokonanie tej korekty zasadniczej przesłanki dopuszczającej możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Chodzi mianowicie o to, że wynik procesu korygowania brakujących fragmentów oferty nie prowadzi do zmiany treści tej oferty. Argumenty skarżącego mogłyby zasługiwać na uwzględnienie jedynie w sytuacji odwrotnej, która dopiero wówczas mogłaby budzić uzasadnione wątpliwości, co do rzetelności zapisów materiałów pomocniczych. Oznacza to, że zarzuty skarżącego mają charakter wyłącznie teoretyczny, a nie znajdują żadnego zastosowania do konkretnych okoliczności niniejszej sprawy. Wskazuje na to również sam sposób sformułowania tych zarzutów, gdzie skarżący nie próbuje nawet wykazać, że wpisanie innych danych w miejsce brakujących byłoby tak samo usprawiedliwione jak posłużenie się danymi zapisanymi na nośniku CD.

Z powyższych względów nie mogło dojść do naruszenia przez KIO zasad badania i oceny ofert, gdyż badaniu podlega wyłącznie oferta w formie pisemnej z uwzględnieniem korekt, które podlegają naniesieniu w przepisanym trybie p.z.p.

W świetle powyższych argumentów, niezrozumiały okazał się zarzut naruszenia art. 7 p.z.p. Nie można bowiem nikomu zarzucić naruszenia zasad postępowania, skoro wykonawca i zamawiający – najkrócej rzecz ujmując – pozostają „w prawie”, tzn. korzystają z procesowych instrumentów dokonania korekty. Dla rozstrzygnięcia losów skargi nie miała również znaczenia powoływana w punkcie 6 petitum skargi niekonsekwencja zamawiającego w podejściu do wykonawców. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne było bowiem wyłącznie to czy prawidłowo zastosowano przepisy dotyczące uzupełnienia brakujących elementów oferty, zaś badanie oświadczenia woli przeciwnika skargi nie było przedmiotem niniejszego postępowania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 198f ust. 2 pzp Sąd Okręgowy oddalił skargę, jako bezzasadną.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 k.p.c., art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust.5 pzp, zgodnie z wynikiem postępowania wywołanego skargą.

SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta